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Ulrich Vosgerau
AöR
grund des staatlichen Gewaltmonopols gelten, das eine private Gegenwehr
des Betroffenen oder sonstiger privater Dritter gerade ausschließt. 21 Mithin
kommt jedes zurechenbare staatliche Verhalten prinzipiell als Eingriff in Betracht.
22 Insofern ist es schon der moderne Eingriffsbegriff, der die Anerkennung
der Schutzpflichtendimension der Grundrechte denknotwendig aus sich
herausgetrieben hat. Die Schutzpflichtendimension der Grundrechte folgt
denknotwendig aus dem modernen Eingriffsbegriff, und der moderne Eingriffsbegriff
ergibt sich aus dem staatlichen Gewaltmonopol, aus dem ein generelles
Verbot der Selbsthilfe gegen Grundrechtsübergriffe Dritter resultiert,
weil das Unterlassen wirksamen staatlichen Einschreitens aus Sicht des Übergriffsopfers,
dem die effektive Gegenwehr, wo sie faktisch möglich sein sollte,
durch das staatliche Gewaltmonopol verwehrt ist, jedenfalls ein Eingriff
wäre. Daraus folgt zugleich: wer, mit welcher genauen dogmatischen Konstruktion
auch immer, die Schutzpflicht zu einer Art Grundrechtsfunktion
minderen Ranges erklären wollte, an die der Staat etwa nur nach Art eines
politischen Allgemeinauftrages zur freien Ausgestaltung und unter dem Vorbehalt
des prioritär gedachten staatsgerichteten Abwehrrechts des Übergriffsstörers
gebunden sei, der müßte mehr oder minder zum klassischen Eingriffsbegriff
23 zurückkehren. Will man dies nicht, so muß man Abwehrrecht
und Schutzpflicht als prinzipiell gleichberechtigt ansehen. 24 Dies würde im
Falle der Grundrechtsfunktionenkollision wohl zu Abwägungen führen 25 ;
dabei ist dann aber zugleich absehbar, daß diese Abwägungen eigentlich stets
zuungunsten des „Übergriffsstörers“ ausgehen würden 26 , und das ist in der
Grundrechtsfunktionenkollision ganz typischerweise derjenige, der das
Grundrecht als Abwehrrecht ins Feld führt – gegen staatliche Bemühungen,
ihm die Störung zu verweisen.
21 Vergl. hierzu D. Murswiek (Fn. 9), S. 91 ff.
22 Vergl. B. Pieroth/B. Schlink (Fn. 20) Rn. 238.
23 Vergl. B. Pieroth/B. Schlink (Fn. 20), Rn. 240.
24 Daher ist der Vorschlag M. Borowskis konsequent, gar nicht mehr von Schutzpflichten
zu sprechen, da dieser Begriff an objektive Pflichten statt an subjektive Rechte
denken lasse, sondern stattdessen von „Schutzrechten“; vergl. M. Borowski, Die
Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes (2006), S. 608; zustimmend
U. Vosgerau, Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes (2007), S. 200
a. E.
25 Auch dies hat die Senatsmehrheit in der Entscheidung „Abtreibung I“ bereits gesehen,
vgl. BVerfGE 39, 1 (47): „Allerdings muß der Gesetzgeber den hierbei entstehenden
Konflikt durch eine Abwägung der beiden einander gegenüberstehenden
Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung
und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lösen.“
26 Vergl. zum Vorrang der Interessen des Opfers vor denen des Täters (in den Konstellationen
„finaler Rettungsschuß“ und „Rettungsfolter“) Ch. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck
(Hg.), GG, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, Art. 1 Abs. 1 Rd.Nr. 78 f.; ablehnend
R. Merkel, JZ 2007, 373 (375).