Studium & Beruffestmachen lassen. Auch im operativen Binnenraumvon Interpretengemeinschaftennehmen die Klassifikationen "kannibalistische"Züge an."''' Denn dieselben Grundsätze,die zwar gleichsam das Schibboleth bestimmter<strong>recht</strong>sdogmatischer Milieus repräsentieren(z.B.: "Bei mangelnder finanziellerLeistungsfähigkeit des Versicherungsträgersentfällt die anspruchsbegründende ,Krankheit'des Versicherten im Rechtsinn "), derenkonkrete Bedeutung sich aber wegen der"Unabschließbarkeit des Feldes" einer reflexivenFixierung entziehen, werden auch aufder Ebene der dogmatischen Klassifikationrelevant. Was für das Ganze, also die Interpretengemeinschaft,festzustellen ist, giltdementsprechend für den Teil, nämlich diedogmatischen Begriffe. Routinemäßig angewendeteklassifikatorische Begriffe - wie"subjektiv" und "objektiv" - erhalten einsemantisches Profil im Spiegel anderer Unterscheidungen,die, um Bestimmtheit annehmenzu können, auf weitere Unterscheidungenzu rekurrieren haben."") Wenn sichaber der semantische Raum, in dem Interpretengemeinschaftenoperieren, einer Totalisierungentzieht, lassen sich auch in ihmUnterscheidungen stets unter verschiedenenGesichtspunkten erfassen. So könnte manbeispielsweise die Anwendung einer Interpretationsmethodeunter Hinweis auf die"Objektivität" eines Kanons zu <strong>recht</strong>fertigenversuchen. Das kann bedeuten, daß diesereiner ehrwürdigen Tradition (und nicht bloßirgendeiner "Theorie"), einer Konzeptionvon Gesetzestreue (und nicht einer allgemeinenAuslegungslehre) oder einer Gepflogenheit(und nicht einer subjektiven Meinung)entspringt. Zumeist wirkt es diskursinternstabilisierend, wenn auf die Auflösungvon Mehrdeutigkeiten verzichtet wird."")Wollte man demgegenüber darauf dringen,die Begriffe zu klären, findet man sich aufdas Durchschreiten eben jenes Feldes verwiesen,das man zu transzendieren trachtet.",(1)Das Unterscheiden nimmt dann seinenverhängnisvollen Lauf: "Splits are notsubject to contro!. There is no place outsidethe splits. And there is no t'op split. All that'sleft is the interpenetrated free play ofsplits. "",» Inmitten dieses "free play" wirdvon Unterscheidung zu Unterscheidung fortgeschritten,ohne daß der Kontext des Unterscheidensunter Kontrolle gebracht werdenkönnte."'21" [ ... ] [S]plit proliferation castsserious doubt upon the possibility of usingone split to stabilize another, for there willalways be another way to draw a distinction."(6J)Die politische SubstanzWenn gleichwohl jede interpretative Bestimmungin das substitutive Spiel der Unterscheidungeneinzutreten hat und ein jedesZeichen solcherart "außer sich" gerät,{'>-I)dannhaben die Begriffe auch immer schon ihrGegenteil in sich aufgenommen. Das Feldder juristischen Klassifikation besteht, so gesehen,aus Begriffen, in die sich ihr Gegenteileingenistet hat.''''' Fragt man beispielsweisenach dem Unterschied zwischen derausdrücklichen und der stillschweigendenWillenserklärung, ist unschwer einzusehen,daß das Ausdrückliche auf nicht abschließendzu erfassenden kontextuellenBedingungen und das Stillschweigende aufder konventionellen Auszeichnung von Stereotypenberuht.("")Im geschichtlichen Verlauf der juristischenArgumentation vermag sich freilichdurchzusetzen, was wegen der Paradoxie desVerhältnisses latent zu halten ist.("" Nur ausder Beobachterperspektive läßt sich zeigen,aufweiche Art sich das negative Relat einesklassifikatorischen Begriffs im Unterschiedenenwiederfindet.",H) Daher läßt sich jederPol eines Gegensatzes aus der Perspektivedes von ihm Unterschiedenen auf den Begriffbringen. Konstruiert man beispielsweisedas Schadens<strong>recht</strong> am Leitfaden der Unterscheidungvon Kompensations- und Versc~uldensprinzip,läßt sich zeigen, daß derobjektive Sorgfaltsmaßstab des Fahrlässig-keitsdelikts, obwohl Ausdruck des Verschuldensprinzips,das gegenüber dem Verschuldenindifferente Kompensationsprinzip insich enthält, da der Horizont individuellenVerhaltens am objektiven Typus eines "ordentlichenMenschen" gemessen wird."'")Nachpositivistisches Rechtsdenken kannsomit aufdecken, daß die Rechtsbegriffe anihrer der Problemlösung abgewandten Seiteim Gewebe instabiler Unterscheidungen untertauchen."(1)Einige Vertreter der CriticalLegal Studies haben in diesem Kontext daraufhingewiesen, daß die Einheit <strong>recht</strong>lichenWissens daher in seiner internen Gespaltenheitzu suchen ist. (7 » Sofern sich die Pole vonUnterscheidungen umfassenden sozialethischenModellen zuordnen lassen (72) (etwa dasKompensationsprinzip dem" Kommunalismus"und das Verschuldensprinzip dem "Individualismus"),t7·l>deutet ihr perpetuierlichesund unversöhnliches Ineinarider-Übergehendarauf hin, daß sich in jedem Akt derInterpretation die interne Entzweiung desRechts selbst reproduziert."")Angesichts der Tatsache, daß es demRecht nicht äußerlich ist, durch Interpretengewußt zu werden, stößt man solcherart aufdie politische Substanz der juristischen Methode.Das <strong>recht</strong>liche Wissen vermag nicht,auch nicht im Spiegel positivistischer Reduktionendieser Idee, den Gemeinwillender Gesellschaft zu repräsentieren, sondernbloß dessen interne Unversöhntheit zu manifestieren.Der Bedeutung dieser sozialenTatsache verschafft die juristische Selbstreflexioneinen klareren Ausdruck als jede politischeTheorie es vermöchte, wenngleichzuzugestehen ist, daß ihr ge<strong>recht</strong> zu werden,die Schranken der bürokratischen Formübersteigt, an der sie sich kenntlich macht.(Schluß/olgt)Dr. Alexander Somek ist Dozent am Institut fürRechtsphilosopie und Rechtstheorie an der UniversitätWien.(57) Siehe Pien1f Schlag, (,'alwibtt! Moves: All Essay oll/he Ale/allloiphoses of the Legal Distillc/ioll, ill: S/anjord Law Review40 (1988),929-971, hier: 930,936-967(58) Siehe Gtuy Pe/ltI; The Me/aphysics of AlIJtlictlll LiIW, ill:(,'alijomia Law Review 73 (1985), 1155-1290, hier: 1192(59) Siehede Mall, Zeichelllllld S)'IIlbol (obeIl AIIIIJ.I0), 49(60) Statt ,,11" also illJmerlll/!' ,,11-1 ". Siehe Gilles De/ellz.e/FflixGllattari, RhizollJ, dt. BediIl1977, 28. Siehe allch Pe/le!; Metaphysics(obm AlJlIJ.58), 1188-1189(61) Schlag, (,'alJlJibal Moves (oben AIIIIJ.57), 954(62) Siehe JOlJa/hall (,'lIller, Oll Decollstnutioll. Theol)' alJd(,',i/iäSIlJ ajterS/ntclllralisllJ, LOlldoll- Hell/~v 1983, 123(63) Schlag, (,'tJlJlJibal Noves (obelI A/IIIJ.57), 948, Die sichdarm/s ergebelldell VOlteile silld IIl1abweisbtll:' Regl1fsse lasseIlsith lIich/ Ill/rvedällgem, SOlidem muh illJ Dschllllge/ der DistillktiollellverbergeIl (siehe ebd., 944)(64) Siehe dazu Ntll/fred Fmllk, Die GrCllzell derBehen~{hbarkei/ der Sprache, Das Gespräch als 011 der DifferellzVOll Neos/l1IktllmlisllJlIs ulld Hel7l/elJeJ/tik, ill: PhilippeForget (Hrsg.), Text IIl1d IlItelpJ"ftatioll, Niillchm 1984, 181-213, hiel:' 208Seite 44(65) Siehe Jack Balkill, Nes/ed Oppositiolls, ill: Yale I,aw Jo//!clIal 99 (1990),1669-1705, hier: 1676: "f .. .] IRjecollte.,/ualiultiolJ0/ a cOl/ceptllal oppositioJlIJl(~V reveal simi/arities wherebejoJ1f we saw ol/Iv diffemlces. I .. ,] ITlo detvl/stl7lct a l'OlICCp/llaloppositioll is to reilllerpJ1fI i/ as allested oppositioll. It is toobselve sillJlII/tweously the similrllity alld the dijfemlt1f, /he depelldenceallddijferClltiatioll, illvolved ill a nMtioll betweellt:Ol/{1fP/s. "(66) Siehe AlJaloges zlIr Ulllel~cheidllllg der Willenserk/iirtllJgenVOll der SetZIIIIg vertmllellsschaf!ellder älljJerer Ta/beställde beiBalkill, Det:OllslJ7lc/ive Pmäire (obeIl AIIIIJ.18), 767-772(67) Siehe {/III Beispiel des stl7lft1flhtlichell Gewal/begriffs bei NikolallsForg6, Gewa!/ ist, was Gewalt ist, ill: JuridikllllJ 2/94(1994),35-39(68) Siehe Balkill, Nested Opposi/iolls (obCll A 1I11J. 65), 16831'1148,1684(69) Die ArglllllClltatioll vedälljt illl eil/ze/IIC1l diffel1fllzielter.Siehe lIäher .lack Balhll, The (,'rystal/ille Sm/clllre of LegalThollgh/, ill: Rlltgel~ !.aw Review 39 (1986), 1-1/0, hier: /2,16-17,68(70) Siehe Schlag, (,'{t}/lJibal Moves (obell AIJIII.57), 959JURIDIKUM(71) Siehe RobClto l!1allgabeira 11l1ger, Kllowledge alld Politics,New York 1975; DJlllltll/ Kelllledy, Legal Fonllality, ill: JOllrlIalof Legal Smdies 2 (1973),351-398; Joseph W. SillgeJ; TlteLegal Rights Debate i/I Allalytical JlJlispntdellt1f ft'Olli Bel/thamto Hohfe/d, ill: WiscollsilJ LtlW Review 1982, 975-1lI59. Seillellwie {llIch immer illl Detail abwei,henden Hiiheptlllk/ /illdet dieserAlIsat~ ill dem Blich VOll Mark Ke/mtllt, A GlIide to (,'Jitim!Legal Stlldies, (,'alllbJidge/Mass. 1987. Siehe aber tIIllh für eillellwohl welliger geg/ütktell VCI~ttch Gerald Fntg, The (,'ity as a Legal(,'ollcept ilt: HtlIvtlld Law Review 93 (1980), /(159-1154.(72) Nach Kelllled.1' ist der Kott[/ik/ zwischell so/rhell ModellelllIltallfhebbtJ/: Siehe illsbesoltdere DlIlI({/Il Kelllledv, FOJ71t {mdSlIbs/{lI/l1f ill Ptivate Law Adjlldimtioll, ill: Hatvtlld Law Review89 (1976),1685-1779, hier: 1775(73) Siehe Itäher Balkill, (,'rystallille Stntttt/t1f (obCII AIIIII.69),16-17(74) 111 diesem Zt/stllltillel/hallg lassell sich bei deli VeJtt~tem der(,'titim! l.ega! Stt/dies woh! AIIHältge all theologische lIlld exi:stellzie!!e l!1o/ive lIich/vet1l1eidell. Siehe zlIr ,jtllldamelltal COlltmdic/ioll"Dtll[{'{J/1 KClllIedy, The Strttattre of B!acks/olle'sCOlI/lIletlt{l/ies, (obeIl AlIIll.24), 213Nr 3/94
Das Recht derGesellschaftNiklas Luhmanns "Soziale Systeme"(Grundriß einer allgemeinen Theorie,1984) umfassen nach "Die Wirtschaft derGesellschaft" (1988) und "Die Wissenschaftder Gesellschaft" (1990) nun auch das"Recht der Gesellschaft" (1993), die Kunstder Gesellschaft ist in Beobachtung und diePolitik der Gesellschaft absehbar.Ausgangspunkt ist die Frage, "wie mandas Recht als J-tinheit begreifen" und dieseEinheit als System definieren kann. In allerBescheidenheit. vermerkt Luhmann, außerder Theorie autopoietischer Systeme "keineandere theoretische Konstruktion (zu kennen),die auch nur versuchte, sowohl derAutonomie des Rechts als auch der Zugehörigkeitdes Rechts zur GesellschaftRechnung zu tragen". Die Einheit eines Systemsbesteht in seiner Selbstproduktion("Autopoiesis"), mit der es alle Unterscheidungenund Bezeichnungen, alle Strukturenund Grenzen durch die Operationen des Systems(in Form "sinnhafter Kommunikationen") selbst produziert und reproduziert.Leitdifferenz ist die Unterscheidung von Systemund Umwelt, die in der Folge "eineganze Galaxie von Unterscheidungen erforderlichmacht".Das Recht ist, wie alle sozialen Systeme,ein sich selbst beobachtendes und beschreibendesSystem. Die binäre CodierungRecht/Un<strong>recht</strong> setzt bereits die Beobachtungder unmittelbaren Normprojektionenvon Beobachtern voraus, sie kann nur auf der"Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung"gehandhabt werden, die die Voraussetzungfür die "Ausdifferenzierung eines operativgeschlossenen Rechtssystems" ist. Der Codeist "die Struktur eines Erkennungs- und Zuordnungsverfahrensder <strong>gesellschaft</strong>lichenAutopoiesis" (jedes System hat seinen eigenenCode, die Wissenschaft z.B. wahr/unwahr),es geht um Zugehörigkeit/Nichtzugchörigkeitzum System. Von der Codierungist die Programmierung zu unterscheiden,dic angibt, ob die Codewerte richtig bzw.falsch zugeordnet werden. Die Programme(Normen) füllen die Codierung mit Inhalt.Nr 3/94Die (externe) Beobachtung der Systemtheorieliefert über weite Strecken einenquasi immanenten Nachvollzug der Selbstbeschreibungund -konstruktion des Systems,muß sich aber immer, wenn es darumgeht, die -laufend operativ repröduzierte -Einheit eines binär codierten Systems zu beobachten(was systemintern höchstens mittelssimplifizierender Konstruktionen möglichist), auf die "Ebene einer Beobachtungdritter Ordnung" schwingen. Bei der Rekonstruktiondes Rechtssystems, das sich in Europaab dem 11./12. Jahrhundert evolutivd.h.immer höheren Komplexitätslagen ge<strong>recht</strong>werdend - hin zum modernen, funktionaldifferenzierten (Welt) Gesellschaftssystemausdifferenziert, als einer "historischenMaschine, die sich mit jeder Operation in eineandere Maschine verwandelt", geht es somitimmer auch um das, was Rechtstheorienin ihrer Selbstbeschreibung des Rechtssystemsverborgen bleiben muß.Wenn man sich auf die Vorgaben der Systemtheorieeinläßt, gelangt man zu ihrem"Heiligtum", der Paradoxie. Die UnterscheidungRecht/Un<strong>recht</strong>, der Code kann nichtohne eine das weitere Beobachten blockierendeParadoxie auf sich selbst angewandtwerden. Das ist der "blinde Fleck" jeder Beobachtung,der zu "Invisibilisierungsstrategien"führt: "ein irgendwo zu placierenderVerzicht auf die Weiterverfolgung der Begründungsfrage".Operativ geschlossene, autopoietische,autonome Systeme sind an ihre Umwelt"strukturell gekoppelt": das Rechtssystemmit dem politischen System und dem Wirtschaftssystemdurch die "hochspezifischenEinrichtungen" Verfassung, Vertrag, Eigentum.Sie "kommunizieren" jedoch nicht mitdieser, sondern immer nur über sie, d.h. einsoziales System läßt sich von anderen sozialenSystemen lediglich "irritieren", um dieseIrritationen in systemeigener Weise zu operationalisieren.Es geht folglich immer um die Differenzvon Innen (Selbstreferenz) und von einemAußen, das eigentlich auch innen ist (Fremdreferenz):(umweltindifferente) Codierungund Programmierung; Unterscheidung vonNormen und Fakten; normative Geschlossenheitund kognitive Offenheit; die unterEntscheidungszwang stehende Gerichtsbarkeitim Zentrum und die "Kontaktzone" derPeripherie (Gesetzgebung, Vertragsschluß),in der Irritationen in Rechtsform gebrachtwerden, etc.Indem Luhmann diese vorgegebeneKonstruktion mehr oder weniger durchhaltenmuß, produziert er bisweilen schon mehrals "blinde Flecken", etwa was die "Autonomie"des Rechts im Nationalsozialismus anlangt.Daß die "Fremdbeschreibung" desRechtssystems immer wieder von SelbstbeschreibungenLuhmanns durchzogen wird(z.B. seine Wohlfahrtsstaat-Paranoia), machtdas Ganze nicht ergiebiger.Die System theorie setzt an die Stelle ge-JURIDIKUMSehen / Hören / LesenseIlschaftstheoretischer Zusammenhänge("Die geläufige empirische Analyse derRechtssoziologie beschreibt das Rechtssystemgar nicht als Rechtssystem. Sie erfaßtihren Gegenstand unvollständig. ") denGlanz von Paradoxien. Die Funktion desRechts, seine soziale Dimension ("es hat sozialeKonsequenzen, wenn Erwartungenzeitstabil gesichert werden können"), liegt inder "systemischen Stabilisierung normativer(=kontrafaktischer) Erwartungen". Luhmannempfiehlt daher eine "stärkere Beachtungder Zeitdimension in der Selbstbeschreibungdes Rechtssystems". Aber er hatauch Trost für diejenigen, denen das Angebotder Systemtheorie zuwenig ist: "Kein Juristwird sich hier angemessen informieren,geschweige denn angesichts rapider Entwicklungenauf dem laufenden halten können.Anwendungen sollen damit nicht ausgeschlossensein, aber sie werden sich mehrsporadisch und punktuell, eher zufällig undmehr in der Form von Irritationen als in derForm logischer Schlüsse ergeben."Max PeintnerNiklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft. Suhrkamp,Frankfurt am Main, 1993, 597 5., ÖS 453,-.Michel Foucault(15.10.1926 - 25.6.1984)Michel Foucault war im umfassendenSinne Philosoph. Mit seiner philosophischenTätigkeit, die ihm auch Lebensformwar, stellte er eine besondere Beziehungzu sich selbst und den anderen her.Wenig dachte er daran, eine <strong>gesellschaft</strong>licheFunktion einzunehmen, etwa als moralischeInstanz aufzutreten.Sich von sich selber lösenWie auch vor allem seine letzten Bücher zeigen,hat Foucault oft über das philosophischeLeben nachgedacht, auch um herauszufinden,welchen ethischen Ansprüchen esheute ge<strong>recht</strong> werden könnte.Es ist nicht sicher, ob unsere Zeit mitihren Zwängen und Leidenschaften, ihrerGeschäftigkeit überhaupt noch für die drängendenFragen der Philosophie aufnahme-Seite 45