ZAP-2018-16

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

16 2018 

22. August 

30. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer 

• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • 

Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, 

Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • 

Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

Inklusive 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Prozesskostenhilfe: Anwälte haben es beim (Mehr‐)Vergleich schwer (S. 807) 

Anwaltsmagazin 

Ausgebremste Mietpreisbremser (S. 812) • Freie Berufe verbuchen solides Wachstum (S. 813) • 

Empfehlungen zur Ausbildungsvergütung (S. 814) 

Aufsätze 

Börstinghaus, Rechtsprechungsübersicht zum Wohnraummietrecht (S. 821) 

Burhoff, Fahrverbot bei Verkehrsordnungswidrigkeiten (S. 835) 

Hillenbrand, Update 2018: Notwendige Verteidigung (S. 851) 

Eilnachrichten 

BGH: Beschränkung des Ausgleichsanspruchs bei nichtehelicher Lebensgemeinschaft (S. 817) 

EuGH: Urheberrechte bei Verwendung von Fotografien aus dem Internet (S. 818) 

BVerfG: Zur Verharmlosung nationalsozialistischer Verbrechen (S. 819) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 807–808 

Anwaltsmagazin – – 808–814 

Eilnachrichten 1 125–130 815–820 

Börstinghaus, Rechtsprechungs‐ und Literaturübersicht 

zum Wohnraummietrecht – 1. Halbjahr 2018 4 R 921–934 821–834 

Burhoff, Fahrverbot bei Verkehrsordnungswidrigkeiten 9 1029–1044 835–850 

Hillenbrand, Update 2018: Notwendige Verteidigung – 

Beiordnungsvoraussetzungen, Verteidigerauswahl und 

Rücknahme der Bestellung 22 927–938 851–862 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8). 

Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, 

Gelsenkirchen • RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, 

Düsseldorf • Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, 

Vallendar • RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • RA 

Dr. Wolfgang Hartung, Mönchengladbach • Prof. Dr. Martin Henssler, Köln • RA, Justitiar Haus u. Grund Dr. Hans Reinold Horst, 

Langenhagen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund • RA 

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Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RiOLG a.D. Heinrich Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. 

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PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • 

RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln. 

Impressum 

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Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Prozesskostenhilfe: Anwälte haben es beim (Mehr-)Vergleich schwer 

Verehrte Kolleginnen und Kollegen, ich möchte diese 

Kolumne mit folgender Frage eröffnen: Führen 

Sie viele Mandate als beigeordnete Prozessbevollmächtigte? 

Nein? Dann haben Sie mit Ihren zahlungskräftigen 

Mandanten Glück. Wenn Sie aber vermehrt Beratungs- 

und Prozesskostenhilfemandate betreuen, 

stellt ein arbeitsaufwändiges Prozesskostenhilfemandat 

eigentlich eine betriebswirtschaftliche Katastrophe 

dar. Denn ab Gegenstandswerten von 

über 4.000 € stagniert der Gebührenanspruch des 

beigeordneten Anwalts nahezu. Wegen der Bestimmung 

des § 49 RVG dürften daher bei dem 

einen oder anderen Kollegen, der ein vermeintlich 

lukratives Mandat in den Händen wähnte, was sich 

später aber als PKH-Verfahren herausstellte, innerlich 

schon etliche bittere Tränen geflossen sein. 

Zudem sind Prozesskostenhilfemandate i.d.R. über 

Gebühr zeitaufwändig. Ich kann aus eigener Erfahrung 

sagen, dass kaum ein PKH-Berechtigter in 

der Lage ist, den für die Gewährung von Prozesskostenhilfe 

notwendigen komplexen Fragebogen 

über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse 

eigenständig und ohne Hilfe auszufüllen. Oft 

sitze ich gemeinsam mit der meist nicht studierten 

und oft nur unzureichend Deutsch sprechenden 

Mandantschaft samt Ausfüllhinweisen über dem 

Fragebogen, um alles richtig zu machen. Ist der 

PKH-Antrag dann mit den Anlagen vollständig und 

endlich bei Gericht eingereicht, geht es in das 

Verfahren. Wenn man Glück hat, wird Prozesskostenhilfe 

auch tatsächlich bewilligt. 

Vorsicht ist allerdings dann angebracht, wenn 

man als Prozessbevollmächtigter einen Vergleich 

schließt. Hier ist insbesondere darauf zu achten, 

dass nicht vergessen wird, den Zusatzantrag 

rechtzeitig zu stellen und die Beiordnung auf 

mitverglichene nicht rechtshängige Ansprüche zu 

erstrecken. Sonst gibt es für diesen Mehrvergleich 

nicht einmal eine Einigungsgebühr! 

Wussten Sie übrigens, dass in München die Lebensverhältnisse 

für Anwälte mit PKH-Mandaten 

schlechter sind als anderswo? In München sind 

nicht nur die Mieten wesentlich teurer als woanders, 

es gibt auch deutlich weniger vom Staat. 

Früher wurde von den Gerichten mehrheitlich 

geurteilt, dass schon der Antrag, die Bewilligung 

von Prozesskostenhilfe auf den Abschluss eines 

Mehrvergleichs zu erstrecken, eine erhöhte Einigungsgebühr 

(nach Nr. 1000 VV RVG) ausschließe. 

Es käme grundsätzlich immer nur die 1,0 Einigungsgebühr 

nach Nr. 1000, 1003 VV RVG zur Anwendung. 

Begründung: Die Gerichte müssten ja grundsätzlich 

immer prüfen, ob die Voraussetzungen für 

PKH auch für den Abschluss des Mehrvergleichs 

vorliegen und würden damit „in Anspruch genommen“. 

Was früher dabei aber übersehen wurde: 

Eine fehlende Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen 

des Mehrvergleichs ist keine Tatbestandsvoraussetzung 

des Nr. 1000 VV RVG (so der 

BGH, Beschl. v. 17.9.2008 – IV ZB 14/08). 

Die Rechtsprechung der Gerichte hat sich in den 

vergangenen zehn Jahren gewandelt: Für den 

Mehrvergleich erhält auch der PKH-Anwalt jetzt 

grundsätzlich eine 1,5 Einigungsgebühr gem. 

Nr. 1000 VV RVG (s. DORNDÖRFER, Kostenhilferecht 

für Anfänger, 6. Aufl. 2014, S. 34, Rn 39). Das 

wird auch in der überwiegenden Rechtsprechung 

so vertreten (vgl. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 

25.9.2014 – 5 Sa 273/14; LAG Düsseldorf, Beschl. 

v. 13.10.2014 – 13 Ta 342/14; LAG Baden-Württemberg, 

Beschl. v. 27.4.2016 – 5 Ta 118/15 (anders 

noch: LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 

7.9.2010 – 5 Ta 132/10); LAG Hamm, Beschl. v. 

16.9.2015 – 6 Ta 419/15 (anders noch: LAG Hamm, 

Beschl. v. 31.8.2007 – 6 Ta 402/07). 

ZAP Nr. 16 22.8.2018 807



Aber entscheiden die Gerichte in ganz Deutschland 

einheitlich über die Höhe der gesetzlichen 

Prozesskostenhilfe? Erhalten alle Anwälte bundeseinheitlich 

die gleiche gesetzliche Vergütung 

aus der Staatskasse? 

Nein! Um es in die Worte eines allseits bekannten 

Comics zu fassen: Es gibt immer noch das eine 

oder andere von unbeugsamen LAG-Richtern 

(ohne Herz für PKH-Anwälte) bevölkerte Dorf, 

das nicht aufhört, dem Eindringen der 1,5 Einigungsgebühr 

Widerstand zu leisten. Als Münchener 

Anwalt beispielsweise bekommt man von den 

Bezirksrevisoren und den darauf aufbauenden 

– sich selbst zitierenden – Kostenbeschlüssen der 

Münchener Arbeitsgerichtsbarkeit regelmäßig zu 

lesen: „Das Landesarbeitsgericht München sieht trotz 

gegenteiliger Auffassung anderer Landesarbeitsgerichte 

keine Veranlassung seine bisherige Rechtsprechung 

(LAG München, Beschl. v. 19.6.2017 – 6 Ta 123/17 u. 6 

Ta 167/17; Beschl. v. 22.12.2016 – 6 Ta 314/16; Beschl. 

v. 2.11.2016 – 6 Ta 287/16; Beschl. v. 17.3.2009 – 10 Ta 

394/07; Beschl. v. 15.4.2008 – 10 Ta 237/06; Beschl. 

v. 7.6.2005 – 10 Ta 244/05) zu ändern.“ 

Jegliche Beschwerde: sinn- und fruchtlos! Jüngst 

habe ich im Rahmen einer vor der 42. Kammer des 

Arbeitsgerichts München geführten Kündigungsschutzklage 

abseits des Gütetermins die vergleichsweise 

Beilegung des Rechtsstreits – unter 

Einschluss bisher nicht rechtshängiger Gegenstände 

– mit der Prozessvertreterin der Gegenseite 

vereinbart und es wurde Vergleichsfeststellung 

beantragt. In dieser Konstellation befürwortet 

hinsichtlich der im Vergleich miterledigten Streitgegenstände 

auch ein bayerisches (wenngleich 

auch „nur“ fränkisches) Landesarbeitsgericht den 

Anfall der 1,5 Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV 

RVG (LAG Nürnberg, Beschl. v. 22.6.2009 – 4Ta 

26/09). Und die Münchener? Die 42. Kammer 

verweist in ihrem Beschluss vom 26.5.2018 (Az. 42 

Ca 4784/17) darauf, dass auch in der Kommentierung 

von HARTMANN (Kostengesetze, VV 1003 Rn 12) 

die Ansicht des LAG München geteilt würde. In der 

48. Auflage des „HARTMANN“ findet sich zur Begründung 

der 1,0 Einigungsgebühr – neben Entscheidungen 

zum alten Recht (BRAGO) – als 

einzige Fundstelle aus diesem Jahrhundert zum 

RVG eine Entscheidung des LAG München. Anders 

ausgedrückt heißt das: „Mia in Oberbayern, 

mia san mia“. Da hilft es auch wenig, wenn 

die Münchener Arbeitsgerichtsbarkeit dabei nicht 

ganz mutterseelenallein ist (s. LAG Rheinland- 

Pfalz, Beschl. v. 12.3.2015 – 5 Ta 51/15). 

Kein leichtes Leben für Arbeitsrechtsanwälte, die 

als Beigeordnete ihre Arbeit für ihre Geringverdiener 

verrichten. 

Rechtsanwalt BERND PONETSMÜLLER, München 


BRAK lehnt Verschiebung des 

beA-Neustarts ab 

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hält an 

dem Termin 3.9.2018 für die Wiederinbetriebnahme 

der besonderen elektronischen Anwaltspostfächer 

(beA) fest, obwohl bis dahin nicht alle 

festgestellten Mängel beseitigt werden können. 

Das haben die Präsidentinnen und Präsidenten der 

Rechtsanwaltskammern am 8.8.2018 in Abänderung 

ihres früheren Beschlusses v. 27.6.2018 (vgl. 

dazu ZAP Anwaltsmagazin 13/2018, S. 648 f.) 

beschlossen. Fehler sollen anschließend im laufenden 

Betrieb des beA behoben werden. 

808 ZAP Nr. 16 22.8.2018



Ende Juli war bekannt geworden, dass eine 

Schwachstelle, die den Zugriff auf sämtliche über 

das beA versandte Nachrichten möglich machen 

soll, nicht bis zum 3. September behoben werden 

kann. Hintergrund ist, das ein neu zu implementierendes 

Verfahren, mit dem die zur Verschlüsselung 

erforderliche Mindestlänge von Nachrichten 

oder die erforderliche Länge von Datenblöcken 

erreicht wird (OAEP-Verfahren), nicht so rechtzeitig 

eingeführt werden kann, dass die justizinterne 

Frist von sechs bis acht Wochen zum 

Testen der neuen EGVP-Version vor der verpflichtenden 

Inbetriebnahme einzuhalten ist. 

Die Kammerpräsidentinnen und -präsidenten übergingen 

mit ihrem Beschluss, am Starttermin festzuhalten, 

auch eine Forderung des Deutschen 

Anwaltvereins (DAV). Dieser hatte zuvor in einer 

Initiativstellungnahme, die u.a. auch an den Deutschen 

Bundestag und die Bundesministerien des 

Inneren und der Justiz adressiert war, die Einhaltung 

des Grundsatzes „Sicherheit vor Schnelligkeit“ 

angemahnt. 

Nach Einschätzung der Gutachter, so teilt der DAV 

in seiner Stellungnahme mit, sei die Ausnutzbarkeit 

des Fehlers zwar niedrig, allerdings sei – weil 

potenziell alle im beA gespeicherte Nachrichten 

betroffen sind – die Bedrohung der Vertraulichkeit 

als hoch zu bewerten. Der Verein fordert daher, die 

Implementierung des endgültigen OAEP-Verfahrens 

sowohl beim beA als auch mit Blick auf den 

Abschluss der justizseitigen Tests abzuwarten. 

Eine weitere kurze Verschiebung des Neustarts der 

Anwaltspostfächer brächte weder die Justiz noch 

die BRAK in Erklärungsnot. Demgegenüber berge 

eine Umstellung des OAEP-Verfahrens im laufenden 

Betrieb nach Abschluss der Testphase das 

Risiko, dass es zu Fehlern und vorübergehenden 

Ausfällen beim Postfachsystem komme. Dies könne 

zu einem weiteren Vertrauensverlust in die Systeme 

des elektronischen Rechtsverkehrs führen. 

Unterdessen hat die BRAK entgegen anderslautender 

Presseberichten klargestellt, dass sie 

sich gegenüber dem Bundesministerium der 

Justiz und für Verbraucherschutz weiterhin für 

eine vierwöchige Testphase nach der geplanten 

Wiederinbetriebnahme des beA einsetzt. Bislang, 

so die BRAK, habe das Ministerium aber noch 

nicht auf diese Bitte reagiert. 

[Quellen: DAV/BRAK] 

Besserer Schutz von Geschäftsgeheimnissen 

und Whistleblowern 

geplant 

Die Bundesregierung hat Mitte Juli den vom 

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

erarbeiteten Entwurf eines Gesetzes zur 

Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum 

Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem 

Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und 

Offenlegung beschlossen. Mit dieser Richtlinie soll 

ein europaweit einheitlicher Mindestschutz für 

Geschäftsgeheimnisse erreicht werden. Zugleich 

werden erstmals ausdrückliche Regelungen für 

den Schutz von Whistleblowern geschaffen. 

Kernstück des Gesetzentwurfs ist das neue Gesetz 

zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Danach 

können Unternehmen bei einer unerlaubten Erlangung, 

Nutzung oder Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen 

zivilrechtliche Ansprüche wie 

Unterlassung und Schadensersatz geltend machen. 

Der bereits bestehende Schutz im deutschen Recht 

soll damit verbessert und die Rechtssicherheit für 

Unternehmen erhöht werden. 

Auch der Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor 

einer Offenlegung im Rahmen eines gerichtlichen 

Verfahrens wird erweitert. So können streitgegenständliche 

Informationen bei Einreichung 

einer Klage künftig als geheimhaltungsbedürftig 

eingestuft werden und dadurch der Personenkreis 

begrenzt werden, der Zugang zu Dokumenten 

und Verhandlungen hat, in denen Geschäftsgeheimnisse 

eröffnet werden. 

Das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen 

will zugleich dem Schutz von Whistleblowern und 

Journalisten Rechnung tragen. Zu diesem Zweck 

enthält es Regelungen für Sachverhalte, in denen der 

Erwerb, die Nutzung oder die Offenlegung von 

Geschäftsgeheimnissen nicht rechtswidrig ist. Das 

gilt z.B. für Fälle, in denen die Handlung der Ausübung 

der Meinungs- und Informationsfreiheit oder 

der Aufdeckung von Fehlverhalten und rechtswidrigen 

Handlungen dient. 

[Quelle: BMJV] 

Familiennachzug für subsidiär 

Schutzberechtigte 

Seit dem 1. August sind die neuen Regelungen 

zum Familiennachzug für Flüchtlinge mit einge- 




schränktem Schutzstatus in Kraft. Sie können 

jetzt wieder engste Angehörige nach Deutschland 

nachziehen lassen. 

Die Neuregelung sieht vor, dass bundesweit pro 

Monat nicht mehr als 1.000 Personen nachziehen 

dürfen. Erwachsene sollen ihre Ehepartner und 

minderjährige Kinder zu sich holen dürfen, unbegleitete 

Minderjährige ihre Eltern. Ein Rechtsanspruch 

wird damit aber nicht begründet, der 

Nachzug soll vielmehr nur aus humanitären 

Gründen erfolgen. Hierzu sind u.a. die Dauer der 

Trennung, das Kindeswohl und die Frage, ob den 

Angehörigen Gefahr droht, zu berücksichtigen. 

Zudem ist darauf abzustellen, ob jemand krank 

bzw. pflegebedürftig ist oder ob er zur Sicherung 

des Familienunterhalts beiträgt. 

Der Nachzug wird im Rahmen des Visumverfahrens 

gewährt. Hier sind insgesamt drei Behörden 

involviert: Die Ausländerbehörde, die Auslandsvertretungen 

sowie das Bundesverwaltungsamt, 

das die endgültige Auswahlentscheidung trifft. 

Ausnahmen für den Familiennachzug sind für 

sog. Gefährder vorgesehen, ebenso für Menschen, 

die zu Hass gegen Teile der Bevölkerung 

aufrufen, einen verbotenen Verein leiten oder 

sich zur Verfolgung politischer und religiöser 

Ziele an Gewalttätigkeiten beteiligen. [Red.] 

Neue Verschärfungen im Asylrecht 

beschlossen 

Die Bundesregierung hat Anfang August erneut 

Änderungen im Asylrecht beschlossen. Künftig 

sollen Schutzberechtigte zur Mitwirkung verpflichtet 

werden, wenn es zu einem Widerrufsund 

Rücknahmeverfahren kommt. Zudem müssen 

nach drei Jahren die im Asylverfahren getroffenen 

Entscheidungen überprüft werden. 

Bislang besteht eine ausdrückliche Regelung zur 

Mitwirkungspflicht der Betroffenen lediglich im 

Asylantragsverfahren, nicht aber in Widerrufs- und 

Rücknahmeverfahren. Künftig werden die Schutzberechtigten 

auch in letzteren zur Mitwirkung 

verpflichtet. Diese Neuregelung setzt eine Vereinbarung 

aus dem Koalitionsvertrag um. Die Mitwirkungspflicht 

der Betroffenen hat bei der Überprüfung 

der Asylbescheide des Bundesamts für 

Migration und Flüchtlinge (BAMF) entscheidende 

Bedeutung: Dem BAMF würden hierdurch, so die 

Begründung, künftig mehr Informationen vorliegen. 

Damit könne die Prüfung umfassender und 

effektiver durchgeführt werden. 

Bei einem Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht 

ohne hinreichende Gründe oder ohne unverzügliches 

Nachholen wird das BAMF ermächtigt, den 

Schutzberechtigten mit den Mitteln des Verwaltungszwangs 

– insbesondere des Zwangsgelds 

und unter weiteren Voraussetzungen auch der 

Zwangshaft – zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten 

anzuhalten. 

Zudem muss künftig spätestens nach drei Jahren 

bei einer Asyl-Entscheidung geprüft werden, ob 

die Voraussetzungen für einen Widerruf oder für 

eine Rücknahme vorliegen. Wenn die Prüfung 

ergibt, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung 

als Asylberechtigter oder die Zuerkennung 

der Flüchtlingseigenschaft nicht oder nicht 

mehr vorliegen, muss diese unverzüglich widerrufen 

bzw. zurückgenommen werden. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Bekämpfung des Steuerbetrugs 

im Online-Handel 

Beschlossen hat das Bundeskabinett auch einen 

vom Bundesfinanzministerium erarbeiteten Gesetzentwurf 

zur Bekämpfung des Umsatzsteuerbetrugs 

beim Handel mit Waren im Internet. 

Durch Steuerbetrug im Internet entsteht dem 

Fiskus nach Angaben der Regierung jedes Jahr ein 

immenser Schaden. Vor allem ausländische Händler, 

die ihrer Steuerpflicht nicht nachkommen, sind 

für die Behörden schwer greifbar. Deshalb sollen 

künftig die Betreiber elektronischer Marktplätze 

stärker in die Verantwortung genommen werden. 

Sie haften dann selbst für nicht abgeführte Umsatzsteuern 

ihrer Händler. Das soll neben den 

Steuermehreinnahmen auch die steuerehrlichen 

Unternehmen vor Wettbewerbsnachteilen bewahren. 

Die geplante Regelung wird Teil des Jahressteuergesetzes 

2018. 

Bereits ab Januar 2019 sollen alle Betreiber elektronischer 

Marktplätze dazu verpflichtet werden, 

bestimmte Daten der Verkäufer zu erfassen, um 

eine Prüfung der Steuerbehörden zu ermöglichen. 




Darüber hinaus können Betreiber für nicht entrichtete 

Umsatzsteuern aus dem Handel über ihre 

Plattform in Haftung genommen werden. Vor 

allem in Drittländern ansässige Unternehmen, die 

in Deutschland steuerlich nicht registriert sind, 

verletzen auf elektronischen Marktplätzen häufig 

ihre hier bestehenden steuerlichen Pflichten. Insbesondere 

führen sie für ihre Umsätze, die sie in 

Deutschland aus den Verkäufen erzielen, keine 

Umsatzsteuer ab. 

Da die Bundesländer für die Kontrolle und 

Erhebung der Umsatzsteuer zuständig sind, wird 

eine enge Zusammenarbeit der Behörden angestrebt. 

Bund und Länder haben bereits in einer 

gemeinsamen Arbeitsgruppe eine nationale Regelung 

im Einklang mit EU-Recht erarbeitet. 

Diese umfasst zwei Kernelemente: 

• Alle Betreiber elektronischer Marktplätze sollen 

dazu verpflichtet werden, bestimmte Daten 

von Verkäufern zu erfassen, u.a. Name, 

vollständige Anschrift, Steuernummer, Versand- 

und Lieferadresse, Zeitpunkt und Höhe 

des Umsatzes. 

• Die Betreiber sollen für nicht entrichtete 

Steuern aus Lieferungen haften, die über ihren 

elektronischen Marktplatz rechtlich begründet 

wurden. Hiervon können sie sich befreien, 

wenn sie gewisse Aufzeichnungspflichten erfüllen 

oder steuerunehrliche Händler von 

ihrem Marktplatz ausschließen. 

Das Gesetzgebungsverfahren soll bis Ende des 

Jahres abgeschlossen sein, so dass die neue 

Regelung am 1.1.2019 in Kraft treten kann. 


Immer mehr Kontenabfragen 

durch Behörden 

In den vergangenen Jahren ist das Bankgeheimnis 

zunehmend ausgehöhlt worden. Die neuen 

Möglichkeiten nutzen offenbar immer mehr 

Steuerbehörden, Sozialämter und Gerichtsvollzieher 

aus. Wie die Wirtschaftspresse kürzlich 

berichtete, haben die Behörden im ersten Halbjahr 

2018 bei der Verfolgung von Steuerbetrug, 

Sozialmissbrauch und säumigen Privatschuldnern 

so häufig Daten von Bankkunden beim 

Bundeszentralamt für Steuern abgefragt wie 

nie zuvor. 

Die Zahl sei regelrecht explodiert, wie es in den 

Berichten heißt. Sie stieg von 57.000 im Jahr 2010 

auf 692.000 im Jahr 2017. Und in diesem Jahr 

dürfte dieser Rekord nochmals deutlich übertroffen 

werden: Allein im ersten Halbjahr 2018 gingen 

391.442 Kontenabrufe beim Bundeszentralamt 

ein. Damit gab es in den ersten sechs Monaten 

38 % mehr Anfragen als im Vorjahreszeitraum mit 

283.000 Abfragen. 

Ursprünglich wurde die Kontenabfrage allein 

zur Terrorismusbekämpfung eingeführt. Doch 

mit der Zeit bekamen immer mehr Stellen Zugriff 

auf die Bankkonten. So dürfen seit 2005 Finanzämter 

und Sozialbehörden die Konten von 

Bürgern ermitteln, um, so hieß es, „Steuerbetrügern 

und Sozialschmarotzern auf die Schliche 

zu kommen“. Seit 2013 haben zusätzlich 

Gerichtsvollzieher das Recht, Kontodaten abzufragen. 

Diese Entwicklung wird unterschiedlich beurteilt. 

Während etwa die Steuer-Gewerkschaft die gewachsene 

Transparenz für richtig hält, um sowohl 

den Staat vor Sozialmissbrauch und Steuerhinterziehung 

als auch private Gläubiger vor zahlungsunwilligen 

Schuldnern zu schützen, warnen 

Datenschützer vor dem „gläsernen Bürger“. Die 

Bundesdatenschutzbeauftragte ANDREA VOßHOFF 

hat kürzlich darauf hingewiesen, dass mit der 

steigenden Zahl der Abrufe auch das Risiko für 

fehlerhafte Datenübermittlungen oder Personenverwechslungen 

steigt. Für die Betroffenen hat das 

jeweils äußerst unangenehme Folgen wie z.B. 

Kontensperrungen. Der Gesetzgeber solle daher 

prüfen, so VOßHOFF, ob weit gestreute Abrufbefugnisse 

wie beim Kontenabrufverfahren wirklich 

zwingend erforderlich seien. 

[Red.] 

Quote der SGB-II-Leistungsempfänger 

an der Bevölkerung 

Der Anteil der Leistungsberechtigten in der 

Grundsicherung für Arbeitsuchende an der Bevölkerung 

unter der Regelaltersgrenze (SGB-II- 

Quote) belief sich im Jahr 2017 im Jahresdurchschnitt 

auf 9,3 %. Dies teilte die Bundesregierung 

kürzlich mit (BT-Drucks 19/3116). Der Anteil der 

erwerbsfähigen Leistungsberechtigten an der Bevölkerung 

im erwerbsfähigen Alter von 15 Jahren 

bis zur Regelaltersgrenze betrug im Jahr 2017 




jahresdurchschnittlich 8 %, für deutsche Staatsangehörige 

6,1 % und für ausländische Staatsangehörige 

20,1 %. 

Bei den Langzeitarbeitslosen ergab sich für 2017 

folgendes Bild: Der Anteil der erwerbsfähigen 

Leistungsberechtigten, die ein Jahr und länger 

arbeitslos waren, an der Bevölkerung im erwerbsfähigen 

Alter von 15 Jahren bis zur Regelaltersgrenze 

belief sich im Jahresdurchschnitt auf 1,4 %. 

Für deutsche Staatsangehörige betrug der Anteil 

1,3 %, für ausländische Staatsangehörige belief 

sich der Anteil auf 2,4 %. Der Anteil der erwerbsfähigen 

Leistungsberechtigten, die fünf Jahre und 

länger arbeitslos waren, an der Bevölkerung im 

erwerbsfähigen Alter von 15 Jahren bis zur Regelaltersgrenze 

betrug im Jahr 2017 im Jahresdurchschnitt 

0,3 %. Für deutsche Staatsangehörige 

belief sich der Anteil auf 0,2 % und für ausländische 

Staatsangehörige auf 0,4 %. 


Zentrales Implantateregister 

geplant 

Die Bundesregierung hält an ihren bereits in der 

letzten Legislaturperiode begonnenen Planungen 

für ein zentrales Implantateregister fest. Der 

Referentenentwurf für ein solches Gesetz solle 

im zweiten Halbjahr 2018 vorgelegt werden, teilte 

die Regierung im Juli mit (BT-Drucks 19/3193). Das 

Register soll direkt nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens 

den Betrieb aufnehmen. 

Mit dem Register soll die Sicherheit und Qualität 

von Implantaten sowie der medizinischen Versorgung 

bei Implantationen verbessert werden. 

Dazu würden insbesondere durch Erfassung von 

Implantationen und Revisionsoperationen die 

sog. Standzeiten der Implantate ermittelt und 

bewertet. 

Die Regierung verweist auf bereits geleistete 

umfangreiche Vorarbeiten, um die Einbeziehung 

schon bestehender Register zu gewährleisten. 

Unter anderem sei die Weiterentwicklung des 

Endoprothesenregisters Deutschland (EPRD) mit 

Mitteln des Bundesministeriums für Gesundheit 

(BMG) gefördert und fachlich begleitet worden. 

Auch sei eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe unter 

Beteiligung des Bundesinstituts für Arzneimittel 

und Medizinprodukte (BfArM) und des Deutschen 

Instituts für Medizinische Dokumentation und 

Information (DIMDI) gebildet worden, welche 

die Zielsetzung des Registers konkretisiert und 

grundsätzliche Überlegungen zu Struktur und 

Organisation des Registers diskutiert habe. 

Um zu neutralen Auswertungen zu kommen und 

die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu gewährleisten, 

sollen die Daten beim DIMDI zentral 

gesammelt werden. Geliefert werden die Daten 

von Krankenhäusern, Krankenversicherungen 

und Herstellern. Zunächst soll das Register mit 

wenigen Produkten starten und dann ausgebaut 

werden. Gesammelt werden sollen sowohl die 

Daten von gesetzlich als auch von privat Versicherten. 


Ausgebremste Mietpreisbremser 

Dass die Mieten trotz der gesetzlichen Mietpreisbremse 

vielerorts weiter ungebremst steigen, 

hat sich inzwischen herumgesprochen. Aus 

diesem Grund will jetzt u.a. der Gesetzgeber 

wieder tätig werden (vgl. auch ZAP Anwaltsmagazin 

15/2018, S. 763). Einer der Gründe, 

warum die Bremse nicht richtig funktioniert, ist, 

dass sich die Vermieter vielfach einfach nicht 

daran halten. Die Konsequenzen eines Verstoßes 

halten sie offenbar für überschaubar. 

Dabei ließe sich seitens der Mieter – haben sie 

erst einmal alle Eckdaten beisammen – relativ 

einfach ausrechnen, ob sich ihr Hauseigentümer 

an die gesetzlichen Vorgaben hält. Dies hat findige 

Existenzgründer auf den Plan gerufen, die 

entsprechende Berechnungsprogramme ins Internet 

gestellt haben. Portale wie etwa „Mietwaechter.de“, 

„Wirsparendeinemiete.de“, „wenigermiete.de“ 

oder „Mietbuddy.de“ haben den 

Versuch unternommen, niederschwellige Angebote 

für solche Mieter zu entwickeln, die den 

Gang zum Anwalt nicht wagen, um es sich nicht 

mit ihrem Vermieter zu verderben. Das Geschäftsmodell 

sieht i.d.R. so aus, dass der Mieter 

auf der Webseite alle relevanten Daten zur Miete 

in ein Online-Formular einträgt und anschließend 

vom Programm ausrechnen lässt, ob er zu viel 

zahlt. Gelingt es, die Miete zu mindern, muss er 

eine Provision in Höhe einiger Monatsersparnisse 

an das Internetunternehmen zahlen. 




Allerdings sind viele dieser neuen Startup-Unternehmen 

auch schon wieder vom Markt verschwunden. 

Grund ist, dass sie alsbald Ärger mit 

den örtlichen Rechtsanwaltskammern (RAK) bekommen 

haben, die hier einen Verstoß gegen das 

Rechtsberatungsgesetz witterten und entsprechende 

Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen 

eingetrieben haben. Nach Auffassung 

der Anwaltskammern dürfen die Portale zwar 

Forderungen einziehen, aber keine rechtliche 

Beratung anbieten. „Die Problematik der Legal- 

Tech-Firmen besteht darin, dass sie i.d.R. über eine 

Inkassoerlaubnis verfügen, darüber hinaus aber 

Rechtsdienstleistungen erbringen, zu denen sie nicht 

befugt sind“, wurde kürzlich der Geschäftsführer 

der RAK Berlin zitiert. 

Das Berliner Mietrechtsportal „wenigermiete.de“ 

will die ihm zugegangene Abmahnung allerdings 

nicht hinnehmen und wagt den Gang vor die Gerichte. 

Die Gründer verweisen darauf, dass hinter 

ihrem Internetangebot eine zugelassene Rechtsdienstleistungs-GmbH 

steht, die alle nötigen Lizenzen 

besitzen soll. Auch hätten sie vor dem 

LG Berlin bereits ein Urteil gegen eine zahlungsunwillige 

Kundin erstritten; das Landgericht habe 

sich dabei eingehend auch mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz 

auseinandergesetzt. Der 

Berliner Anwaltskammer werfen sie vor, unter 

dem Vorwand des Verbraucherschutzes allein 

ihre Mitglieder vor unliebsamer Konkurrenz 

schützen zu wollen. 

Am Ende werden wieder einmal die Gerichte 

entscheiden. Das Urteil in dem Fall des Mietpreisbremse-Startups 

könnte sogar Signalwirkung 

weit über das Mietrecht hinaus entfalten. 

Experten verweisen darauf, dass es zahlreiche 

Felder gibt, auf denen automatisierte Programme 

den Gang zum Anwalt ersparen könnten. 

Nicht umsonst taucht das Stichwort „Legal- 

Tech“ immer häufiger in der rechtspolitischen 

Diskussion und auf Tagungen auf. [Red.] 

Freie Berufe verbuchen solides 

Wachstum 

Während bei den Anwaltszulassungen mittlerweile 

Stagnation zu verzeichnen ist (vgl. ZAP 

Anwaltsmagazin 8/2018, S. 361), vermerkt eine 

Studie des Bundesverbands der Freien Berufe 

(BFB) nun einen Anstieg der selbstständigen 

Freiberufler: Insgesamt stieg ihre Anzahl um 

1,8 % auf 1,407 Mio. Personen an. Bei den rechts-, 

wirtschafts- und steuerberatenden Freiberuflern 

konnte mit 2,9 % der zweithöchste Zuwachs 

verzeichnet werden. Mit 3,8 % legte nur 

der Anteil der technisch-naturwissenschaftlichen 

Freiberufler noch mehr zu. Die Statistik 

mit Stand 1.1.2018 weist folgende Zahlen aus: 

Am stärksten gewachsen ist im vergangenen 

Jahr die Gruppe der technisch-naturwissenschaftlichen 

Freiberufler; sie stieg von 261.000 

auf 271.000 Personen an. Es folgen die rechts-, 

wirtschafts- und steuerberatenden Freiberufler, 

zu denen nach 379.000 nunmehr 390.000 

Personen zählen. Die freien Heilberufe wachsen 

um 0,7 % von 414.000 auf 417.000 Berufsträger. 

Bei den freien Kulturberufen steigt 

die Zahl um 0,3 % von 328.000 auf 329.000 

Personen. 

3,46 Mio. sozialversicherungspflichtig Beschäftigte 

arbeiten mittlerweile bei einem Freiberufler, 

ein Jahr zuvor waren es 3,3 Mio. Personen. 

Dies ist ein Anstieg um 4,9 %. Eine leichte 

Zunahme von 0,7 % gab es bei den Auszubildenden. 

Deren Zahl kletterte von 123.100 auf 

124.000. Die Zahl der mitarbeitenden, nicht 

sozialversicherungspflichtigen Familienangehörigen 

stieg von 301.000 auf 307.000 Personen 

und somit um 2 %. 

In Summe sind 5.298.000 Personen in den Freien 

Berufen tätig – ein Plus von knapp 3,8 % gegenüber 

5.105.100 Personen im Vorjahr. 

BFB-Präsident Prof. Dr. WOLFGANG EWER kommentierte 

die Entwicklung u.a. wie folgt: „Ein ums 

andere Jahr verbuchen die Freien Berufe ein solides 

Wachstum für sich. Das ist umso außerordentlicher, 

da angesichts der guten Lage am Arbeitsmarkt das 

Interesse an einer Selbstständigkeit eher gedämpft 

ist und der Trend zum Angestellten-Dasein geht. 

Die Nachfrage nach Dienstleistungen der Freien 

Berufe steigt durch den ungebrochenen Trend zur 

Tertiarisierung weiter. Das weist den Freien Berufen 

eine Schlüsselrolle in der Dienstleistungsgesellschaft 

zu. Auch als Arbeitgeber und Ausbilder sind die Freien 

Berufe wertvoll. Bemerkenswert ist dabei, dass jeder 

zehnte sozialversicherungspflichtig Beschäftigte 

Mitglied in einem Freiberufler-Team ist. Ein erfreuliches 

Verhältnis, das so bald nicht umschlagen wird. 

Schließlich hat die jüngste, Mitte Juni veröffentlichte 




BFB-Konjunkturumfrage ergeben, dass 15 % der 

Befragten in zwei Jahren noch mehr Mitarbeiter 

beschäftigen wollen“. 

[Quelle: BFB] 

EU-Kommission mahnt Einhaltung 

des Unionsrechts an 

Nach Auffassung der EU-Kommission besteht bei 

der Einhaltung des EU-Rechts in den einzelnen 

Mitgliedstaaten noch Verbesserungsbedarf. Sie 

verweist auf den Mitte Juli vorgelegten Jahresbericht 

für 2017 über die Kontrolle der Anwendung 

des Unionsrechts. 

Danach ging 2017 die Zahl neuer Vertragsverletzungsverfahren 

wegen verspäteter Umsetzung 

um 34 % zurück (von 847 im Jahr 2016 

auf 558 im Jahr 2017) und nähert sich nun wieder 

dem Niveau von 2015 (543) an. Neue Vertragsverletzungsverfahren 

gegen die Mehrzahl 

der Mitgliedstaaten hat die Kommission wegen 

Nichtumsetzung der Richtlinien über den Verbrauch 

von Plastiktüten, über Abfälle und über 

die Verkehrssicherheit von Fahrzeugen eingeleitet. 

Klage beim Gerichtshof der EU wurde 

gegen fünf Mitgliedstaaten eingereicht; in ihnen 

forderte die Kommission die Verhängung finanzieller 

Sanktionen. 

In dem zeitgleich mit dem Jahresbericht vorgelegten 

„Binnenmarktanzeiger“ zeigt die EU- 

Kommission auf, dass die Mitgliedstaaten beim 

Ausbau des Binnenmarkts – etwa bei der 

Anerkennung von Berufsqualifikationen, der Umsetzung 

von Binnenmarktvorschriften und der 

Entwicklung von Tools zur Unterstützung des 

reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts 

– in der Praxis besser geworden sind. Zugleich 

werden aber auch mehr „rote Karten“ in den 

Bereichen Offenheit für den grenzüberschreitenden 

Waren- und Dienstleistungsverkehr, Fairness 

der öffentlichen Auftragsvergabe und Zahl der 

Vertragsverletzungsverfahren vergeben. 

Die wirksame Anwendung des Unionsrechts sei 

– so die Kommission – die Voraussetzung dafür, 

dass Bürger und Unternehmen in den Genuss 

der damit verbundenen Vorteile kommen. Eine 

Vorschrift, und sei sie noch so sorgfältig vorbereitet 

und ausgearbeitet worden, sei nur so 

wirksam wie ihre Anwendung. Deshalb gehe es 

für die Kommission bei der Verfolgung ihrer 

vorrangigen politischen Ziele nicht nur darum, 

neue Rechtsvorschriften vorzuschlagen, sondern 

auch darum, deren ordnungsgemäße Anwendung 

sicherzustellen. So habe sie im vergangenen 

Jahr konsequent die Durchsetzung der 

Vorschriften auf den Gebieten des Datenschutzes, 

der Migration, des Verbraucherschutzes, der 

Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung 

oder der Verbesserung der 

Luftqualität betrieben. 

[Quelle: EU-Kommission] 

Empfehlungen zur Ausbildungsvergütung 

Vor Beginn des neuen Ausbildungsjahres hat die 

Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) eine aktualisierte 

Übersicht über die von den regionalen 

Rechtsanwaltskammern empfohlene Ausbildungsvergütung 

für angehende Rechtsanwaltsbzw. 

Rechtsanwalts- und Notar-Fachangestellte 

erstellt. In der Tabelle mit Stand Juli 2018 finden 

sich Empfehlungen für die Ausbildungsvergütung 

im ersten, zweiten und dritten Lehrjahr. 

Im Vergleich zur letzten Auswertung im Jahr 2017 

sind die Durchschnittswerte für das erste Ausbildungsjahr 

um ca. 4,9 %, für das zweite Ausbildungsjahr 

um 4,7 % und für das dritte Ausbildungsjahr 

um 4 % gestiegen. Die Empfehlungen 

sind aber weiterhin regional stark unterschiedlich. 

Sie reichen je nach Kammerbezirk jetzt von 

310–850 € (Bundesdurchschnitt: 559,50 €) im 

ersten Ausbildungsjahr und von 550–1.050 € 

(Bundesdurchschnitt: 751 €) im dritten Ausbildungsjahr. 

Die Vergütungsempfehlungen sind z.T. auf 

den Internetseiten der regionalen Rechtsanwaltskammern, 

meist in der Rubrik „Ausbildung“, 

einsehbar, bei der BRAK unter der Adresse 

https://www.brak.de/w/files/newsletter_archiv/berlin/ 

2018/2018_stand_juli_ausbildungsverguetungrefa_reno. 

pdf. 

[Quelle: BRAK] 


Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 125 

Eilnachrichten 

Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei 

unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang 

finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/zap/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann 

schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de 

und erhalten so Ihre Zugangsdaten. 

Allgemeines Zivilrecht 

Aufwendungsersatzanspruch: Verjährung 

(BGH, Urt. v. 5.7.2018 – III ZR 273/16) • Die Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen, die im Rahmen 

einer mehraktigen Geschäftsbesorgung in aufeinander folgenden Jahren getätigt worden sind, 

entstehen sukzessive und verjähren dementsprechend nacheinander. Der Anspruch entsteht nicht 

bereits mit der ersten Aufwendung einheitlich auch für alle nachfolgenden Aufwendungen und kann 

nicht schon dann mit der Feststellungsklage gerichtlich geltend gemacht werden. Ein feststellungsfähiges 

Rechtsverhältnis besteht nur wegen der in der Vergangenheit liegenden Aufwendungen, die der 

Geschäftsführer bereits getätigt hat. ZAP EN-Nr. 452/2018 

Kaufvertragsrecht 

Sachmangel: Fehlerhafte Herkunftszuordnung eines Kunstwerks im Auktionskatalog 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 3.5.2018 – 19 U 188/15) • Die Echtheit eines Kunstwerks im Sinne seiner Herkunft 

aus der Hand eines konkreten Künstlers bestimmt maßgeblich die Eignung eines Kunstwerks 

als Sammlerstück und Wertanlage und bildet daher regelmäßig dessen zentrale Eigenschaft für seine 

– im Rahmen eines Kaufvertrags sowohl vorausgesetzte wie gewöhnliche – Verwendung. Eine 

Zeichnung, die entgegen der vom Verkäufer erstellten Katalogbeschreibung nicht der Hand des 

konkret benannten Künstlers zuzuordnen ist, ist mangelhaft. Arglist ist schon dann anzunehmen, 

wenn der Verkäufer ohne tatsächliche Grundlage unrichtige Angaben über die Mängelfreiheit oder 

über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache macht, die geeignet sind, den Kaufentschluss des 

Käufers mitzubeeinflussen. Der die Arglist begründende Vorwurf gegenüber dem Verkäufer liegt in 

einem solchen Fall in dem Umstand, dass der Erklärende, obschon ihm bewusst ist, dass ihm die zur 

sachgemäßen Beantwortung erforderliche Kenntnis fehlt, diesen Umstand gleichwohl gegenüber dem 

anderen Teil verschweigt. ZAP EN-Nr. 453/2018 

Miete/Nutzungen 

Maklervertrag: Provisionsanspruch bei Vermittlung von Wohnräumen 

(BGH, Urt. v. 22.2.2018 – I ZR 38/17) • Nach der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes 

(WoVermittG) verliert der Wohnungsvermittler seinen Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 


Fach 1, Seite 126 Eilnachrichten 2018 

WoVermittG i.d.R. auch dann, wenn er selbst oder – wenn es sich bei ihm um eine juristische Person 

handelt – sein Organ zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum 

Abschluss des Mietvertrags oder beim Abschluss des Mietvertrags Gehilfe des Verwalters der 

vermittelten Wohnung ist. ZAP EN-Nr. 454/2018 

Sonstiges Vertragsrecht 

Transportrecht: Verlust des Transportguts 

(BGH, Urt. v. 26.4.2018 – I ZR 269/16) • Bei einem Streit über die Ursachen des Verlusts von Transportgut 

und des Verschuldens des Transportunternehmens hat das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 1 ZPO die 

notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Nur ausnahmsweise darf es 

die Sache nach § 538 Abs. 2 ZPO, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des 

Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen. 

ZAP EN-Nr. 455/2018 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

WEG: Unwirksame Zustellung an einen ehemaligen Verwalter 

(BGH, Urt. v. 20.4.2018 – V ZR 202/16) • Führt der ehemalige Verwalter über das Ende seiner Bestellungszeit 

die Verwaltung fort, ist er nicht mehr nach § 45 Abs. 1 WEG Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer. 

Die Zustellung an den Verwalter ist unwirksam, wenn sie vor Beginn oder nach dem Ende seiner Bestellung 

erfolgt. Die Regelung des § 45 Abs. 1 WEG ist auch nicht entsprechend anwendbar, wenn der ehemalige 

Verwalter nach Ablauf seiner Bestellungszeit noch als Verwalter tätig ist. Für eine entsprechende 

Anwendung fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Ist die Bestellung des Verwalters abgelaufen oder ein 

bestellter Verwalter aus anderen Gründen nicht vorhanden, kann die Zustellung entweder direkt an die 

beklagten Wohnungseigentümer oder in entsprechender Anwendung von § 45 Abs. 2 WEG an den von den 

Wohnungseigentümern bestellten Ersatzzustellungsvertreter oder nach § 45 Abs. 3 WEG an einen durch 

das Gericht bestellten Ersatzzustellungsvertreter erfolgen. ZAP EN-Nr. 456/2018 

Bank- und Kreditwesen 

Darlehen: Verjährung von Rückzahlungsansprüchen 

(BGH, Urt. v. 21.6.2018 – IX ZR 129/17) • Darlehensrückzahlungsansprüche verjähren nach § 195 BGB in drei 

Jahren. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der 

Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den, den Anspruch begründenden Umständen und der 

Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Der Anspruch 

auf Darlehensrückzahlung ist in diesem Sinne entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht 

werden kann. Voraussetzung hierfür ist grds. die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs. Diese hängt, wenn 

eine Zeit für die Rückzahlung des Darlehens nicht bestimmt war, von einer Kündigung ab, i.Ü. vom Ablauf 

der vereinbarten Zeit. Zwar liegt in der vorbehaltlosen Teilzahlung ebenso wie in der vorbehaltlosen 

Zinszahlung ein Anerkenntnis i.S.d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Wenn das in der Raten- oder Zinszahlung liegende 

Anerkenntnis jedoch vor Beginn der Verjährung erfolgte, war es nicht geeignet, den Neubeginn der 

Verjährung zu erreichen. ZAP EN-Nr. 457/2018 

Straßenverkehrsrecht 

Dashcam-Aufnahmen: Verwertung im Zivilprozess 

(BGH, Beschl. v. 15.5.2018 – VI ZR 233/17) • Die permanente und anlasslose Aufzeichnung des 

Verkehrsgeschehens ist mit den datenschutzrechtlichen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes 

816 ZAP Nr. 16 22.8.2018


grds. nicht vereinbar. Die Verwertung von sog. Dashcam-Aufzeichnungen, die ein Unfallbeteiligter vom 

Unfallgeschehen gefertigt hat, als Beweismittel im Unfallhaftpflichtprozess ist dennoch zulässig. 


Versicherungsrecht 

Deckungsprozess: Prüfungsumfang bei Vorwegnahme 

(OLG Dresden, Beschl. v. 2.5.2018 – 4 U 1782/17) • Eine Prüfung der Ansprüche des geschädigten Dritten 

erfolgt auch im vorweggenommenen Deckungsprozess des Versicherungsnehmers gegen den Haftpflichtversicherer 

grds. nicht. Geringfügige Abweichungen zum Schadenshergang in unterschiedlichen 

Einlassungen des Versicherungsnehmers, deren Einfluss auf das Regulierungsverhalten des Versicherers 

nicht auf der Hand liegen, rechtfertigen den Schluss auf eine arglistige Täuschung nicht. 


Familienrecht 

Nichteheliche Lebensgemeinschaft: Beschränkung des Ausgleichsanspruchs 

(BGH, Urt. v. 11.7.2018 – XII ZR 108/17) • Nutzt ein Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit 

Duldung des anderen das im hälftigen Miteigentum beider stehende Haus nach der Trennung weiterhin 

und trägt wie bisher die Lasten, ohne zu erkennen zu geben, einen hälftigen Ausgleich geltend machen 

zu wollen, und ohne dass der andere Partner ihm ein Nutzungsentgelt abverlangt, so ist sein 

Ausgleichsanspruch in Höhe des hälftigen Nutzungswerts des Anwesens beschränkt. Zur Bestimmung 

des Nutzungswerts kann mit sachverständiger Hilfe die für das Hausanwesen erzielbare monatliche 

Marktmiete ermittelt und hiervon die Hälfte angesetzt werden. Hinweis: Fortführung der Senats-Rspr. 

(vgl. Urt. v. 13.1.1993 – XII ZR 212/90; Beschl. v. 20.5.2015 – XII ZB 314/14). ZAP EN-Nr. 460/2018 

Nachlass/Erbrecht 

Digitaler Nachlass: Vererbbarkeit von Benutzerkonten sog. sozialer Netzwerke 

(BGH, Urt. v. 12.7.2018 – III ZR 183/17) • Beim Tod des Kontoinhabers eines sozialen Netzwerks geht der 

Nutzungsvertrag grds. nach § 1922 BGB auf dessen Erben über. Dem Zugang zu dem Benutzerkonto und 

den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten stehen weder das postmortale Persönlichkeitsrecht 

des Erblassers noch das Fernmeldegeheimnis oder das Datenschutzrecht entgegen. Hinweis: Der BGH 

weist u.a. auch darauf hin, dass höchstpersönliche analoge Dokumente, z.B. Tagebücher und Briefe, 

vererbt werden können. Digitale Inhalte sind aus Sicht des BGH nicht anders zu behandeln (zur 

Entscheidung des BGH s. auch ZAP Anwaltsmagazin 15/2018, S. 465 f.). ZAP EN-Nr. 461/2018 

Zivilprozessrecht 

Fristberechnung: Silvester kein gesetzlicher Feiertag 

(BFH, Beschl. v. 20.3.2018 – III B 135/17) • Der 31. Dezember ist bei der Fristberechnung nicht einem 

gesetzlichen Feiertag gleichzustellen. ZAP EN-Nr. 462/2018 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Insolvenzverwalter: Verwertungsrecht bei Finanzierungsleasing 

(BGH, Urt. v. 11.1.2018 – IX ZR 295/16) • Beim Finanzierungsleasing scheidet ein Verwertungsrecht des 

Insolvenzverwalters aus, wenn der Schuldner die Sache dem Leasingnehmer für eine feste, nicht 



ordentlich kündbare Grundlaufzeit überlassen hat und bei deren Ablauf eine Vollamortisation erlangt, 

weil der Leasingnehmer aufgrund der vertraglichen Regelungen – sei es auch erst in Verbindung mit 

besonderen Vertragsbestimmungen wie einer Abschlusszahlung, einer Restwertgarantie, einer Kaufoption 

oder einem Andienungsrecht – insgesamt einen Betrag zu zahlen hat, der das vom Schuldner für 

die Anschaffung der Sache eingesetzte Kapital zzgl. Verzinsung und Gewinn erreicht oder übersteigt. 


Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Gesellschafterstreit: Eingriff in das Unternehmerpersönlichkeitsrecht 

(BGH, Urt. v. 16.1.2018 – VI ZR 498/16) • Bei Äußerungen, in denen sich wertende und tatsächliche 

Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei 

der Abwägung maßgeblich der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht. Enthält die 

Meinungsäußerung einen erwiesenen falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern, so tritt das 

Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter die Schutzinteressen des von der Äußerung 

Betroffenen zurück. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen dagegen i.d.R. hingenommen werden. 


Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Urheberrecht: Verwendung von Fotografien aus dem Internet 

(EuGH, Urt. v. 7.8.2018 – C-161/17) • Wird eine Fotografie, die mit Zustimmung des Urhebers auf einer 

Website frei zugänglich ist, auf eine andere Website eingestellt, bedarf dies einer neuen Zustimmung des 

Urhebers, denn die Fotografie wird durch ein solches Einstellen einem neuen Publikum zugänglich 

gemacht. Dabei spielt es keine Rolle, wenn der Urheberrechtsinhaber die Möglichkeiten der Internetnutzer 

zur Nutzung der Fotografie nicht eingeschränkt hat. Hinweis: Die Entscheidung erging auf Vorlage des 

BGH. Zugrunde lag der Fall eine Schülerin aus NRW, die die streitbefangene Fotografie aus einem 

Internet-Reiseportal heruntergeladen und in ihr Schülerreferat eingebaut hatte, welches anschließend auf 

der Website der Schule veröffentlicht wurde. Anders als noch in den Fällen des Verlinkens und des sog. 

Framings entschied der EuGH hier klar und ohne auf die Frage einer etwaigen Gewinnerzielungsabsicht 

einzugehen, dass die Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erforderlich ist. ZAP EN-Nr. 465/2018 

Arbeitsrecht 

Arbeitszeitbetrug: Außerordentliche Kündigung 

(LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 29.5.2018 – 19 Sa 61/17) • Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers 

gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit 

korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung 

i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Ein Arbeitnehmer, der über Jahre hinweg monatlich zu den geleisteten 

Überstunden weitere sieben Stunden sich abzeichnen und vergüten lässt, begeht eine schwerwiegende 

Pflichtverletzung. Er kann sich regelmäßig nicht darauf berufen, er habe auch sonstige Überstunden 

geleistet, die nicht geltend gemacht wurden. In einem solchen Fall ist der Ausspruch einer Abmahnung vor 

dem Ausspruch der Kündigung entbehrlich. Im Rahmen der Interessenabwägung ist u.a. das Verschulden 

des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. ZAP EN-Nr. 466/2018 

Sozialrecht 

Arbeitslosenversicherung: Transferzahlungen der Bundesagentur an den Bundeshaushalt 

(BVerfG, Beschl. v. 22.5.2018 – 1 BvR 1728/12, 1 BvR 1756/12) • Die Transferzahlungen der Bundesagentur für 

Arbeit (BA) an den Bundeshaushalt aus Beiträgen von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern und 



Arbeitgebern verstoßen – trotz vorliegender Ungleichbehandlung – für die Jahre 2005 und 2008 nicht 

gegen das Gebot der Belastungsgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die Ungleichbehandlung ist wegen der 

grundlegenden und umfassenden Neuregelung des Sozialsystems für das Jahr 2005 gerechtfertigt: Die 

durch die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe freiwerdenden Beitragsmittel waren im Übergangsjahr 2005 

ausnahmsweise nicht strikt zweckgebunden, sondern durften zur Finanzierung des Bundeshaushalts 

verwendet werden, um so die Mittel für die Eingliederung in Arbeit der Bezieher der neu eingeführten 

Grundsicherung für Arbeitsuchende aufzubringen. Für 2008 gilt diese aus dem Systemwechsel folgende 

Rechtfertigung zwar nicht. Die Transferzahlungen der BA sind jedoch mit einem u.a. in diesem Jahr zur 

Verfügung stehenden zweckungebundenen Bundeszuschuss zu saldieren, so dass diese wechselseitigen 

Zahlungen im Ergebnis ohne nachteilige Auswirkungen für den Beitragszahler blieben. Hinweis: Mit dieser 

Begründung hat der Erste Senat des BVerfG zwei Verfassungsbeschwerden von Beitragszahlern zurückgewiesen. 


Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Religionsgemeinschaft: Verarbeitung personenbezogener Daten 

(EuGH, Urt. v. 10.7.2018 – C-25/17) • Eine Religionsgemeinschaft wie die der Zeugen Jehovas ist 

gemeinsam mit ihren als Verkündigern tätigen Mitgliedern für die Verarbeitung der personenbezogenen 

Daten verantwortlich, die im Rahmen einer von Tür zu Tür durchgeführten Verkündigungstätigkeit 

erhoben werden. Die im Rahmen einer solchen Tätigkeit erfolgenden Verarbeitungen personenbezogener 

Daten müssen mit den unionsrechtlichen Vorschriften über den Schutz personenbezogener Daten 

im Einklang stehen. Hinweis: Der EuGH zählt auch handschriftliche, nicht zentral verwaltete, 

Notizen der einzelnen missionierenden Mitglieder zu den datenschutzrelevanten „Dateien“. Maßgeblich 

sei, dass diese Daten nach bestimmten Kriterien so strukturiert sind, dass sie zur späteren Verwendung 

leicht wiederauffindbar seien. Nicht erforderlich sei, dass sie aus spezifischen Kartotheken oder Verzeichnissen 

oder anderen der Recherche dienenden Ordnungssystemen bestehen. 


Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Volksverhetzung: Verharmlosung des nationalsozialistischen Völkermords 

(BVerfG, Beschl. v. 22.6.2018 – 1 BvR 673/18, 1 BvR 2083/15) • Die Billigung und die Leugnung des 

nationalsozialistischen Völkermordes überschreiten die Grenzen der Friedlichkeit der öffentlichen 

Auseinandersetzung und indizieren eine Störung des öffentlichen Friedens. Bei der Tatbestandsalternative 

des Verharmlosens ist die Gefährdung des öffentlichen Friedens dagegen eigens festzustellen. Die 

mögliche Konfrontation mit beunruhigenden Meinungen, auch wenn sie in ihrer gedanklichen Konsequenz 

gefährlich und selbst wenn sie auf eine prinzipielle Umwälzung der geltenden Ordnung gerichtet 

sind, gehört zum freiheitlichen Staat. Eine Verharmlosung des Nationalsozialismus als Ideologie 

oder eine anstößige Geschichtsinterpretation dieser Zeit allein begründen eine Strafbarkeit nicht. 

Hinweis: Aufgrund dieser Unterscheidung zwischen den Tatbestandsvarianten des § 130 Abs. 3 StGB hat 

das BVerfG die strafrechtliche Verurteilung einer Leugnerin der massenhafte Tötung von Menschen 

jüdischen Glaubens während der NS-Herrschaft bestätigt, dagegen die Verurteilung eines Beschwerdeführers 

aufgehoben, der die Taten der Wehrmacht und der SS verharmlost hatte; hier vermissten die 

Verfassungsrichter Feststellung dazu, dass die „Schwelle einer Gefährdung der Friedlichkeit“ überschritten 

war. ZAP EN-Nr. 469/2018 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Beschwerdeverfahren: Beiordnung eines Vertreters 

(OLG Bremen, Beschl. v. 19.6.2018 – 1 Ws 146/17) • Steht eine mögliche Einziehung und ein Eingriff in 

dingliche Rechte des Beteiligungsinteressenten nicht (mehr) in Rede, ist für seine Beteiligung am 



Strafverfahren gem. §§ 424 Abs. 1, 438 Abs. 1 StPO kein Raum. Die Beiordnung eines Vertreters nach 

§ 428 Abs. 2 StPO lediglich für das Beschwerdeverfahren zur Frage der Klärung der Rechtsstellung als 

Einziehungs- oder Nebenbeteiligte kommt nicht in Betracht. § 428 Abs. 2 StPO setzt dem Wortlaut nach 

die formale Stellung als Einziehungs- oder Nebenbeteiligte voraus. Eine entsprechende Anwendung des 

§ 428 Abs. 2 StPO allein bei Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in einem Beschwerdeverfahren, in 

dem die Rechtsstellung als Einziehungs- oder Nebenbeteiligte erst geklärt werden soll, scheidet aus. 

Hinweis: Zu Fragen der notwendigen Verteidigung s. HILLENBRAND F. 22, S. 927 ff. – in diesem Heft. 


Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

beA: Unterlassung der Einführung des elektronischen Postfachs 

(BGH, Beschl. v. 28.6.2018 – AnwZ (Brfg) 5/18) • Die Vorschrift des § 31a BRAO, wonach die Bundesrechtsanwaltskammer 

(BRAK) für jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer 

ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach (beA) empfangsbereit einzurichten hat, 

beruht auf der Annahme des Gesetzgebers, dass eine sichere Übermittlung der Daten möglich sei. Nach 

§ 31 Abs. 3 S. 1 BRAO n.F. hat die Beklagte sicherzustellen, dass der Zugang zu dem beA nur durch ein 

sicheres Verfahren mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmitteln möglich ist. Es sei nicht 

Aufgabe des AGH und auch nicht des BGH, diese gesetzgeberische Einschätzung durch eine eigene 

Bewertung der heute möglichen und zu erwartenden Datensicherheit zu ersetzen. Hinweis: Die von der 

BRAK in Aussicht genommene konkrete technische Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben des § 31a 

BRAO ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits; der Kläger will die Einführung des besonderen elektronischen 

Anwaltspostfachs insgesamt verhindern. Er wendet sich nicht gegen eine konkrete technische 

Lösung. ZAP EN-Nr. 471/2018 

beA: Umlage zur Finanzierung des elektronischen Rechtsverkehrs 

(BGH, Beschl. v. 25.6.2018 – AnwZ (Brfg) 23/18) • Die Umlage zur Finanzierung des elektronischen 

Rechtsverkehrs (ERV) setze nicht voraus, dass das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) 

empfangsbereit sei. Diese Kosten fielen bereits während der Entwicklung des Postfachs und nicht erst 

mit dessen abgeschlossener Einrichtung an, daher entstehe der durch Beiträge der Kammern zu 

deckende Bedarf der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) ebenfalls bereits vorher. Die Zulässigkeit der 

Umlage hänge auch nicht davon ab, ob das beA tatsächlich genutzt werde. Die Kosten entstünden der 

BRAK aufgrund der Einrichtung des beA als ihrer gem. § 31a Abs. 1 S. 1 BRAO übertragenen Aufgabe, und 

nicht aufgrund der Nutzung des Postfachs durch einzelne Rechtsanwälte. ZAP EN-Nr. 472/2018 

Gebührenrecht 

Längenzuschlag: Hauptverhandlungsdauer 

(OLG Dresden, Beschl. v. 10.7.2018 – 1 Ws 142/18) • Auch längere Sitzungspausen sind grds. nicht von der 

Verhandlungsdauer in Abzug zu bringen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob und inwieweit der Verteidiger 

die Sitzungspause anderweitig für seine berufliche Tätigkeit sinnvoll hätte nutzen können, 

wobei schon aus Gründen der Praktikabilität kein an individuellen Möglichkeiten ausgerichteter Maßstab 

anzulegen ist. ZAP EN-Nr. 473/2018 

ZAP-Service: Die ZAP Eilnachrichten können und sollen nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein. 

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Miete/Nutzungen Fach 4 R, Seite 921 

Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2018 

Rechtsprechung 

Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Wohnraummietrecht 

– 1. Halbjahr 2018 

Von weiterem aufsichtführenden RiAG Prof. Dr. ULF BÖRSTINGHAUS, Gelsenkirchen 

Inhalt 

I. Einleitung 

II. Mietvertragsabschluss/-aufhebung 

1. Teilweise Personenidentität 

2. Zwischenvermietung durch Arbeitgeber 

3. Aufhebung eines Mietvertrags 

4. Rückabwicklung einer Überzahlung durch 

das Jobcenter 

III. Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

IV. Vertragsgemäßer Gebrauch 

V. Schriftform 

1. Mehrere Urkunden 

2. Mieterhöhungsverlangen nach Indexänderung 

VI. Mietsicherheit 

VII. Betriebskosten 

1. Einsichtsrecht in Verbrauchsdaten der 

übrigen Mieter 

2. Richtiger Flächenmaßstab 

3. Heizkostenabrechnung in der Gewerberaummiete 

nach umbautem Raum 

VIII. Gewährleistungsrechte 

IX. Mieterhöhung 

1. Auf die ortsübliche Vergleichsmiete 

2. Nach einer Modernisierungsmaßnahme 

X. Kündigung 

1. Ordentliche Kündigung 

2. Außerordentliche Kündigung 

3. Widerspruch gegen Mietvertragsfortsetzung 

XI. Schadensersatzansprüche 

1. Kündigungsfolgeschaden 

2. Schadensersatz ohne Fristsetzungserfordernis 

3. Schadensersatz wegen Schneeglätte 

auf Gehweg 

XII. Prozessrecht 

1. Zulässigkeit einer Saldoklage 

2. Beschleunigungsgebot für Räumungsverfahren 

3. Beschwer bei Räumungsklage 

4. Einstellung der Zwangsvollstreckung 

5. Mieterinsolvenz 

I. Einleitung 

Seit Mai sind vor allem die Rechtsfolgen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) Thema – auch 

für Mietverhältnisse (ausführlich dazu STORM DWW 2018, 204; HORST ZAP F. 4, S. 1745 und S. 1751). So viel 

wie behauptet wird, hat sich gar nicht geändert. Manche Erklärung, die wir unterschreiben sollen, ist 

überflüssig, da sie Dinge betrifft, die nichts mit der Verordnung zu tun haben. Wenn die DSGVO etwas 

bewirkt hat, dann auf jeden Fall eine Sensibilisierung für das Thema. Aber immer dann, wenn Daten für 

die Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen erforderlich sind, dürfen sie auch gespeichert werden. 

Seit einigen Monaten werden wir auch wieder regiert. Für das Mietrecht bedeutet dies, dass der Gesetzgeber 

die im Koalitionsvertrag vereinbarten Änderungen nun in Angriff genommen hat, wenn auch 

Selbstdarstellungsattitüden einem professionellen Gesetzgebungsverfahren im Wege zu stehen scheinen. 

So hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) am 4.6.2018 den Entwurf eines 


Fach 4 R, Seite 922 



„Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen über die zulässige Miethöhe bei Mietbeginn und zur Anpassung 

der Regelungen über die Modernisierung der Mietsache – Mietrechtsanpassungsgesetz (MietAnpG)“ zunächst 

den Medien vorgestellt und erst anschließend in die Ressortabstimmung gegeben. Diese Vorgehensweise 

war schon äußerst ungewöhnlich, da üblicherweise erst die Ressortabstimmung stattfindet 

und dann der Referentenentwurf veröffentlicht wird und in die Verbändeanhörung geht. Reflexartig kam 

natürlich der Widerspruch des großen Koalitionspartners, da der Entwurf über die Vereinbarungen im 

Koalitionsvertrag hinausging, weshalb schon in der letzten Legislaturperiode der damalige Bundesjustizminister 

MAAS mit seinem Entwurf früh gescheitert war. Am 11.7.2017 hat das BMJV den nach der erfolgten 

Ressortabstimmung erheblich „abgespeckten“ Referentenentwurf in das Anhörungsverfahren bei Ländern 

und Verbänden gegeben (beide Entwürfe stehen unter www.mietgerichtstag.de zum Download zur Verfügung). 

Neben Änderungen bei der Modernisierungsmieterhöhung (regionale Absenkung auf 8 %, 

Einführung einer eigenen Kappungsgrenze) und der Angabepflicht bzgl. der Vormiete bei der sog. 

Mietpreisbremse ist besonders der neue OWi-Tatbestand in § 6 WiStG des „Herausmodernisierens“ 

bemerkenswert (dazu BÖRSTINGHAUS/KRUMM NZM 2018, 633). Wer in der Absicht, den Mieter zu einer 

Kündigung zu veranlassen, eine Modernisierungsankündigung mit bestimmten Fehlern oder eine missbräuchliche 

Umsetzung der Modernisierung durchführt, kann mit einem Bußgeld von bis zu 100.000 € 

belegt werden. Der Rahmen darf zur Gewinnabschöpfung auch überschritten werden. 

Eine Änderung ist zum Ende des Berichtszeitraums aber schon in Kraft getreten: Der Beschwerdewert für 

eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH in § 26 Nr. 8 EGZPO von mindestens 20.000 € ist erwartungsgemäß 

wieder um 18 Monate verlängert worden (BGBl I 2018, S. 863). Für die Miete bedeutet dies, 

dass nur Räumungsurteile mit einer Kaltmiete von mehr als 476,20 € mit der Nichtzulassungsbeschwerde 

angegriffen werden können. 

II. 

Mietvertragsabschluss/-aufhebung 

1. Teilweise Personenidentität 

Der BGH (WuM 2016, 341 = GE 2016, 849 = MDR 2016, 818 = NZM 2016, 467 = NJW-RR 2016, 784 = ZMR 

2016, 771 = MietPrax-AK § 535 BGB Nr. 69 m. Anm. EISENSCHMID) hatte vor einiger Zeit darauf hingewiesen, 

dass ein Mietverhältnis nicht wirksam entstehen kann, wenn auf Gebrauchsnutzerseite eine Person 

beteiligt ist, die zugleich Vermieterstellung einnimmt, und es erlischt durch Konfusion, wenn der Mieter 

nachträglich das mit dem Recht zur Gebrauchsnutzung verbundene Eigentum an der Mietsache erwirbt. 

Jetzt stellte sich eine ähnliche Frage über die rechtliche Qualifikation eines Vertrags über die Überlassung 

von Räumen durch eine Miteigentümergemeinschaft an eines ihrer Mitglieder. Für diesen Fall hat der 

BGH nun entschieden, dass regelmäßig ein (Wohnraum-)Mietverhältnis zustande kommt, wenn eine Miteigentümergemeinschaft 

gemeinschaftliche Räume einem ihrer Mitglieder vertraglich gegen Entgelt zur 

alleinigen Nutzung überlässt. Auf ein derartiges Mietverhältnis sind die zum Schutz des Mieters vorgesehenen 

gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden (BGH ZAP EN-Nr. 333/2018 = WuM 2018, 352 = GE 

2018, 701 = MietPrax-AK § 535 BGB Nr. 75 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; LEHMANN-RICHTER MietRB 2018, 194). Dem 

wirksamen Zustandekommen eines solchen Mietvertrags stehe nicht entgegen, dass der Miteigentümer 

hieran sowohl auf Mieterseite als auch – neben anderen Miteigentümern – auf Vermieterseite beteiligt ist. 

Der Erwerber eines Miteigentumsanteils tritt in ein zwischen der Miteigentümergemeinschaft und einem 

oder einzelnen ihrer Mitglieder bestehendes Wohnraummietverhältnis gem. § 566 Abs. 1 BGB ein. Dies gilt 

gem. § 1010 Abs. 1 BGB auch, wenn die mietvertragliche Regelung nicht als Belastung des Miteigentumsanteils 

im Grundbuch eingetragen ist. 

2. Zwischenvermietung durch Arbeitgeber 

Wenn jemand eine Wohnung anmietet, um nicht selbst darin zu wohnen, sondern um sie Dritten zur 

Verfügung zu stellen, geschieht dies aus den unterschiedlichsten Gründen. Es liegt in diesen Fällen immer ein 

Dreipersonenverhältnis vor, das juristisch bekanntlich häufig zu Problemen führt. In der Wohnraummiete 

besteht zusätzlich das Risiko, dass der Mieterschutz aufgeweicht wird. Deshalb hat der Gesetzgeber auf 

Druck des BVerfG mit § 565 BGB eine besondere Mieterschutzvorschrift zumindest für den Bereich der 

gewerblichen Zwischenvermietung geschaffen. Zum wiederholten Male musste sich der VIII. Senat des BGH 




mit dem Schutzbereich dieser Vorschrift befassen. Vor Kurzem hatte er in einem Fall einer atypischen 

Gestaltung im Interesse der Mieter entschieden, dass eine gewerbliche Weitervermietung i.S.d. § 565 Abs. 1 

S. 1 BGB voraussetzt, dass der Zwischenmieter nach dem Zweck des mit dem Eigentümer abgeschlossenen 

Vertrags die Weitervermietung zu Wohnzwecken mit der Absicht der Gewinnerzielung oder im eigenen 

wirtschaftlichen Interesse ausüben soll (BGH NJW 2016, 1086 = MDR 2016, 387 = WuM 2016, 221 = NZM 

2016, 256 = ZMR 2016, 276 = MietPrax-AK § 565 BGB Nr. 3 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. jurisPR-BGHZivilR 

6/2016 Anm. 3; DERS. LMK 2016, 377696; KUREK MietRB 2016, 125; DRASDO NJW-Spezial 2016, 258; KRAPF jurisPR- 

MietR 10/2016 Anm. 3; DERLEDER NZM 2016, 670). Hieran fehlt es, wenn der Eigentümer mit einer Mieter- 

Selbsthilfegenossenschaft einen Mietvertrag abschließt, der die Weitervermietung des Wohnraums an 

deren Mitglieder zu einer besonders günstigen Miete vorsieht. Bei einem derartigen Handeln des 

Zwischenmieters im Interesse der Endmieter kommt eine analoge Anwendung der Vorschrift schon 

deshalb nicht in Betracht, weil es an einer der gewerblichen Weitervermietung vergleichbaren Interessenlage 

der Beteiligten fehlt. 

Nunmehr musste sich der BGH mit der Frage befassen, ob die Regelungen für die gewerbliche Zwischenvermietung 

auch dann Anwendung finden, wenn der Dritte keinen unmittelbaren Gewinn aus 

der Vermietung erzielen will. In dem zu entscheidenden Fall hatte ein Arbeitgeber, der zum Zwecke 

der Mitarbeiteranwerbung Wohnungen angemietet hatte, diese an die neuen Mitarbeiter ohne jeden 

Gewinnaufschlag weitervermietet. Nach Ansicht des BGH lag auch in diesem Fall die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht 

vor, da der als Zwischenvermieter agierende Arbeitgeber die von ihm angemieteten 

Wohnungen an die Arbeitnehmer seines Gewerbebetriebs weitervermietete, um diese an sich zu binden 

und sich Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Unternehmen zu verschaffen, die ihren Arbeitnehmern 

keine Werkswohnungen anbieten können; eine Gewinnerzielungsabsicht aus der Vermietung selbst ist 

nicht erforderlich (BGH WuM 2018, 161 = GE 2018, 323 = MDR 2018, 398 = NZM 2018, 281 = MietPrax-AK 

§ 565 BGB Nr. 4 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 4/2018 Anm. 4; SOMMER MietRB 2018, 

99; DRASDO NJW-Spezial 2018, 257; HARSCH MDR 2018, 569). 

3. Aufhebung eines Mietvertrags 

Die Parteien eines Mietvertrags können grundsätzlich das Mietverhältnis auch dann jederzeit durch einen 

Aufhebungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB vorzeitig beenden, wenn der Mieter einen Untermietvertrag 

geschlossen oder einem Dritten auf einer anderen rechtlichen Grundlage die Mietsache zur Nutzung 

überlassen hat. In diesen Fällen ist der Abschluss eines Mietaufhebungsvertrags i.d.R. nicht sittenwidrig, 

wenn dem Hauptmieter gegen den Dritten ein Kündigungsrecht zusteht, mit dem er dessen Gebrauchsmöglichkeit 

zeitnah beenden kann (BGH MDR 2018, 856 = MietPrax-AK § 311 BGB Nr. 1 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS; BURBULLA MietRB 2018, 198). 

Hinweis: 

Die Entscheidung betraf das Gelände der Frankfurter Galopprennbahn, auf dem der DFB seine Fußballakademie 

errichten will. 

4. Rückabwicklung einer Überzahlung durch das Jobcenter 

Hat das Jobcenter das dem Wohnungsmieter zustehende Arbeitslosengeld II als Bedarf für Unterkunft und 

Heizung versehentlich auch noch nach der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege der Direktzahlung 

nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II an den bisherigen Vermieter gezahlt, kann es von diesem unter dem 

Gesichtspunkt einer fehlenden, weil widerrufenen, Anweisung unmittelbar die Herausgabe der ohne 

rechtlichen Grund erfolgten Zuvielzahlung im Wege der Nichtleistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 

BGB verlangen (BGH ZAP EN-Nr. 235/2018 = MDR 2018, 395 = NJW 2018, 1079 = DWW 2018, 94 = WuM 

2018, 216 = GE 2018, 452 = MietPrax-AK § 812 BGB Nr. 8 m. Anm. EISENSCHMID; METTLER MietRB 2018, 98; 

DRASDO NJW-Spezial 2018, 258). 

III. Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

Die Regelungen über die Begrenzung der Wiedervermietungsmiete (sog. Mietpreisbremse) ist bei den 

Amts- und Landgerichten angekommen. Dabei fällt die Neuregelung in immer mehr Bundesländern durch. 





Die gescholtene 67. Zivilkammer des LG Berlin (s. unten IX. 2.) hat inzwischen zwei Verfahren ausgesetzt und 

die Neuregelung gem. Art. 100 GG dem BVerfG vorgelegt (LG Berlin NZM 2018, 118 m. Anm. SCHULDT NZM 

2018, 124; LG Berlin WuM 2018, 414). Die Vorlagen dürften aber nach Ansicht der Kammer nicht dazu führen, 

dass jetzt alle Verfahren ausgesetzt werden dürfen. Die Aussetzung eines Rechtsstreits wegen eines beim 

BVerfG anhängigen Normenkontrollverfahrens setzt gem. § 148 ZPO analog voraus, dass die Verfassungsgemäßheit 

des vom BVerfG zu prüfenden Gesetzes für die Entscheidung des Gerichts erheblich ist. Die 

Aussetzung ist nur dann ermessensfehlerfrei, wenn das Gericht entweder im bisherigen Verfahrensverlauf 

oder in der Aussetzungsentscheidung selbst die Entscheidungserheblichkeit der Verfassungswidrigkeit des 

Gesetzes für die Parteien nachvollziehbar dargelegt hat (LG Berlin ZMR 2018, 507). 

Auf Landgerichtsebene geht es zzt. um die Wirksamkeit der einzelnen Landesverordnungen: 

• In Hamburg hatte das AG Hamburg Altona (Urt. v. 23.5.2017 – 316 C 380/16, ZMR 2017, 649; v. 9.10.2017 

– 316 C 206/17) die dortige Verordnung wegen Begründungsmängeln gekippt. Diese Rechtsprechung ist 

vom LG Hamburg (Urt. v. 14.6.2018 – 333 S 28/17 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 14/2018 Anm. 1) 

bestätigt worden. Für die Praxis bleibt die Frage offen, ob ein Begründungsmangel zumindest für die 

Zukunft geheilt werden kann. Das LG Hamburg hat die Frage, wie die Rechtslage für Mietverträge, die 

nach der Veröffentlichung im Transparenzportal am 22.10.2015 bzw. nach der Veröffentlichung der 

Begründung unter www.hamburg.de am 6.6.2017 oder der Veröffentlichung am 1.9.2017 im Amtlichen 

Anzeiger zu beurteilen ist, ausdrücklich offengelassen. 

• Die hessische Landesregierung versuchte bei der Information über den Zeitpunkt der erfolgten 

Begründung der Verordnung durchaus „kreativ“ zu sein, oder weniger politisch korrekt ausgedrückt „zu 

tricksen“. Man gab sich größte Mühe zu vertuschen, wann die Begründung im Internet auf der Seite des 

Ministeriums veröffentlicht wurde. Es ist immer noch nicht ganz klar, wann die Begründung tatsächlich 

veröffentlicht wurde. Einiges spricht dafür, dass dies erst im März 2018 geschehen ist. Im Rahmen einer 

Entscheidung des LG Frankfurt (WuM 2018, 276 m. Anm. BÖRSTINGHAUS, jurisPR-MietR 13/2108 Anm. 2) 

war dies aber nicht streitentscheidend. Die Entscheidung betraf einen Mietvertrag, der am 3.5.2016 

abgeschlossen worden war. Da gab es mit Sicherheit keine veröffentlichte Begründung in Hessen. Eine 

wann auch immer stattgefundene rückwirkende Veröffentlichung führt aber nie zu einer Heilung der 

unwirksamen Verordnung, wie sowohl das LG München (NJW 2018, 407) als auch das AG Hamburg- 

Altona überzeugend festgestellt haben. Auch SCHULDT kommt in seinem Vortrag auf dem Deutschen 

Mietgerichtstag 2018 (NZM 2018, 257) zum gleichen Ergebnis. 

IV. Vertragsgemäßer Gebrauch 

Das BGB enthält keine Bestimmungen zur Tierhaltung in der Mietwohnung, wenn man von allgemeinen 

Vorschriften der Gefahrenabwehr, des Tierschutzes und des Nachbarrechts absieht. In der Praxis 

tauchen immer wieder Streitigkeiten wegen der Tierhaltung auf. Ausgangspunkt ist dabei immer die 

Überlegung, dass die Tierhaltung grundsätzlich zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört. 

Die Konsequenzen, die daraus gezogen werden, sind höchst unterschiedlich. 

Hinweis: 

Die Meinungen reichen von völliger Erlaubnisfreiheit (AG Bremen WuM 2007, 124; KG WuM 2004, 721) bis zur 

Ablehnung der Haltung zumindest größerer Tiere (dazu BLANK NJW 2007, 729, 731 Fn 34 ff.). Dazwischen gibt 

es zahlreiche vermittelnde Meinungen (s. BALSAM/DALLEMAND, Rechtsfragen der Haustierhaltung, 1997, S. 21). 

Aber auch wenn eine mietvertragliche Klausel einer Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB nicht standhält, bedarf 

es nach h.M. einer Genehmigung des Vermieters, auf die der Mieter unter bestimmten Voraussetzungen 

aber einen Anspruch hat. Wird eine solche Klage des Mieters gegen den Vermieter auf Zustimmung zur 

Tierhaltung in der gemieteten Wohnung abgewiesen, erfordert die Beurteilung, ob der Wert des 

Beschwerdegegenstands einer dagegen gerichteten Berufung die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO 

übersteigt, eine umfassende Betrachtung des auf die begehrte Tierhaltung in der Mietwohnung gerichteten 

Interesses des Mieters. Das schließt subjektive Gesichtspunkte ein, weil die Wohnung für jedermann 

Mittelpunkt seiner privaten Existenz ist und dem Einzelnen damit die Entfaltung und eigenverantwortliche 




Gestaltung seines Lebens ermöglicht. Daher sind nicht nur objektive Kriterien, sondern namentlich die 

Beweggründe und Bedürfnisse des Mieters zu berücksichtigen. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, 

sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die zu berücksichtigenden Umstände individuell und vielgestaltig 

sind, so dass sich jede schematische Lösung verbietet (BGH WuM 2018, 174 = MDR 2018, 462 = GE 2018, 447 

= ZMR 2018, 403 = NZM 2018, 462 = MietPrax-AK § 535 BGB Nr. 74 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS 

jurisPR-BGHZivilR 6/2018 Anm. 2; SCHACH jurisPR-MietR 9/2018 Anm. 5). 

V. Schriftform 

1. Mehrere Urkunden 

Dem Schriftformerfordernis des § 550 S. 1 BGB kann gem. § 126 Abs. 2 S. 2 BGB auch in der Weise 

entsprochen werden, dass über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden 

und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunden unterzeichnet. Dabei ist es ausreichend, 

dass die Vertragsparteien jeweils gleichlautende Vertragsurkunden unterzeichnen. Eines Zugangs dieser 

unterzeichneten Urkunden beim jeweiligen Vertragspartner bedarf es für die Einhaltung der 

Schriftform nicht (BGH NJW 2018, 1540 = NZM 2018, 394 = GE 2018, 706 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 45 

m. Anm. EISENSCHMID; HOFFMANN MietRB 2018, 168; DRASDO NJW-Spezial 2018, 386; SCHNEIDENBACH jurisPR- 

MietR 14/2018 Anm. 4; BURBULLA ZMR 2018, 581). Im konkreten Fall hatten die Vertragsparteien jeweils 

ein Exemplar des Vertragstextes unterschrieben und der Gegenseite gefaxt. 

2. Mieterhöhungsverlangen nach Indexänderung 

Bei einer Indexklausel, nach der sich die Miete – wie in der Gewerberaummiete möglich – automatisch 

entsprechend der Veränderung des maßgeblichen Index verändert oder der Vermieter – wie in der 

Wohnraummiete gem. § 557b BGB vorgesehen – nur eine Gestaltungserklärung abgeben muss, ist die 

Schriftform gem. § 550 BGB eingehalten, wenn die Indexklausel dem Schriftformerfordernis genügt. Die 

Änderung der Miete, die auf einer Vertragsklausel beruht, wonach eine Vertragspartei bei Vorliegen einer 

bestimmten Indexänderung eine Neufestsetzung der Miete von der anderen Seite verlangen kann, 

unterfällt demgegenüber – anders als bei einer Anpassungsautomatik oder einem einseitigen Änderungsrecht 

– dem Schriftformerfordernis des § 550 S. 1 BGB (BGH ZAP EN-Nr. 306/2018 = DWW 2018, 176 = 

NZM 2018, 515 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 46 m. Anm. EISENSCHMID; METTLER MietRB 2018, 199; EISENSCHMID 

jurisPR-MietR 14/2018 Anm. 3); denn die vertragliche Änderung der Miete stellt stets eine wesentliche und 

– jedenfalls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden 

kann – dem Formzwang des § 550 S. 1 BGB unterfallende Vertragsänderung dar. 

Wiederholt hat der Senat in dieser Entscheidung seine Rechtsprechung, wonach sog. Schriftformheilungsklauseln 

generell unwirksam sind, weil sie mit der nicht abdingbaren Vorschrift des § 550 BGB 

unvereinbar sind. Sie können deshalb für sich genommen eine Vertragspartei nicht daran hindern, einen 

Mietvertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel ordentlich zu kündigen (BGH MDR 2017, 1351 

= GE 2017, 1397 = NJW 2017, 3772 = ZfIR 2018, 10 = NZM 2018, 38 = ZMR 2018, 30 = DWW 2018, 14 = 

MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 44 m. Anm. EISENSCHMID; SOMMER MietRB 2017, 341/342; BÖRSTINGHAUS jurisPR- 

BGHZivilR 23/2017 Anm. 1; BIEBER GE 2017, 1377; JANSSEN BB 2017, 2766; MUMMENHOFF jurisPR-MietR 2/2018 

Anm. 5; BURBULLA MDR 2018, 68; DRASDO NJW-Spezial 2018, 34; EINSELE LMK 2018, 401890; LINDNER-FIGURA/ 

REUTER NJW 2018, 897; KRÜGER NZM 2018, 42). 

Hinweis: 

Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn eine nicht den Erfordernissen des § 550 BGB 

entsprechende Vertragsänderung auf ausdrücklichen Wunsch und im Interesse einer Partei erfolgt ist. In 

diesem Fall kann es treuwidrig sein, wenn sich der betreffende Vertragspartner auf den Formmangel beruft. 

VI. Mietsicherheit 

Die Frage, welche Bedeutung eine Mietsicherheit nach Mietvertragsende noch hat, ist bekanntlich 

strittig. Der BGH hatte entschieden, dass die Mietsicherheit während des Bestands des Mietverhältnisses 

eine reine Sicherungsfunktion hat (BGH WuM 2014, 418 = GE 2014, 866 = MDR 2014, 704 = ZMR 





2014, 619 = NJW 2014, 2496 = NZM 2014, 551 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 16 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; 

DRASDO NJW-Spezial 2014, 449; SCHACH MietRB 2014, 226; RIECKE ZMR 2014, 620). Deshalb darf der 

Vermieter während des laufenden Mietverhältnisses eine Mietsicherheit wegen streitiger Forderungen 

gegen den Mieter nicht verwerten. Aus dem BGH war damals schon zu vernehmen, dass dies nach 

Beendigung des Mietverhältnisses ähnlich zu sehen ist (MILGER WImmoT 2014, 7, 15 unter Verweis auf 

EMMERICH, in: Staudinger, § 551 BGB Rn 31). Nach einer anderen Auffassung in der Literatur ändert sich die 

Funktion der Mietsicherheit nach Mietvertragsende in eine Befriedigungsfunktion. Bedeutung hat dies 

für die Frage, ob der Vermieter nach Mietvertragsende die Mietsicherheit auch für bestrittene 

Forderungen verwenden darf. Das hat das AG Dortmund (ZAP EN-Nr. 248/2018 = WuM 2018, 204) jetzt 

mit nicht rechtkräftigem Urteil verneint. Anders sei die Insolvenzsicherheit der Mietsicherheit nicht zu 

gewährleisten. Daraus folgt unter Mieterschutzgesichtspunkten, dass dem Vermieter ein Zugriff auf die 

Kaution auch nach Ende des Mietvertrags insofern verboten ist. Der Mieter kann dies sogar im 

einstweiligen Rechtschutzverfahren verhindern (LG Berlin WuM 2017, 527). 

Praxishinweis: 

Das bedeutet für die anwaltliche Praxis, dass zunächst Klarheit über Gegenforderungen wie z.B. Betriebskostennachzahlungen, 

Schadensersatzansprüche oder Mietrückstände wegen Minderung erzielt werden 

muss. Wenn die Parteien sich nicht einigen, muss der Vermieter ggf. gegenüber einer – verfrüht – erhobenen 

Kautionsrückzahlungsklage Widerklage bzgl. der vermeintlichen Gegenansprüche entweder als 

Feststellungsklage, wenn sie niedriger als die Kautionsforderung sind, oder als – darüber hinausgehende – 

Zahlungsklage erheben. Dann muss über die Widerklage vorab durch Teilurteil entschieden werden und 

dann über die Kautionsrückzahlungsklage durch Schlussurteil. Anderenfalls ist die Kautionsrückzahlungsklage 

als zzt. nicht fällig abzuweisen. Gegebenenfalls kann auch der Mieter vorab negative Feststellungsklage 

hinsichtlich der Ansprüche, deren der Vermieter sich nach Mietvertragsende berühmt, erheben. 

Im Übrigen hatte schon der BGH darauf hingewiesen, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch erst fällig 

wird, wenn dem Vermieter keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er 

sich aus der Sicherheit befriedigen darf (BGHZ 141, 160, 162, BGH NJW 2006, 1422; BGH NJW 2016, 3231 = 

MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 18 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; dazu DERS. jurisPR-BGHZivilR 17/2016 Anm. 4; LUDLEY 

NZM 2016, 764; BEYER jurisPR-MietR 22/2016 Anm. 3; BURBULLA MietRB 2016, 311; DRASDO NJW-Spezial 2016, 

675; STAAKE LMK 2016, 384205; so auch BLANK, in: SCHMIDT-FUTTERER, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rn 95). Eine 

6-Monatsfrist, wie häufig behauptet, gibt es nicht (so auch AG Dortmund, Urt. v. 19.6.2018 – 425 C 376/18). 

VII. Betriebskosten 

1. Einsichtsrecht in Verbrauchsdaten der übrigen Mieter 

Ein Mieter kann im Rahmen der bei einer Betriebskostenabrechnung geschuldeten Belegvorlage vom 

Vermieter auch die Einsichtnahme in die von diesem erhobenen Einzelverbrauchsdaten anderer Nutzer 

eines gemeinsam versorgten Mietobjekts beanspruchen, um sich etwa Klarheit zu verschaffen, ob bei einer 

verbrauchsabhängigen Abrechnung der Gesamtverbrauchswert mit der Summe der Verbrauchsdaten der 

anderen Wohnungen übereinstimmt, ob deren Werte zutreffend sind oder ob sonst Bedenken gegen die 

Richtigkeit der Kostenverteilung bestehen. Der Darlegung eines besonderen Interesses an dieser 

Belegeinsicht bedarf es nicht. Auch die Datenschutz-Grundverordnung steht dem nicht entgegen. Zwar 

betrifft die Entscheidung des BGH einen Fall, der vor deren Inkrafttreten spielt, jedoch darf der Vermieter 

auch seit Ende Mai solche Daten verwenden, die er zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht benötigt (BGH 

WuM 2018, 288 = GE 2018, 577 = NJW 2018, 1599 = MDR 2018, 659 = NZM 2018, 458 = DWW 2018, 214 = 

MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 128 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS, jurisPR-BGHZivilR 9/2018 Anm. 2; GARBE 

GE 2018, 546; ZEHELEIN NZM 2018, 461; LAMMEL, jurisPR-MietR 12/2018 Anm. 3; DRASDO, NJW-Spezial 2018, 385; 

BURBULLA MietRB 2018, 194; HORST ZAP F. 4, S. 1745). 

Hinweis: 

Solange der Vermieter dem Mieter die verlangte Belegeinsicht nicht gewährt hat, ist der Mieter zur Leistung von 

Betriebskostennachzahlungen nicht verpflichtet. Eine entsprechende Klage ist als zzt. nicht fällig abzuweisen. 




2. Richtiger Flächenmaßstab 

Der Vermieter muss mit der Betriebskostenabrechnung umlagefähige Betriebskosten auf die unterschiedlichen 

Mieter verteilen. Die Parteien können dabei die unterschiedlichsten Verteilungsschlüssel 

vereinbaren. Dazu zählt auch die Verteilung nach dem Verhältnis der Wohnflächen. Dieser Maßstab gilt 

nach § 556a BGB auch, wenn die Parteien nichts vereinbart haben. So einfach das klingt, so schwierig ist 

dies häufig in der Praxis. Häufig werden in Mietverträgen Flächen angegeben, die aber in den seltensten 

Fällen auch richtig sind. Für das Gewährleistungsrecht hat der BGH bekanntlich seine 10 %-Rechtsprechung 

entwickelt, wonach erst bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % ein Mangel vorliegt. In 

der Folgezeit hatte der VIII. Senat diese Rechtsprechung auch auf das Mieterhöhungsverfahren und das 

Betriebskostenrecht übertragen (BGH WuM 2007, 700 = GE 2007, 1686 = NJW 2008, 142 = NZM 2008, 35 

= ZMR 2008, 38 = DWW 2008, 17 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 26 m. Anm. EISENSCHMID; SCHMID ZMR 2008, 

42; DERS. WuM 2008, 9; DERS. GuT 2008, 19; DRASDO NJW-Spezial 2008, 33; JUNKER MietRB 2008, 33/34/35, 

RAVE GE 2008, 36; DIES. ZMR 2008, 517; HINZ WuM 2008, 633; BÖRSTINGHAUS, LMK II. HJ, 60; LUDLEY ZMR 2009, 

427; SCHMID ZMR 2009, 746; LANGENBERG NJW 2008, 1269, 1273; LÜTZENKIRCHEN ZMR 2009, 895). Auch dort 

sollten die – falschen – vereinbarten Flächen maßgeblich sein, wenn die Abweichung maximal 10 % 

betrug. Das war natürlich falsch, da es hier anders als bei der Gewährleistung nicht um eine Bewertung 

geht, wann eine Gebrauchsbeeinträchtigung vorliegt, sondern um eine Berechnung. Nach entsprechend 

harscher Kritik hat der BGH im November 2015 seine Rechtsprechung zur Mieterhöhung dann auch 

aufgegeben. Seither sind im Mieterhöhungsverfahren nur noch die tatsächlichen Flächen maßgeblich. 

Es war daher wohl nur eine Frage der Zeit, bis der BGH die Gelegenheit bekam, auch seine alte falsche 

Rechtsprechung zur Betriebskostenabrechnung zu berichtigen. Das hat der Senat nun auch getan (BGH 

ZAP EN-Nr. 358/2018 = WuM 2018, 425 = MietPrax-AK § 556a BGB Nr. 14 m. Anm. EISENSCHMID; 

BÖRSTINGHAUS LMK 2018, 406662; SOMMER MietRB 2018, 193; WALL jurisPR-MietR 14/2018 Anm. 2). Ohne 

größere dogmatische Argumentation stellt er kurz fest, dass auch im Betriebskostenrecht eine nach den 

subjektiven Vorstellungen geprägte Parteivereinbarung zur Wohnfläche unerheblich sei. Eher thesenartig 

heißt es dann, dass „eine in der gebotenen Gesamtschau angemessene und nach allen Seiten hin 

interessengerechte Verteilung von Betriebskosten [erfordert], dass [die Betriebskosten] nach einem objektiven 

Abrechnungsmaßstab umgelegt werden, der gleichermaßen für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gilt“. 

Wahrscheinlich war das so selbstverständlich, dass man das gar nicht länger begründen wollte. 


Für die Praxis wirft die Entscheidung eine Fülle von Problemen auf. Der Entscheidung ist nicht zu entnehmen, 

wie die vom Senat verlangte vermeintlich „richtige tatsächliche Fläche“ zu ermitteln ist. Es gibt im preisfreien 

Wohnungsbau immer noch keine – und für das Betriebskostenrecht erst recht nicht – zwingenden Berechnungsvorschriften. 

Soweit im ersten nicht abgestimmten Entwurf eines Mietrechtsanpassungsgesetzes 

vom 4.6.2018 noch der Vorschlag einer Regelung in § 554 BGB-E enthalten war, ist dieser Vorschlag im 

endgültigen Referentenentwurf vom 11.7.2018 nach Widerspruch des größeren Koalitionspartners wieder 

entfallen. Der BGH (NZM 2009, 477 = NJW 2009, 2295 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 23 m. Anm. EISENSCHMID; 

dazu WASSERMANN jurisPR-BGHZivilR 12/2009 Anm. 3; EUPEN GE 2009, 744; LAMMEL jurisPR-MietR 14/2009 

Anm. 1; LEHMANN-RICHTER MietRB 2009, 221) hatte in der Vergangenheit ein Drei-Stufen-Konzept entwickelt: 

1. Maßgeblich sind zunächst ausdrückliche oder konkludente Vereinbarungen der Vertragsparteien über 

das anzuwendende Regelwerk. 

2. Wenn hierzu keine Feststellungen getroffen werden können, ist eine eventuelle Ortssitte maßgeblich. 

3. Erst wenn auch diese nicht ermittelt werden kann, ist auch im preisfreien Wohnungsbau die Fläche 

nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Vorschriften für den preisgebundenen 

Wohnungsbau zu ermitteln. 

Grundsätzlich kann man damit die Fläche für eine Wohnung rechtssicher ermitteln. Nur ist das u.U. kein 

einheitlicher Maßstab für das ganze Haus. Die Anwendung des Konzepts kann zu unterschiedlichen 

Berechnungsregeln für einzelne Wohnungen führen. Mal wurde der Balkon mit 50 %, mal mit 25 % 

angerechnet, mal wurde ein Putzabzug von 2 % gemacht und mal auch nicht. 





3. Heizkostenabrechnung in der Gewerberaummiete nach umbautem Raum 

Eine Heizkostenabrechnung nach umbautem Raum ist fehlerhaft, wenn nicht alle direkt und indirekt 

beheizten Räume in die Abrechnung mit eingeflossen sind (BGH MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 129 m. Anm. 

EISENSCHMID). Stützt der Vermieter seine Abrechnung weiterer Heizkosten auf die insgesamt angefallenen 

Kosten, die er nach dem Rauminhalt der direkt oder indirekt beheizten Räume umlegt, dann muss er 

darlegen und ggf. beweisen, welche Räume des gesamten Objekts dafür in Ansatz zu bringen sind. 

Dabei verstößt es gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn das Gericht bei der Entscheidung 

Unterlagen/Pläne berücksichtigt, zu denen die Gegenseite zuvor nicht Stellung nehmen konnte. 

VIII. Gewährleistungsrechte 

§ 536 Abs. 1 BGB differenziert zwischen Graden von Mängeln. Es gibt solche, bei denen die Gebrauchstauglichkeit 

zu 100 % eingeschränkt, bei denen sich die Miete dann auch gem. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB auf 0 € 

mindert, dann gibt es die Beeinträchtigungen von ca. 3–99 % und schließlich die unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigungen, 

die von den Gerichten bei Minderungen bis ca. 3–5 % angenommen werden. 

Nach Ansicht des BGH (NZM 2018, 442 = WuM 2018, 357 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 56 m. Anm. 

EISENSCHMID) liegt bei besonders gravierenden Mängeln, wie Unbewohnbarkeit des Erdgeschosses infolge 

massiver Durchfeuchtung der Außenwände und großflächigen Schimmelpilzbefalls (seit Jahren stark 

sanierungsbedürftiger Zustand des Dachs mit der Folge von an den Wänden des Obergeschosses bei 

starken Niederschlägen herablaufendem und von der Decke herabtropfendem Wasser sowie großflächigem 

Schimmelpilzbefall auch in den oberen Räumen) eine weitgehende, wenn nicht gar vollständige 

Gebrauchsuntauglichkeit einer Wohnung vor. Dabei genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der 

Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen 

Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung braucht er hingegen nicht vorzutragen. 

IX. 

Mieterhöhung 

1. Auf die ortsübliche Vergleichsmiete 

Das Mieterhöhungsverfahren nach §§ 558 ff. BGB ist als Zustimmungsverfahren ausgestaltet. Erforderlich 

ist also eine ganz oder teilweise Zustimmung des Mieters zum Erhöhungsverlangen des Vermieters. 

Hierfür gelten die allgemeinen Regeln, weshalb auch eine konkludent erklärte Zustimmung möglich ist. 

Strittig ist immer mal wieder die Frage, ob schon eine Zahlung eine Zustimmung darstellt oder erst 

mehrere Zahlungen. Nach Ansicht des BGH (WuM 2018, 151 = GE 2018, 325 = NZM 2018, 279 = ZMR 2018, 

564 = MietPrax-AK § 558b BGB Nr. 6 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BEYER jurisPR-MietR 7/2018 Anm. 2; 

BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 8/2018 Anm. 1; DERS. MietRB 2018, 195) kann jedenfalls eine mehrmalige 

vorbehaltlose Zahlung der erhöhten Miete als schlüssig erklärte Zustimmung des Mieters zum 

Mieterhöhungsverlangen gewertet werden. Im konkreten Fall hatte der Mieter dreimal die erhöhte 

Miete gezahlt. Offen gelassen hat der Senat die Frage, ob schon in der erstmaligen Zahlung der erhöhten 

Miete die konkludente Zustimmung des Mieters zu der geforderten Mieterhöhung gesehen werden kann. 

Man fragt sich aber, falls das nicht der Fall sein sollte, was eine solche Zahlung darstellt – eine Spende an 

den Vermieter? 

Der Senat hat dann nochmals darauf hingewiesen, dass die Zustimmung des Mieters nach der 

ausdrücklichen Regelung des § 558b BGB nicht der Schriftform bedarf. Die Norm schreibt eine 

bestimmte Form der Zustimmung nicht vor. Während das Erhöhungsverlangen des Vermieters gem. 

§ 558a Abs. 1 BGB zumindest in Textform erfolgen und zu begründen ist, hat der Gesetzgeber hinsichtlich 

der Erklärung der Zustimmung ein entsprechendes Formerfordernis nicht aufgestellt. Der Mieter kann 

sie daher sowohl ausdrücklich als auch konkludent erteilen. 

Hinweis: 

Eine Verpflichtung, die Zustimmung schriftlich zu erklären, kann auch mietvertraglich wirksam vereinbart 

werden. Eine entsprechende Schriftformklausel ändert an der Wirksamkeit der konkludenten Zustimmung 

zur Mieterhöhung nichts. Dem Schriftformerfordernis kommt lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Ob 

eine konstitutive Bedeutung der Einhaltung der Schriftform überhaupt wirksam vereinbart werden kann, 




hat der Senat offengelassen, aber durchaus Zweifel im Hinblick auf §§ 305b, 307 BGB angedeutet. Der 

Vermieter hat allenfalls einen Anspruch gem. § 126 BGB auf nachträgliche Unterzeichnung eines Abänderungsvertrags, 

wenn die Schriftform nicht abbedungen war. 

2. Nach einer Modernisierungsmaßnahme 

§ 559 BGB ist keine anderen Mieterhöhungsmöglichkeiten, insbesondere die des § 558 BGB, ausschließende 

Spezialvorschrift. Deshalb hat ein Vermieter, der Modernisierungsarbeiten vornimmt, das Wahlrecht 

zwischen vier verschiedenen Möglichkeiten, wie er die Kosten einer Modernisierungsmaßnahme bei der 

Bestimmung der zukünftigen Miete berücksichtigten kann. Es darf letztendlich jedoch zu keiner doppelten 

Berücksichtigung der Modernisierungskosten kommen. Zusätzlich zu den beiden Möglichkeiten nach 

§§ 558 ff. BGB oder §§ 559 ff. BGB kann der Vermieter diese auch noch kombinieren (dazu FLEINDL NZM 2016, 

65, 71). So kann der Vermieter neben der Mieterhöhung im vereinfachten Umlageverfahren nach § 559 BGB 

vom Mieter auch noch die Zustimmung zu einer Mietanhebung auf die ortsübliche Vergleichsmiete 

verlangen. Wählt der Vermieter diesen Weg, so wurde bisher in Rechtsprechung und Literatur einhellig 

vertreten, dass der modernisierte Zustand nicht doppelt, nämlich sowohl bei § 558 BGB als auch bei § 559 

BGB berücksichtigt werden darf. Zweifel des VIII. Senats des BGH an dieser Rechtsansicht sind jetzt auf eher 

ungewöhnliche Weise bekannt geworden, nämlich in einer Stellungnahme des Senats (GE 2018, 819) in 

einem Verfassungsbeschwerdeverfahren (BVerfG NZM 2018, 440). Die 67. Zivilkammer des LG Berlin (WuM 

2015, 551) hatte in einem solchen Fall die Zahlungsklage nach § 559 BGB nach einer Mieterhöhung gem. 

§ 558 BGB abgewiesen, weil es bei fehlendem Vorbehalt einen Verzicht des Vermieters auf weitere 

Erhöhungen angenommen hatte (a.A. LG Berlin – 65. Zivilkammer – GE 2017, 592). 

Dieses Urteil der 67. Zivilkammer des LG Berlin (a.a.O.) ist vom BVerfG aufgehoben worden, weil die 

Kammer die Revision nicht zugelassen hat. Das BVerfG hatte in dem Verfahren u.a. eine Stellungnahme des 

VIII. Senats des BGH eingeholt. Dieser hat in einer bisher wohl kaum dagewesenen Deutlichkeit dargelegt, 

dass die 67. Zivilkammer des LG Berlin häufig von der Rechtsprechung des Senats abweicht, ohne die 

Revision zuzulassen. Außerdem hat er durchaus Bedenken gegen die bisherige h.M. anklingen lassen. 

Zumindest dann, wenn die verlangten Mieterhöhungen zusammen eine nach § 559 BGB allein mögliche 

Mieterhöhung nicht übersteigen, soll eine kumulative Berücksichtigung möglich sein. Allein die Tatsache, 

dass der Vermieter zunächst eine Mieterhöhung gem. § 558 BGB vornimmt, rechtfertige auch noch nicht 

die Annahme, dass der Vermieter damit zugleich einen Verzicht auf die Mieterhöhung gem. § 559 BGB 

erklären wollte. An die Annahmen eines Verzichts seien äußerst strenge Anforderungen zu stellen. 

X. Kündigung 

1. Ordentliche Kündigung 

a) Zahlungsverzugskündigung bei 1-Euro-Mietvertrag 

Bei einem Mietrückstand von mindestens einer Monatsmiete über einen Zeitraum von einem Monat 

kann ein Wohnraummietverhältnis auch ordentlich gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gekündigt werden. 

Jedoch obliegt auch in diesem Fall – wie in jedem Einzelfall – die Beurteilung, ob der Mieter seine 

vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht nur unerheblich verletzt hat und der Vermieter zu einer 

ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt ist, dem Tatrichter. Allgemein verbindliche 

Aussagen lassen sich dazu nicht treffen (BGH MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 70 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). Im 

konkreten Fall des BGH hatten die Parteien eine Monatsmiete von 1 € vereinbart. Das Berufungsgericht 

hatte für die Kündigungsrelevanz aber nicht auf die vereinbarte Miete von 1 €, sondern auf den 

objektiven Mietwert abgestellt. Die fristlose Zahlungsverzugskündigung war durch Übernahme der 

Mietrückstände durch das Sozialamt unwirksam geworden. 

b) Individualvertraglicher Kündigungsverzicht 

Der BGH hat eine sehr ausdifferenzierte Rechtsprechung zu den Kündigungsausschlussvereinbarungen 

entwickelt. Dabei ist zunächst das wichtigste Differenzierungskriterium die Frage, ob der Ausschluss 





formularvertraglich oder individualvertraglich vereinbart worden ist. Zum Teil kennt die Phantasie der 

Vermieter, was die Verwendung von Formularverträgen oder zumindest ihre eigene Eigenschaft als deren 

Verwender angeht, keine Grenzen. Der BGH (NZM 2018, 556 = WuM 2018, 437 = MDR 2018, 855 = GE 2018, 

820 = MietPrax-AK § 573c BGB Nr. 30 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. jurisPR-MietR 12/2018 Anm. 2) hat hier 

noch einmal die Grundsätze klargestellt und zwar in einem Verfahren, in dem der Vermieter den Mieter 

gebeten hatte, einen Haus- & Grund-Mietvertrag zu besorgen. Auch in diesem Fall ist der Vermieter 

Verwender des Formulars, der die entsprechende Klausel stellt. Als wesentliches Charakteristikum 

Allgemeiner Geschäftsbedingungen habe der Gesetzgeber die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie den 

Umstand angesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf 

ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des 

„Stellens“ i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei in 

die Verhandlungen eingebracht werden und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt wird. Der 

Umstand, dass der Mieter das Formular mitgebracht hat, ändert nichts daran, dass das Vertragsformular 

auf Initiative der Vermieterseite in den Vertrag Eingang gefunden hat. 

Fraglich war zudem, ob hier nicht deshalb eine Individualvereinbarung vorgelegen hatte, weil dem 

Mieter der Kündigungsausschluss so wichtig war, dass er zusätzliche Leistungen, zu denen er nicht 

verpflichtet gewesen wäre, übernommen hatte. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen dann nicht 

vor, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt wurden; selbst vorformulierte Klauseln 

des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein. Das 

muss das LG nach Zurückverweisung noch aufklären. 

Der Bankrechtssenat (NJW-RR 2018, 814 = MDR 2018, 755) hat in diesem Zusammenhang eine auch im 

Mietrecht vorkommende Fallgestaltung entschieden: Wenn eine Bank dem Kunden zwei Formularverträge 

alternativ anbietet, wobei einmal eine Bearbeitungsgebühr erhoben wird und einmal nicht, 

liegt keine Individualvereinbarung vor. Für ein Aushandeln nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB sei es erforderlich, 

dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich 

und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt. Die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit 

zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen bedeute noch keine Individualabrede. 

Vielmehr müsse auch hier der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten, alternativ 

eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen. Unerheblich ist 

es, ob der Klauselverwender für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt, alle 

Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte Klausel kennzeichnen lässt 

oder die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene 

Leerräume des Formulars erfolgt. 

Hinweis: 

Im Wohnraummietrecht gibt es inzwischen ähnliche Fallgestaltungen bei Schönheitsreparaturklauseln: 

Auch dort werden dem Mieter alternative Formularverträge oder nur -klauseln bei unterschiedlicher Miethöhe 

zur Unterzeichnung vorgelegt. Diese Vorgehensweise ändert nichts daran, dass es sich um vom Vermieter 

gestellte Formularklauseln handelt. 

Zum Schluss hat der VIII. Senat in seiner Entscheidung für das weitere Verfahren noch auf folgende 

beiden Punkte hingewiesen: 

1. Ein individualvertraglicher Kündigungsausschluss kann auf Dauer vereinbart werden. Eine Grenze wird 

bei einem individuell vereinbarten Kündigungsausschluss nur durch § 138 BGB gesetzt, etwa bei 

Ausnutzung einer Zwangslage einer Partei oder beim Vorliegen sonstiger Umstände, die der Vereinbarung 

das Gepräge eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts geben. Die individuelle Vereinbarung eines 

dauerhaften Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ist daher grundsätzlich möglich. In Betracht 

käme allenfalls, nach Ablauf von 30 Jahren in entsprechender Anwendung des § 544 BGB eine 

außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist anzunehmen. 




2. Auch bei Annahme eines formularvertraglichen Kündigungsausschlusses dürfte dem Vermieter eine 

ordentliche Kündigung verwehrt sein; denn die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen soll 

nur den Vertragspartner des Verwenders vor einer unangemessenen Benachteiligung durch missbräuchliche 

Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht schützen. Will der Vertragspartner des 

Verwenders die unwirksamen Geschäftsbedingungen uneingeschränkt gegen sich gelten lassen, 

kann es dem Verwender nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit zu berufen. 

Im Ergebnis anders, aber vom Ansatz gleich, hatte der Senat dies schon bei seiner Entscheidung über 

die Anbietpflicht vor einer Mieterhöhung bei unwirksamer Schönheitsreparaturklausel im öffentlich 

geförderten Wohnungsbau entschieden (BGH WuM 2017, 663 = GE 2017, 1339 = NZM 2017, 759 = MDR 

2017, 1293 = NJW-RR 2017, 1356 = ZMR 2018, 27 = MietPrax-AK § 28 II, BV Nr. 6 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; 

DERS. jurisPR-BGHZivilR 21/2017 Anm. 2; SCHACH jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 4; KAPPUS NZM 2017, 762; 

BÖRSTINGHAUS MietRB 2017, 343; DRASDO NJW-Spezial 2017, 738). 

c) Sperrfrist für Kündigung durch Erwerber-GbR 

Um die Mieter vor alternativen Umwandlungsmodellen (z.B. Münchener-Modell) zu schützen, hat der 

Gesetzgeber ab Mai 2013 die Vorschrift des § 577a BGB durch Einfügung eines Absatzes 1a verschärft. 

Danach gilt die Kündigungssperrfrist nach Absatz 1 von 3–10 Jahren auch, wenn vermieteter Wohnraum 

nach der Überlassung an den Mieter an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert 

worden ist. Diese Kündigungsbeschränkung erfordert gerade nicht, dass an dem vermieteten Wohnraum 

Wohnungseigentum begründet worden ist oder der Erwerber zumindest die Absicht hat, eine solche 

Wohnungsumwandlung vorzunehmen (BGH ZAP EN-Nr. 275/2018 = MDR 2018, 584 = WuM 2018, 292 = GE 

2018, 579 = NZM 2018, 388 = MietPrax-AK § 577a BGB Nr. 3 m. Anm. EISENSCHMID; HÄUBLEIN MietRB 2018, 163; 

BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 11/2018 Anm. 1; DRASDO NJW-Spezial 2018, 385). Das ergibt sich bereits aus 

dem Wortlaut der Vorschrift. Außerdem sprächen die historische, die systematische und die teleologische 

Auslegung der Norm für dies Ergebnis. Damit wird die Rechtsprechung des VIII. Senats zur Eigenbedarfskündigung 

einer GbR ein wenig relativiert. 

d) Umdeutung einer Kündigungserklärung 

Die Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Mietvertragskündigung ist zulässig und angebracht, 

wenn für den Kündigungsgegner erkennbar nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis 

in jedem Falle zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (BGH ZAP EN-Nr. 306/2018 = DWW 

2018, 176 = GE 2018, 704 = NZM 2018, 515 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 46 m. Anm. EISENSCHMID; METTLER 

MietRB 2018, 199; EISENSCHMID jurisPR-MietR 14/2018 Anm. 3). 

2. Außerordentliche Kündigung 

Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach Tod des Mieters in § 563 Abs. 4 BGB fristet 

eher ein Mauerblümchen-Dasein. Kürzlich musste sich der BGH (WuM 2018, 153 = GE 2018, 385 = MDR 2018, 

397 = DWW 2018, 99 = NZM 2018, 325 = ZMR 2018, 405 = MietPrax-AK § 563 BGB Nr. 2 m. Anm. EISENSCHMID; 

HARSCH MietRB 2018, 97; BEYER jurisPR-MietR 8/2018 Anm. 3; KAPPUS NZM 2018, 331) damit aber einmal 

befassen. Nach seiner Entscheidung kann grundsätzlich eine objektiv feststehende finanzielle Leistungsunfähigkeit 

eines nach dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis Eintretenden einen solchen wichtigen 

Grund zur Kündigung des Mietverhältnisses darstellen. Voraussetzung hierfür ist regelmäßig, dass dem 

Vermieter ein Zuwarten, bis die Voraussetzungen einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 

Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB erfüllt sind, nicht zuzumuten ist. Erforderlich ist aber, dass die finanzielle Leistungsunfähigkeit 

auf konkreten Anhaltspunkten und objektiven Umständen beruht, die nicht bloß die 

Erwartung rechtfertigen, sondern vielmehr den zuverlässigen Schluss zulassen, dass fällige Mietzahlungen 

alsbald ausbleiben werden. Solche Anhaltspunkte fehlen dann, wenn Geldquellen vorhanden sind, die die 

Erbringung der Mietzahlungen sicherstellen, wie dies etwa bei staatlichen Hilfen, sonstigen Einkünften oder 

vorhandenem Vermögen der Fall ist. 

Darüber hinaus musste der Senat sich mit der Frage beschäftigen, ob der Wunsch, nach dem Tod eines bisherigen 

Wohngenossen nicht allein zu leben, ein nach Abschluss des Mietvertrags entstandenes berechtigtes 

Interesse an der Überlassung eines Teils des Wohnraums an einer Untervermietung begründen 





kann. Diesen Wunsch hat der Senat für die Berechtigung, eine Untermieterlaubnis zu erhalten, ebenso 

bejaht, wie die Absicht, Mietaufwendungen teilweise durch eine Untervermietung zu decken. Dabei kommt 

es für die Beurteilung der Frage, ob das berechtigte Interesse nach Abschluss des Mietvertrags entstanden 

ist, auch bei einem nach § 563 Abs. 1, 2 BGB erfolgten Eintritt eines Mieters auf den Zeitpunkt des 

Abschlusses des ursprünglichen Mietvertrags an. 

3. Widerspruch gegen Mietvertragsfortsetzung 

Der die stillschweigende Verlängerung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der Mietzeit hindernde 

Widerspruch kann nicht nur in der Kündigung oder bereits im Mietvertrag erfolgen, möglich ist auch, diesen 

konkludent vor Beendigung des Mietverhältnisses zu erklären. Eine solche konkludente Widerspruchserklärung 

muss den Willen, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Ausdruck bringen. In 

einem Räumungsverlangen kann eine solche konkludente Widerspruchserklärung liegen (BGH GE 2018, 

450 = MDR 2018, 516 = NZM 2018, 333 = MietPrax-AK § 545 BGB Nr. 3 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. jurisPR- 

BGHZivilR 5/2018 Anm. 2; DRASDO NJW-Spezial 2018, 290; MONSCHAU MietRB 2018, 166/167). 

XI. 

Schadensersatzansprüche 

1. Kündigungsfolgeschaden 

Nach einer außerordentlichen Vermieterkündigung eines befristeten Mietverhältnisses kann der 

Vermieter vom Mieter den Mietausfallschaden auch dann verlangen, wenn es gem. § 545 BGB zu 

einer stillschweigenden unbefristeten Vertragsverlängerung kommt und der Mieter in der Folge 

seinerseits ordentlich kündigt. Dabei muss der Vermieter insbesondere bei einem noch längere Zeit 

laufenden Mietvertrag schon versuchen, die Mietsache anderweitig zu vermieten, um den Schaden 

gering zu halten (BGH GE 2018, 450 = MDR 2018, 516 = NZM 2018, 333 = MietPrax-AK § 545 BGB Nr. 3 m. 

Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. jurisPR-BGHZivilR 5/2018 Anm. 2; DRASDO NJW-Spezial 2018, 290; MONSCHAU 

MietRB 2018, 166/167). Der Mieter schuldet diesen Schadensersatzanspruch ohne Mehrwertsteuer. 

2. Schadensersatz ohne Fristsetzungserfordernis 

Seit der Schuldrechtsreform unterscheidet der allgemeine Teil des Schuldrechts zwischen Schadensersatzansprüchen 

„neben der Leistung“ und solchen „statt der Leistung“. Für die Praxis bedeutsam ist die 

Unterscheidung vor allem wegen des Fristsetzungserfordernisses. Während Schadensersatz neben der 

Leistung gem. § 280 BGB keine Fristsetzung voraussetzt, muss der Gläubiger, wenn er Schadensersatz 

statt der Leistung verlangt, dem Schuldner zunächst eine Frist zur Leistungserfüllung setzen. Im Mietrecht 

stellt sich die Frage der dogmatischen Einordnung vor allem bei den diversen Ansprüchen des 

Vermieters nach Rückgabe der Mietsache in nicht vertragsgemäßem Zustand. Die Abgrenzung war in 

der Instanzrechtsprechung etwas unterschiedlich. Nunmehr haben zunächst der VIII. Senat für Wohnraummiete 

(BGH ZAP EN-Nr. 247/2018 = NJW 2018, 1746 = WuM 2018, 196 = NZM 2018, 320 = MDR 2018, 

658 = GE 2018, 633 = ZMR 2018, 492 = MietPrax-AK § 280 BGB Nr. 6 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS 

jurisPR-BGHZivilR 7/2018 Anm. 1; FERVERS NZM 2018, 324; DRASDO NJW-Spezial 2018, 321; BEUERMANN GE 2018, 

616) und dann der XII. Senat für die Gewerberaummiete (BGH Urt. v. 27.6.2018 – XII ZR 79/17, MietPrax-AK 

§ 280 BGB Nr. 8 m. Anm. EISENSCHMID) hier für etwas Klarheit gesorgt: 

Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des 

Mieters entstanden sind, hat dieser nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB als Schadensersatz neben der 

Leistung nach Wahl des Vermieters durch Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder durch Geldzahlung 

(§ 249 Abs. 2 BGB) zu ersetzen. Einer vorherigen Fristsetzung des Vermieters bedarf es dazu nicht. Das 

gilt unabhängig von der Frage, ob es um einen Schadensausgleich während eines laufenden 

Mietverhältnisses oder nach dessen Beendigung geht. 

Hinweis: 

Immer wenn der Anspruch auf eine Veränderung des Zustands gerichtet ist, handelt es sich aber um einen 

Anspruch statt der Leistung, für den eine vorherige Fristsetzung erforderlich ist (s. ausführlich FERVERS 

WuM 2017, 429). 




3. Schadensersatz wegen Schneeglätte auf Gehweg 

Ein Vermieter und Grundstückseigentümer, dem die Gemeinde nicht als Anlieger die allgemeine Räumund 

Streupflicht übertragen hat, ist regelmäßig nicht aus dem Mietvertrag gem. § 535 Abs. 1 BGB 

verpflichtet, auch über die Grundstücksgrenze hinaus Teile des öffentlichen Gehwegs zu räumen und 

zu streuen. Entsprechendes gilt für die allgemeine (deliktische) Verkehrssicherungspflicht des Grundstückseigentümers 

aus § 823 Abs. 1 BGB (BGH ZAP EN-Nr. 334/2018 = MDR 2018, 669 = GE 2018, 757 = 

NZM 2018, 509 = MietPrax-AK § 280 BGB Nr. 7 m. Anm. EISENSCHMID; ABRAMENKO MietRB 2018, 209). 

XII. Prozessrecht 

1. Zulässigkeit einer Saldoklage 

Die Miete für jeden Monat stellt eine selbstständige Forderung und keine Kontokorrentforderung dar. 

Bei den einzelnen Zahlungen des Mieters stellt sich deshalb die Frage, wie diese Zahlungen jeweils auf 

die verschiedenen Forderungen zu verrechnen sind. Neben der Unterscheidung in Mietforderungen für 

die jeweiligen Monate muss bei jeder einzelnen Mietforderung noch unterschieden werden zwischen 

dem Anspruch auf Zahlung der Grundmiete und dem auf Zahlung der Betriebskostenvorauszahlungen. 

Außerdem kann der Mieter auch noch Einmalzahlungen schulden, wie Betriebskostennachzahlungen, 

Schadensersatz und Prozesskosten. Bei der Betrachtung des Problems muss zwischen zwei Fragen 

unterschieden werden: Die Klage ist nur zulässig, wenn sich aus der Klage ergibt, welcher Anspruch 

denn nun rechtshängig geworden ist. 

Hinweis: 

Das festzustellen fällt in der Praxis häufig schwer, weil im Massengeschäft der Großvermieter mit Mieterkontoblättern 

gearbeitet wird, mit denen die Vermieter und ihre anwaltlichen Vertreter Gesamtrückstände 

geltend machen, ohne groß auf die juristischen Unterscheidungen zu achten. 

Bei der Begründetheit der Klage ist dann zu überprüfen, ob unter Berücksichtigung der Zahlungen 

dieser durch Auslegung ermittelte Streitgegenstand ggf. durch Erfüllung untergegangen ist. 

Der BGH hat in zwei Urteilen (NZM 2018, 444 = WuM 2018, 373 = MDR 2018, 785 = MietPrax-AK § 253 

ZPO Nr. 4 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. LMK 2018, 405944; HARSCH MietRB 2018, 161; SELK NZM 2018, 453; 

BACHER MDR 2018, 779 und BGH WuM 2018, 278 = NZM 2018, 454 = MietPrax-AK § 253 ZPO Nr. 3 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS; HARSCH MietRB 2018, 129; BÖRSTINGHAUS BGHZivilR 10/2018 Anm. 2) zu dieser Problematik 

außergewöhnlich ausführlich Stellung genommen: Macht ein Vermieter Mietrückstände (und ggf. 

sonstige aus dem Mietverhältnis resultierende Forderungen) geltend und bezieht er sich dabei auf den 

Inhalt eines Mietkontos, in das Bruttomieten und damit auch Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen 

eingestellt sind, bringt er beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck, dass er diese 

Ansprüche und nicht Nachforderungen aus erteilten Nebenkostenabrechnungen zum Gegenstand 

seiner Klage macht. Berücksichtigt der Vermieter in dem der Klage zugrunde gelegten Mietkonto 

zugunsten des Mieters Zahlungen und Gutschriften, ohne diese konkret einer bestimmten Forderung 

oder einem bestimmten Forderungsteil zuzuordnen, stellt dies die Bestimmtheit des Klageantrags 

nicht ohne Weiteres in Frage. Vielmehr kommt hier im Rahmen der gebotenen Auslegung des Klagebegehrens 

auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung ein Rückgriff auf die 

gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. Handelt es sich nicht um Zahlungen 

des Mieters, sondern um Gutschriften des Vermieters, kommt eine entsprechende Anwendung 

von § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. Sind in das dem Klagebegehren zugrunde liegende Mietkonto 

Bruttomieten aus mehreren Zeiträumen eingestellt, sind die Verrechnungsgrundsätze wie folgt 

anzuwenden und zu kombinieren: 

1. Für die Tilgung der jeweiligen Bruttomiete unzureichende Zahlungen/Gutschriften sind zunächst auf 

die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen. 

2. Werden Bruttomietrückstände aus mehreren Jahren oder mehreren Monaten geltend gemacht, ist 

stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzunehmen. 





2. Beschleunigungsgebot für Räumungsverfahren 

Durch das Mietrechtsänderungsgesetz ist in § 272 Abs. 4 ZPO ein Beschleunigungsgebot für 

Räumungsverfahren ins Gesetz eingeführt worden. Danach sind alle Räumungssachen im Geschäftsgang 

der Gerichte vorrangig und beschleunigt zu bearbeiten. Die Vorschrift beruht auf der 

Überlegung, dass Mietrückstände während eines Räumungsverfahrens üblicherweise größer werden. 

Das soll so weit wie möglich vermieden werden. Die Neuregelung gilt aber auch für Räumungsverfahren 

aufgrund von Kündigungen, die nicht auf Zahlungsrückstand beruhen. § 272 Abs. 4 ZPO 

bezweckt den Schutz des Vermieters. Das Beschleunigungsgebot richtet sich an das Gericht (BGH ZAP 

EN-Nr. 286/2018 = WuM 2018, 222 = NZM 2018, 287 = NJW 2018, 1400 = MietPrax-AK § 272 ZPO Nr. 1 

m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. jurisPR-BGHZivilR 8/2018 Anm. 4; DRASDO NJW-Spezial 2018, 290; JAHREIS 

jurisPR-MietR 11/2018 Anm 4; BIEBER GE 2018, 6). Die Prozessparteien und ihre Bevollmächtigten sind 

keine unmittelbaren Normadressaten. Sie werden jedoch von dem Vorrangs- und Beschleunigungsgebot 

mittelbar betroffen, da die Gerichte auf eine Beschleunigung hinwirken müssen. Räumungsprozesse 

sind nach dem Willen des Gesetzgebers schneller als andere Zivilprozesse durchzuführen. Sie 

sind vorrangig zu terminieren, und die Fristen zur Stellungnahme für die Parteien sind auf das 

unbedingt notwendige Maß zu reduzieren. 

Hinweis: 

Soweit teilweise vertreten wurde, dass in Räumungssachen insbesondere bei Anträgen auf Fristverlängerung 

ein besonders strenger Maßstab an die Erheblichkeit der Verlängerungsgründe i.S.d. §§ 224 

Abs. 2, 520 Abs. 2 S. 3 ZPO anzulegen sei, folgt der Senat dieser Auffassung ausdrücklich nicht. Eine 

„Überbeschleunigung“ werde vom Gericht nicht verlangt. 

3. Beschwer bei Räumungsklage 

Wenn die Parteien um das Bestehen eines Mietverhältnisses streiten, beträgt die Beschwer die 

dreieinhalbfache Jahresmiete (BGH WuM 2018, 221 = MietPrax-AK § 26 Nr. 8 EGZPO Nr. 30 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS). 

4. Einstellung der Zwangsvollstreckung 

Voraussetzung für die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 

sind unersetzliche Nachteile für den Schuldner. Hierzu zählen solche Nachteile nicht, die der 

Schuldner selbst vermeiden kann. Deshalb muss der Schuldner im Berufungsverfahren einen 

Vollstreckungsschutzantrag gestellt haben. Daran ändert sich auch nichts, wenn das Berufungsgericht 

es rechtsfehlerhaft unterlassen hat, eine Abwendungsbefugnis gem. § 711 ZPO anzuordnen 

(BGH WuM 2018, 221 = MietPrax-AK § 719 ZPO Nr. 36 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; THEESFELD jurisPR-MietR 

10/2018 Anm. 2). 

5. Mieterinsolvenz 

Eine Wohnungsgenossenschaft kann sich gegenüber dem Insolvenzverwalter, der die Mitgliedschaft des 

Schuldners in der Wohnungsgenossenschaft wirksam gekündigt hat, nicht auf eine Satzungsbestimmung 

berufen, nach der der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 

erst ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Nutzungsverhältnisses oder der Rückgabe des Nutzungsobjektes 

besteht, wenn dadurch eine Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich 

ausgeschlossen wird, ohne dass dies durch schützenswerte Interessen der Genossenschaft oder des 

Schuldners gerechtfertigt ist. In diesen Fällen scheidet bei einer vor Inkrafttreten des § 67c GenG 

ausgesprochenen Kündigung eine geltungserhaltende Reduktion der Satzungsbestimmung auf einen 

noch zulässigen Umfang regelmäßig aus (BGH WuM 2018, 439 = WM 2018, 1140 = ZIP 2018, 1256 = 

MietPrax-AK § 109 InsO Nr. 9 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 


Straßenverkehrsrecht Fach 9, Seite 1029 

Fahrverbot 

Verkehrsordnungswidrigkeiten 

Fahrverbot bei Verkehrsordnungswidrigkeiten 

Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Münster/Augsburg 

Inhalt 

I. Allgemeines 

II. Systematische Grundlage 

1. Allgemeine Grundlagen 

2. Rechtsgrundlage für die Anordnung 

(§ 25 Abs. 1 StVG) 

III. Absehen von Fahrverbot/Ausnahme im 

Einzelfall 

1. Prüfungsmaßstab für die Absehensentscheidung 

2. Erforderlichkeit des Fahrverbots 

3. Angemessenheit des Fahrverbots 

4. Fahrverbotsentscheidung bei Verurteilung 

nach § 24a StVG 

5. Anforderungen an die Urteilsgründe 

IV. Verfahrensfragen 

1. Dauer des Fahrverbots 

2. Mehrere Fahrverbote 

3. Anwendung des § 25 Abs. 2a StVG 

4. Vollstreckung des Fahrverbots 

5. Fahrverbot in der Hauptverhandlung 

6. Beschränkung des Einspruchs gegen 

den Bußgeldbescheid 

I. Allgemeines 

Die Bußgeldkatalog-Verordnung (BKatV) sieht als Rechtfolgen bei verschiedenen (schwerwiegenderen) 

Verkehrsordnungsordnungswidrigkeiten neben der (Regel-)Geldbuße als Rechtsfolge die Verhängung 

eines Fahrverbots vor. Diese Rechtsfolge trifft den Mandanten meist schwerer als die Geldbuße, da er auf 

seine Fahrerlaubnis häufig sowohl im privaten als auch im beruflichen Bereich angewiesen ist. Deshalb 

richtet sich für den Mandanten das Verteidigungsziel in diesen Fällen i.d.R. darauf, die Verhängung eines 

Fahrverbots abzuwenden. Die mit dem Fahrverbot zusammenhängenden Fragen sind daher für den 

Verteidiger von erheblicher praktischer Relevanz, die in nachfolgendem Überblick dargestellt werden. 

Hinweis: 

Die Ausführungen gelten für alle Fälle, in denen nach der BKatV die Verhängung eines Fahrverbots in Betracht 

kommt, also nicht etwa nur für Geschwindigkeitsüberschreitungen, sondern z.B. auch für die Fälle der Trunkenheitsfahrt 

nach § 24a StVG (wobei aber bestimmte Besonderheiten zu beachten sind, vgl. unten III. 4.), für 

die Fälle der erheblichen Abstandsunterschreitung, für falsches Überholen mit Gefährdung oder Sachbeschädigung 

oder auch für Fehler beim Überqueren des Bahnübergangs (§ 19 StVO) oder für die Benutzung 

eines technischen Geräts, z.B. ein Mobiltelefon (§ 23 Abs. 1a StVO), mit Gefährdung oder Sachbeschädigung 

(Nr. 246.3 BKatV). Sie gelten grundsätzlich auch für die Verhängung eines Fahrverbots nach einem Rotlichtverstoß 

(Nr. 132.3 ff. BKatV). Nicht dargestellt werden hier aber die mit dem sog. qualifizierten Rotlichtverstoß 

zusammenhängenden Fahrverbotsfragen (vgl. dazu BURHOFF ZAP F. 9, S. 919, 928 ff.). 


Fach 9, Seite 1030 

Fahrverbot 


Der Verteidiger muss die mit einem drohenden Fahrverbot zusammenhängenden Fragen nicht erst in der 

Rechtsbeschwerdeinstanz prüfen. Denn in der Praxis sind die Erfolgsaussichten einer Rechtsbeschwerde 

gegen ein Fahrverbot inzwischen aufgrund der doch recht strengen Rechtsprechung der OLG verhältnismäßig 

gering. Eine Prüfung ist dann meist zu spät, da das OLG an die tatsächlichen Feststellungen des 

Tatrichters gebunden ist und es nützt nichts mehr, wenn nun z.B. noch Bescheinigungen über den 

drohenden Arbeitsplatzverlust vorgelegt werden. Diese müssen schon in der tatrichterlichen Hauptverhandlung 

beim AG zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden. 

Hinweis: 

Die Verteidigung gegen ein Fahrverbot sollte daher spätestens beim AG beginnen. Noch besser ist es, es 

erst gar nicht zur Festsetzung eines Fahrverbots im Bußgeldbescheid kommen zu lassen. Deshalb empfiehlt 

es sich, das Gespräch mit der Bußgeldbehörde zu suchen und ggf. schon dort zu erreichen, dass 

gegen eine Erhöhung der Geldbuße von einem an sich verwirkten Fahrverbot abgesehen wird (zur Verteidigungsstrategie 

s. auch BURHOFF VA 2007, 224). 

II. 

Systematische Grundlage 

1. Allgemeine Grundlagen 

Nach § 25 Abs. 1 StVG kann gegen den Betroffenen bei Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 bzw. 

nach § 24a StVG neben einer Geldbuße ein Fahrverbot angeordnet werden. Dabei kommt die Verhängung 

des Fahrverbots nach § 25 StVG dann in Betracht, wenn es sich um eine „grobe“ oder „beharrliche“ 

Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers handelt. Diese Regelung wird ergänzt durch die BKatV 

vom 14.3.2013 (BGBl I, S. 498), die zuletzt durch Art. 3 der VO vom 6.10.2017 (BGBl I, S. 3549) geändert 

worden ist (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung zuletzt BVerfG NJW 1996, 1809 = NZV 1996, 284 = 

DAR 1996, 196; BGHSt 38, 125, 135 ff. = NZV 1992, 117, 119 f.), deren Kernstück der Bußgeldkatalog ist. 

Hinweis: 

Derzeit wird diskutiert, ob die durch die 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften 

vom 6.10.2017 (BGBl I, S. 3549, in Kraft seit 19.10.2017) geschaffenen neuen Fahrverbote wirksam 

sind. Dabei geht es u.a. um die Nr. 246.2 und 246.3 BKat, die ein einmonatiges Fahrverbot bei rechtswidriger 

Nutzung eines elektronischen Geräts beim Führen eines Kfz mit Gefährdung oder Sachbeschädigung normieren. 

Die Zweifel an der Wirksamkeit ergeben sich aus der Frage, ob die Fahrverbote wegen einer ins Leere 

laufenden Bezugnahme auf die zu ändernde Norm des § 4 Abs. 1 S. 1 BKatV überhaupt wirksam verkündet und 

in Kraft getreten sind. Am 3.1.2018 ist inzwischen zwar eine „Berichtigung der Dreiundfünfzigsten Verordnung 

zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ vom 22.12.2017 verkündet worden (BGBl I, S. 53). Fraglich 

ist jedoch, ob dieser Weg der schlichten Berichtigung zulässig ist (abl. DEUTSCHER VRR 1/2018, 4, 6). Es bleibt 

abzuwarten, wie die OLG dies in den Fällen der Nr. 246.2 und 246.3 BKat beurteilen werden. 

Nach § 4 Abs. 1 BKatV kommt die Anordnung eines Fahrverbots wegen grober Verletzung der Pflichten 

eines Kraftfahrzeugführers i.d.R. dann in Betracht, wenn es sich um einen der dort unter den Nr. 1 bis 4 

genannten Fälle handelt. Das Regelfahrverbot im Fall des § 24a StVG – 0,5-Promille-Grenze bzw. mehr 

als 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft – folgt aus § 4 Abs. 3 BKatV in Zusammenhang mit den dort 

genannten Nummern des Bußgeldkatalogs. 

Für diese Fälle sieht der Bußgeldkatalog neben der Verhängung der Regelgeldbuße als mögliche 

Rechtsfolge die Anordnung eines Regelfahrverbots von einem Monat vor. Wird ausnahmsweise von 

einem solchen Fahrverbot abgesehen, soll nach § 4 Abs. 4 BKatV der für den jeweiligen Verstoß 

vorgesehene Regelsatz für die Geldbuße angemessen erhöht werden (vgl. dazu III.). 

Auf dieser Grundlage bewegt sich die Rechtsprechung der OLG zur BKatV, die wie folgt zusammenzufassen 

ist: § 4 BKatV ist keine unverbindliche Richtlinie, sondern eine auch die Gerichte bindende 

Rechtsnorm. Die Vorschrift ist als solche verbindlich, allerdings weder zwingend noch in ihrem Bereich 



Fahrverbot 

ausschließlich. Das in der Vorschrift genannte Regelfahrverbot befreit die Verwaltungsbehörde und das 

Gericht auch nicht von einer Einzelfallprüfung, schränkt aber – und das ist für die gerichtliche Alltagspraxis 

von besonderer Bedeutung – die Anforderungen an den gerichtlichen Begründungsaufwand im Urteil 

ein. Die Erfüllung einer der Tatbestände des § 4 BKatV indiziert nämlich das Vorliegen einer „groben“ oder 

„beharrlichen“ Pflichtverletzung i.S.d. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG und damit zugleich die Erforderlichkeit und 

Angemessenheit der Anordnung eines Fahrverbots (vgl. zu allem BGHSt 38, 125 [s.o.]; DEUTSCHER, in: 

Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn 1627 ff., 1644 ff. [im 

Folgenden kurz: BURHOFF/BEARBEITER, OWi]). Nach der Rechtsprechung der OLG bleibt daneben für die 

Annahme einer Ausnahme im Einzelfall genügend Raum. Liegen hierfür aber keine Anhaltspunkte vor, 

muss die Erforderlichkeit und Angemessenheit des Fahrverbots vom Amtsrichter nicht mehr gesondert 

begründet werden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, ob die beabsichtigte Einwirkung auf den 

Täter nicht auch mit einer erhöhten Geldbuße erreicht werden kann. Der Tatrichter muss sich aber der 

Möglichkeit, von der Verhängung eines Fahrverbots bei gleichzeitiger Erhöhung der Geldbuße absehen zu 

können, bewusst sein und dies, was häufig übersehen wird, in den Gründen seinen Urteils auch zu 

erkennen geben (BGHSt 38, 125 [s.o.]; st. Rspr. aller Obergerichte, s. wegen weiterer Nachw. BURHOFF/ 

DEUTSCHER, OWi, Rn 1420, 1430 ff.). 

2. Rechtsgrundlage für die Anordnung (§ 25 Abs. 1 StVG) 

a) Grobe Pflichtwidrigkeit 

aa) Regel-Ausnahme-Verhältnis 

Nach allgemeiner Ansicht ist auch im Bereich des § 4 BKatV – also z.B. bei Geschwindigkeitsüberschreitung 

oder Rotlichtverstoß – alleinige Rechtsgrundlage für die Anordnung eines Fahrverbots §25 

Abs. 1 S. 1 StVG geblieben (vgl. aus der Rspr. nur BGHSt 38, 125 [s.o.]; 43, 241 = NJW 1997, 3252 = NZV 1997, 

525; OLG Dresden DAR 2001, 318; OLG Rostock zfs 2004, 480; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 16127 ff., 1629 

ff.). § 4 Abs. 1 BKatV stellt lediglich für die dort ausdrücklich genannten besonders schwerwiegenden 

Verkehrsverstöße eine Konkretisierung der eigentlichen Androhungsnorm des § 25 StVG dar. Daraus 

folgt, dass das Vorliegen einer der Fälle des § 4 BKatV nicht bereits als solches für die Anordnung des 

Fahrverbots genügt oder dies gar zwingend macht. Zusätzlich müssen vielmehr auch die Merkmale des 

§ 25 Abs. 1 StVG – also in objektiver und subjektiver Hinsicht eine grobe Pflichtwidrigkeit – erfüllt sein. 

Um eine grobe Pflichtwidrigkeit i.S.d. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG handelt es sich, wenn eine Verhaltensweise 

vorliegt, die objektiv von besonderem Gewicht ist, da sie immer wieder die Ursache schwerer Unfälle 

darstellt, und subjektiv auf besonders grobem Leichtsinn, grober Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit beruht, 

also eine besondere Verantwortungslosigkeit darstellt und besonders verwerflich ist. § 4 BKatV schafft nun 

bereits auf der Tatbestandsseite des § 25 StVG für die dort genannten Katalogfälle ein Regel-Ausnahme- 

Verhältnis. Bei diesen Katalogfällen handelt es sich um gesetzlich vertypte Vermutungen für grob 

pflichtwidrige Verkehrsverstöße, die grobe Pflichtwidrigkeit wird durch sie indiziert (BURHOFF/DEUTSCHER, 

OWi, Rn 1635 ff.). Da aber nach der Rechtsprechung der OLG § 25 Abs. 1 S. 1 StVG die alleinige 

Rechtsgrundlage für die Anordnung des Fahrverbots geblieben ist, handelt es sich um eine widerlegliche 

Vermutung. Das bedeutet, dass trotz Vorliegens einer Katalogtat die besonderen Umstände des Einzelfalls 

die Vermutungs- und Indizwirkung für eine grobe Pflichtwidrigkeit entkräften können. Auch bei Begehung 

einer Katalogtat sind die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Fahrverbot also nicht erfüllt, wenn ausnahmsweise 

der Täter nicht besonders verantwortungslos gehandelt hat oder er nicht den erforderlichen 

Grad der Gefahr geschaffen hat. Allerdings wird z.B. nicht von einem Fahrverbot abgesehen bei nur 

geringfügiger Überschreitung des Gefahrengrenzwerts bei § 24a StVG (OLG Bamberg VRR 2013, 115; OLG 

Hamm VRR 2009, 430; m.w.N. bei BURHOFF/DEUTSCHER, OWi,Rn1297). 

bb) Subjektive Vorwerfbarkeit/Augenblicksversagen 

(1) Allgemeines 

An dieser Stelle hat die Rechtsprechung des BGH zum „Augenblicksversagen“ im Beschluss von 11.9.1997 

(BGHSt 43, 241 [s.o.]) Bedeutung für die anwaltliche Tätigkeit: Der BGH hat in der Entscheidung bei 

einer Geschwindigkeitsüberschreitung – die Rechtsprechung ist auch auf den Rotlichtverstoß 



Fahrverbot 


ausgedehnt worden (vgl. u.a. OLG Hamm VRS 96, 64 = NZV 1999, 176) – die Anordnung eines 

Fahrverbots dann abgelehnt, wenn das die Geschwindigkeit beschränkende Verkehrszeichen infolge 

leichter Fahrlässigkeit, d.h. infolge eines sog. Augenblicksversagens, übersehen wurde (BGH a.a.O., zu 

allem auch BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1441 ff.; BURHOFF VA 2001, 169; KRUMM VRR 2005, 126; FROMM VRR 

2010, 410). Es fehle dann an dem subjektiven Element der groben Pflichtwidrigkeit. 

Hinweis: 

Folge dieser Rechtsprechung ist, dass dann, wenn ein Augenblicksversagen zu bejahen ist und ein Fahrverbot 

nicht verhängt wird, nicht die Geldbuße – wegen des Absehens vom Fahrverbot – erhöht werden 

darf (OLG Bamberg StraFo 2016, 116 = VRR 4/2016, 13; OLG Hamm NZV 1998, 334 = DAR 1998, 323; OLG 

Naumburg zfs 2016, 594; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1444;), denn es handelt sich nicht um einen „typischen“ 

Fall des Absehens vom Fahrverbot. Vielmehr darf das Fahrverbot, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen 

schon aus anderen Gründen nicht vorliegen, überhaupt nicht verhängt werden. Damit liegt die 

Grundvoraussetzung für ein Absehen vom Fahrverbot und damit für eine Erhöhung der Geldbuße nicht vor. 

Allerdings macht der BGH (BGHSt 43, 241 [s.o.]) von seinen Vorgaben zwei Einschränkungen: 

1. Die Bußgeldstellen und die Gerichte dürfen von dem Grundsatz ausgehen, dass Vorschriftszeichen 

von Verkehrsteilnehmern i.d.R. wahrgenommen werden. Die Folgen eines möglichen Übersehens 

müssten deshalb nur dann geprüft werden, wenn sich dafür Anhaltspunkte ergeben oder der 

Betroffene dies im Verfahren einwendet. Auch, wenn die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit 

nur durch ein einmalig und einseitig aufgestelltes Vorschriftszeichen erfolgt, soll nichts 

anderes gelten (vgl. OLG Celle VRS 131, 319; a.A. OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.2.2017 – (1) 53 Ss-OWi 

56/17 (34/17), es sei denn, es treten weitere besondere Umstände hinzu (OLG Celle a.a.O.). 

2. Der BGH geht davon aus, dass selbst dann, wenn ein Übersehen des Verkehrszeichens nicht zu 

widerlegen ist, eine grobe Pflichtwidrigkeit auch in subjektiver Hinsicht nicht ausgeschlossen ist, 

wenn das Übersehen des Verkehrszeichens selbst auf grober Nachlässigkeit beruht (s. auch OLG 

Karlsruhe NZV 2004, 211; OLG Stuttgart DAR 2010, 402). Das nimmt der BGH (a.a.O.) z.B. an, wenn 

das Verkehrszeichen auf der Strecke vor der Messstelle mehrfach wiederholt wurde oder der 

Messstelle ein sog. Geschwindigkeitstrichter vorausging. Dasselbe gelte, wenn sich die Möglichkeit 

einer Geschwindigkeitsbeschränkung durch die äußere Situation, wie etwa in einem Baustellenbereich 

oder durch die Art der Bebauung oder die Ortslage, jedermann aufdränge (BGH a.a.O.). 

Hinweis: 

Zu beiden Punkten ist der Verteidiger gefordert, denn: 

• Er muss im Gespräch mit dem Mandanten die mit dem „Übersehen“ des (geschwindigkeitsbeschränkenden) 

Verkehrszeichens zusammenhängenden Fragen erörtern und diese – möglichst früh, spätestens 

aber in der Hauptverhandlung und nicht erst in der Rechtsbeschwerde – vortragen. 

• In der Hauptverhandlung muss er darlegen und ggf. durch einen Beweisantrag dokumentieren, dass 

eben eine die grobe Pflichtverletzung indizierende Ausgestaltung nicht vorhanden ist bzw. war. Das AG 

muss diese Einlassung dann prüfen (OLG Zweibrücken DAR 2003, 134; ähnlich OLG Hamm VA 2003, 57; 

zum Aufdrängen der Indizwirkung OLG Jena NZV 2008, 165). 

• Ist Rechtsbeschwerde eingelegt, muss das angefochtene Urteil darauf überprüft werden, ob es zu 

diesen Fragen ausreichende tatsächliche Feststellungen enthält. Ist das nicht der Fall, muss in der 

Rechtsbeschwerdebegründung dazu vorgetragen werden. 

(2) Rechtsprechung 

Zur Frage des sog. Augenblicksversagens hat sich seit Veröffentlichung der Entscheidung des BGH (BGHSt 

43, 241 [s.o.]) eine umfangreiche Kasuistik der OLG entwickelt. Diese kann hier nur überblicksartig in 

Fallgruppen zusammengefasst werden (vgl. dazu auch BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1454 m.w.N.; s. auch 

noch die Rspr.-Zusammenstellung bei BURHOFF, in: LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 

5. Aufl. 2015, § 5 Rn 169): 



Fahrverbot 

• Allein die Höhe der Geschwindigkeit kann für sich die grobe Pflichtwidrigkeit nicht begründen (BGH 

a.a.O.; so auch OLG Düsseldorf NZV 2010, 262 = VRR 2010, 351; OLG Zweibrücken DAR 1998, 362 für 

eine Überschreitung der Geschwindigkeit um 50 km/h außerorts). Es dürfte aber die Faustregel 

gelten, dass je höher die gefahrene Geschwindigkeit ist, desto größer sind bei entsprechenden 

örtlichen Gegebenheiten die Anforderungen an den Verkehrsteilnehmer. Allerdings werden außerorts 

und insbesondere auf Autobahnen geringere Anforderungen an den Fahrer zu stellen sein (dazu 

eingehend BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 14, 55 ff. m.w.N.). Der Betroffene kann sich nicht darauf 

berufen, dass es zu der Geschwindigkeitsüberschreitung anlässlich eines Überholmanövers 

gekommen sei (OLG Bamberg StraFo 2018, 173). Das Überholen begründet keinen Ausnahmeumstand 

im Sinne geringen Verschuldens (OLG Bamberg a.a.O.), und zwar auch dann nicht, wenn es 

sich bei dem Tatort um eine übersichtliche, breit ausgebaute und schnurgerade verlaufende 

Fahrbahn ohne Wohnbebauung oder Fußgängerverkehr handelt. 

• Bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerhalb geschlossener Ortschaften wird leichte Fahrlässigkeit 

des Betroffenen i.d.R. nur dann in Betracht kommen, wenn er als Fahrer das Ortseingangsschild 

übersehen hat und er auch die geschlossene Ortschaft als solche nicht erkennen 

konnte, wobei letzteres nur ausnahmsweise der Fall sein wird (OLG Celle NZV 1998, 254, 255; s. aber 

BayObLG VRS 95, 130 = zfs 1998, 234 [Übersehen zur Nachtzeit]). Nur leichte Fahrlässigkeit wird auch 

dann ausgeschlossen sein, wenn der Betroffene in der Nähe des Tatorts wohnt oder die Strecke, auf 

der die Geschwindigkeitsüberschreitung begangen wurde, regelmäßig befährt (OLG Köln NZV 1998, 

164; vgl. i.Ü. BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1461 ff., dort in den Rn 1465 ff. zur Tempo-30-Zone). 

• Die Rechtsprechung zum Augenblicksversagen gilt auch bei Rotlichtverstößen (s.o.). Ein Fahrverbot 

kann daher nicht verhängt werden, wenn der Betroffene nur aus leichter Fahrlässigkeit das Rotlicht 

der Lichtzeichenanlage übersieht (vgl. dazu BURHOFF ZAP F. 9, S. 919, 928 ff.). 

b) Beharrlicher Verstoß 

Nach § 25 Abs. 1 S. 1 StVG und § 4 BKatV kommt die Verhängung eines Fahrverbots auch im Fall der 

„beharrlichen“ Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers in Betracht (vgl. dazu eingehend 

BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1510; BURHOFF VA 2014, 158; DEUTSCHER VRR 2007, 169). Die Annahme einer 

beharrlichen Pflichtverletzung setzt nach der Rechtsprechung des BGH (BGHSt 38, 231 = NJW 1992, 1397; 

s. auch BayObLG DAR 2000, 222; OLG Köln NZV 2001, 442; OLG Jena NZV 1999, 304; OLG Hamm NZV 

2000, 53; NZV 2001, 221) voraus, dass der Kfz-Führer wiederholt Pflichtverletzungen begeht, die nach 

ihrer Art oder den Begehungsumständen für sich allein betrachtet nicht zu den objektiv oder subjektiv 

groben Verstößen zählen. Durch die wiederholte Begehung dieser Pflichtverletzungen gibt der Fahrer 

jedoch zu erkennen, dass es ihm an der für die Teilnahme am Straßenverkehr erforderlichen rechtstreuen 

Gesinnung und der notwendigen Einsicht in zuvor begangenes Unrecht fehlt. Eine beharrliche 

Pflichtverletzung begeht also nur, wer die Vorschriften aus mangelnder Rechtstreue verletzt (zur 

Feststellung eines beharrlichen Fehlverhaltens s. BayObLG zfs 2004, 138). 

Für die Annahme von Beharrlichkeit ist Vorsatz nicht erforderlich, es kann auch die Häufung nur leicht 

fahrlässiger Verstöße mangelnde Rechtstreue und eine gemeinschädliche Grundhaltung des Fahrers 

offenbaren (OLG Hamm NZV 2001, 222). Vorsätzliche Begehung spricht jedoch für Beharrlichkeit (KG 

DAR 2004, 594 = VRS 107, 213). Allein eine gewisse Anzahl von Verkehrsverstößen reicht jedoch nicht 

aus. Es muss zudem die subjektive Voraussetzung der fehlenden rechtstreuen Gesinnung vorliegen 

(OLG Braunschweig DAR 1999, 273 = NZV 1999, 303; OLG Hamm a.a.O.). 

Hinweis: 

Von Bedeutung ist auch hier die Rechtsprechung des BGH zum „Augenblicksversagen“ (BGHSt 43, 241 [s.o.]). 

Soll nämlich ein Fahrverbot nach § 4 Abs. 2 BKatV festgesetzt werden – also nach einer Geschwindigkeitsüberschreitung 

von mindestens 26 km/h innerhalb eines Jahres eine weitere in dieser Höhe – dann muss, da 

auch dem Fahrverbot aufgrund „Beharrlichkeit“ der Vorwurf der besonderen Verantwortungslosigkeit zugrunde 

liegt, dieser zweite Vorwurf im Sinn der Rechtsprechung des BGH subjektiv grob pflichtwidrig sein 

(OLG Braunschweig a.a.O.; OLG Hamm NStZ-RR 1999, 374 = NZV 2000, 92; OLG Köln NZV 2001, 442; a.A. 

OLG Koblenz VA 2003, 175). 



Fahrverbot 


Es muss zwischen den Verkehrsordnungswidrigkeiten, die die Annahme von „Beharrlichkeit“ begründen 

sollen, ein innerer Zusammenhang bestehen (OLG Braunschweig NZV 1998, 420; OLG Karlsruhe DAR 

1999, 417). Nicht erforderlich ist aber, dass es sich um Verkehrsordnungswidrigkeiten desselben Typs 

handelt BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1525 ff. m.w.N.). Auch spielt der zeitliche Ablauf der Taten eine Rolle 

– es gibt zwar keinen Grenzwert für die „Rückfallgeschwindigkeit“, als Faustregel wird man aber 

feststellen können, dass ein Zeitabstand i.d.R. der Annahme von Beharrlichkeit entgegenstehen dürfte 

(BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1528 mit Rspr.-Zusammenstellung). 

Hinweis: 

Es müssen sich aus den tatsächlichen Feststellungen die Voraussetzungen für die Annahme von Beharrlichkeit 

ergeben (zur Feststellung eines beharrlichen Fehlverhaltens BayObLG zfs 2004, 138; OLG Bamberg 

VA 2006, 68). Diese müssen i.d.R. Angaben zu den Vorahndungen enthalten, die nicht der einseitig subjektiven 

Darstellung des Betroffenen entnommen werden können (OLG Bamberg a.a.O.). Das Tatgericht 

kann bei der Bewertung eines Pflichtenverstoßes als „beharrlich“' wegen der noch verwertbaren Vorahndungen 

des Betroffenen grundsätzlich von der Richtigkeit der Eintragungen im Fahreignungsregister ausgehen 

(OLG Bamberg VRR 2013, 310 = NZV 2014, 98). 

c) Erforderlichkeit und Angemessenheit des Fahrverbots 

Liegt nach allem eine Katalogtat mit „grober“ Pflichtwidrigkeit vor, so kommt nach § 4 Abs. 1 BKatV die 

Anordnung des Fahrverbots „in der Regel“ in Betracht. Durch diese Formulierung wird das in § 25 Abs. 1 

StVG dem Richter eingeräumte „Verhängungsermessen“ –es ist dort formuliert: „kann“ –eingeengt. 

Bevor auf die Regelwirkung eingegangen wird, soll kurz dargestellt werden, welche Erwägungen auf der 

Rechtsfolgenseite hinsichtlich der möglichen Verhängung eines Fahrverbots anzustellen sind. Dazu gilt: 

Ziel des Fahrverbots ist die erzieherische Einwirkung auf den Betroffenen in Form der – Ihnen allen aus 

obergerichtlichen Entscheidungen bekannten –„Denkzettel- und Besinnungsmaßnahme“. Ein Fahrverbot 

darf daher grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn es kein milderes Mittel gibt, um den mit 

ihm erstrebten Zweck in gleich guter Weise zu erreichen. An der Erforderlichkeit des Fahrverbots fehlt 

es daher, wenn die Einwirkung auf den Täter stattdessen auch durch eine erhöhte Geldbuße erreicht 

werden kann. 

Das Fahrverbot muss zudem auch angemessen sein. Das bedeutet, dass ein an sich erforderliches 

Fahrverbot nicht angeordnet werden darf, wenn die daraus resultierenden Folgen den Betroffenen 

unzumutbar belasten würden. An Stelle des Fahrverbots kann dann die Geldbuße gem. § 4 Abs. 4 BKatV 

angemessen erhöht werden. 

Hinweis: 

In der neueren Rechtsprechung wird der Betroffene häufig darauf verwiesen, dass es ihm ggf. zumutbar 

sei, die durch ein Fahrverbot auftretenden finanziellen Belastungen notfalls durch eine Kreditaufnahme 

auszugleichen (vgl. BayObLG NZV 2002, 143; OLG Frankfurt NStZ-RR 2000, 312; OLG Karlsruhe NZV 2004, 

653; OLG Hamm VRR 2012, 308 = DAR 2012, 477; OLG Düsseldorf VRR 2008, 234, enger OLG Hamm VRR 

2007, 275 = zfs 2007, 474 und dazu KRUMM NZV 2007, 561). Diese Auffassung erscheint sehr fraglich und ist 

abzulehnen (BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1320, 1358). 

d) Regelwirkung 

Im Bereich der Regelwirkung geht es um die Frage, welche Auswirkungen diese bei der Beurteilung von 

Erforderlichkeit und Angemessenheit des Fahrverbots hat. Insoweit ist zu unterscheiden (vgl. auch 

LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF/BURHOFF, a.a.O., § 5 Rn 181 f.): 

• Bei einem Verstoß gegen § 24a StVG formuliert § 25 Abs. 1 S. 2 StVG, dass ein Fahrverbot „in der 

Regel anzuordnen ist“. Das ist nach allgemeiner Meinung eine strikte oder sehr strenge Regel- 



Fahrverbot 

anordnung. In diesen Fällen ist daher ein Fahrverbot i.d.R. angemessen und auch erforderlich, 

weshalb ein Absehen vom Fahrverbot nach allgemeiner Meinung in der Rechtsprechung nur bei 

außergewöhnlichen Tatumständen oder Härten in Betracht kommt (z.B. OLG Hamm, zuletzt VRR 

2012, 308 = DAR 2012, 477). 

• Handelt es sich – wie bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung oder einem Rotlichtverstoß – um die 

Anordnung nach § 25 Abs. 1 S. 1 StVG, ist dort weicher formuliert. Danach „kann“ ein Fahrverbot 

angeordnet werden. Die unterschiedlichen Formulierungen wirken sich nach Auffassung des BGH 

(BGHSt 38, 125, 137 [s.o.]) aber erst beim Absehen vom an sich gebotenen Fahrverbot aus. Im Fall des 

§ 25 Abs. 1 S. 1 StVG sind nämlich nicht „Härten ganz außergewöhnlicher Art“ erforderlich, sondern das 

Absehen ist schon dann möglich, wenn „erhebliche Härten“ vorliegen oder eine Vielzahl für sich 

genommen gewöhnlicher und/oder durchschnittlicher Umstände (z.B. BayObLG NZV 1996, 374; OLG 

Hamm DAR 2001, 229; NZV 2003, 398 f.; OLG Karlsruhe NZV 2006, 326). An dieser Stelle ist also auf 

jeden Fall Raum für eine Einzelfallprüfung täterbezogener Umstände, was dann zum Absehen vom 

Fahrverbot führen kann. 

e) Checkliste 

Daraus ergibt sich insgesamt folgende Prüfungsreihenfolge/Checkliste, die der Tatrichter einhalten 

muss und anhand derer der Verteidiger bei der Überprüfung eines tatrichterlichen Urteils vorgehen 

muss: 

1. Zunächst ist zu fragen: Sind hinsichtlich des Betroffenen die Voraussetzungen einer Katalogtat nach 

§ 4 Abs. 1 BKatV festgestellt worden? 

2. Dann: Handelt es sich ggf. dennoch nicht um eine objektiv und subjektiv grobe Pflichtwidrigkeit – 

Stichwort: Augenblicksversagen? 

3. Schließlich: Ist das Fahrverbot aber ggf. trotzdem ausgeschlossen, weil es nicht erforderlich ist oder 

hinsichtlich seiner Folgen beim Betroffenen unangemessen wäre? – Stichwort: Regelwirkung der 

Katalogtat, aber diese Vermutung kann widerlegt werden. 

III. Absehen von Fahrverbot/Ausnahme im Einzelfall 

Die Rechtsprechung zum Absehen vom Fahrverbot ist unüberschaubar. Es vergeht kein Monat, in dem 

nicht in jeder einschlägigen Fachzeitschrift mehrere das Fahrverbot und insbesondere das Absehen vom 

Fahrverbot betreffende Entscheidungen veröffentlicht werden. Diese können nachfolgend nicht alle 

dargestellt werden, so dass sich die Darstellung auf einen (groben) Überblick beschränken muss, wobei 

Fallgruppen gebildet werden und die täterbezogenen Umstände im Vordergrund stehen. Zur weiteren 

Vertiefung wird auf BURHOFF/DEUTSCHER (OWi, Rn 1290 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung) verwiesen. 

1. Prüfungsmaßstab für die Absehensentscheidung 

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass bei einer grob pflichtwidrigen Katalogtat die 

Erforderlichkeit und Angemessenheit des Fahrverbots vermutet wird. Fehlt es hieran im Einzelfall, ist 

nach § 4 Abs. 4 BKatV vom Fahrverbot unter angemessener Erhöhung der Geldbuße abzusehen, wobei 

allerdings darauf zu achten ist, dass das Höchstmaß des gesetzlichen Bußgeldrahmens nicht überschritten 

werden darf (vgl. z.B. OLG Düsseldorf DAR 1996, 413 m.w.N.). Bei der Entscheidung über das 

Absehen haben eine Vielzahl von Einzelkriterien Bedeutung. Dabei spielen im Rahmen der Erforderlichkeit 

tatbezogene Umstände eine Rolle, während es bei der Angemessenheit allein auf die persönlichen 

Folgen beim Betroffenen ankommt. 

In der Regel ist es nach h.M. ausreichend, dass „erhebliche Härten“ oder eine Vielzahl für sich genommen 

gewöhnlicher oder durchschnittlicher Umstände vorliegen (BGHSt 38, 125 [s.o.]; OLG Rostock VRS 101, 

380; OLG Hamm NZV 2003, 398; Beschl. v. 19.1.2010, 2 (6) Ss OWi 987/09). Etwas anderes gilt bei einer 

Verurteilung nach § 24a StVG. Hier kommt wegen der anderen Formulierung im Gesetz ein Absehen vom 

Fahrverbot nur bei Vorliegen einer „Härte ganz außergewöhnlicher Art“ oder „außergewöhnlicher 

Umstände“ in Betracht (vgl. z.B. OLG Bamberg DAR 2009, 39 = VRR 2009, 33; OLG Braunschweig DAR 

1996, 28; OLG Hamm VRS 101, 298 = DAR 2002, 324 m.w.N.; DAR 2008, 652 = VRR 2008, 434). 



Fahrverbot 


Hinweise: 

Da i.d.R. die persönlichen Umstände des Betroffenen, die ggf. zum Absehen vom Fahrverbot führen 

können, nicht auf der Hand liegen und daher dem Gericht nicht bekannt sind, muss der Verteidiger dazu 

vortragen. Die entsprechende Aufklärungspflicht und die damit korrespondierende Begründungspflicht 

des Gerichts hängen von der entsprechenden Einlassung des Betroffenen ab. Ohne diese Einlassung hat 

das Gericht keinen Anlass und auch keine Beweismittel dafür, dass das Fahrverbot den Betroffenen 

unangemessen belasten würde. Deshalb muss sich der Betroffene einlassen und muss alles vortragen, 

was aus seiner persönlichen Sicht gegen die Anordnung eines Fahrverbots spricht (s. die Fallgestaltung 

bei OLG Bamberg VRR 2013, 310 = NZV 2014, 98). 

Der erforderliche Vortrag muss auch bereits beim AG erfolgen. In der Regel ist es zu spät, erst beim 

Rechtsbeschwerdegericht zur Erforderlichkeit und Angemessenheit des Fahrverbots vorzutragen bzw. 

Stellung zu nehmen. 

2. Erforderlichkeit des Fahrverbots 

a) Erhöhung der Geldbuße 

Abgesehen werden kann von einem Fahrverbot u.a. dann, wenn feststeht, dass die mit dem Fahrverbot 

gewünschte Erziehungswirkung auch mit einer empfindlicheren Geldbuße erreicht werden kann. 

Soweit ersichtlich wird von den OLG – wohl angesichts der erheblich gewachsenen Verkehrsdichte und 

da es sich bei den Katalogtaten um besonders schwere Verstöße handelt – die Erforderlichkeit des 

Fahrverbots meist nicht verneint. Daran hat sich leider auch nichts durch die am 1.2.2009 in Kraft 

getretenen Änderungen des § 24 StVG i.V.m. der BKatV (vgl. BGBl I 2009, S. 9, dazu BURHOFF VA 2009, 33 

und VRR 2009, 47) und die nochmaligen Erhöhungen der Geldbußengrenzen bei einem vorsätzlichen 

Verstoß auf 2.000 € und bei einem fahrlässigen Verstoß auf 1.000 € Geldbuße geändert. Zumindest der 

normale Durchschnittsverdiener mit entsprechenden Unterhaltspflichten dürfte durch die Ausschöpfung 

der neuen Höchstsätze mehr als bisher auch ohne Fahrverbot von der erneuten Begehung 

vergleichbarer Verstöße abzuhalten sein (so auch schon DEUTSCHER NZV 1999, 113 und NZV 2008, 185; 

dazu OLG Hamm VRR 2005, 155; VRR 2007, 236; VRR 2008, 43; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1304 ff.; abl. 

KÖNIG, in: HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 25 Rn 24). Darauf sollte der 

Verteidiger beim AG hinweisen und sich dabei auf die entsprechende obergerichtliche Rechtsprechung 

beziehen (OLG Hamm NZV 2001, 436 = DAR 2001, 519; VRR 2006, 351 = NZV 2007, 100; s. auch KRUMM 

NJW 2007, 257, 259; zur Berücksichtigung der [schlechten] wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen 

bei Bemessung/Erhöhung der Geldbuße s. OLG Jena zfs 2007, 412). 

b) Allgemeine Gründe 

Nach weitgehend übereinstimmender obergerichtlicher Rechtsprechung zur Erforderlichkeit sind 

folgende Kriterien – sowohl jedes für sich allein als auch beim Zusammentreffen mehrerer – als nicht 

ausreichend für ein Absehen vom Fahrverbot angesehen worden (s. auch DEUTSCHER NZV 1997, 26; OLG 

Hamm NZV 2003, 103 = VRS 104, 233): Der Betroffene ist Ersttäter bzw. weist auch bei langer 

Fahrpraxis keine Eintragung im Fahreignungsregister (FAER) auf – das ergibt sich i.Ü. auch aus § 4 

Abs. 2 BKatV (u.a. zuletzt OLG Bamberg zfs 2015, 49) –, der Betroffene ist Vielfahrer mit einer hohen 

Fahrleistung (OLG Dresden DAR 2001, 318; OLG Hamm NZV 1999, 394). Unerheblich ist es, ob ein 

Grenzwert ggf. nur geringfügig überschritten ist, der Gefährdungsgrad aufgrund schwachen Verkehrsaufkommens 

zur Tatzeit gering war oder ob es sich um eine Geschwindigkeitsüberschreitung auf einer 

Autobahn gehandelt hat. Ohne Belang ist es schließlich auch, ob der Verstoß allgemein häufig begangen 

wird (vgl. zu allem BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1296 ff. m.w.N. aus der Rspr.). 

c) Teilnahme an Verkehrsunterricht/Verkehrsberatung 

Übersehen sollte der Verteidiger nicht die Möglichkeit, ggf. das Absehen vom Fahrverbot durch die 

Teilnahme des Mandanten an einer verkehrspsychologischen Maßnahme, wie z.B. „avanti-Fahrverbot“ 

zu erreichen. Das wird jetzt teilweise von AG anerkannt (vgl. aus neuerer Zeit AG Bad Hersfeld VRR 2013, 



Fahrverbot 

154; AG Bad Segeberg VRR 2005, 277; AG Bernkastel-Kues zfs 2014, 172 = DAR 2014, 401; AG Mannheim 

zfs 2014, 173 = DAR 2014, 405; AG Miesbach DAR 2010, 715; AG Niebüll VRR 2013, 437 = zfs 2014, 173) und 

zwar selbst dann, wenn der Betroffene in der Vergangenheit bereits dreimal in Erscheinung getreten ist 

(s. auch SCHMITZ DAR 2007, 603 unter Hinw. auf AG Recklinghausen, Beschl. v. 6.9.2006 – 37a OWi 55 Js 

1562/05 und AG Duderstadt zfs 2001, 519). Nach Auffassung einiger OLG rechtfertigt aber allein die 

Teilnahme des Betroffenen an einem „Aufbauseminar“ für Kraftfahrer für sich allein grundsätzlich nicht 

das Absehen von einem Regelfahrverbot. Eine Ausnahme vom Regelfahrverbot könne im Einzelfall nur 

dann gerechtfertigt sein, wenn neben dem Seminarbesuch eine Vielzahl anderer zugunsten des 

Betroffenen sprechenden Gesichtspunkte im Rahmen einer wertenden Gesamtschau durch den 

Tatrichter festgestellt werden kann (OLG Bamberg VRS 114, 379 = VRR 2008, 272; ähnlich OLG 

Bamberg DAR 2011, 93 = VRR 2011, 71 m. Anm. GIEG; OLG Bamberg VRR 4/2018, 19; OLG Saarbrücken, 

Beschl. v. 12.2.2013 – Ss (B) 14/2013 (9/13 OWi); OLG Zweibrücken zfs 2017, 471; vgl. im gleichen Sinne 

dezidiert [„Freikaufverfahren für begüterte Betr.“] HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, a.a.O., § 25 StVG Rn 25 m.w.N. 

auf die abweichende untergerichtliche Rspr.; a.A. aber BayObLG zfs 1995, 603 [u.a. Absehen vom 

Fahrverbot wegen Absolvierung eines mehrstündigen Verkehrsunterrichts]; AG Traunstein VRR 2014, 

114 = VA 2014, 33 = DAR 2014, 102; zu dieser Problematik BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1299 ff. und 

DEUTSCHER NZV 2014, 145, 147; KRENBERGER zfs 2017, 471; HEINRICH NZV 2010, 237). 

d) Zeitablauf 

Eines besonderen Hinweises bedarf die Frage, welche Auswirkungen ein erheblicher Zeitablauf seit der 

Tat auf die Verhängung eines Fahrverbots haben kann bzw. haben muss. Dazu lässt sich allgemein 

festhalten, dass die obergerichtliche Rechtsprechung insoweit weitgehend übereinstimmend davon 

ausgeht, dass grundsätzlich erst ab einem Zeitraum von zwei Jahren zwischen Tat und (rechtskräftiger) 

Verurteilung ein Absehen wegen dieses Umstands in Betracht kommt (vgl. dazu die 

Zusammenstellung bei BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1390 ff.; aus neuerer Zeit OLG Hamm VRR 2012, 231 

= DAR 2012, 340; DAR 2004, 106; OLG Naumburg VA 2017, 178; OLG Oldenburg VRR 2011, 434 = DAR 

2011, 649). Hieraus kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass bei einem mehr als zweijährigen 

Zeitablauf stets von der Verhängung eines Fahrverbots abzusehen wäre (BayObLG NZV 2004, 210; 

OLG Bamberg zfs 2008, 591 = DAR 2008, 651; zuletzt u.a. OLG Koblenz NZV 2010, 212 = VRR 2010, 194 

= VA 2010, 13). Der Zeitablauf von zwei Jahren führt nämlich nicht automatisch zu einem Absehen von 

einem Fahrverbot; er ist lediglich ein Anhaltspunkt dafür, dass eine tatrichterliche Prüfung, ob das 

Fahrverbot seinen erzieherischen Zweck im Hinblick auf den Zeitablauf noch erfüllen kann, naheliegt 

(OLG Bamberg a.a.O.; zur Berechnung der 2-Jahres-Frist einerseits OLG Zweibrücken DAR 2011, 649 

m. abl. Anm. KRUMM = StRR 2011, 480 m.w.N.; andererseits OLG Oldenburg a.a.O.; OLG Celle VA 2012, 

156). Auch der Umstand, dass eine Voreintragung i.S.d. § 4 Abs. 2 S. 2 BKatV „fast zwei Jahre 

zurückliegt“, kann für sich allein betrachtet keinen Anlass geben, vom Fahrverbot abzusehen (KG, 

Beschl. v. 20.3.2018 – 3 Ws (B) 90/18). 

Hinweis: 

Ob sich die Grenze von zwei Jahren in der Rechtsprechung der OLG halten lässt, ist fraglich. Teilweise 

wird in der Rechtsprechung schon von kürzeren Fristen ausgegangen (vgl. OLG Zweibrücken VRR 2011, 

394 = DAR 2011, 649; NZV 2014, 479 [1 Jahr und 8 Monate]; s. aber auch OLG Zweibrücken VA 2015, 11 (kein 

Absehen bei nur 1 Jahr und 7 Monaten). 

3. Angemessenheit des Fahrverbots 

a) Typische Folgen 

Bei der Frage nach der Angemessenheit des Fahrverbots ist allgemein auf Folgendes zu achten: In der 

heutigen Zeit stellt angesichts der hohen Abhängigkeit vom Auto auch ein nur einmonatiges Fahrverbot 

für den davon Betroffenen stets eine Härte dar. Darauf beruht ja gerade der mit dieser Maßnahme 

bezweckte „Denkzetteleffekt“. Das bedeutet, dass bei der Prüfung der konkreten Angemessenheit des 

Fahrverbots all die Folgen außer Betracht bleiben müssen, die normalerweise mit dem Fahrverbot 



Fahrverbot 


verbunden sind (vgl. z.B. OLG Hamm DAR 1995, 374 = VRS 90, 146; VRS 90, 210; NZV 2001, 355; OLG 

Frankfurt NStZ-RR 2002, 88). Das sind zumutbare Härten, die alle Betroffenen, gegen die ein Fahrverbot 

verhängt wird, hinzunehmen haben. Typische und somit zumutbare Folgen des Fahrverbots sind die 

damit i.d.R. verbundenen Unannehmlichkeiten, wie etwa der Zeitverlust, der durch die Benutzung 

öffentlicher Verkehrsmittel entsteht (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 22; 1996, 119 f.; AG Lüdinghausen 

NZV 2012, 603 = VRR 2012, 478), und zwar auch dann, wenn der Betroffene als Wochenendheimfahrer 

auf den Pkw angewiesen ist oder als Geschäftsreisender nicht jeden Abend nach Hause kommen kann 

(zum Bundeswehrsoldaten AG Dortmund, Urt. v. 25.8.2017 – 729 OWi-267 Js 1323/17-211/17). Ebenfalls ist 

der bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel bzw. Taxen entstehende finanzielle Mehraufwand 

grundsätzlich zumutbar (OLG Hamm DAR 1995, 374, 375 = VRS 90, 146; ähnlich BayObLG NZV 2002, 

144). Etwas anderes kann nur gelten, wenn dieser Aufwand angesichts des geringen Einkommens des 

Betroffenen wirtschaftlich sinnlos (BayObLG NZV 1991, 401, 402) oder der Aufwand so hoch ist, dass er 

deshalb nicht zumutbar wäre (OLG Hamm VRS 95, 138). 

In diesem Zusammenhang hat dann § 25a StVG und die dort eingeführte 4-Monats-Frist Bedeutung. 

Diese am 1.3.1998 neu in das StVG aufgenommene Vorschrift ist vom Gesetzgeber gerade auch 

geschaffen worden, um wirtschaftliche Nachteile, die einem Betroffenen durch die Verhängung eines 

Fahrverbots entstehen können, abzumildern, indem nämlich der Betroffene den Zeitraum, in dem das 

Fahrverbot wirksam sein soll, in gewissen Grenzen frei wählen kann. Das führt nach Auffassung der 

Rechtsprechung (BayObLG DAR 1999, 559; OLG Hamm DAR 1999, 84 = VRS 96, 231 = NZV 1999, 214; NZV 

200, 355; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 214; NStZ-RR 2002, 88) dazu, dass bei der Frage, ob und 

inwieweit wirtschaftliche Nachteile bei der Prüfung der Angemessenheit und Vertretbarkeit eines 

Fahrverbots überhaupt (noch) von Belang sind, ein noch strengerer Maßstab als in der Vergangenheit 

anzulegen ist. Der Betroffene wird sich aber kaum darauf verweisen lassen müssen, dass er das 

Fahrverbot während eines Krankenhausaufenthalts hätte vollstrecken lassen können (s. aber wohl 

AG Landstuhl DAR 2015, 415 = VRR 7/2015, 15 m. Anm. DEUTSCHER). 

Hinweis: 

Spätestens ab Zustellung des Bußgeldbescheids muss sich der Betroffene auf die Vollstreckung eines 

angedrohten Fahrverbots einrichten (OLG Karlsruhe VRS 88, 476; OLG Köln VRS 88, 392; weitergehend 

OLG Hamm DAR 2008, 652). 

b) Beschränkung auf eine Kraftfahrzeugart 

In Betracht kommen kann eine nur auf bestimmte Kfz-Arten i.S.d. §§ 69, 69a StGB beschränkte 

Anordnung eines Fahrverbots (OLG Bamberg DAR 2006, 515 = VRR 2006, 230; VRR 2006, 432; NStZ- 

RR 2008, 119; VRR 2008, 75 beim Taxifahrer Beschränkung auf Fahrverbot hinsichtlich Krad; StraFo 2018, 

84 = DAR 2018, 91 [Krankenwagen]; OLG Düsseldorf NZV 2008, 104 = VRR 2008, 114 [Ausnahme von 

Einsatzfahrzeugen der Feuerwehr und Krankenwagen]; OLG Hamm VRR 2007, 73; 2010, 352; OLG Jena 

zfs 2007, 412; OLG Karlsruhe NZV 2004, 653; AG Lüdinghausen VRR 2014, 196 m. teilw. abl. Anm. 

DEUTSCHER = DAR 2014, 217 [Ausnahme für Fahrerlaubnisklassen C und CE]; s. aber OLG Hamm DAR 

2006, 100 m. abl. Anm. KRUMM DAR 2006, 100; eingehend zu den damit zusammenhängenden Fragen 

DEUTSCHER VRR 2010, 8 und REBLER DAR 2011, 109; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1499 ff.). Allerdings muss es 

sich dann um eine Gruppe von Kfz mit einem bestimmten Verwendungszweck handeln (OLG Hamm 

VRR 2007, 73). Nicht möglich ist z.B. die Beschränkung auf eine bestimmte Nutzungszeit (zuletzt OLG 

Hamm VRR 2010, 352; zu allem BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1504 ff. m.w.N.). Unzulässig ist es, das 

Fahrverbot z.B. auf Kraftfahrzeuge mit mehr als 100 PS Motorkraft zu beschränken (unzutreffend a.A. 

AG Lüdinghausen VRR 2013, 156 m. abl. Anm. DEUTSCHER = DAR 2013, 403 [Ls.]: ähnlich unzutreffend AG 

Dortmund VRR 2/2018, 19). 

Es soll in diesen Fällen dann aber eine Erhöhung der Geldbuße in Betracht kommen (bejahend OLG Jena 

VRS 113, 71; verneinend OLG Düsseldorf NZV 2008, 104 = VRR 2008, 114 m. abl. Anm. DEUTSCHER; AG 



Fahrverbot 

Lüdinghausen VRR 2014, 196 m. abl. Anm. DEUTSCHER = DAR 2014, 217; zum Ganzen – allerdings für den 

verkehrsstrafrechtlichen Bereich – AG Alsfeld zfs 2010, 168 und AG Gießen zfs 2010, 169 [jeweils 

Ausnahme von den Klassen T und L bei einem Auszubildenden zum Landwirt]). 

c) Berufliche Folgen 

Ein weites Feld im Bereich der Angemessenheit sind die beruflichen Folgen für den Betroffenen (vgl. 

dazu eingehend BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, 1313 ff. m.w.N.; LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF/BURHOFF, a.a.O., § 5 

Rn 194 ff.). Grundsätzlich sind auch diese, was häufig übersehen wird, ohne Bedeutung, da auch sie alle 

Fahrzeugführer in gleicher Weise vorhersehbar treffen. Eine unzumutbare Härte, die zur Unangemessenheit 

des Fahrverbots führt, ist daher erst dann anzunehmen, wenn das Fahrverbot beim 

konkreten Betroffenen zu einer Existenzgefährdung führen würde. Dazu lassen sich folgende 

Grundsätze festhalten, die der Verteidiger bei seiner täglichen Arbeit beachten muss: 

aa) Abhängig Beschäftigte 

Bei abhängig Beschäftigten ist eine Existenzgefährdung anzunehmen, wenn als Folge des Fahrverbots 

der Verlust des Arbeitsplatzes droht (BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1332 ff.). In solchen Fällen ist, 

insbesondere bei Berufskraftfahrern oder solchen Beschäftigten, die zur Ausübung ihrer beruflichen 

Tätigkeit auf die Fahrerlaubnis angewiesen sind, wie z.B. bei einem Busfahrer (AG Gelnhausen NZV 

2006, 327), grundsätzlich vom Fahrverbot unter angemessener Erhöhung der Geldbuße abzusehen (OLG 

Hamm NZV 1996, 118, 119). Erforderlich ist allerdings die konkrete Gefahr der Kündigung des 

Arbeitsplatzes. Die bloße Vermutung, der Verlust des Arbeitsplatzes oder eines für die Zukunft 

zugesagten Arbeitsplatzes könne eintreten, reicht nicht (OLG Bamberg DAR 2009, 39 = VRR 2009, 33; 

OLG Düsseldorf NZV 1992, 373 f.; OLG Hamm DAR 1996, 325; VRS 111, 219 = VRR 2006, 352; VRR 2007, 31). 

Hinweis: 

Zum Arbeitsplatzverlust muss konkret vorgetragen werden. Dabei ist bei größeren Firmen ggf. auch zur 

– zeitweisen – Vertretung durch andere Mitarbeiter Stellung zu nehmen. Der Amtsrichter muss die 

Wahrscheinlichkeit des behaupteten Arbeitsplatzverlustes als Folge eines Fahrverbots einer besonders 

gründlichen und kritischen Prüfung unterziehen. Das Vorbringen des Betroffenen, im Falle eines Fahrverbots 

mit der Kündigung rechnen zu müssen, reicht in aller Regel allein nicht aus. Aber auch eine 

schriftliche Erklärung des Arbeitgebers ist ebenso kritisch zu hinterfragen. In der Regel dürfte es sich 

empfehlen, die zeugenschaftliche Vernehmung des Arbeitgebers zu beantragen, damit sich der Amtsrichter 

einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit verschaffen und die Möglichkeit einer – 

im beiderseitigen Interesse – liegenden bloßen Gefälligkeitsbescheinigung ausschließen kann (vgl. 

OLG Hamm VA 2004, 54 [Ls.]). 

Ein Absehen vom Fahrverbot kommt nicht in Betracht, wenn der Betroffene den drohenden Arbeitsplatzverlust 

mit zumutbaren Mitteln abwenden kann. Das ist z.B. der Fall, wenn er die Möglichkeit hat, 

während der Vollstreckung des Fahrverbots Urlaub zu nehmen (allg. Meinung, vgl. u.a. OLG Hamm NZV 

1996, 118, 119 und OLG Düsseldorf VRS 87, 450), wobei die bereits erwähnte Vorschrift des § 25a StVG von 

Bedeutung ist. Allerdings kann der Betroffene wohl nur dann auf die Möglichkeit des Urlaubs verwiesen 

werden, wenn feststeht, dass er tatsächlich noch über einen ausreichend langen Jahresurlaub verfügt, 

den er innerhalb der Frist des § 25a Abs. 2 StVG auch „an einem Stück“ abwickeln kann (OLG Hamm VRS 

97, 272 = NZV 2000, 96). Zu beachten ist hier auch, dass der Betroffene sich bei seiner Urlaubsplanung 

grundsätzlich auf die Möglichkeit der Verhängung des Fahrverbots wird einstellen müssen (vgl. z.B. OLG 

Köln VRS 88, 392 f.), und zwar spätestens ab Zustellung des Bußgeldbescheids, in dem ein Fahrverbot 

angeordnet wird. In dem Zusammenhang spielt dann auch die Frage eine Rolle, ob die Erschwernisse 

durch das Fahrverbot durch die Einstellung/Beschäftigung eines Fahrers und/oder die Fahrten mit 

einem Taxi ausgeglichen werden können. Meines Erachtens wird man das von der in der Rechtsprechung 

der OLG anzutreffenden Allgemeinheit kaum verlangen können (vgl. aber die teilweise andere 

OLG-Rspr. bei BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1358). Denn ein Fahrverbot muss ebenso wie die daraus 

resultierenden Folgen für den Betroffenen noch verhältnismäßig sein (vgl. dazu nur BVerfG NJW 1996, 



Fahrverbot 


2284). Das wird in vielen Fällen im Hinblick auf die Einstellung eines Fahrers gerade aber nicht der Fall 

sein. Viele, wenn nicht die meisten Arbeitnehmer werden nämlich nicht in der Lage sein, aus ihrem 

Nettoeinkommen einen Fahrer bezahlen zu können (vgl. dazu OLG Koblenz NJW 2004, 1400). Zu dem 

Umstand der Finanzierbarkeit, sollten Verteidiger in der Hauptverhandlung unter Darlegung der 

wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen daher in der Hauptverhandlung vortragen, um so dem AG 

den Verweis auf die Einstellung eines Fahrers zumindest zu erschweren. 

Hinweis: 

Das Absehen vom Fahrverbot kann aber nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene 

habe mit Blick auf den Antritt eines Arbeitsverhältnisses einen Härtefall aufgrund einer durch das Fahrverbot 

konkret drohenden Kündigung durch Hinnahme des Bußgeldbescheids und die hierdurch mögliche 

Verbüßung des Fahrverbots noch vor Antritt der Tätigkeit verhindern können. Das ist eine ermessensfehlerhafte 

Verwertung zulässigen Verteidigungsverhaltens zum Nachteil des Betroffenen (OLG Bamberg 

StraFo 2018, 84 = DAR 2018, 91; ähnlich OLG Hamm VA 2001, 168 = NStZ-RR 2002, 20 (Ls.) für die 

Formulierung: „wenn der Betroffene eine Anstellung als Fahrer suchte, hätte es nahe gelegen, den am (…) ergangenen 

Bußgeldbescheid zu akzeptieren und das Fahrverbot unverzüglich anzutreten.“ 

Für Taxifahrer und sonstige Berufskraftfahrer gelten i.Ü. grundsätzlich keine Ausnahmen. Allein die 

Tätigkeit als Taxifahrer genügt nicht, um eine unzumutbare Härte anzunehmen (KG DAR 2001, 413; OLG 

Hamm NZV 1995, 366 f.; 1995, 498; 1996, 77, 78; OLG Rostock VRS 101, 380). Das würde nämlich sonst 

dazu führen, dass bei Taxifahrern nie ein Fahrverbot verhängt werden könnte. Das gilt vor allem, wenn 

der Taxifahrer noch Voreintragungen hat (OLG Hamm NZV 1995, 498 = VRS 90, 213). 

bb) Selbstständige/Freiberufler 

Bei Selbstständigen und Freiberuflern ist von einem Fahrverbot abzusehen, wenn hierdurch eine 

ernsthafte Gefahr für den Fortbestand des Unternehmens bzw. Betriebs begründet würde (BURHOFF/ 

DEUTSCHER, OWi, Rn 1349 ff., m.w.N.; LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF/BURHOFF, a.a.O., § 5 Rn 198 ff. m.w.N.). 

Das gilt aber nur, wenn diese Gefahr nicht mit zumutbaren Maßnahmen anderweitig abgewendet 

werden kann. Das ist insbesondere bei Kleinbetrieben der Fall, wenn der Betriebsinhaber selbst 

betriebsbedingt auf die Fahrzeugbenutzung angewiesen ist und er keinen Angestellten mit Fahrerlaubnis 

hat oder sich die Einstellung eines Fahrers auch für die nur relativ kurze Zeit des Fahrverbots 

finanziell nicht leisten kann (OLG Hamm DAR 1999, 178 = VRS 96, 291 = NZV 1999, 301). Eine 

Existenzgefährdung angenommen bzw. nicht ausgeschlossen worden ist z.B. bei einer Baufirma 

mit nur zwei Mitarbeitern und zwei Fahrzeugen, die der Betroffene selbst fahren muss (OLG Hamm 

DAR 1999, 178 = NZV 1999, 301; ähnlich AG Offenbach zfs 2001, 431; AG Bersenbrück NZV 2003, 152 = 

zfs 2003, 97). 

Bei Rechtsanwälten oder anderen Freiberuflern genügen die allgemeinen beruflichen Unannehmlichkeiten 

als Folge des Fahrverbots ebenfalls nicht für ein Absehen (OLG Hamm NZV 2001, 438; 

Beschl. v. 1.7.2003 – 4 Ss OWi 385/03 und v. 20.7.2006 – 3 Ss OWi 325/06; s. auch BURHOFF/DEUTSCHER, 

OWi, Rn 1364 f.). Die Schwierigkeiten bei der Wahrnehmung von auswärtigen Terminen sind 

regelmäßig durch andere Maßnahmen abzuwenden (OLG Hamm NZV 1996, 247, 248 = VRS 91, 205 = 

DAR 1996, 416), so durch Bestellen des Mandanten in die Kanzlei, durch Vertretung durch einen 

anderen Sozius, durch Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, durch Urlaub oder durch Einstellung 

eines Fahrers (s. aber AG Potsdam NJW 2002, 3342; AG Duderstadt zfs 2001, 519). 

Hinweis: 

Die Existenzgefährdung sollte auf jeden Fall durch Vorlage entsprechender Urkunden usw. glaubhaft 

gemacht werden (AG Dortmund, Urt. v. 4.7.2017 – 729 OWi-265 Js 968/17-173/17; zur Aufklärungspflicht des 

AG s. KG SVR 2015, 353; OLG Bamberg zfs 2016, 290; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.7.2015 – 1 RBs 200/14; 

OLG Karlsruhe VA 2016, 49; OLG Zweibrücken zfs 2016, 294). 



Fahrverbot 

cc) Sonstige persönliche Gründe 

Auch sonstige persönliche Gründe bieten schließlich noch ein weites Feld, um ggf. ein Absehen vom 

Fahrverbot zu erreichen. Insoweit gilt: Ist der Betroffene wegen einer körperlichen Behinderung in 

stärkerer Weise auf die Nutzung seines Pkw angewiesen als der durchschnittliche Autofahrer, kann das 

zum Absehen vom Fahrverbot führen. Entscheidend sind dabei allerdings die Schwere der Behinderung 

und deren Auswirkungen auf den Betroffenen. Eine – nur – schwere Gehbehinderung allein genügt für 

ein Absehen vom Fahrverbot nicht (OLG Hamm NZV 1999, 215 = zfs 1999, 311). Auch kann einem 

Betroffenen, der geltend macht, aus gesundheitlichen Gründen auf die Fahrerlaubnis angewiesen zu 

sein, zugemutet werden, für den verhältnismäßig kurzen Zeitraum von einem Monat, in dem er wegen 

des angeordneten Fahrverbots sein Kfz entbehren muss, für seine Arztbesuche auf öffentliche Verkehrsmittel 

auszuweichen. Dies mutet ihm die Rechtsprechung ebenso zu wie sie dies von Arbeitnehmern 

für Fahrten zur Arbeitsstätte verlangt (OLG Hamm DAR 1999, 325 = VRS 97, 69). Auch 

allein eine Schwerbehinderung führt nicht zum Absehen vom Fahrverbot (OLG Hamm VA 2008, 194 

[Ls.]). Ebenfalls ist hohes Alter allein kein ausreichender Grund für das Absehen vom Fahrverbot (OLG 

Hamm DAR 2001, 229) – ebenso wenig wie eine krankheitsbedingt „schwache Blase“ und plötzlich 

auftretender Harndrang (OLG Hamm VA 2018, 32 = VRR 3/2018, 16). 

Ausreichen soll hingegen, wenn sich der Betroffene täglich um seine 89-jährige Großmutter kümmern 

muss (AG Mannheim zfs 2004, 236). Ob das zutreffend ist, ist fraglich. Jedenfalls muss aber, wenn vom 

Fahrverbot abgesehen werden soll, die verstärkte Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit feststehen und 

außerdem dürfen keine sonstigen unentgeltlichen Betreuungspersonen aus der Familie vorhanden und 

die Einstellung einer professionellen Hilfe nicht zumutbar sein (so wohl zutreffend OLG Hamm NZV 

2006, 664 = VRR 2006, 313 und VRR 2012, 308 = DAR 2012, 477). 

4. Fahrverbotsentscheidung bei Verurteilung nach § 24a StVG 

Es ist bereits ausgeführt worden, dass in den Fällen des § 24a StVG nach allgemeiner Meinung nur 

Härten ganz außergewöhnlicher Art oder sonstige das äußere und innere Tatbild beherrschende 

außergewöhnliche Umstände das Absehen von der Verhängung des Regelfahrverbots rechtfertigen 

(OLG Hamm VRS 101, 298 = DAR 2002, 324 m.w.N.; zum Fahrverbot bei der Trunkenheitsfahrt BURHOFF/ 

DEUTSCHER, OWi, Rn 3516 ff. und bei der Drogenfahrt BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 780 ff.). Darauf kann hier 

verwiesen werden (vgl. III. 1). Das gilt erst recht, wenn der Betroffene bereits einmal wegen eines 

Verstoßes gegen § 24a StVG in Erscheinung getreten ist. Auch der Umstand, dass der Betroffene als 

Berufskraftfahrer tätig ist, ändert daran nichts. Gegebenenfalls eintretende wirtschaftliche und 

berufliche Folgen muss der Betroffene als selbstverschuldet hinnehmen (OLG Hamm VRS 98, 381 = 

NZV 2001, 486; s. aber OLG Hamm NJW 2002, 2485 = NZV 2002, 414 = VRS 103, 204; VA 2002, 47). 

Schließlich reicht auch allein ein Zeitraum von 25 Monaten seit dem Verkehrsverstoß nicht, um vom 

Fahrverbot absehen zu können (OLG Saarbrücken VA 2002, 169). Das bedeutet, dass der Betroffene bei 

einer Verurteilung nach § 24a StVG nur schwer der Verhängung des Fahrverbots entkommen wird, und 

zwar auch dann, wenn er freiberuflich tätig ist. Das ist sowohl für den freien Mitarbeiter einer 

Unternehmensberatung entschieden worden (OLG Hamm DAR 1999, 84 = VRS 96, 231 = NZV 1999, 214) 

als auch für einen Rechtsanwalt (OLG Hamm VRS 101, 298 [s.o.]). 

5. Anforderungen an die Urteilsgründe 

Die Entscheidung über das Absehen vom Fahrverbot ist in erster Linie eine Entscheidung aufgrund 

tatrichterlicher Würdigung, was allerdings häufig übersehen wird. Das bedeutet (vgl. auch BURHOFF/ 

DEUTSCHER, OWi, Rn 1420 ff.): Dem Tatrichter ist eine gewisse Entscheidungsfreiheit bei der Beurteilung 

eingeräumt, die im Rahmen der Rechtsbeschwerde nur eingeschränkt auf das Fehlen von Ermessensfehlern 

überprüft werden kann (allg. Ansicht, vgl. nur OLG Köln NZV 1994, 161; OLG Hamm NZV 1996, 118, 

119; DAR 1996, 68 = zfs 1996, 35; VRS 92, 40). Das Rechtsbeschwerdegericht hat die Entscheidung des 

Tatrichters „bis zur Grenze des Vertretbaren“ hinzunehmen (OLG Bamberg NJW 2008, 3155; OLG Hamm 

NZV 2008, 308; OLG Oldenburg zfs 2002, 359). Es ist unerheblich, ob eine andere Entscheidung 

– ebenfalls – vertretbar gewesen wäre (OLG Hamm VRS 92, 40). 



Fahrverbot 


Für seine Entscheidung muss der Tatrichter aber – durch das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbare 

– tatsächliche Feststellungen treffen, wobei ihm die vereinfachte Möglichkeit der Beweisaufnahme 

nach § 77a OWiG zur Verfügung steht. Seine Begründung muss sich auf Tatsachen stützen, 

unsubstantiierte bloße Behauptungen des Betroffenen reichen nicht aus (vgl. u.a. BGHSt 38, 231; 

KG SVR 2015, 353; OLG Bamberg DAR 2009, 39 = VRR 2009, 33; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.7.2015 – 

1 RBs 200/14; OLG Hamm DAR 2012, 477 = VRR 2012, 308, jeweils m.w.N.; OLG Karlsruhe VA 2016, 49; 

OLG Zweibrücken zfs 2016, 294). Und das gilt sowohl zugunsten wie zu Lasten des Betroffenen. 

Erforderlich ist auf jeden Fall eine auf Tatsachen gestützte eingehende Begründung (OLG Hamm 

VRS 92, 367 und VRS 102, 385). Beruft sich der Betroffene auf einen drohenden Existenz- oder 

Arbeitsplatzverlust, muss der Tatrichter im Urteil seine Erwägungen hinsichtlich der Glaubhaftigkeit 

der Angaben des Betroffenen darlegen (OLG Rostock VRS 101, 380; OLG Celle VRS 102, 310; 

OLG Hamm DAR 1996, 325). Er darf sie nicht einfach ungeprüft übernehmen (OLG Rostock NZV 2002, 

381). Auch eine schriftliche Erklärung des Arbeitgebers muss kritisch hinterfragt werden. Deshalb 

wird es sich empfehlen, von vornherein den Arbeitgeber als Zeuge zu benennen (OLG Köln VRS 113, 

441 = VRR 2008, 156; s. auch noch OLG Bamberg DAR 2011, 403 [Verdacht der Gefälligkeitsbescheinigung]). 

Hinweis: 

Der Tatrichter muss in den Urteilsgründen zu erkennen geben, dass er sich der Möglichkeit des Absehens 

von der Anordnung des Fahrverbots bewusst war und hierfür keine Anhaltspunkte ersichtlich waren. An 

dieser Anforderung an die Urteilsgründe wird von der h.M. in der Rechtsprechung festgehalten (vgl. dazu 

nur OLG Hamm NJW 2004, 172; DAR 2002, 276; NZV 2000, 264, jeweils m.w.N.; OLG Düsseldorf DAR 

2000, 416). Wird ein längeres als ein einmonatiges (Regel-)Fahrverbot verhängt, muss den Urteilsgründen 

zu entnehmen sein, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit bewusst war, auch ein kürzeres Fahrverbot 

verhängen zu können (OLG Zweibrücken DAR 2003, 531). 

IV. 

Verfahrensfragen 

1. Dauer des Fahrverbots 

Nach § 25 Abs. 1 StVG dauert das Fahrverbot einen bis zu drei Monate. Innerhalb dieses Rahmens muss 

der Tatrichter das angemessene Fahrverbot finden und verhängen. Bei den Verstößen, für die die BKatV 

ein Regelfahrverbot vorsieht, sowie bei den Verstößen gegen § 24a StVG müssen die Regelsätze der 

BKatV beachtet werden. Das bedeutet, dass bei der erstmaligen Verhängung eines nach der BKatV 

indizierten Fahrverbots der Tatrichter sich hinsichtlich der Dauer des Fahrverbots an die Regelsätze der 

BKatV halten muss (OLG Hamm NZV 2001, 178; OLG Düsseldorf NZV 1998, 384). Wenn er ein längeres 

Fahrverbot festsetzen will, muss das ausdrücklich begründet werden (OLG Hamm a.a.O.). In diesen 

Fällen muss sich der Tatrichter im Urteil damit auseinandersetzen, dass das Überschreiten der 

Regeldauer zur Erreichung des Erziehungs- und Warneffekts des Fahrverbots erforderlich ist (KG VRS 

103, 223 m.w.N.; OLG Hamm NZV 2001, 178). In der Regel werden auch in diesen Fällen zunächst eine 

Erhöhung der Geldbuße und die Verhängung des Regelfahrverbots in Betracht kommen (BayObLG zfs 

1995, 152). 

Hinweis: 

Die Verhängung eines unter der Mindestdauer von einem Monat liegenden Fahrverbots ist unzulässig 

(OLG Düsseldorf VRR 2011, 73 m. Anm. DEUTSCHER = VA 2011, 48). 

Diese Regeln gelten auch für die Verhängung eines Fahrverbots wegen eines beharrlichen Verstoßes 

(s. oben II. 2. b). Auch auf dieser Grundlage beträgt die Dauer des Fahrverbots bei erstmaliger 

Verhängung nach § 4 Abs. 2 S. 1 BKatV einen Monat. Das gilt i.Ü. auch, wenn ein früheres Fahrverbot 

schon länger zurückliegt (OLG Düsseldorf NZV 1998, 38; BayObLG DAR 1999, 221). 



Fahrverbot 

2. Mehrere Fahrverbote 

Nach allgemeiner Meinung ist auch bei Tatmehrheit (§ 20 OWiG) immer nur ein einheitliches 

Fahrverbot festzusetzen (OLG Hamm NZV 2010, 159 m. Anm. SANDHERR = VRR 2010, 155 m. Anm. 

DEUTSCHER; HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, a.a.O., § 25 StVG Rn 27 m.w.N. aus der Rspr.). 

Hinweis: 

Wenn gegen den Betroffenen mehrere Fahrverbote festgesetzt sind, war früher streitig, ob diese nacheinander 

oder ggf. nebeneinander zu vollstrecken sind (vgl. dazu eingehend BURHOFF VRR 2008, 409; KRUMM 

DAR 2008, 54; FROMM VRR 2010, 368 und zfs 2013, 368). Diese Streitfrage hat sich durch das „Gesetz zur 

effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ v. 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) erledigt. 

Denn nach dem neuen § 25 Abs. 2b StVG sind, wenn gegen den Betroffenen mehrere Fahrverbote rechtskräftig 

verhängt sind, die Verbotsfristen nacheinander zu berechnen (Satz 1). Nach Satz 2 läuft die Verbotsfrist 

aufgrund des früher wirksam gewordenen Fahrverbots zuerst. Werden Fahrverbote gleichzeitig 

wirksam, so läuft nach Satz 3 die Verbotsfrist aufgrund des früher angeordneten Fahrverbots zuerst, bei 

gleichzeitiger Anordnung ist die frühere Tat maßgebend. 

3. Anwendung des § 25 Abs. 2a StVG 

Mit Einführung des § 25 Abs. 2a StVG 1998 in das StVG, kann der Betroffene innerhalb von vier 

Monaten nach Rechtskraft des Bußgeldbescheids den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Fahrverbots 

durch die Abgabe seines Führerscheins selbst bestimmen (vgl. dazu ALBRECHT NZV 1998, 131; 

HENTSCHEL DAR 1998, 138; eingehend zu § 25 Abs. 2a StVG BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1693 ff.). Das 

ist eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung in § 25 Abs. 2 StVG, wonach das Fahrverbot 

grundsätzlich mit der Rechtskraft der Bußgeldentscheidung eintritt. Die Vergünstigung des § 25 

Abs. 2a StVG ist aber davon abhängig, dass gegen den Betroffenen in den zwei Jahren vor Begehung 

der Ordnungswidrigkeit und auch bis zur jeweiligen Entscheidung kein Fahrverbot angeordnet 

worden ist. Diese Privilegierung wird nur durch die Verhängung eines Fahrverbots ausgeschlossen, 

nicht auch durch die Entziehung der Fahrerlaubnis (OLG Dresden DAR 1999, 222; OLG Hamm NZV 

2001, 440; s. dazu HENTSCHEL DAR 1998, 137; DEUTSCHER NZV 2000, 110). Entscheidend für die Berechnung 

der 2-Jahres-Frist ist nicht der Zeitpunkt, in dem die frühere Entscheidung ergangen ist, sondern der 

der Rechtskraft (BayObLG VRS 96, 68; BGH NJW 2000, 2685; HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, a.a.O., § 25 StVG 

Rn 30 m.w.N.). Auch dürfen im Zeitpunkt der neuen Entscheidung tilgungsreife Vorbelastungen im 

Rahmen des § 25 Abs. 2a StVG nicht berücksichtigt werden (KG VA 2004, 156; OLG Jena NZV 2008, 165 

= VRR 2008, 352). 

Hinweis: 

Die Privilegierung des § 25 Abs. 2a StVG ist zwingend. Sie steht nicht etwa im Ermessen des Tatrichters 

(OLG Düsseldorf DAR 2001, 39 = NZV 2001, 89 m.w.N.). 

4. Vollstreckung des Fahrverbots 

Das Fahrverbot wird nach § 25 Abs. 2 S. 2 StVG dadurch vollstreckt, dass der Führerschein amtlich 

verwahrt wird. Dazu muss der Betroffene seinen Führerschein bei der zuständigen Verwaltungsbehörde 

abgeben. Der Beginn der Vollstreckung des Fahrverbots erfordert aber nicht zwingend, 

dass der Führerschein bei der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde einzureichen ist (AG 

Parchim VA 2013, 49 = StraFo 2013, 80). Hat der Betroffene seinen Führerschein nach Rechtskraft der 

Fahrverbotsentscheidung verloren, ist für den Beginn der Verbotsfrist der Tag des Verlustes maßgebend 

(AG Neunkirchen zfs 2005, 208). Eine eidesstattliche Versicherung des Betroffenen über den Verlust ist 

nicht erforderlich (AG Neunkirchen a.a.O. m.w.N. auch zur a.A.). Tritt der Verlust vor Rechtskraft ein, 

beginnt die Verbotsfrist mit der Rechtskraft der Entscheidung (AG Neunkirchen a.a.O.). 

Gibt der Betroffene seinen Führerschein nicht freiwillig ab, kann der Führerschein nach § 25 Abs. 2 S. 4 

StVG beschlagnahmt werden. Fraglich ist, ob in der ggf. erfolgten Beschlagnahmeanordnung zugleich 



Fahrverbot 


auch die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen liegt. Insoweit wird in 

Rechtsprechung und Literatur unterschieden: Ist das Fahrverbot gerichtlich verhängt, geht die wohl 

überwiegende Literaturmeinung davon aus, dass die Beschlagnahmeanordnung der Vollstreckungsbehörde 

zugleich auch die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung beim Betroffenen enthält (vgl. 

MEYER-GOßNER/SCHMITT, StPO, 60. Aufl., § 463b Rn 1 m.w.N.). Ist das Fahrverbot hingegen nur im 

Bußgeldbescheid angeordnet, wird von der Literatur für die Wohnungsdurchsuchung ein besonderer 

gerichtlicher Beschluss verlangt (vgl. Nachw. bei HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, a.a.O., § 25 StVG Rn 32; s. auch 

DEUTSCHER NZV 2000, 111; BURHOFF/GÜBNER, OWi, Rn 1705 ff. und eingehend zu der Problematik LG 

Lüneburg DAR 2011, 275 = NZV 2011, 153 m.w.N. aus Rspr. und Lit., zugleich auch zur Frage der 

Ermächtigungsgrundlage). Anderer Ansicht ist insoweit die überwiegende Rechtsprechung der LG bzw. 

AG (vgl. LG Limburg VA 2004, 65; LG Lüneburg, a.a.O.; AG Karlsruhe VRS 97, 377; AG Leipzig DAR 1999, 

134; AG Berlin-Tiergarten NZV 1996, 506). 

5. Fahrverbot in der Hauptverhandlung 

Wurde im Bußgeldbescheid kein Fahrverbot verhängt, dann ist in der Hauptverhandlung i.d.R. ein 

rechtlicher Hinweis nach § 265 StPO erforderlich, wenn der Amtsrichter ein Fahrverbot verhängen will 

(st. Rspr. seit BGHSt 29, 274 = NJW 1980, 2479; vgl. u.a. BayObLG NZV 2000, 380; OLG Hamm StraFo 

2005, 298 = zfs 2005, 519; OLG Jena zfs 2010, 294 = StraFo 2010, 207; OLG Koblenz VA 2008, 102; OLG 

Köln NZV 2013, 613; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1683). 

Hinweis: 

Ist der Hinweis unterblieben, muss der Verteidiger den Verfahrensfehler mit der Verfahrensrüge, die den 

Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO) unterliegt, geltend machen. 

Ist bereits ein Fahrverbot verhängt, muss auf eine ggf. in Aussicht genommene Verlängerung nicht 

hingewiesen werden (BayObLG NJW 2000, 3511 = VRS 98, 33; OLG Köln NZV 2013, 613). Auch dann, 

wenn das Fahrverbot wegfallen und dafür die Geldbuße erhöht werden soll, ist ein Hinweis nach 

allgemeiner Meinung in der Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich, da die Geldbuße eine mildere 

Maßnahme als das Fahrverbot ist (vgl. wegen Rspr.-Nachw. HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, a.a.O., § 25 StVG 

Rn 29; BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, a.a.O.). 

6. Beschränkung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid 

Eine Beschränkung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid (§ 67 OWiG) auf die Frage der 

Fahrverbotsanordnung, der Fahrverbotsdauer oder der Fahrverbotsbeschränkung auf Kraftfahrzeuge 

einer bestimmten Art (§ 25 Abs. 1 S. 1 StVG) scheidet nach ständiger Rechtsprechung und ganz h.M. 

im Schrifttum aufgrund der engen Wechselwirkung zwischen Fahrverbot und Geldbuße, wie sie 

in § 4 Abs. 4 BKatV ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, grundsätzlich aus (OLG Bamberg 

zfs 2018, 114 = VA 2018, 52; OLG Düsseldorf DAR 2017, 92; OLG Hamm NZV 2002, 142; OLG Rostock 

NZV 2002, 137; ferner GÖHLER/SEITZ/BAUER, OWiG, § 67 Rn 34g und § 79 Rn 9; BURHOFF/GIEG, OWiG, 

Rn 955 m.w.N.; NIEHAUS NZV 2003, 411). In der Rechtsprechung wird aber häufig eine gleichwohl – auch 

schlüssig – erklärte Beschränkung allein auf das Fahrverbot oder seine Dauer bei Vorliegen der 

sonstigen Voraussetzungen, insbesondere eines den Anforderungen des § 66 Abs. 1 OWiG genügenden 

Bußgeldbescheids, als Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruchs in seiner Gesamtheit 

ausgelegt (KG NZV 2002, 466; OLG Rostock a.a.O.; NIEHAUS a.a.O.). 


Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 927 

Notwendige Verteidigung – Update 2018 

Strafverfahren 

Update 2018: Notwendige Verteidigung – Beiordnungsvoraussetzungen, 

Verteidigerauswahl und Rücknahme der Bestellung 

Von RiLG THOMAS HILLENBRAND, Stuttgart 

Inhalt 

I. Einleitung 

II. StPO-Reform 2017 

III. Beiordnung gem. § 140 Abs. 1 StPO 

IV. Beiordnung gem. § 140 Abs. 2 StPO 

1. Schwere der Tat 

2. Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage 

3. Unfähigkeit zur Selbstverteidigung 

V. Umfang der Beiordnung 

VI. Mehrere Pflichtverteidiger 

VII. Auswahl des Pflichtverteidigers 

VIII. Entscheidungszeitpunkt 

IX. Rücknahme der Bestellung 

1. Entpflichtung 

2. Herausdrängen des Pflichtverteidigers 

3. Einvernehmliche Umbeiordnung 

X. Strafvollstreckung 

XI. Checkliste für den Pflichtverteidiger 

1. Vor der Beiordnung 

2. Nach der Beiordnung/bei Entpflichtungsanträgen 

I. Einleitung 

Die nachfolgenden Ausführungen knüpfen an den Beitrag „Notwendige Verteidigung – Beiordnungsvoraussetzungen, 

Verteidigerauswahl und Rücknahme der Bestellung“ (ZAP F. 22, S. 841 ff.) an und stellen als 

„Update“ die seither erfolgten Neuregelungen durch das am 24.8.2017 in Kraft getretene „Gesetz zur 

effektiveren und praxistauglichen Ausgestaltung des Strafverfahrens“ sowie die von Juli 2015 bis Mitte Juli 

2018 ergangene Rechtsprechung zu Fragen der notwendigen Verteidigung dar. Ziel des Beitrags ist es, dem 

Verteidiger einen Überblick über die in diesem Zeitraum ergangenen Entscheidungen zu verschaffen und in 

Fällen, in denen um die Beiordnung oder deren Fortbestand gekämpft werden muss, die eine oder andere 

Argumentationshilfe zu geben. 

II. StPO-Reform 2017 

Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglichen Ausgestaltung des Strafverfahrens (hierzu ausführlich 

BURHOFF,Effektiveres und praxistauglicheres Strafverfahren – Teil 1: Ermittlungsverfahren, ZAP F. 22, S. 889 

ff. und Teil 2: Hauptverhandlung, ZAP F. 22, S. 907 ff.) hat hinsichtlich der Bestellung eines Pflichtverteidigers 

im Ermittlungsverfahren eine wesentliche Neuerung gebracht: 

So hängt die Pflichtverteidigerbestellung jetzt nicht mehr von einem Antrag der Staatsanwaltschaft 

gem. § 141 Abs. 3 S. 2 StPO ab, sondern kann in Verfahren, in denen eine richterliche Vernehmung 

durchzuführen ist, bereits dann vorgenommen werden, wenn die Mitwirkung eines Verteidigers 

aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten 

erscheint. Zuständig für die Beiordnung ist das Gericht, bei dem die Vernehmung durchzuführen ist. 

Erfasst werden nach zutreffender Ansicht hierdurch nicht nur richterliche Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen, 

sondern auch alle Beschuldigtenvernehmungen. Dies betrifft auch die Fälle, in denen ein 





Beschuldigter nach vorläufiger Festnahme oder nach seinem Ergreifen aufgrund eines Haftbefehls im 

Rahmen einer Vorführung vor dem Haftrichter zu vernehmen ist (AG Stuttgart StraFo 2018, 114; LG Halle/ 

Saale, Beschl. v. 26.3.2018, 10a Qs 33/18; BURHOFF ZAP F. 22, S. 895 f.; SCHLOTHAUER StV 2017, 557, der hier den 

Hauptanwendungsbereich der Neuregelung sieht). 

Hinweis: 

Die Bestellung nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO gilt nur für den Zeitraum der Vernehmung und erlischt mit 

ihrem Ende (BURHOFF ZAP F. 22, S. 896). Wird also im Rahmen der Vorführung ein Haftbefehl erlassen oder 

ein bestehender Haftbefehl in Vollzug gesetzt, bedarf es einer unverzüglichen weiteren Verteidigerbestellung 

im Hinblick auf die nunmehr einsetzende Vollstreckung der Untersuchungshaft. Dies ergibt 

sich aus § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO (zuvor Nr. 5, inhaltlich ist die Vorschrift unverändert geblieben), der 

überflüssig wäre, würde sich die Beiordnung automatisch auch auf das weitere Verfahren erstrecken. 

Hierbei kann, muss aber nicht, derselbe Verteidiger bestellt werden, der während der vorangegangenen 

Vernehmung des Beschuldigten die Verteidigung geführt hat. Insbesondere in Konstellationen, in denen der 

Wunschverteidiger bei der Haftrichtervorführung nicht anwesend sein kann, etwa wegen eines Termins in 

anderer Sache oder am Wochenende, kommt die Bestellung unterschiedlicher Verteidiger in Betracht. 

Außerhalb von Beschuldigtenvernehmungen wird eine Verteidigerbestellung zur Wahrung der Rechte 

des Beschuldigten insbesondere in Betracht zu ziehen sein, wenn ein Zeuge vernommen wird, bei dem 

die Möglichkeit besteht, dass er in der Hauptverhandlung nicht mehr zur Verfügung steht (SINGELSTEIN/ 

DERIN NJW 2017, 2646). Zu denken ist hierbei vor allem an die Vernehmung von Angehörigen, die im 

weiteren Verlauf des Verfahrens von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 52 Abs. 1 StPO Gebrauch 

machen könnten. 

III. Beiordnung gem. § 140 Abs. 1 StPO 

Über die Neuregelung des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO hinaus sind die gesetzlichen Grundlagen der 

notwendigen Verteidigung unverändert geblieben. 

Im Bereich des § 140 Abs. 1 StPO gab es in den letzten Jahren kaum Bewegung in der Rechtsprechung. 

Die dortigen Regelungen sind klar und eindeutig, so dass für Auslegungsstreitigkeiten in aller Regel kein 

Raum bleibt. Eine Ausnahme hiervon stellen Beschlüsse des LG Osnabrück (Beschl. v. 6.6.2016 – 18 Qs 

526 Js 9422/16 (17/16), StRR 7/2016, 2) und des LG Dresden (v. 23.5.2018 – 14 Qs 16/18) dar, in denen der 

alte Streit, ob § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO bei inhaftierten Beschuldigten auch in anderen Verfahren gilt, in 

denen kein Haftbefehl erlassen wurde, reanimiert wurde. 

Das LG Osnabrück und das LG Dresden haben sich in dieser Frage gegen die h.M. (Nachweise hierzu bei 

BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. Rn 2857, 8. Aufl. Rn 2874 [im 

Folgenden kurz: BURHOFF, EV]) gestellt und die Norm dahingehend ausgelegt, dass sie nur in dem 

Verfahren, in dem tatsächlich Untersuchungshaft vollstreckt wird, anzuwenden sei. Überzeugend ist 

dies freilich nicht: Die mit der Inhaftierung verbundene Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten 

besteht auch in anderen Verfahren. Es ist für einen inhaftierten Angeklagten nahezu unmöglich, sich 

selbst vernünftig zu verteidigen, so dass zur Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens mit der 

zutreffenden h.M. weiterhin von der Notwendigkeit der Verteidigung in allen gegen den inhaftierten 

Angeklagten geführten Verfahren auszugehen ist, unabhängig davon, in welcher Sache der Haftbefehl 

ergangen ist. 

IV. Beiordnung gem. § 140 Abs. 2 StPO 

Für erheblich mehr Diskussionsstoff als der eindeutig formulierte § 140 Abs. 1 StPO sorgt in der Praxis 

nach wie vor die Generalklausel des § 140 Abs. 2 StPO. Hier wird, was die relativ große Zahl von Fällen, in 

denen Beschwerdegerichte eingreifen müssen, zeigt, immer wieder versucht, die Zahl der Beiordnungen 

durch eine unangemessen restriktive Auslegung der Vorschrift gering zu halten. 




1. Schwere der Tat 

Nach ganz h.M. ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers geboten, wenn dem Angeklagten im Fall der 

Verurteilung eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr droht (statt aller BURHOFF, EV, Rn 2876, 

8. Aufl. Rn 2893). Entgegen einer noch immer hin und wieder vertretenen Ansicht ist diese 

„Jahresgrenze“ nicht erst dann erreicht, wenn gerade in dem Verfahren, in dem die Beiordnung 

erfolgen soll, eine Strafe in dieser Größenordnung im Raum steht, sondern auch dann, wenn die 

Straferwartung aufgrund weiterer Verfahren durch eine Gesamtstrafenbildung (KG StraFo 2017, 153) 

oder durch einen möglichen Bewährungswiderruf in anderer Sache insgesamt ein Jahr erreicht (LG 

Dessau-Roßlau StraFo 2015, 515; OLG Naumburg StV 2018, 143). Entscheidend ist also das drohende 

Gesamtstrafübel. 

2. Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage 

Häufig wird ein Fall der notwendigen Verteidigung – oftmals mittels eines in der Justiz weit verbreiteten 

Textbausteins – mit der Begründung verneint, es handele sich „um einen einfach gelagerten Sachverhalt“, 

der „weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten“ aufweise. 

Diese Argumentation mag in offensichtlich unproblematischen Fällen tragfähig sein, nicht aber, wenn 

acht Zeugen zu hören sowie zahlreiche Urkunden zu verlesen sind und daher umfassende Akteneinsicht, 

die dem Verteidiger vorbehalten ist, erforderlich erscheint (LG Saarbrücken StraFo 2016, 513). 

Gleiches gilt, wenn ein Sachverständigengutachten das entscheidende Beweismittel gegen den 

Angeklagten ist (LG Braunschweig Blutalkohol 54 [2017], 216). 

Dagegen soll sich die Notwendigkeit der Verteidigung nach Auffassung einiger Gerichte nicht zwingend 

bereits daraus ableiten lassen, dass der Verletzte auf eigene Kosten einen anwaltlichen Beistand 

hinzuzieht (OLG München, Beschl. v. 2.5.2017 – 2 Ws 504/17, StRR 6/2017, 2; OLG Hamburg StV 2017, 

149). Der Gesetzgeber habe die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers in § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO bewusst 

ausdrücklich nur für Fälle vorgeschrieben, in denen dem Verletzten ein Rechtsanwalt beigeordnet ist. 

Hinsichtlich der Konstellation, dass sich der Verletzte auf eigene Kosten anwaltlichen Beistands bedient, 

liege daher keine planwidrige Regelungslücke vor. 

Überzeugend ist diese Sichtweise indes nicht: Im Falle einer anwaltlichen Vertretung nur des Verletzten 

wird das Prinzip der Waffengleichheit unabhängig von der – für den Angeklagten nebensächlichen 

– Frage, ob der Beistand des Verletzten aufgrund gerichtlicher Beiordnung oder aufgrund 

Anwaltsvertrags tätig wird, nahezu immer beeinträchtigt sein, da sich der Angeklagte in beiden Fällen 

einem Verletzten gegenübersieht, der sich des fachkundigen Rats eines Rechtsanwalts bedient. Eine 

Differenzierung danach, auf welcher Grundlage der Verletztenbeistand tätig wird, erscheint daher 

nicht sachgerecht. Es ist vielmehr mit Blick auf den rechtsstaatlichen Grundsatz des fairen Verfahrens 

und der Waffengleichheit geboten, auch dann einen Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn der 

anwaltliche Vertreter des Verletzten nicht aufgrund gerichtlicher Bestellung tätig wird, sondern vom 

Verletzten selbst gewählt wurde (BEULKE, in: SATZGER/SCHLUCKEBIER/WIDMAIER, StPO, 3. Aufl. 2018, § 140 

Rn 33 m.w.N.). 

Hinweis: 

Die Problematik der beeinträchtigten Waffengleichheit wird im Grundsatz auch von Vertretern der Gegenposition 

anerkannt, wenn diese darauf hinweisen, dass eine Verteidigerbestellung nicht allein deshalb abgelehnt 

werden dürfe, weil ein Fall der §§ 397a, 406h StPO nicht vorliege. Erforderlich sei vielmehr eine 

einzelfallbezogene Prüfung der Fähigkeit des Angeklagten zur Selbstverteidigung trotz einer bestehenden 

anwaltlichen Vertretung des Verletzten, wobei neben der Komplexität des Anklagevorwurfs und der Beweislage 

auch der Umstand in die Erwägungen einzubeziehen sei, dass ein anwaltlich vertretener Verletzter 

regelmäßig von seinen verfahrensgestaltenden Rechten Gebrauch macht (OLG Hamburg StV 2017, 149). Im 

Ergebnis dürften daher beide Ansichten oftmals zum selben Ergebnis kommen. 





3. Unfähigkeit zur Selbstverteidigung 

a) Gesundheitliche und geistige Einschränkungen 

Bei der Prüfung des § 140 Abs. 2 StPO sind auch die in der Person des Angeklagten liegenden Umstände 

zu berücksichtigen. Wer mit geistigen Beeinträchtigungen leben muss, ist sehr viel schneller mit der 

Wahrnehmung seiner Rechte überfordert und daher u.U. in weitaus höherem Maße auf den Beistand 

eines Verteidigers angewiesen als Gesunde. Dennoch kommt es bei der Prüfung der Selbstverteidigungsfähigkeit 

immer wieder zu schwer nachvollziehbaren Entscheidungen, bei deren Lektüre man 

oftmals nur staunen kann, welche Beeinträchtigungen der Selbstverteidigungsfähigkeit unbeachtlich 

sein sollen und was manch Angeklagtem zugemutet wird. 

So sollte es nicht des Eingreifens einer Beschwerdekammer bedürfen, um zu der Erkenntnis zu gelangen, 

dass ein unter motorischen Sprachstörungen leidender, unter Betreuung stehender Angeklagter, 

dessen Betreuer u.a. zur „Vertretung gegenüber Behörden“ bestellt ist, nicht in der Lage ist, sich in 

einem Strafverfahren selbst zu verteidigen (so aber in dem der Entscheidung LG Berlin StV 2016, 487 

zugrunde liegenden Fall). Wer selbst bei Alltagsvorgängen im Umgang mit Behörden überfordert ist und 

der Unterstützung durch einen Betreuer bedarf, ist in einem Strafverfahren, das ungleich belastender ist 

und in dem erhebliche Grundrechtseingriffe drohen, erst recht nicht in der Lage, sich selbst zu 

vertreten. 

Hinweis: 

Ein unter Betreuung stehender Angeklagter muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass der Betreuer 

in der Hauptverhandlung anwesend sein kann. Die Aufgaben des Betreuers unterscheiden sich von 

jenen eines Strafverteidigers grundlegend (LG Oldenburg NdsRpfl 2016, 315). Dies gilt auch dann, wenn der 

Betreuer des Angeklagten selbst Rechtsanwalt ist (OLG Naumburg BtPrax 2017, 83). 

Auch eine langjährige, schwer behandelbare psychiatrische Erkrankung (dissozial-narzisstische 

Persönlichkeitsstörung) kann die Mitwirkung eines Verteidigers gebieten (OLG Hamburg StV 2018, 

143). Gleiches gilt für einen reifeverzögerten Heranwachsenden mit stark beeinträchtigten geistigen 

Fähigkeiten (OLG Hamburg StV 2017, 724). 

Hinweis: 

Drogenabhängigkeit führt dagegen für sich allein noch nicht zur Verteidigungsunfähigkeit (KG, Beschl. v. 

23.2.2016 – 3 Ws 87/16, ZAP EN-Nr. 422/2016). Hier bedarf es darüber hinaus weiterer Umstände, die die 

Mitwirkung eines Verteidigers erforderlich machen. Anhaltspunkte hierfür können eine Betreuerbestellung 

sein oder Ausführungen in einem Sachverständigengutachten zur Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, 

wenn sich dort Erkenntnisse etwa über eine drogenbedingte Persönlichkeitsstörung und dergleichen 

finden. 

b) Sprachprobleme 

Immer wieder für Streit sorgt in der Praxis auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem 

Angeklagten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ein Pflichtverteidiger zu bestellen 

ist. Auf Sprachschwierigkeiten gestützte Anträge stoßen immer wieder auf Widerstand, der i.d.R. damit 

begründet wird, dass doch die Anklageschrift übersetzt worden sei und in der Hauptverhandlung ein 

Dolmetscher zugegen wäre. Unzureichende Sprachkenntnisse des Angeklagten können aber durch die 

Bestellung eines Dolmetschers jedenfalls dann nicht vollständig ausgeglichen werden, wenn im 

Einzelfall komplexe Rechtsfragen zu prüfen sind (so zu Recht LG Detmold InfAuslR 2017, 131 für ein 

Verfahren, in dem außer nebenstrafrechtlichen Bestimmungen auch verwaltungsrechtliche Vorschriften 

zu erörtern waren). Zudem kann die Bestellung eines Pflichtverteidigers – auch in rechtlich und tatsächlich 

einfach gelagerten Fällen – dann geboten sein, wenn es bei der Übersetzung eines Strafbefehls/ 

einer Anklage zu Fehlern gekommen ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte 




aufgrund sprachbedingter Verständigungsschwierigkeiten nicht in der Lage war, alle Möglichkeiten 

einer angemessenen Verteidigung auszuschöpfen (LG Frankfurt/M., Beschl. v. 30.6.2018 – 5/17 Qs 26/17). 

Auch bei einer erforderlichen ausführlichen Auseinandersetzung mit widersprüchlichen Angaben von 

Zeugen und/oder Mitangeklagten ist die Hinzuziehung eines Dolmetschers unzureichend (LG Kiel StV 

2016, 485). 

Hinweis: 

Neben etwaigen Verständigungsschwierigkeiten sollen bei ausländischen Angeklagten im Rahmen der Prüfung 

des § 140 Abs. 2 StPO auch mögliche aufenthaltsrechtliche Konsequenzen in die Erwägungen einzubeziehen 

sein (LG Hof, Beschl. v. 25.11.2015 – 4 Qs 153/15). Dem wird man insbesondere in Fällen, in denen im 

Fall der Verurteilung eine Ausweisung droht, zustimmen können (zu aufenthaltsrechtlichen Folgen eines 

Strafverfahrens, BAHR, in: BURHOFF/KOTZ, Handbuch für die strafrechtliche Nachsorge, Teil H Rn 97). 

V. Umfang der Beiordnung 

Hinsichtlich der Reichweite der Beiordnung sind zwei Konstellationen weiterhin umstritten. Zum einen 

besteht Uneinigkeit darüber, ob sich die Verteidigerbestellung auch auf das Adhäsionsverfahren 

erstreckt (dafür: LG München StV 2018, 153, dagegen: OLG Celle JurBüro 2017, 197). 


Da sich die Ansichten hierzu von Gerichtsbezirk zu Gerichtsbezirk unterscheiden können, empfiehlt es 

sich, den Beiordnungsantrag von vornherein ausdrücklich auch auf das Adhäsionsverfahren zu erstrecken. 

Zum anderen wird in der Rechtsprechung nach wie vor nicht einheitlich beurteilt, ob eine im Strafbefehlsverfahren 

gem. § 408b StPO erfolgte Beiordnung nur bis zur Einspruchseinlegung oder darüber 

hinaus auch für die auf den Einspruch folgende Hauptverhandlung gilt. Das OLG Oldenburg hat sich 

nunmehr insoweit der zuvor bereits von den OLG Köln (StV 2010, 68) und Celle (StV 2011, 661) 

vertretenen Auffassung angeschlossen und eine Wirkung der Verteidigerbestellung auch für die auf den 

Einspruch folgende Hauptverhandlung bejaht (StV 2018, 152). 

VI. Mehrere Pflichtverteidiger 

In den allermeisten Verfahren, insbesondere in jenen vor den Amtsgerichten, wird die Bestellung eines 

Pflichtverteidigers genügen, um eine ordnungsgemäße Vertretung des Angeklagten zu sichern. Die 

Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers kommt nach der Rechtsprechung daher nur in eng 

begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (KG StV 2017, 155). 

Hinweis: 

Ein solcher Ausnahmefall ist erst gegeben, wenn für die Mitwirkung eines zweiten Verteidigers ein unabweisbares 

Bedürfnis besteht (KG a.a.O.). 

Dies kommt insbesondere in Umfangsverfahren in Betracht, in denen sich die Hauptverhandlung über 

einen längeren Zeitraum erstreckt und sichergestellt werden muss, dass auch bei einem vorübergehenden 

Ausfall eines Verteidigers weiterverhandelt werden kann, oder wenn der Verfahrensstoff so 

außergewöhnlich umfangreich ist, dass er nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger 

beherrscht werden kann (LG Dessau-Roßlau StV 2016, 488; KG a.a.O.). 

In derartigen Fällen soll es allerdings grundsätzlich zulässig sein, nach Abschluss des Tatsachenrechtszugs 

die Bestellung des zweiten Pflichtverteidigers zurückzunehmen, da es dann nicht mehr notwendig 

sei, den Fortgang der Hauptverhandlung zu sichern. Ein Bedürfnis für die weitere Mitwirkung des 

zweiten Verteidigers soll dann nur ausnahmsweise vorhanden sein (KG, Beschl. v. 10.7.2015 – 1 Ws 44/15). 





VII. Auswahl des Pflichtverteidigers 

Benennt der Beschuldigte/Angeklagte einen Rechtsanwalt, von dem er vertreten werden will, so ist 

dieser zum Pflichtverteidiger zu bestellen, sofern kein wichtiger Grund entgegensteht, § 142 Abs. 1 S. 2 

StPO. Ein solch wichtiger Grund ist nur ausnahmsweise anzunehmen; der Grundsatz des fairen 

Verfahrens gebietet es, die Wünsche des Mandanten soweit wie möglich zu berücksichtigen (BURHOFF, 

EV, Rn 2772, 8. Aufl. Rn 2789, m.w.N.). 

Hinweis: 

Einen ausdrücklichen Rechtsanspruch auf die Beiordnung des gewünschten Verteidigers hat der Angeklagte 

aber nach wie vor nicht (BVerfG NStZ 2006, 460). 

Ein der Beiordnung entgegenstehender wichtiger Grund kann dann gegeben sein, wenn ein Interessenkonflikt 

vorliegt (BGH NStZ 2016, 115). Tritt ein solcher Konflikt erst nach der Beiordnung zutage, ist 

– nach Anhörung des Angeklagten – deren Rücknahme zu prüfen (BGH a.a.O.). 

Hinweis: 

Nach einer neueren Entscheidung des OLG Bremen (Beschl. v. 2.3.2018 – 1 Ws 12/18, NStZ-RR 2018, 188) kann 

eine Verteidigerbestellung schon abgelehnt werden, wenn ein Interessenkonflikt absehbar ist. Die Ablehnung 

könne bereits vertretbar sein, wenn die Gefahr einer Interessenkollision aktuell noch nicht übermäßig 

groß erscheine, indes aber unbedingt vermieden werden soll, dass sie später doch virulent wird. Die sei bei der 

Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch Rechtsanwälte derselben Sozietät grundsätzlich schon dann 

der Fall, wenn eine Anklage wegen einer gemeinsamen Tat vorliege, sofern sich nicht im Einzelfall aus dem 

Einlassungsverhalten der Beschuldigten etwas anderes ergebe. Konkreter Hinweise auf das Bestehen dieses 

Konflikts bedürfe es dann nicht. Die Abberufung eines bereits bestellten Verteidigers hingegen soll nur bei 

Vorliegen konkreterer Hinweise auf einen tatsächlichen Interessenkonflikt erfolgen (OLG Bremen a.a.O.). 

Dem Wunsch des Angeklagten nach Beiordnung seines Wunschverteidigers kann im Einzelfall auch das 

Beschleunigungsgebot entgegenstehen. Ist der Verteidiger aufgrund anderweitiger Verpflichtungen 

daran gehindert, in angemessener Zeit Hauptverhandlungstermine wahrzunehmen, kann dem Beschleunigungsgebot 

der Vorrang gebühren, zumal dieses nicht zur Disposition des Angeklagten steht 

(OLG Stuttgart NStZ 2016, 436). Der Hinweis des Angeklagten, er sei notfalls mit einem späteren Beginn 

der Hauptverhandlung einverstanden, vermag ihm daher den gewünschten Anwalt nicht zu 

verschaffen. 

Fehlt es dagegen an einer besonderen Eilbedürftigkeit, kann einer Terminierung auf einen späteren 

Zeitpunkt gegenüber einer Entpflichtung der Vorrang gebühren (LG Lüneburg StV 2016, 490; zum 

Spannungsfeld zwischen dem Beschleunigungsgebot einerseits und der Verfügbarkeit des Wunschverteidigers 

andererseits s. auch HILLENBRAND ZAP F. 22, S. 921, 925). 

Dagegen kann die Beiordnung nicht allein deshalb verweigert werden, weil der benannte Rechtsanwalt 

nicht im Gerichtsbezirk ansässig ist. Die frühere Beschränkung, wonach „möglichst“ auf im 

Bezirk ansässige Rechtsanwälte zurückzugreifen war, hat der Gesetzgeber bereits vor Jahren 

gestrichen. Auf eine (erhebliche) Ortsferne des Verteidigers kann daher allenfalls noch abgestellt 

werden, wenn hierdurch eine sachgerechte Verteidigung gefährdet erscheint (OLG Zweibrücken, 

Beschl. v. 18.8.2016 – 1 Ws 198/16). 

VIII. Entscheidungszeitpunkt 

Liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor, ist diese möglichst 

frühzeitig vorzunehmen (BURHOFF, EV, Rn 3042, 8. Aufl. Rn 3059). Hierauf muss der Verteidiger achten 

und erforderlichenfalls darauf hinwirken, dass das Gericht dieser Verpflichtung auch tatsächlich 

nachkommt. 




Dies ist nämlich nicht immer der Fall. Insbesondere in Verfahren, in denen im Hinblick auf anderweitige 

Tatvorwürfe eine Einstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO in Betracht kommt, werden Anträge immer wieder 

gern liegen gelassen, um eine Beiordnung dann mit oder gar nach der Einstellung des Verfahrens 

abzulehnen, da ein Fall der notwendigen Verteidigung nicht (mehr) vorliege. Dahinter steckt regelmäßig 

der Gedanke, dass die Verteidigerbestellung überflüssig sei, da dem Angeklagten im Falle einer 

Einstellung ja kein Unheil drohe. Dies ist freilich schon deshalb falsch, weil eine solche Vorgehensweise 

dem Grundsatz, wonach die Verteidigerbestellung so früh wie möglich vorzunehmen ist, evident 

widerspricht. Es ist – auch bei einem nicht inhaftierten Beschuldigten – nicht zulässig, dem Verfahren 

erst Fortgang zu geben und dann am Ende über den Beiordnungsantrag zu entscheiden (LG 

Mühlhausen, Beschl. v. 1.12.2017 – 3 Qs 205/17, StRR 3/2018, 21). Überdies kann sich die Erforderlichkeit 

der Mitwirkung eines Verteidigers auch daraus ergeben, dass es die überwiegende Rechtsprechung 

nach wie vor für grundsätzlich zulässig hält, auch Taten, derentwegen das Verfahren gem. § 154 Abs. 2 

StPO eingestellt wurde, bei der Aburteilung der anderen Delikte im Rahmen der Strafzumessung 

strafschärfend zu berücksichtigen. 


Bleibt das Gericht untätig, kann es sich empfehlen, hiergegen mit dem Rechtsmittel der Beschwerde 

vorzugehen, auch wenn die StPO eine reine Untätigkeitsbeschwerde nicht kennt. Wird nämlich eine 

von Amts wegen gebotene oder auf Antrag zu treffende Entscheidung, die ihrerseits selbst anfechtbar 

wäre, unterlassen und kommt dies nicht lediglich einer Verfahrensverzögerung, sondern einer endgültigen 

Ablehnung gleich, ist dies anfechtbar (LG Dresden StV 2017, 174 für eine unterlassene Beiordnungsentscheidung, 

wenn ein nur 16 Tage später stattfindender Hauptverhandlungstermin anberaumt 

wird). 

Wird die Nicht-Verbescheidung des Antrags dagegen hingenommen, drohen später nicht unerhebliche 

Schwierigkeiten, nachdem die überwiegende Rechtsprechung weiterhin davon ausgeht, dass 

eine rückwirkende Verteidigerbestellung unzulässig sei. Der Zweck der Pflichtverteidigung, dem 

Angeklagten einen rechtskundigen Beistand und einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu 

sichern, könne dann nicht mehr erreicht werden (OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.2.2015 – 1 ARs 1/15, ZAP 

EN-Nr. 325/2015; LG Halle/Saale, Beschl. v. 31.7.2015 – 3 Qs 151/15, StRR 2015, 389; weitere Nachweise 

bei BURHOFF, EV, Rn 3044, 8. Aufl. Rn 3061). Die Gegenauffassung (u.a. LG Trier StRR 2015, 389; LG 

Mühlhausen, Beschl. v. 1.12.2017 – 3 Qs 205/17, StRR 3/2018, 21) hat sich bislang jedenfalls nicht auf 

breiter Linie durchzusetzen vermocht. 

Hinweis: 

Lässt das Gericht die Mitwirkung des Verteidigers ohne Hinweis auf ein eigenes Kostenrisiko zu, ist jedoch 

eine schlüssige Beiordnung zum Zeitpunkt der Antragstellung anzunehmen (BGH NStZ-RR 2009, 348; 

OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.2.2015 – 1 ARs 1/15, ZAP En-Nr. 325/2015). Eine solche konkludente Beiordnung 

kann auch nachträglich festgestellt werden, so dass das Fehlen einer ausdrücklichen Beiordnung die 

Abrechnung der entstandenen Pflichtverteidigergebühren nicht hindert (BGH a.a.O.). Von einer konkludenten 

Bestellung wird man ausgehen können, wenn das Gericht mit dem Verteidiger Schriftwechsel führt, 

Stellungnahmen von ihm einholt oder ihm Terminsladungen zustellt. 

IX. Rücknahme der Bestellung 

Ist die begehrte Beiordnung erfolgt, gilt diese bis zur Rechtskraft des Urteils (BURHOFF, EV, Rn 3009, 

8. Aufl. Rn 3026). Sie kann grundsätzlich nicht zurückgenommen werden, weil sich im Nachhinein die 

Einschätzung des Gerichts zu der Frage, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt, ändert (LG 

Bonn StraFo 2016, 295). Dies gilt auch für das Berufungsgericht (KG StV 2017, 154). 





Hinweis: 

Zudem kann ein – für das Gericht bindender – Beiordnungsantrag der Staatsanwaltschaft gem. § 141 Abs. 3 

StPO nicht zurückgenommen werden (LG Münster StV 2016, 157; LG Verden StraFo 2017, 279). 

Allerdings riskiert der Rechtsanwalt den Fortbestand der Bestellung, wenn er die Verteidigung nicht 

ordnungsgemäß führt, was leider hin und wieder vorkommt und belegt, dass der schlechte Ruf der 

Pflichtverteidigung (hierzu BURHOFF, EV, Rn 2763, 8. Aufl. Rn 2780) nicht nur der Justiz, sondern auch 

einem kleinen Teil der Anwaltschaft geschuldet ist. 

Es können jedoch bei Weitem nicht nur pflichtvergessene Anwälte, sondern auch völlig ordnungsgemäß 

agierende Verteidiger plötzlich mit der Frage einer Entpflichtung konfrontiert werden, sei es durch 

Versuche der Gerichte, einen missliebigen Pflichtverteidiger „loszuwerden“, sei es durch konkurrierende 

Rechtsanwälte, die in das Mandat hineindrängen. Im Einzelnen: 

1. Entpflichtung 

a) Fehlverhalten/Untätigkeit des Verteidigers 

Die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine Entpflichtung des bestellten Verteidigers 

sind hoch. Besitzt der Pflichtverteidiger das Vertrauen des Angeklagten, berührt eine Rücknahme der 

Beiordnung dessen Verteidigungsbelange auf das Stärkste und kommt deshalb nur in Betracht, wenn 

Umstände vorliegen, die den Zweck der Pflichtverteidigung ernsthaft gefährden (BGH NJW 2016, 884). 

Demgegenüber sinken die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bestellung bei einem Fehlverhalten 

des Verteidigers. Hier kann es nicht nur zulässig, sondern sogar geboten sein, dass das Gericht 

einschreitet und eine sachgerechte Verteidigung sicherstellt. So verlangt Art. 6 Abs. 3c MRK nach 

Auffassung des EGMR und des BGH bei nicht ordnungsgemäßer Verteidigung (auch ohne anwaltliches 

Verschulden, etwa bei Erkrankung) positive Maßnahmen seitens der zuständigen Behörden, um 

diesem Zustand abzuhelfen (BGH, Beschl v. 5.6.2018 – 4 StR 138/18 m.w.N.). 

Der bestellte Pflichtverteidiger hat die Verteidigung ordnungsgemäß und mit dem gebotenen Engagement 

zu führen. Diese Verpflichtung trifft ihn nicht erst in der Hauptverhandlung, sondern unmittelbar ab dem 

Moment der Beiordnung. Verstößt der Verteidiger hiergegen, indem er den inhaftierten Beschuldigten über 

Monate hinweg nicht in der JVA besucht, um die Verteidigungsstrategie zu erörtern, rechtfertigt dies den 

Widerruf der Beiordnung (AG Köln StV 2016, 491; LG Ingolstadt StRR 9/2017, 2). 

Hinweis: 

Weigert sich der Vorsitzende trotz eines offensichtlichen Fehlverhaltens, die gebotene Entpflichtung vorzunehmen, 

begründet dies die Besorgnis der Befangenheit (AG Köln StV 2016, 491). 

Darüber hinaus hat der Pflichtverteidiger aufgrund ihrer überragenden Bedeutung für den Ausgang des 

Verfahrens regelmäßig an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Tut er dies in einem Umfangsverfahren 

nicht, ist eine ordnungsgemäße Verteidigung konkret in einer derart schwerwiegenden Weise 

gefährdet, dass die Rücknahme der Bestellung gerechtfertigt ist (OLG Stuttgart NStZ 2016, 436). 

Hinweis: 

Im Falle einer Verhinderung an einzelnen Verhandlungstagen ist jedoch eine Vertretung des anderweitig 

terminlich gebundenen Pflichtverteidigers durch einen anderen Pflichtverteidiger grundsätzlich zulässig, 

sofern eine ordnungsgemäße Verteidigung durch den Vertreter gewährleistet ist. Dies erfordert entweder eine 

umfassende Aktenkenntnis (die insbesondere bei größeren Verfahren kaum einmal vorhanden sein dürfte) 

oder einen überschaubaren Verhandlungsstoff an jenem Verhandlungstag (LG Dessau-Roßlau StV 2016, 488). 




b) Fehler im Beiordnungsverfahren 

Im Einzelfall können aber auch Fehler des Gerichts im Rahmen des Beiordnungsverfahrens zur Entpflichtung 

führen. Wird der Beschuldigte vor der Bestellung entgegen § 142 Abs. 1 S. 2 StPO, der regelmäßig 

eine Pflicht zur Anhörung begründet, nicht ordnungsgemäß angehört, ist der dennoch 

beigeordnete Verteidiger auf Antrag auch dann zu entpflichten und ein vom Beschuldigten benannter 

Anwalt beizuordnen, wenn Anhaltspunkte für eine Störung des Vertrauensverhältnisses nicht dargelegt 

werden (OLG Koblenz StV 2016, 512). Dies gilt nicht nur, wenn eine Anhörung komplett unterbleibt, 

sondern auch dann, wenn die dem Beschuldigten gesetzte Frist zur Benennung eines Verteidigers zu 

kurz bemessen wird (LG Siegen StRR 2015, 465). 

Bei der Bemessung der Frist ist darauf zu achten, dass dem Beschuldigten genügend Zeit bleibt, um sich auf 

dem immer größer und unüberschaubarer werdenden Anwaltsmarkt zu orientieren und einen Besprechungstermin 

zu vereinbaren. Erst nach einem persönlichen Kontakt kann der Beschuldigte absehen, 

ob das für eine ordnungsgemäße Strafverteidigung unabdingbare Vertrauen zu dem ausgewählten 

Rechtsanwalt vorhanden ist oder ob er nach einer Alternative Ausschau halten muss. 

Wird gegen den Beschuldigten Untersuchungshaft vollzogen, erschweren die damit zwangsläufig 

verbundenen Einschränkungen die Anwaltssuche abermals. Auch dies ist bei der Fristbemessung zu 

berücksichtigen (bedenklich daher LG Heilbronn, Beschl. v. 26.9.2016 – 8 Qs 39/16, wonach bei einem 

sprachunkundigen inhaftierten Beschuldigten eine Frist von nur einer Woche ausreichend sein soll). 


Der in Korrektur des fehlerhaften Anhörungsverfahrens neu beigeordnete Verteidiger muss sich bei der 

Abrechnung des Mandats nicht entgegenhalten lassen, dass für die Tätigkeit des früheren Verteidigers 

bereits Gebühren angefallen seien. Einschränkungen dahingehend, dass die durch den – allein aufgrund 

des vom Gericht zu verantwortenden Verfahrensfehlers – erforderlich gewordenen Verteidigerwechsel 

entstehenden Mehrkosten nicht zu erstatten sind, sind unzulässig (LG Bielefeld RVGreport 2016, 478). 

2. Herausdrängen des Pflichtverteidigers 

Gefahr für den Bestand der Beiordnung geht jedoch nicht nur von den Gerichten aus, sondern in 

zunehmendem Maße auch von anderen Rechtsanwälten. Insbesondere in Verfahren, die wegen ihrer 

Bedeutung und/oder ihres Umfangs attraktiv erscheinen, müssen Pflichtverteidiger vermehrt mit 

Versuchen rechnen, aus dem Mandant herausgedrängt zu werden. 

a) Entpflichtung gem. § 143 StPO 

Dabei wird häufig dergestalt vorgegangen, dass sich zunächst ein neuer Rechtsanwalt als Wahlverteidiger 

legitimiert und zugleich die Entpflichtung des bisherigen Verteidigers gem. § 143 StPO beantragt. Nachdem 

diese erfolgt ist, wird das Wahlmandat niedergelegt und die eigene Beiordnung beantragt. 

Derartige Versuche lassen sich jedoch unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung recht gut 

abwehren. So betonen die Obergerichte, dass die Beiordnung des Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger 

in aller Regel dann nicht in Betracht kommt, wenn er zuvor durch die Übernahme des Wahlmandats die 

Entpflichtung des Pflichtverteidigers gem. § 143 StPO bewirkt und diesen so aus seiner Verteidigerstellung 

verdrängt hat. Stattdessen ist regelmäßig wieder der frühere Pflichtverteidiger zu bestellen 

(OLG Stuttgart StV 2016, 142; KG NStZ 2017, 64). 

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung auch auf den hin und wieder zu beobachtenden Versuch, die 

Verdrängungsabsicht etwas weniger offensichtlich zutage treten zu lassen bzw. diese zu verschleiern, 

indem der „eigene“ Beiordnungsantrag erst eine gewisse Zeit nach der Entpflichtung des bisherigen 

Verteidigers gestellt wird, reagiert und klargestellt, dass es grundsätzlich nicht darauf ankomme, ob der 

Wahlverteidiger seinen eigenen Beiordnungsantrag in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit 

der Entpflichtung oder mit Verzögerung stellt (KG a.a.O.). 





Hinweis: 

In Ausnahmefällen, etwa wenn der Angeklagte im Laufe eines längeren Verfahrens unvorhergesehen 

mittellos wird und der ehemalige Pflichtverteidiger aufgrund des fortgeschrittenen Verfahrensstadiums die 

Verteidigung nicht erneut übernehmen kann, wird allerdings eine Bestellung des bisherigen Wahlverteidigers 

in Betracht zu ziehen sein. Der Vorwurf des Verdrängens geht bei zuvor nicht absehbaren, nachträglich 

eingetretenen Umständen fehl. Das KG hat diese Frage in der vorgenannten Entscheidung allerdings 

mangels Entscheidungsrelevanz jedoch offen gelassen. 

b) Vermeintlicher Vertrauensverlust 

Dieser Kurs der Gerichte erschwert eine Verdrängung des bisherigen Pflichtverteidigers über § 143 StPO 

zunehmend. Wohl als Reaktion hierauf wurde eine weitere Verdrängungsmethode entwickelt: Anstatt 

über § 143 StPO auf eine Entpflichtung des bisherigen Verteidigers hinzuwirken, wird unmittelbar die 

Umbeiordnung beantragt und zur Begründung vorgetragen, der Angeklagte habe zu seinem bisherigen 

Verteidiger kein Vertrauen mehr. 

Die Gründe hierfür erweisen sich oftmals als vorgeschoben, und entsprechend dünn sind dann die 

Ausführungen hierzu. Dies kann der zu Unrecht angegangene Pflichtverteidiger zur Abwehr solcher 

Angriffe nutzen: Die Rechtsprechung stellt hohe Darlegungsanforderungen, wenn eine Zerrüttung des 

Vertrauensverhältnisses geltend gemacht werden soll. Die entsprechende Behauptung muss mit 

konkreten Tatsachen belegt werden; allgemeine, floskelhafte Unzufriedenheitsbekundungen genügen 

für eine Entpflichtung ebenso wenig wie unterschiedliche Auffassungen über die Verteidigungsstrategie. 

Bei unsubstantiierten Entpflichtungsanträgen, mit denen lediglich pauschale Vorwürfe erhoben werden, 

kann der Angeklagte auch keinen (zweiten) Pflichtverteidiger für das „Entpflichtungsverfahren“, etwa 

für eine Beschwerde gegen die Ablehnung des Entpflichtungsantrags, verlangen (OLG Hamburg, Beschl. 

v. 29.2.2016 – 2 Ws 28/16). 

Hinweis: 

Bei der Beurteilung, ob das Vertrauensverhältnis endgültig und nachhaltig erschüttert ist, kommt es nicht 

auf das subjektive Empfinden des jeweiligen Mandanten an. Maßgeblich ist vielmehr der Standpunkt eines 

vernünftigen und verständigen Angeklagten (KG StRR 2/2018, 9). 

Zu beachten ist auch, dass der Verteidiger rechtskundiger Beistand des Angeklagten ist und nicht 

dessen Vertreter. Er hat sich allseitig unabhängig zu halten und, wo er durch Anträge oder in sonstiger 

Weise in das Verfahren eingreift, dies in eigener Verantwortung und frei von Weisungen des 

Angeklagten zu tun. Auch liegt eine Pflichtverletzung nicht bereits dadurch vor, dass der Pflichtverteidiger 

für den Beschuldigten nicht durchgängig erreichbar ist (KG a.a.O. m.w.N.). 

Hinweis: 

Sind die Gründe für den Vertrauensverlust aber schlüssig dargetan (einen vollen Beweis muss der 

Angeklagte nicht führen), kann auch der Wahlverteidiger beigeordnet werden (OLG Stuttgart StV 

2016, 142). 

3. Einvernehmliche Umbeiordnung 

Bei allseitigem Einverständnis ist eine Auswechslung des Pflichtverteidigers dagegen möglich (OLG 

Naumburg StraFo 2016, 515; OLG Karlsruhe NStZ 2017, 304). In diesem Fall gebietet es grundsätzlich 

die gerichtliche Fürsorgepflicht, dem Angeklagten den Anwalt seines Vertrauens beizuordnen. Eines 

zerrütteten Vertrauensverhältnisses oder eines Fehlverhaltens des bisherigen Verteidigers bedarf es 

dann nicht (OLG Celle StRR 10/2017, 2), so dass auch entsprechender Vortrag unterbleiben kann. 





Der Verteidigerwechsel darf allerdings nicht zu einer Verfahrensverzögerung führen (KG NStZ 2017, 305). 

Sind bereits Hauptverhandlungstermine bestimmt, empfiehlt es sich daher für den neuen Verteidiger, 

zugleich mit dem Beiordnungsantrag mitzuteilen, dass die Termine wahrgenommen werden können. 

Andernfalls geht er das Risiko ein, dass das Gericht die Umbeiordnung unter Hinweis auf das Beschleunigungsgebot 

ablehnt. Hiergegen wäre selbst dann schwer anzukommen, wenn der Angeklagte sich mit 

einer längeren Verfahrensdauer einverstanden erklärt. Das Beschleunigungsgebot steht nicht zu seiner 

Disposition (OLG Stuttgart NStZ 2016, 436). 

Darüber hinaus darf die Umbeiordnung auch keine Mehrkosten für die Staatskasse zur Folge haben. 

Um solche Mehrkosten zu vermeiden, kann der neue (oder der alte) Pflichtverteidiger auf Gebühren 

verzichten (OLG Saarbrücken StraFo 2016, 514; OLG Karlsruhe NStZ 2017, 304; OLG Stuttgart, Beschl. v. 

25.10.2017 – 2 Ws 277/17). 

Hinweis: 

Der Umstand, dass der neue Verteidiger seinen Kanzleisitz andernorts unterhält und daher im Vergleich 

zur Tätigkeit des bisherigen, ortsansässigen Anwalts höhere Reisekosten anfallen, rechtfertigt die 

Ablehnung der Umbeiordnung aber nicht. Diese Kosten wären auch dann angefallen, wenn der Angeklagte 

den neuen Verteidiger von Vornherein benannt hätte und dieser beigeordnet worden wäre 

(LG Osnabrück RVGreport 2017, 319). 

X. Strafvollstreckung 

Im Bereich der Strafvollstreckung ist, was die Bestellung von Pflichtverteidigern betrifft, in den letzten 

Jahren alles beim Alten geblieben (zur Beiordnung im Vollstreckungsverfahren BURHOFF, EV, Rn 2812, 

8. Aufl. Rn 2829). Der Gesetzgeber hält eine speziell auf das Vollstreckungsverfahren zugeschnittene 

gesetzliche Regelung nach wie vor für entbehrlich, so dass weiterhin § 140 Abs. 2 StPO analog 

angewendet werden muss. Ebenso unverändert ist der restriktive Kurs der Rechtsprechung, wonach 

eine Beiordnung regelmäßig nur in Ausnahmekonstellationen von besonderem Gewicht oder 

besonderer Komplexität in Betracht kommt, etwa bei Fragen der Überprüfung der Unterbringung in 

der Sicherungsverwahrung, bei komplexen Strafzeitberechnungen, Vollstreckungshilfeverfahren oder 

rechtlich oder tatsächlich schwierigen oder folgenreichen Konstellationen (OLG Stuttgart StV 2018, 379). 

Hinweis: 

Im Verfahren über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung (hierzu HILLENBRAND, in: BURHOFF/ 

KOTZ, Handbuch für die strafrechtliche Nachsorge, Teil A Rn 371) liegt eine solche Ausnahmekonstellation 

nicht schon dann vor, wenn der Verurteilte im Falle des Widerrufs eine Freiheitsstrafe von einem Jahr 

oder mehr zu verbüßen hätte (ganz h.M.). Die vereinzelt vertretene Gegenansicht (LG Paderborn, 

Beschl. v. 28.10.2016 – 1 Qs 125/16) verkennt, dass im Widerrufsverfahren – im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren 

– die Höhe der Strafe bereits rechtskräftig feststeht und die Gefahr, dass der Verurteilte 

durch einen schwerwiegenden Rechtsfolgenausspruch überrascht wird, nicht mehr besteht 

(OLG Stuttgart a.a.O.). 

Dagegen kann ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegen, wenn 

• der Verurteilte nur über eingeschränkte Sprachkenntnisse verfügt und sich deshalb nicht eingehend 

mit einem vom Gericht im Vollstreckungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten 

auseinandersetzen kann (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 18.8.2016 – 1 Ws 198/16); 

• das Verfahren bislang derart (verfahrens-)fehlerhaft bearbeitet wurde, dass das zuständige 

Beschwerdegericht bereits zwei erstinstanzliche Entscheidungen aufheben musste (OLG Köln StV 

2017, 157); 





• die Strafvollstreckungskammer im Verfahren über eine Reststrafenaussetzung gem. § 57 StGB 

aufgrund des Ergebnisses eines Sachverständigengutachtens erwägt, abweichend von der Stellungnahme 

der JVA zu entscheiden (OLG Stuttgart StraFo 2016, 216); 

• im Reststrafenaussetzungsverfahren eine bislang nicht aktenkundige, langjährige dissozial-narzisstische 

Persönlichkeitsstörung diagnostiziert wurde (OLG Hamburg StV 2018, 143) oder 

• der Widerrufsantrag der Staatsanwaltschaft auf eine erhobene Anklage und zwei laufende 

Ermittlungsverfahren abstellt, ohne dass die Taten bereits abgeurteilt oder zumindest glaubhaft 

gestanden sind (LG Paderborn StRR 3/2017, 15). 

Sind derartige einzelfallbezogene Besonderheiten dagegen nicht ersichtlich, scheidet eine Beiordnung 

im Vollstreckungsverfahren in aller Regel aus. 


Nach wie vor unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob eine einmal erfolgte Beiordnung für das 

gesamte Vollstreckungsverfahren gilt oder lediglich für den jeweiligen Verfahrensabschnitt. Einige Gerichte 

verlangen weiterhin eine erneute Beiordnung für jeden Abschnitt (so zuletzt OLG Koblenz StV 2016, 

512), so dass eine solche vorsorglich jeweils beantragt werden sollte, zumindest sofern es im betroffenen 

Gerichtsbezirk insoweit keine gefestigte einheitliche Rechtsprechung gibt. 

XI. Checkliste für den Pflichtverteidiger 

Die nachfolgende Checkliste gibt stichwortartig die wichtigsten Prüfungsschritte wieder, die der 

Verteidiger im Zusammenhang mit Fragen der Pflichtverteidigung beachten sollte. 

1. Vor der Beiordnung 

□ Liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor? 

□ Sind die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO gegeben? 

□ Wenn nein: greift stattdessen § 140 Abs. 2 StPO? 

□ Schwere der Tat (v.a. bei (Gesamt-)Straferwartung von mindestens einem Jahr)? 

□ Schwierige Sach- und/oder Rechtslage? 

□ Keine Fähigkeit zur Selbstverteidigung (insb. geistige Einschränkungen oder Sprachprobleme). 

□ Ist der Antrag weit genug gefasst (ggf. ausdrückliche Erstreckung auf das Adhäsionsverfahren oder 

auf die Hauptverhandlung in Fällen des § 408b StPO)? 

□ Wird der Beiordnungsantrag zeitnah verbeschieden? 

□ Wenn nein: ggf. Beschwerde zulässig. 

2. Nach der Beiordnung/bei Entpflichtungsanträgen 

□ Wird das Mandat ordnungsgemäß bearbeitet (insbesondere keine Untätigkeit)? 

□ Liegt ein unzulässiges Verdrängen des bisherigen Pflichtverteidigers vor? 

□ Wenn ja: keine Beiordnung des neuen Verteidigers. 

□ Aber: Umbeiordnung mit dem Einverständnis aller Beteiligter möglich, sofern keine zusätzlichen 

Gebühren anfallen.

ZAP-2018-16

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