dasistihrgutesrecht

rahel.wenger

R a t g e b e r

Florian Wick

Das ist Ihr gutes Recht

Juristischer Begleiter

durch den Alltag

2., überarbeitete Auflage

Stiftung für Konsumentenschutz


Die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) ist eine unabhängige und kritische Nonprofit-Organisation,

die sich seit 1964 engagiert für die Interessen der Konsumentinnen

und Konsumenten einsetzt. Sie vertritt diese Interessen nicht nur gegenüber der

Wirtschaft und den Anbietern, sondern nimmt auch aktiv am politischen Prozess teil.

Ziel dieser Bemühungen ist es, schon im Parlament und in der Gesetzgebung die

Weichen so zu stellen, dass die Rechte der Konsumenten gestärkt werden und ein

Ausgleich zu den Interessen der Wirtschaft erreicht werden kann.

Seit Beginn ihrer Tätigkeit ist die SKS auch in der Beratung aktiv. Über ihre Hotline

beantwortet sie den Konsumentinnen und Konsumenten Fragen zu Konsum und

rechtlichen Aspekten. Zur Beratung und Information gehören traditionsgemäss auch

die SKS-Ratgeber. Unser Bestreben ist es weiterhin, verständliche, unabhängige Orientierungshilfen

zu einem erschwinglichen Preis anzubieten. Wir hoffen, dass auch

der vorliegende Ratgeber dieses Ziel erreicht !

Mehr Infos im Internet über :

www.konsumentenschutz.ch


Inhalt

Vorwort zur zweiten Auflage 7

Vorwort zur ersten Auflage 9

Einleitung 11

1 Verträge 17

2 Augen auf : Der Kaufvertrag 53

3 Arbeitsrecht 81

4 Mietrecht 119

5 Erbrecht 149

6 Leasing, Abzahlung, Konsumkredit 175

7 Reisen 191

8 Telekommunikation 205

9 Strassenverkehrsrecht 223

10 Versicherungen 241

11 Schuldbetreibung und Konkurs 257

Register 267



Vorwort zur zweiten Auflage

7

Vorwort zur zweiten Auflage

Auf die Frage, was er von der Französischen Revolution halte, antwortete 1972 der

chinesische Ministerpräsident Tschou En-lai : «Es ist noch zu früh, darüber ein Urteil

abzugeben». Der Mann dachte in langen Zeiträumen.

Juristinnen und Juristen denken kurzfristiger, denn «drei berichtigende Worte des

Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur», wie Julius von Kirchmann,

1. Staatsanwalt in Berlin, bereits 1848 festhielt. Diese wertvolle Erkenntnis hat

an Gültigkeit über die Jahre hinweg nichts eingebüsst : Zwar wurde der Federstrich

von anno dazumal durch die Computertaste ersetzt. Der Eifer des Gesetzgebers zu

dauernder Anpassung der Gesetze scheint mit der rasanten Beschleunigung der Welt

aber ungebrochen und stetig im Wachsen begriffen.

Das führt dazu, dass vorliegender Ratgeber mit dieser Entwicklung Schritt halten

muss. Auch die Gerichte waren in den letzten Jahren nicht faul und haben neue Regeln

festgelegt. Daher wurden veraltete Gesetzesbestimmungen und die Rechtsprechung

für vorliegende Auflage aktualisiert. Einige Teile, wie derjenige über Allgemeine Vertragsbedingungen,

wurden stark überarbeitet und ausgebaut. Neue Beispiele sollen

die trockene Materie anschaulich machen und zum Denken anregen. Das Lesen soll

ja auch ein wenig Spass machen.

Wünschenswert ist natürlich, dass für Sie gar keine rechtlichen Fragen auftauchen

und Sie zwar beim Besitz zweier Hosen eine zu Geld machen und dieses Buch kaufen

sollten, aber nicht gezwungen sind, es aus Not zu lesen, sondern nur aus purer und

reiner Neugierde.

Florian Wick



Vorwort zur ersten Auflage

9

Vorwort zur ersten Auflage

Wissen Sie aus dem Stegreif, wie lange im Voraus Sie Ihre Wohnung kündigen müssen ?

Ob Sie von einem Kaufvertrag, den Sie an einer Verkaufsmesse geschlossen haben,

wieder zurücktreten können ? Oder was Sie unternehmen müssen, wenn Ihnen eine

Betreibung droht oder wenn Ihr Arbeitgeber den Lohn nicht rechtzeitig überweist ?

Dieser Ratgeber beantwortet die wichtigsten Rechtsfragen, die Ihnen als Konsumentin,

als Konsument im Alltag begegnen können. Denn oftmals ist es nicht besonders

aufwendig und auch nicht sonderlich kompliziert, zu seinem Recht zu kommen –

Sie müssen nur wissen, was Ihnen von Gesetzes wegen zusteht.

Der Zürcher Rechtsanwalt Florian Wick hat wichtige Konsumbereiche unter die

Lupe genommen. Einfach, verständlich und an zahlreichen Beispielen legt er dar, auf

welche Rechte Sie pochen können und sollen : Was kann ich tun, wenn das bestellte

Sofa viel zu lange auf sich warten lässt ? Wenn es nicht einwandfrei ist – kann ich das

Geld zurückverlangen oder ein neues Sofa einfordern ? Was kann man unternehmen,

wenn das gute Stück endlich in der Stube steht, aber bereits nach einem halben Jahr

der Stoff abgewetzt ist ?

Es scheint, als sei das Konsumieren – und die dazu gehörenden Rechte – in den

letzten Jahren komplexer geworden : Handy und Internet gehören mittlerweile zum

Alltag, wir kaufen jenseits der Grenze ein, leasen das neue Auto, statt es mit dem

Ersparten zu kaufen – und wer die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Versicherungen

liest, aber nicht versteht, muss sich nicht grämen, er oder sie ist in guter Gesellschaft.

Der vorliegende Ratgeber hilft, sich auch in diesen neueren Rechtsgebieten

zurechtzufinden.

Wir hoffen, dass Sie sich in Ihrem Alltag wenig mit solchen Fragen herumschlagen

müssen. Sollte es dennoch der Fall sein, ziehen Sie dieses Buch zu Rate. Wer sein Recht

kennt, kann es auch durchsetzen und kommt zu seinem Recht !

Stiftung für Konsumentenschutz



Einleitung

Recht ist, was in den Köpfen

von Juristen vor sich geht.

Uwe Wesel, Juristische Weltkunde



Einleitung

13

Tag für Tag erledigen wir eine Vielzahl von Rechtsgeschäften, über die wir uns kaum

Gedanken machen. Wir haben Erfahrung darin, sie sind für uns reine Routine, genauso

wie Arbeit, Essen und Schlaf.

Genau besehen, ist aber der Alltag in rechtlicher Hinsicht ( wie auch sonst ) alles

andere als einfach – es scheint nur so, weil wir uns meist nicht mit den rechtlichen

Fussnoten herumschlagen müssen. Nehmen wir ein Beispiel. Sie gehen zum Mittagessen

ins Wirtshaus. Dass Sie dort eine Mahlzeit «kaufen», liegt auf der Hand – dafür

steht der Rechnungsbeleg, den Sie erhalten. Und mehr hatten Sie wahrscheinlich auch

gar nicht beabsichtigt.

Aber haben Sie jemals daran gedacht, dass Sie beim Essen gleichzeitig auch einen

Stuhl und Geschirr mieten oder leihen, dem Personal Aufträge erteilen, ein Essen

zubereiten lassen, bei Kälte auf eine Heizung zählen wollen, Ihren Mantel ( meist ohne

Haftung ) hinterlegen können oder dass Ihnen als Stammgast vielleicht Kredit gewährt

wird – lauter Rechtsgeschäfte aus dem Bereich des Privatrechts ? Sollten Sie in Ihrer

Suppe das sprichwörtliche Haar entdecken oder andere Ingredienzien, die nur bedingt

zum Menü gehören ( Fliegen, Reisszwecken, Plomben usw. ), wird sich das Lebensmittelinspektorat

mit der Gaststätte befassen müssen, und schon befinden wir uns im Reich

des öffentlichen Rechts. Nimmt die Person am Tisch nebenan Reissaus, ohne die

Rechnung zu begleichen, kommt sogar das Strafrecht mit ins Spiel.

Wenn man sich all diese Dinge beim Essen auch noch vergegenwärtigen müsste,

es würde einem den Appetit verderben. Ähnlich unsinnig wäre es, wenn Sie sich jedes

Mal den Kopf zerbrechen müssten, wie wohl Ihr Auto oder der Zug, in dem Sie fahren,

technisch funktionieren. Es reicht völlig, darauf zu vertrauen, dass wir es verstehen

könnten, wenn wir nur wollten. Und Hauptsache, der Zug fährt.

Auf ein solches Funktionieren der Abläufe verlassen wir uns auch bei Rechtsgeschäften,

und das meist mit gutem Grund. Nicht immer geht aber alles glatt : Jemand

bezahlt die Miete nicht. Der Gebrauchtwagen hatte früher bereits einen Unfall, von

dem Ihnen der Verkäufer nichts gesagt hat. Ihre Versicherung zahlt nicht. Ein Verlag

schickt Ihnen unaufgefordert eine fünfzigbändige Enzyklopädie zum einmaligen Sonderpreis

von nur 649.95 Fr. usw. Es ist bestimmt besser, solchen Situationen aus dem

Weg zu gehen und die wesentlichen Punkte zu klären, bevor es zu Problemen kommt –

zum Beispiel in einem Vertrag. Ist dies nicht möglich, sollten Sie zumindest Ihre Rechte

kennen und auch geltend machen, ohne dass Sie die Gerichte oder Anwälte bemühen


14

Das ist Ihr gutes Recht

( und bezahlen ) müssten. Der Gang zum Gericht ist immer der letzte Ausweg, und das

klärende Gespräch ist ihm, wenn immer möglich, vorzuziehen. Dieser Ratgeber soll

Ihnen die nötigen Grundbegriffe liefern – sowohl fürs Gespräch als auch für den Gang

ans Gericht, wenn er sich denn nicht vermeiden lässt.

Aber was ist überhaupt ein «Rechtsgeschäft»? Die Juristin sagt, ein Rechtsgeschäft

bestehe mindestens aus einer Rechtshandlung, deren Erfolg eintrete, weil er rechtlich

gewollt sei. Falls Ihnen das spanisch vorkommt, dürfen Sie beruhigt sein : Es geht auch

den meisten Juristinnen und Juristen nicht anders. Grau ist die Theorie. Wir müssen

uns hier damit begnügen, zu sagen, dass Sie rechtliche Handlungen mit entsprechender

Wirkung vornehmen können, wenn dies im Gesetz ( oder von den Gerichten ) so

vorgesehen ist. Kündigen Sie beispielsweise Ihre Wohnung, so gestalten Sie einseitig

ein Rechtsverhältnis, nämlich die Miete. Dieses Recht ist im Gesetz festgehalten,

genauer im Obligationenrecht ( OR ), das für die meisten in unserem Zusammenhang

interessierenden Rechtsbeziehungen massgebend ist. Deshalb kann der Vermieter

auch nicht behaupten, Ihre Kündigung interessiere ihn nicht.

So weit, so gut. Aber wenn nun alles so wohl geregelt ist, wozu braucht es dann

noch so viele Juristen und Juristinnen, Gerichte und Parlamente, die neue Gesetze

erlassen ? Das ist eine gute Frage, aber leider auch wieder eine, die sich nicht so einfach

beantworten lässt. Wichtig für den Alltag ist zunächst nur die alte Regel : Recht haben

und Recht bekommen ist nicht ein und dasselbe.

Das meint zunächst : Nicht jedes Unrecht gehört vor ein Gericht. Wichtiger noch :

Es gibt eine Vielzahl von Tatsachen, die sich nicht ohne Weiteres beweisen lassen.

Wenn jemand bei einem Auffahrunfall ein Schleudertrauma erlitten hat und wenn

diese Person einige Zeit allein vor Ort war, könnte eine Versicherung beispielsweise

auf den Gedanken verfallen, der Unfall sei vielleicht gar nicht so schlimm gewesen.

Vielleicht hat der Verunfallte das Auto ja noch selbst ein bisschen geschoben, damit

es nach einem stärkeren Aufprall aussieht ?

Das ist ein Fall aus der Praxis, und es liesse sich darüber jahrelang streiten, auch

wenn alle Beteiligten ziemlich genau wissen, was wirklich passiert ist. Leidtragender

wird in einem solchen Fall der Verunfallte sein, der während des ganzen Streits von

der Versicherung kein Geld erhält.


Einleitung

15

Weiter ist auch der Satz zu beachten, den wir diesem Kapitel als Motto vorangestellt

haben : Für den sogenannten Laien ist es immer leicht verwirrend festzustellen,

dass das, was sich in den Köpfen der Juristen abspielt, durchaus nicht dem entsprechen

muss, was im Kopf eines Normalsterblichen vor sich geht. Fragen Sie irgendjemanden

– bloss keine Juristin –, wie viele Personen es für eine «Bande» im strafrechtlichen

Sinne mindestens braucht. Die meisten werden raten : «drei» oder «sieben» ( ein

Bekannter von mir, eine Ethnologe, schätzte sogar – wahrscheinlich berufsbedingt –

«zwölf»). Leider alles «falsch», denn gemäss Bundesgericht genügen für eine Bande

bereits zwei Personen.

Nicht genug der Verwirrung. Zuweilen wird nämlich derselbe Begriff in verschiedenen

Gesetzen unterschiedlich definiert. Glauben Sie nicht, das sei egal, denn je

nachdem kann es entscheidend sein, auf welches Gesetz oder welchen Gesetzesartikel

man sich vor Gericht beruft.

Was zum Beispiel ist ein «Konsument»? Auf der Website der Stiftung für Konsumentenschutz

( SKS ) werden Sie eine Unmenge wichtiger Hinweise über Ihre Konsumentenrechte

finden, aber keine Definition des Begriffs «Konsument». Wozu auch ?

Was ein Konsument ist, weiss doch jedes Kind. Das Wort stammt aus dem Lateinischen

und bedeutet, ganz einfach, Verbraucher.

Der Gesetzgeber kann sich damit nicht begnügen. Der Verfassungsartikel zum

Konsumentenschutz von 1982 – von der SKS mit erkämpft – zwingt ihn zu bestimmen,

wer überhaupt von diesem Schutz profitieren soll.

Nehmen wir zunächst die Definition im Konsumkreditgesetz ( KKG ), das uns

später noch beschäftigen wird. Gemäss KKG ist ein Konsument «jede natürliche

Person, die einen Konsumkreditvertrag zu einem bestimmten Zweck abschliesst,

der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann»

( Art. 3 KKG ).

In der Zivilprozessordnung ( ZPO ) heisst es nun aber, Konsumentenverträge seien

«Verträge über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die persönlichen oder

familiären Bedürfnisse des Konsumenten oder der Konsumentin bestimmt sind und

von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit

angeboten werden» ( Art. 32 Abs. 2 ZPO ).

Anders als das KKG bestimmt also die ZPO ( und andere Gesetze wie Art. 40a

OR oder Art. 120 OR ) zusätzlich, dass es um persönliche oder familiäre Bedürfnisse


16

Das ist Ihr gutes Recht

gehen soll. Trifft dies nun auch auf den Kauf eines Einfamilienhauses zu ? Oder eines

Jaguars, Baujahr 1964, auf den der Familienvater vierzig Jahre lang gespart hat ?

Die Juristin wird Ihnen sagen, das sei eine Frage der Auslegung. Aber nicht jedes

Gericht und nicht jede Richterin legen die gesetzlichen Bestimmungen, soweit sie nicht

völlig klar sind, gleich aus. Es gilt das geflügelte Wort : Zwei Juristen, drei Meinungen.

Was hat dies nun mit den alltäglichen Rechtsgeschäften zu tun ? Eine ganze Menge.

Denn im Dschungel der Vorschriften ist immer zu beachten, dass Juristinnen und

Juristen keine Roboter sind, die mathematisch exakte, nachprüfbare Ergebnisse ausspucken.

Ein guter Jurist wird zwar stets versuchen, die Vorschriften und das Dafür

und Dawider im Rahmen des rechtlich Zulässigen so sorgfältig wie möglich abzuwägen.

Aber auch Richter, Juristinnen oder Gerichtsschreiber sind nur Menschen, die –

bewusst oder unbewusst – bestimmte ethische oder politische Prinzipien vertreten.

Die Erkenntnisse der Juristen und die Urteile der Gerichte beruhen nicht zuletzt auf

Wertungen und sind damit mehr oder weniger subjektiv.

Wie jemand die Vorschriften auslegt, hängt also von vielen Faktoren ab. Ein objektives

Urteil kann es nicht geben. Nebenbei bemerkt : auch deshalb nicht, weil in einem

Zivilprozess in der Regel eine Partei obsiegt und die andere unterliegt. Aber nur selten

ist ja etwas ganz schwarz oder ganz weiss, ohne jeden Zwischenton. In einer Vergleichsverhandlung

zu einer Scheidung sagte eine Richterin, wenn beide Parteien nicht recht

zufrieden seien, dann sei der Vergleich in der Regel angemessen. Das trifft die Sache

im Kern.

Nicht zu vergessen schliesslich, dass es viele Fragen gibt, die rechtlich schlicht

nicht zu entscheiden sind. Liebe zum Beispiel lässt sich nicht per Gerichtsbeschluss

wiederherstellen.

Juristen und Juristinnen können die belastenden Streitigkeiten des Alltags also nur

unzureichend lösen. Deshalb gilt als Erstes : Reden Sie miteinander ! Oft lässt sich über

ein respektvolles Gespräch viel Ärger und Ungemach vermeiden. Für alle anderen

Fälle bietet Ihnen dieser Ratgeber zumindest ein paar Grundlagen zu den alltäglichsten

Rechtsgeschäften und Ihren diesbezüglichen Rechten.


1 Verträge

Ein mündlicher Vertrag ist das Papier nicht wert,

auf dem er steht.

Samuel Goldwyn,

nach Alva Johnston, The Great Goldwyn ( 1937 )



1 Verträge

19

Der zehnjährige Noah Meier holt für seinen Vater am Kiosk die Sonntagszeitung.

Sobald Noah dem Verkäufer den Kaufpreis überreicht hat und die Zeitung in der

Hand hält, ist der Kaufvertrag vollzogen ( Ware gegen Geld ). Herr Meier hat über

seinen Sohn als Stellvertreter mit dem Kiosk einen Kaufvertrag geschlossen ; mit der

Übergabe der Zeitung an den Sohn ist Meier deren Eigentümer geworden.

Entstehung eines Vertrags durch Konsens zwischen den Parteien

Wie ist es zu diesem Vertrag gekommen ? Dazu gibt das Obligationenrecht Auskunft.

Dort heisst es in Artikel 1, ein Vertrag werde durch die «übereinstimmende gegenseitige

Willensäusserung der Parteien» geschlossen. Dabei könne diese Willensäusserung

eine «ausdrückliche oder stillschweigende» sein.

Die Formulierung klingt zunächst paradox. Übereinstimmend können die Willenserklärungen

ja nicht in dem Sinne sein, dass sie denselben Inhalt hätten. Vielmehr

müssen sich die Erklärungen der Partner gegenseitig ergänzen, damit es zum Vertrag

kommt. Ist diese Art von Übereinstimmung erreicht, spricht man von «Konsens».

Weiter besagt der OR-Text, dass es sich bei einem Vertrag um einen Austausch

von Leistungen handelt. – Rechtsgeschäfte können ja auch einseitig sein : Damit ein

Preisausschreiben rechtsgültig ist, muss beispielsweise nur eine Partei eine Belohnung

aussetzen. Eine Schenkung anderseits ist kein einseitiges Rechtsgeschäft. Auch ein

Geschenk muss angenommen werden. Sonst würden Schlaumeier anderen ihr kostenpflichtig

zu entsorgendes Auto schenken.

Beim Vertrag nun versprechen sich zwei Parteien gegenseitige Leistungen. Daher

spricht man von einem zweiseitigen Rechtsgeschäft. Solche Geschäfte kann man noch

weiter unterteilen : Handelt es sich um den Austausch von Leistungen, die beiderseits

geschuldet und einklagbar sind, reden wir von einem vollkommen zweiseitigen Vertrag :

Ich gebe dir, damit du mir auch etwas gibst. Ist andererseits nur eine Leistung geschuldet

und die andere quasi freiwillig, spricht man von einem unvollkommen zweiseitigen

Vertrag. Beispiel : ein unentgeltlicher Auftrag. Der Auftragnehmer verpflichtet sich zu

bestimmten Handlungen, der Auftraggeber hingegen muss nichts bezahlen. Die Unterscheidung

ist keineswegs akademisch, da gewisse Rechte der Parteien nur bei vollkommen

zweiseitigen Verträgen möglich sind.


20

Das ist Ihr gutes Recht

Wann stimmen Willenserklärungen überein ?

Massgebend ist die Frage, ob die Willenserklärung des einen ( Angebot, Offerte ) durch

die Annahme des anderen zu einer Übereinstimmung, einem Konsens führt ( Akzept ).

Beispiele

«Willst du ein Nilpferd von mir kaufen zum Preis von 2000 Franken ?»

( Offerte ) – Antwort : «Ja, ich will !» ( Annahme des Angebots ) – Damit

ist der Vertrag zustande gekommen. Alles klar und problemlos.

Leider nicht immer : Ein Ring im Schaufenster ist zum Beispiel statt

mit 17500 Franken mit 1750 Franken angeschrieben. Oder : Es wird

eine Ladung «Hakjöringsköd» ( norwegisch für Haifischfleisch ) angeboten,

aber eine Partei versteht darunter Walfischfleisch. Ein

Bauer verkauft seinen Traktor zu einem Spottpreis, weil er zum

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerade einen Hitzschlag erlitten

hat. Ein sechzehnjähriger Lehrling kauft sich einen Ferrari Testarossa.

Ein Verkäufer verschweigt, dass eine Kaffeemaschine bereits

gebraucht war, und verkauft sie als neuwertiges «letztes Modell der

Serie» usw. In all diesen Fällen liegen offensichtlich Missverständnisse,

Geschäftsunfähigkeit oder Täuschungen vor.

Kurz und gut : Schon die Erörterung der Frage, ob wirklich ein Konsens

gefunden wurde, kann zuweilen philosophische Sphären

berühren.

Gefälligkeiten : Augen auf !

Unterhalb der verbindlichen Verträge ist die «Gefälligkeit» anzusiedeln. Darunter

verstehen wir Handlungen, die jemand zugunsten eines anderen erbringt, ohne dazu

rechtlich verpflichtet zu sein. Beispiel : Jemand erklärt sich im Zug bereit, auf das

Gepäck einer Mitreisenden aufzupassen. Die Abgrenzung zum verbindlichen Vertrag

ist manchmal schwierig. Eine Gefälligkeit ist in der Regel unentgeltlich, aber das trifft

auch auf die Schenkung oder die Leihe zu. Die Juristin sagt in einem solchen Fall :

«Es kommt darauf an», und meint damit, dass immer der einzelne Vorgang zu

betrachten sei. Aufpassen muss man, weil man unter Umständen plötzlich Verpflichtungen

hat, von denen man sich nicht ohne Weiteres wieder lösen kann.


1 Verträge

21

Erbringt jemand zudem im Interesse eines anderen eine Leistung, ohne dazu

beauftragt zu sein, ist dies bereits keine Gefälligkeit mehr, sondern eine gesetzliche

Grundlage für eine Forderung ( ein «gesetzliches Schuldverhältnis» ). Man spricht von

sogenannter Geschäftsführung ohne Auftrag ( GoA ).

Die Selbstverständlichkeit von Vertragsschlüssen im Alltag

Im Alltag sind rechtliche Handlungen äusserst ritualisiert, wir haben darauf schon in

unserer Einleitung hingewiesen. An der Kasse im Supermarkt sagen Sie nicht jedes Mal :

Ja, ich will diesen Fisch. Ich will diesen Schokoriegel. Ich will dieses Biogemüse.

Dass sich dies erübrigt, hängt mit zwei Aspekten zusammen : Zunächst braucht es

bei einer Auslage mit Preisangabe keine Einzelofferte. Denn das OR bestimmt, dass

in der Regel die Auslage von Waren ein Angebot darstellt. Dass ein Angebot angenommen

wird, kann anderseits auch durch «schlüssiges Verhalten» angezeigt werden.

Legt jemand Waren auf das Band bei der Kasse, gibt er damit zu erkennen, dass er

das Angebot des Supermarkts annimmt. Es ist nicht nötig, für jeden Gegenstand

Annahme des Angebots mündlich zu bestätigen. Wenn im OR von «Stillschweigen»

die Rede ist, ist eben solch «schlüssiges Verhalten» gemeint.

Zusendung unbestellter Ware

Was, wenn ein Verlag Ihnen nun unverlangt eine fünfzigbändige Enzyklopädie

zuschickt ? Ist hier auch ein Vertrag zustande gekommen ? Die Antwort lautet «Nein».

Sie hatten weder ein Angebot studiert noch irgendwie Kontakt mit dem Zusteller.

Damit besonders gewiefte Firmen, die mit Überrumpelungstaktiken Waren zu überhöhten

Preisen verkaufen wollen, hier keine Vorteile haben, hat die Schweiz Vorschriften

der EU übernommen. Gemäss Art. 6a OR ist die Zusendung einer unbestellten

Sache kein Antrag, keine Offerte. Der Empfänger muss in einem solchen Fall die Sache

weder aufbewahren noch zurücksenden. Sie können die Ware auch benutzen oder

sogar zerstören. Nur bei einem offensichtlichen Irrtum muss der Absender benachrichtigt

werden. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn dem Postboten ein

Irrtum unterlaufen ist oder der Absender die Adresse verwechselt hat. In solchen

Fällen muss die Ware während einer bestimmten Zeit aufbewahrt werden.


22

Das ist Ihr gutes Recht

Wer schweigt, ist in der Regel nicht verpflichtet

Und was, wenn Sie auf ein Angebot schweigen ? Schweigen ( als Reaktion auf ein

Angebot ) gilt in der Regel nicht als Annahme – oder nur dann, wenn die besondere

Natur eines Geschäfts oder die Umstände eine ausdrückliche Annahme nicht nötig

erscheinen lassen. Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn Ihnen jemand 1000 Franken

schenkt. Obwohl es sich auch bei der Schenkung um einen Vertrag handelt, ist davon

auszugehen, dass Sie ein solches Geschenk annehmen, schliesslich ziehen Sie daraus

nur Vorteile.

Der Inhalt von Verträgen

Was ist überhaupt Inhalt eines Vertrags ? Gewisse Punkte gehören notwendig dazu.

So ist es für einen Kaufvertrag unabdingbar, dass Gegenstand und Preis vereinbart

werden. Besteht über diese «objektiv wesentlichen» Punkte keine Einigkeit, kommt

kein Vertrag zustande. Ein Beispiel : Heinrich will sein Auto für 2000 Franken verkaufen.

Susanne will aber nur 1000 Franken bezahlen. Über einen «objektiv wesentlichen»

Vertragspunkt, den Preis, wird also keine Einigung erzielt, der Vertrag kommt nicht

zustande.

Daneben gibt es Punkte, die nur für eine Partei wichtig sind. Dies sind die «subjektiv

wesentlichen» Vertragspunkte. Wird über einen solchen Punkt keine Einigung

erzielt, kommt der Vertrag ebenfalls nicht zustande. Ein Beispiel : Eisenhändler Zäh

will billigen chinesischen Stahl kaufen. Damit nicht alle Konkurrenten und Käuferinnen

gleich sehen, dass es sich um China-Stahl handelt, besteht Zäh auf neutraler

Verpackung. Ohne eine solche Zusage will er den Vertrag nicht abschliessen.

Fazit : Der Vertrag kommt nur bei Einigung über alle wesentlichen Punkte

zustande. Wäre die im Beispiel genannte Verpackung für Eisenhändler Zäh kein subjektiv

wesentlicher Punkt, ohne den er den Vertrag nicht abschliessen würde, käme

der Vertrag selbst dann zustande, wenn man sich über diesen Punkt ( noch ) nicht

geeinigt hätte.


1 Verträge

23

Mündlich, schriftlich oder gar beim Notar ? – Die Form von Verträgen

Ist im Gesetz nichts anderes vorgesehen, können Verträge formfrei abgeschlossen

werden. Das bedeutet, dass auch mündliche Verträge gültig sind. Allerdings ist von

mündlichen Vereinbarungen grundsätzlich abzuraten, weil die vereinbarten Punkte

später schwierig zu belegen sind.

Für gewisse Verträge oder Verbindlichkeiten sieht das Gesetz eine ganz bestimmte

Form vor. Wird diese nicht beachtet, ist der Vertrag grundsätzlich ungültig. Gesetzlich

vorgeschriebene Formen dienen meist als Schutz gegen übereiltes Handeln,

oder sie sollen die Interessen von Drittpersonen wahren und klare Verhältnisse

schaffen.

Tipp : Alles schriftlich, alles aufbewahren !

Die meisten Verträge können in der Regel mündlich abgeschlossen

werden. Bei mündlichen Verträgen können Sie jedoch verschiedene

Punkte Ihres Vertrags bei Bedarf nicht belegen. Insbesondere kann

die Gegenpartei behaupten, es gebe gar keinen Vertrag. Beharren

Sie deshalb auf schriftlichen Verträgen. Verlangen Sie immer sämtliche

Bedingungen, also auch die allgemeinen Ge schäftsbedingungen,

die AGB. Beachten Sie auch die neusten Ergebnisse der Hirnforschung,

um die allerdings bereits unsere Grosseltern wussten : Wissen

kommt im Schlaf. Während wir friedlich schlummern, arbeitet

unser Hirn brav für uns und knüpft flink Neuronen zusammen. Keine

Binsenweisheit also, sondern eine erhärtete wissenschaftliche Tatsache

: Überschlafen Sie grössere Entscheide noch einmal !

Vergessen Sie auch nicht, dass Dokumente, die Sie verloren haben,

herzlich wenig nützen. Legen Sie sich eine Schatzkiste zu oder, vielleicht

etwas weniger romantisch, ein paar Ordner, in denen Sie Ihre

Verträge und andere wichtige Dokumente aufbewahren. Sie werden

dankbar sein, wenn Sie Ihren Mietvertrag nicht stundenlang im staubigen

Estrich suchen müssen ( um ihn dann vielleicht doch nicht zu

finden ).


24

Das ist Ihr gutes Recht

Mögliche Formen von Verträgen

Als mögliche Formen sind insbesondere zu beachten : die einfache Schriftlichkeit, die

qualifizierte Schriftlichkeit und die öffentliche Beurkundung. Einfache Schriftlichkeit

bedeutet, dass die verpflichtete Person von Hand unterschreiben muss. Beispiel : wenn

Ihnen jemand eine Forderung abtritt. Qualifizierte Schriftlichkeit bedeutet, dass nicht

nur die Unterschrift, sondern weitere Teile von Hand geschrieben sein müssen. Beispiel

: Das Testament ist vom Erblasser von Anfang bis Ende, einschliesslich der

Angabe von Jahr, Monat und Tag der Errichtung, eigenhändig niederzuschreiben und

mit der Unterschrift zu versehen. Bei einer öffentlichen Beurkundung ist der Vertrag

einer Beurkundungsperson zur Beglaubigung vorzulegen, zum Beispiel einem Notar.

Beispiel : Grundstückskauf.

Die meisten Konsumentenverträge bedürfen indessen keiner Form.

Allgemeine Geschäftsbedingungen ( AGB ) : Die moderne Form

des «Kleingedruckten»

Allgemeine Geschäftsbedingungen ( AGB ) sind in der Regel durch eine Partei vorformulierte

Vertragsbedingungen. Die Vertragsbedingungen werden dabei von den

Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt, sondern von einer Partei der anderen quasi

als Vertragsinhalt «auferlegt». Als Grund für solche Vorformulierungen wird oft Zeitersparnis

bei der Formulierung des Vertrags genannt. Zudem regeln AGB ein Rechtsverhältnis

umfassend, während sich im Gesetz vielleicht nicht für alle Fragen Antworten

finden.

AGB sind aber grundsätzlich ziemlich problematisch. Es handelt sich nicht um

Rechtsnormen, und AGB werden in der Regel zuungunsten der jeweils anderen Vertragspartei

abgefasst ( vergleichbar mit dem berüchtigten «Kleingedruckten»). Es geht

um eine Risikoüberwälzung, die insbesondere Haftungsausschluss und -begrenzungsklauseln

zuungunsten der anderen Vertragspartei beinhaltet ( Beispiel : «Jede Garantie

ist ausgeschlossen» ). Da diese andere Vertragspartei ( oft die Konsumentin ) in der

Regel die schwächere ist, wären hier ein gesetzlicher Schutz und Kontrollmechanismen

dringend vonnöten. Denn oft werden AGB von den Konsumentinnen nicht gelesen,

weil die Zeit drängt ( zum Beispiel bei der Miete eines Autos am Flughafen ), weil die


1 Verträge

25

AGB zu klein oder schlecht gedruckt oder sie zu umfangreich und kompliziert sind.

Häufig sehen AGB auch vor, dass die Verwenderin das Recht haben soll, die AGB

einseitig abzuändern. Meist nützt es den Konsumentinnen wenig, den Anbieter zu

wechseln, da sich die Anbieter, was die AGB angeht, nur wenig unterscheiden. Teilweise

bestehen faktische Konditionenkartelle, wie bei den Banken-AGB, oder es

besteht ein faktischer Zwang zum Vertragsschluss, wie bei der Eröffnung eines Bankkontos.

Wer will, muss also in den sauren Apfel beissen oder es gleich lassen – wenn

man es sich erlauben kann.

Die Schweiz hat viele Gesetze, aber kein AGB-Gesetz

Die Schweiz ist eines der Länder, die überhaupt kein AGB-Gesetz haben. Nur im

Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ( UWG ) wird der Themenkreis angesprochen,

der UWG-Passus blieb aber wegen «wirkungsvoller» Lobbyarbeit der interessierten

Kreise im Schweizer Parlament lange Jahre weitgehend zahnlos. Im Juli 2012

ist er verbessert worden, wobei noch unklar ist, wie weit diese Verbesserung wirklich

dem Schutz der Konsumentin dient. Von der Rechtsprechung wurden nur einige

Regeln entwickelt, die äusserst vage sind und deren Auslegung durch die Gerichte

sich kaum voraussagen lässt – Klagen sind daher eine Art Roulette. Dabei vermuten

Spezialisten, dass es nur wenige AGB gibt, die nicht Rechte von Konsumenten einschränken

oder gar gesetzliche Vorgaben missachten.

Die heute bestehenden Instrumente der AGB-Kontrolle, wie sie im Folgenden

dargestellt werden, sind für einen wirkungsvollen und zeitgemässen Konsumentenschutz

wenig geeignet. Unklare Formulierungen sind zunächst nicht immer auch für

die Gerichte unklar : Der Klageerfolg mit solcher Argumentation ist Glückssache.

Zudem werden die AGB-Verwender natürlich auch schlauer und passen ihre Verträge

so an, dass aufgrund der Unklarheitenregel ( > Seite 31 ) nichts mehr dagegen eingewendet

werden kann. Auch für die Ungewöhnlichkeitsregel ( > Seite 33 ) ist anzumerken,

dass es bereits genügt, auf eine ungewöhnliche Regel ausdrücklich hinzuweisen

oder diese hervorzuheben ( wie heute oft bei Gerichtsstandsklauseln ). Der neue

Art. 8 UWG ist als solche offene Inhaltskontrolle nun immerhin gesetzlich verankert.


26

Das ist Ihr gutes Recht

Ein Beispiel

Viele Gesellschaften formulieren ihre AGB so, dass der Gerichtsstand

mit ihrem Geschäftssitz identisch ist. Artikel 32 der Zivilprozessordnung

( ZPO ) sagt aber klar, dass für Klagen des Konsumenten

gegen den Anbieter die Gerichte am Wohnsitz oder am

Sitz einer der beiden Parteien zuständig sind, für Klagen des

Anbieters aber nur die Gerichte am Wohnsitz der beklagten Partei.

Diese Bestimmung soll den Konsumenten als schwächere Vertragspartei

schützen. Der Konsument muss also eine solche AGB-

Vorschrift gar nicht beachten, da sie gegen das Gesetz verstösst,

weil eine Konsumentin nicht im Voraus auf diese Vorschriften

verzichten kann ( Art. 35 ZPO ).

Schutz des Konsumenten durch die Gerichte

Allerdings ist der Konsument dem «Kleingedruckten», den AGB, nicht völlig schutzlos

ausgeliefert. Dazu kann ein eigentliches Prüfprogramm erstellt werden, das aussieht

wie folgt :


1 Verträge

27

1. Geltungskontrolle ( 1. Stufe )

Einbezug überhaupt : Globalübernahme, Verweisung; natürlicher oder normativer Konsens; stillschweigende

Übernahme nachgeschobener AGB usw.

2. Auslegungskontrolle

• Allgemeine Auslegungsregeln ( natürlicher oder normativer Konsens; Partialdissens usw.)

• Vorrang der Individualabrede vor AGB-Klauseln ( BGE 93 II 317 )

• Unklarheitenregel

3. Geltungskontrolle ( 2. Stufe )

Ungewöhnlichkeitsregel bei Globalübernahme, wenn

• schwache oder unerfahrene Gegenpartei

• subjektive Ungewöhnlichkeit (Überraschungseffekt)

• objektive Ungewöhnlichkeit (geschäftsfremder Inhalt)

4. Inhaltskontrolle

a. Zwingendes Recht

• Allgemeine nicht AGB-spezifische Normen inklusive Willensmängel und Übervorteilung

• AGB-spezifische Normen (Art. 256 Abs. 2 lit. a und Art. 288 Abs. 2 lit. a OR)

b. Art. 8 UWG (Generalklausel)

c. Art. 19 Abs. 2 OR

• Einseitige systematische Wegbedingung dispositiven Rechts

• Verstoss gegen zentrale Wertungsprinzipien der Rechtsordnung

• Verstoss gegen das Transparenzgebot

• Der Vertragsnatur widersprechende Verteilung der Vertragspflichten


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Das ist Ihr gutes Recht

Stufe 1, Schritt 1: Konsens- und Geltungskontrolle

Ein Gericht wird in jedem Fall prüfen, ob die Willensäusserung beim Abschluss

eines Vertrags «übereinstimmend» und «gegenseitig» war, ob also ein «Konsens»

zustande kam. Dazu braucht es eine entsprechende Willensübereinstimmung der

Parteien ( > Seite 19 ). Die Verwenderin der AGB muss dabei zunächst die Vertragspartner

bei Vertragsschluss auf die AGB hinweisen. Wer die AGB eines Anbieters

nie zu Gesicht bekommen hat, kann ihnen auch nicht zugestimmt haben. Dabei

reicht es nicht, wenn die AGB zum Beispiel auf der später zugesandten Rechnung,

einem Lieferschein oder auf der Internetseite der fraglichen Firma zu finden sind.

Die Konsumentin muss vor Vertragsabschluss auf die AGB hingewiesen werden und

die Möglichkeit haben, sie zur Kenntnis zu nehmen. Immerhin reicht gemäss Bundesgericht

für die Übernahme der AGB aus, dass sie auf der Rückseite des Vertragsformulars

abgedruckt sind und sich auf der Vorderseite ein entsprechender Verweis

befindet ( BGE 84 II 556 ). Erforderlich ist in jedem Fall, dass der gesamte AGB-Text

vor Vertragsschluss in zumutbarer Weise zugänglich ist ( sogenannte Verfügbarkeit ).

Ein blosser Hinweis auf die AGB reicht zumindest im B2C-Verkehr ( B2C : Business

to Consumer ) nicht aus. Namentlich die Information, dass die Kundin die Kenntnisnahme

zum Beispiel durch Erwerb oder Anfordern eines AGB-Exemplars oder

durch Abruf der AGB von einer Website erlangen könnte, genügt im B2C-Bereich

im Allgemeinen nicht. Der AGB-Abdruck in Preislisten, Katalogen usw. reicht mangels

Zusammenhang mit dem konkreten Vertragsabschluss bei nichtindividualisierten

Werbesendungen auch nicht aus.

Dabei muss der Kunde die AGB in zumutbarer Weise zur Kenntnis nehmen

können ( Zugänglichkeitsregel ). Das sogenannte Transparenzgebot verlangt eine verständliche

und klar lesbare Darstellung der AGB, dies in einer Sprache, die der

Konsument versteht. Dabei ist für die rechtzeitige Zugänglichkeit derjenige Zeitpunkt

als massgebend zu erachten, in dem die Kundin die sie verpflichtende Einbeziehungserklärung

abgibt, gleichgültig ob als Bestandteil des Vertragsangebots oder der Vertragsannahme.

Das ist keine reine Theorie, denn dies bedeutet, dass grundsätzlich

nachgeschobene AGB keine verbindliche Wirkung gegenüber dem Kunden entfalten

können. Diese AGB werden nicht Vertragsinhalt. Vielmehr handelt es sich bei solchen

nachgeschobenen AGB um eine Offerte zur Vertragsänderung, wobei hier eben gilt,

dass in solchen Fällen das Stillschweigen des Kunden gerade nicht als Zustimmung


1 Verträge

29

im Sinn von Art. 6 OR gewertet werden kann ( vgl. BGE 98 Ia 314; zum Schweigen

bei Angeboten > Seite 22 ).

Bei Pauschalreisen sind diese Anforderungen bereits gesetzlich in den Art. 2 und

4 Abs. 1 PauRG festgehalten. Danach werden AGB nur Vertragsbestandteil, wenn die

Veranstalterin diese dem Reisenden vor Vertragsschluss, zum Beispiel im Reiseprospekt,

schriftlich mitgeteilt oder jedenfalls schriftlich bestätigt hat. Nur bei Last-minute-

Reisen kann unter Umständen auf eine schriftliche Bestätigung verzichtet werden.

Auch für den Versicherungsvertrag gibt es Sonderbestimmungen : Bei Antrag oder

Annahme des Versicherungsvertrags muss der Versicherungsnehmer im Besitz der

AGB sowie der notwendigen Angaben zum Datenschutz sein ( Art. 3 VVG ).

Umgekehrt gilt allerdings : Wer die AGB nicht gelesen hat, obwohl er sie hätte lesen

können, hat keine guten Karten ( das Gesetz spricht von «Globalübernahme» der

AGB; BGE 119 II 443 ). Diese Bestimmung spielt etwa bei Käufen übers Internet eine

wichtige Rolle : Der Kunde muss beim elektronischen Vertragsabschluss die Möglichkeit

haben, die AGB herunterzuladen, abzuspeichern und auszudrucken – das Studium

in aller Ruhe wird wärmstens empfohlen. Gemäss Bundesgericht reicht im Übrigen

im E-Mail-Verkehr bereits der Hinweis auf die Website der AGB-Verwenderin

aus, um den Voraussetzungen zu genügen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite

des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per

E-Mail kommunizieren, wurde vom Bundesgericht offengelassen ( BGE 139 III 345 ).

Letzteres kann bei auf traditionellem Weg ( postalisch oder mündlich ) erfolgtem Hinweis

auf eine Website schon darum nicht genügen, weil nicht alle Menschen Zugang

zum Internet haben. Mit anderen Worten liegt ein Medienbruch vor, da die Präsentation

der AGB über ein anderes Medium ( Internet ) erfolgt als der Hinweis auf die

AGB ( Post, Mündlichkeit ). Zudem könnte die Prüfung der AGB regelmässig erst

nach Vertragsschluss erfolgen, da sie nicht unmittelbar zugänglich sind, womit es an

einem Konsens fehlen würde.

Anders jedoch beim E-Commerce : Hier müssen die AGB spätestens bei Abgabe

einer Willenserklärung ohne grossen Aufwand im Internet unmittelbar einsehbar und

verfügbar sein ( Direktzugriff ). Die Verfügbarkeit ist gegeben, wenn der Kunde die

AGB entweder auf der Website des Verwenders an gut sichtbarer Stelle ohne Weiteres

abrufen kann oder sie in die vertragsschlussrelevante E-Mail integriert sind. Nament-


30

Das ist Ihr gutes Recht

lich reicht ein gut sichtbarer Hyperlink auf die AGB aus, wenn er in der vertragsschlussrelevanten

E-Mail oder an gut sichtbarer Stelle auf der Bestellseite einer Website

erfolgt. Auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch ein Pop-up-Fenster ist

genügend. Online-AGB müssen daher bei der Bestellung oder Registrierung nicht

zwingend automatisch erscheinen. Allerdings genügt die blosse Angabe der Webadresse

( URL ), auf der sich die AGB befinden, nicht : Der Kunde kann erwarten, dass

die AGB-Verwenderin einen Hyperlink oder ein Pop-up-Fenster einrichtet.

Oft werden in AGB auch Änderungsklauseln aufgeführt, welche das Recht zur

einseitigen Änderung von AGB-Klauseln vorsehen. Ohne solche Klauseln gelten die

oben dargelegten Voraussetzungen der nachgeschobenen AGB : Es braucht eine ausdrückliche

Einwilligung. Besteht allerdings eine Änderungsklausel, so gelten einseitige

schrankenlose Änderungsrechte gemäss Bundesgericht als von vornherein unzulässig

( BGE 135 III 1 ), da ein solches undefiniertes Gestaltungsrecht zur einseitigen Abänderung

der Natur und dem Zweck des Vertrags widersprechen.

Stufe 1, Schritt 2 : Auslegungskontrolle

Es handelt sich zunächst um die allgemeine Auslegung, ob ein natürlicher oder normativer

Konsens vorliegt ( zum Konsens > Seite 19 ). Daneben ist folgender wichtiger

Punkt zu beachten : Individualabreden gehen AGB-Klauseln vor.

Aus dem Bundesgericht

Die Parteien vereinbarten den Bau eines Schwimmbeckens. Nach dem Bau stellte sich heraus, dass

das Schwimmbecken 5,5 bis 8 Zentimeter kürzer war als die vereinbarten 25 Meter, was das für

Sportveranstaltungen vorgesehene Becken wenig tauglich machte. Im Vertrag kamen Bauherr und

Unternehmer überein, dass für die Ansprüche des Bauherrn bei Massmängeln beim Bau des

Schwimmbeckens eine andere Regelung gelten sollte, als es die global übernommenen Bedingungen

des SIA ( Schweizer Ingenieur- und Architektenverband ) vorsahen. Es wurde vereinbart : «Bei der

Ausführung von Maurer- und Eisenbetonarbeiten gewährt die Bauleitung dem Unternehmer eine

Toleranz von höchstens 1 cm. Abweichen von den Planangaben über dieses Mass hinaus muss auf

Verlangen der Bauführung unverzüglich vom Unternehmer auf eigene Kosten abgeändert werden.»

Das Bundesgericht hielt fest, dass solche individuellen Abreden den AGB stets vorgehen ( BGE 93 II

317, E. 4b ). Daher konnte der Bauherr vom Unternehmer vorbehaltlos die Verbesserung des Mangels

auf dessen eigene Kosten verlangen.


1 Verträge

31

Unklare Regelungen in AGB werden von den Gerichten eher zugunsten der Konsumentin

ausgelegt ( Unklarheitenregel ). Dies ist gesetzlich im Versicherungsvertrag

ausdrücklich vorgesehen ( Art. 33 VVG ), gilt aber für alle AGB. Diese Regel wird

damit begründet, dass es die Verwenderin von AGB in der Hand hätte, die Verträge

klar zu formulieren. Aus missverständlichen Klauseln soll die AGB-Verwenderin nicht

auch noch Vorteile ziehen können.

Ein Beispiel

In Verkaufsbedingungen ist oft folgender Passus zu finden : «Ansprüche

aus Gewährleistung bestehen nur insoweit, als sie vom

Hersteller übernommen werden». Dem Kunden kann gar nicht

bekannt sein, wie sich das Verhältnis zwischen Verkäuferin und

Hersteller gestaltet, sodass ihm mit einer solchen unklaren Regelung

die Entscheidungsmacht, ob er eine solche Klausel akzeptieren

möchte, entzogen ist. Eine solche Klausel ist missverständlich.

Vergleichbares gilt bei AGB, die von geltendem Recht abweichen, was als Restriktionsprinzip

bezeichnet wird. Solche Klauseln sind eng zu interpretieren. Die Gerichte

haben vor allem bei Werk-und Kaufverträgen damit Freizeichnungsklauseln eng interpretiert,

wenn das Werk oder die Kaufsache aussergewöhnliche Mängel aufwies, welche

den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts wesentlich beeinträchtigten.

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