Die Mitwirkung der Gesellschaft bei ... - Lenz & Staehelin

Die Mitwirkung der Gesellschaft bei Sekundärplatzierungen
ökonomisch sinnvoll. Die Schwierigkeit dürfte allerdings in der Bestimmung der
angemessenen Höhe einer solchen Vergütung liegen. 32
Der Bestand von Gewährleistungen und Freistellungen vor den Art. 718a und 678
Abs. 2 OR kann begünstigt werden, indem sich die Gesellschaft Rechte einräumen
lässt, welche ihr die aus der Transaktion erhofften Vorteile sichern sollen. 33
b) (Mit-)Übernahme des Risikos der Prospekthaftung
Unrichtige oder irreführende Angaben in einem Prospekt können in der Schweiz
nach allgemeiner Auffassung auch bei einem freiwillig erstellten Prospekt zu einer
Prospekthaftung (Art. 752 OR) für alle diejenigen Personen führen, welche an der
Erstellung oder dem Vertrieb des Prospekts absichtlich oder fahrlässig mitgewirkt
haben. 34 Dementsprechend stellt sich in diesem Kontext die Frage, inwieweit die
Gesellschaft im Fall einer reinen Sekundärplatzierung am betreffenden Prospekt
mitwirken soll und sich damit der Prospekthaftung aussetzt.
Unserers Erachtens müssen ähnliche Überlegungen gelten wie bei der Frage der
Zulässigkeit der Übernahme von Gewährleistungen und Risiken, wobei aber ein gelockerter
Massstab anzulegen ist. Entscheidend ist, dass die Mitwirkung (auch) im
Interesse der Gesellschaft liegt. Dies wird in vielen Fällen zu bejahen sein. Es liegt
auch bei einer Sekundärplatzierung im natürlichen Interesse der Gesellschaft, auf den
Prospektinhalt Einfluss zu nehmen und Unrichtigkeiten zu vermeiden, denn ein
Prospekt wird (auch bei einer Sekundärplatzierung) unweigerlich mit der Gesellschaft
in Verbindung gebracht werden.
c) Marktschutzvereinbarungen
Die Zulässigkeit des Eingehens von Marktschutzverpflichtungen durch die Gesellschaft
im Rahmen von Sekundärplatzierungen in dem Sinne, dass sich die Gesellschaft
während einer bestimmten Dauer verpflichtet, keine (zuvor gehaltenen) eigenen
Aktien zu veräussern, ist u.E. ebenfalls unter dem Aspekt eines massgeblichen
Eigeninteresses der Gesellschaft zu beurteilen. Was die Zusage betrifft, für eine bestimmte
Zeit auf Kapitalerhöhungen zu verzichten, so dürfte sie wenigstens soweit
ungültig sein, als in die zwingenden Kompetenzen der Generalversammlung der
32 Uns sind keine Fälle von Sekundärplatzierungen bekannt, bei welchen eine solche Haftungsvergütung
vereinbart wurde.
33 Dazu hinten bei III.4.
34 Vgl. DANIEL DAENIKER/STEFAN WALLER, Kapitalmarktbezogene Informationspflichten und Haftung,
in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, hrsg. von Rolf H. Weber, Zürich 2003,
55 ff., 88; GERHARD (FN 2), 298; GERHARD (FN 5), 264; SCHLEIFFER/FISCHER (FN 23), IV.3.
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