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Die Mitwirkung der Gesellschaft bei Sekundärplatzierungen schaftsinteressen (z.B. an einer kursschonenden Platzierung der Aktien) zu beeinträchtigen. Die entsprechende Ad-hoc Meldung ist spätestens im Zeitpunkt des Beginns des Bookbuilding zu publizieren. 45 Ferner stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft auch unter dem Gesichtswinkel der Ad hoc-Publizität im Rahmen einer Due Diligence vertrauliche, kursrelevante Tatsachen i.S.v. Art. 53 KR an potentielle Investoren offenlegen darf. Soweit solche Tatsachen rechtmässig einem Bekanntgabeaufschub unterliegen und die Gesellschaft die Vertraulichkeit dieser Tatsachen während der Dauer des Bekanntgabeaufschubs gewährleistet (insbesondere muss sichergestellt sein, dass die potentiellen Investoren und weitere in der Due Diligence involvierten Parteien diese Information vertraulich behandeln, was durch entsprechende Geheimhaltungs- und Stillhaltevereinbarungen zu erfolgen hat), erscheint eine solche Offenlegung unter dem Aspekt der Vorschriften über die Ad hoc-Publizität als zulässig. 46 2. Insiderrechtliche Aspekte In Konkretisierung der Parömie «Niemand kann sein eigener Insider sein» macht sich nach allgemeiner Auffassung ein Investor nicht nach Art. 161 StGB strafbar, solange sein Transaktionsentsscheid auf eigenen Überlegungen basiert und nicht auf fremdgeschaffenen oder anderen Insiderinformationen 47 beruht, die ausserhalb seiner eigenen Transaktionsüberlegungen liegen. 48 Bezogen auf eine Sekundärplatzierung 45 Vgl. GERHARD (FN 2), 300, wonach die Due Diligence als Teilstufe eines mehrstufigen Entscheidungsprozesses per se wohl keine Ad hoc-Publizitätspflicht auslöse, wenn der Emittent im Rahmen des Bekanntgabeaufschubs die nötigen, zumutbaren Vorkehrungen für die Geheimhaltung getroffen habe. 46 Gl.M. LANZ/GRUBER (FN 20), 289 f.; SCHLEIFFER/TRANCHET/FISCHER (FN 18), 3. 47 Die ersatzlose Streichung von Ziffer 3 von Art. 161 StGB führt u.E. dazu, dass jede Tatsache, die den Kurs von in der Schweiz börslich gehandelten Effekten in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, als Insidertatsache bzw. vertrauliche Tatsache im Sinn von Art. 161 StGB gilt. Der Begriff der Insiderinformation dürfte in etwa dem Begriff der kursrelevanten Tatsache i.S.v. Art. 53 KR entsprechen. Vgl. STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN-RICHARD, Kommentar zu Art. 161 StGB, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, hrsg. von Stefan Trechsel et al., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 161 N 13; Botschaft des Bundesrats vom 8. Dezember 2006 (BBl 2007 439 ff.), 445; kritisch DANIEL DAENIKER/CLAUDE LAMBERT, Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben?, GesKR 2008, 359 ff., 361. Im Rahmen der Revision des BEHG soll u.a. das Insiderhandelsverbot neu geregelt und im BEHG verankert werden (Art. 44a E-BEHG). Vgl. Erläuternder Bericht des EFD zur Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) vom 13. Januar 2010, 8 f., 11, 17, 28 f. und 36 ff. (abrufbar unter: , zuletzt besucht am 31.05.2010). 48 CHRISTOPH B. BÜHLER/DANIEL HÄRING Die selbstgeschaffene Insiderinformation, GesKR 2009, 453 ff., 457, unter Hinweis auf den Entwurf der betreffenden Expertenkommission zu einem neuen Art. 44a Abs. 4 BEHG. Ähnlich auch CHRISTOPH PETER, Basler Kommentar zum Strafrecht, 313
PATRICK SCHLEIFFER / MATTHIAS WOLF bedeutet dies, dass deren Parteien keine Insiderinformation ausnützen, wenn sie lediglich aufgrund ihrer selbstgeschaffenen Informationen handeln und ihre darauf basierenden Transaktionsentscheide plankonform umsetzen. 49 Der Verkäufer in einem Blocktrade ist häufig Insider, z.B. weil er im Verwaltungsrat vertreten ist. Fällt der Verkäufer seinen Verkaufsentscheid gestützt auf kursrelevante vertrauliche Insiderinformationen, so liegt ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne des Art. 161 Ziff. 1 StGB vor. Dabei ist es unbehelflich, wenn die kursrelevante Information (etwa im Rahmen der Due Diligence) auch der Bank zur Verfügung steht. Das Ausnützen liegt in der Platzierung im Markt im Wissen um die vertrauliche Information und dessen Kursrelevanz. Das Verhalten der Bank kann in einem solchen Fall als Gehilfenschaft oder selbstständig (als Tippnehmer) tatbestandsmässig sein. Einem Vorwurf eines Insiderdelikts und den damit verbundenen Reputationsschäden kann begegnet werden, indem die Gesellschaft kurz vor oder mit der Publikation der Transaktion (d.h. bei Beginn des Bookbuilding) die vertraulichen Informationen dem Markt mitteilt. Ein solches Vorgehen kann sich auch etwa dann empfehlen, wenn die letzte (Zwischen-)berichterstattung der Gesellschaft einige Zeit zurückliegt. Durch eine ausserordentliche Bekanntmachung wird der Wissensstand der übrigen Marktteilnehmer an den Stand des Insiderwissens angeglichen. Erlangt ein Investor im Rahmen einer Due Diligence von der Gesellschaft (aus seiner Sicht fremdgeschaffene) Insiderinformationen, darf er seinen Entscheid über den Erwerb des Aktienpakets nicht aufgrund solcher Insiderinformationen fällen. Führen diese Information dazu, dass er seinen ursprünglichen Plan anpasst und z.B. als Folge davon mehr Aktien als ursprünglich beabsichtigt erwirbt, handelt er (als Tippee i.S.v. Art. 161 Ziff. 1 StGB oder als unechter Insider 50 i.S.v. Art. 161 Ziff. 1 StGB) tatbestandsmässig, weil die Tathandlung sich nicht mehr (nur) auf selbstgeschaffene, sondern (auch) auf aus der Due Diligence erlangte Informationen stützt. Nimmt der potentielle Investor hingegen aufgrund der negativen Resultate seiner Due Diligence vom geplanten Beteiligungserwerb gänzlich Abstand, führen diese Informationen nicht zu einem direkten Vermögensvorteil, sondern es wird lediglich ein geplanter Vermögensnachteil nicht realisiert. Dies bleibt nach herrschender Auffassung unter insiderrechtlichen Gesichtspunkten straflos, entsprechend dem Grundsatz, dass hrsg. von Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Art. 111–392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 161 N 12. 49 BÜHLER/HÄRING (FN 48), 458. 50 In der Lehre ist umstritten, ob der durch einen Geheimhaltungs- und Stillhaltevertrag eingebundene (Gross-)Aktionär als unechter Insider i.S.v. Art. 161 Ziff. 1 StGB gilt. Zum Meinungsstand vgl. PETER BÖCKLI/CHRISTOPH B. BÜHLER, Vorabinformationen an Grossaktionäre: Möglichkeiten und Grenzen nach Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, SZW 2005, 101 ff., 111; TRECHSEL/ JEAN-RICHARD (FN 47), Art. 161 N 3. 314
Seite 1 und 2: Sonderdruck M & A Recht und Wirtsch
Seite 3 und 4: PATRICK SCHLEIFFER / MATTHIAS WOLF
Seite 17: PATRICK SCHLEIFFER / MATTHIAS WOLF

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