Die Mitwirkung der Gesellschaft bei ... - Lenz & Staehelin

Die Mitwirkung der Gesellschaft bei Sekundärplatzierungen
verdeckte Gewinnausschüttungen gemeint sind, d.h. geschäftsmässig nicht gerechtfertigte
Zuwendungen finanzieller Vorteile in anderer Form als durch formelle Ausschüttung.
39 Damit eine Rückerstattungspflicht greift, muss gemäss Art. 678 Abs. 2
OR allerdings ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
bestehen. Wie im Kontext von Art. 718a Abs. 1 OR argumentiert die herrschende
Lehre damit, dass bei der Entrichtung von Kosten durch die Gesellschaft im Zusammenhang
mit einer Sekundärplatzierung keine von Art. 678 Abs. 2 OR erfasste
Leistung vorliegt, soweit diese Sekundärplatzierung der Gesellschaft einen Nutzen
bringt, der in einem vernünftigen Verhältnis zu den übernommenen Kosten steht. 40
Soweit es sich bei den zu platzierenden Aktien um bereits kotierte Aktien handelt,
dürften die gleichen Bedenken greifen wie bei Gewährleistungen und Freistellungen
durch die Gesellschaft. 41 Auch hier dürfte eine Übernahme der im Zusammenhang
mit der Informationsvermittlung und Vermarktung angefallenen Kosten durch die
Gesellschaft nur im Ausnahmefall zulässig sein.
4. Gegenleistungen für die Mitwirkung der Gesellschaft
Die Gesellschaft versucht sich zuweilen im Gegenzug für ihre Unterstützung der
Transaktion die von ihr selbst verfolgten eigenen Interessen vertraglich abzusichern.
Solche Pflichten der übernehmenden Banken und des verkaufenden Aktionärs vermögen
unter Umständen die Risikoübernahme der Gesellschaft zu rechtfertigen bzw.
sie sind bei der Abwägung der Interessen und damit der Frage, ob eine unzulässige
Vorteilszuwendung vorliegt, zu berücksichtigen.
Bei einem lediglich teilweisen Ausstieg lässt sich die Gesellschaft unter Umständen
eine Haltepflicht (Lock-up) für die vom verkaufenden Aktionär behaltenen Aktien
einräumen bzw. sie wird Mitberechtigte einer solchen Klausel im Übernahmevertrag.
42 Dadurch kann ein kurzfristiger (zusätzlicher) Angebotsüberhang im Titel und
damit ein Kursdruck vermieden oder gemildert werden.
Zur Verfolgung des Ziels einer Verbreiterung der Aktionärsbasis und damit einer
Erhöhung der Liquidität der Aktie lässt sich eine Gesellschaft zuweilen ein Mitspracherecht
bei der Platzierung einräumen. Damit begibt sich der Verwaltungsrat der
Gesellschaft allerdings unter Umständen auf rechtlich heikles Terrain. Eine allgemeine
Neutralitätspflicht des Verwaltungsrates hinsichtlich der Frage der Zusammen-
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WALLER (FN 1), 243 f.; GERHARD (FN 5), 262; WATTER/REUTTER (FN 29), 15 f.; vgl. ferner PETER
KURER, in: Basler Kommentar OR II, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter,
3. Aufl., Basel 2008, Art. 678 N 12 ff.
40 Vgl. GERHARD (FN 5), 261 f.; WALLER (FN 1), 243 f.; WATTER/REUTTER (FN 29), 15 f.
41 Vgl. vorne, III.B.3.a).
42 In einem solchen Szenario wird die übernehmende Bank ihrerseits typischerweise auf einem
Lock-up bestehen und sie wird es nicht schätzen, ihr Zustimmungsrecht zu Verkäufen während
der Haltefrist mit der Gesellschaft zu teilen.
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