Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

ISSN 1867-660X
Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen
Titelthema
Der Rechtsstaat in der Strafrechtspraxis
Rechtsanwalt Dr. Christian Pelz
„Freiheit ist nicht ohne Verantwortung zu haben“
Ein Interview mit Prof. Dr. Ralf Höcker
Alexander Otto und Ahmad John Sayed
Lehre & Referendariat
Teilnahme an Mord und Totschlag
Nicolas Kneba
Zur Anwendbarkeit von § 33 BauGB
bei Aufhebung eines Bebauungsplans
Sven-Sebastian Ohms
Das Relationsgutachten im Rahmen der zivilrechtlichen Klausur
im juristischen Vorbereitungsdienst
RiLG Dr. Holger Schröder
Praxis & Karriere
„Ich habe manchmal vor der Frage gestanden, aufzugeben“
Ein Interview mit Heinrich Hannover
Vivien Eckhoff
Aufbaustudium „Europäisches und Internationales Recht“
(LL.M.Eur.) an der Universität Bremen
Merle Alena Wolter
Wissenschaftlicher Beirat:
Prof. Dr. Michael Kotulla
Prof. Dr. Heribert Prantl
Prof. Dr. Martin Schwab
Ausgabe 1/2011 | www.IURRATIO.de
Exklusiv-Partner dieser Ausgabe:
NEU!
Ab sofort mit Karteikarten

Welche Ziele hat der Verein
„Iurratio – juristische Nachwuchsförderung e.V.“?
Ziel des Vereins „Iurratio – juristische Nachwuchsförderung e.V.“ ist die
Förderung des juristischen Nachwuchses, die Förderung der juristischen
Ausbildung und der juris prudencia insgesamt. Außerdem soll die Kommuni-
kation über Recht durch ideelle und materielle Unterstützung des bundeswei-
ten juristischen Nachwuchsprojektes Iurratio sicher gestellt werden.
Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft ?
Mit einer Mitgliedschaft im Verein „Iurratio - Juristische Nachwuchs-
förderung e.V.“ unterstützt jedes Mitglied nachhaltig das Projekt Iurratio
und den oben beschriebenen Vereinszweck. Darüber hinaus sorgt der
Verein insbesondere durch die Übernahme der Druck- und Versandkosten
für die Verbreitung der Zeitung unter den Mitgliedern und den juristischen
Bibliotheken in ganz Deutschland.
Wie hoch ist der jährliche Mitgliedsbeitrag?
Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche
Person 25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende zahlen bei
Vorlage eines entsprechenden Nachweises nur 10,- Euro, wissenschaftliche
Mitarbeiter 12,- Euro per annum. Sowohl Satzung als auch Beitragsordnung
können beim Vorstand oder der Geschäftsstelle unter verein@iurratio.de als
PDF-Dokument angefordert werden.
Hiermit trete ich dem Verein Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V. bei als
SchülerIn, StudentIn, ReferendarIn (ermäßigter Jahresmitgliedsbeitrag 10 €,
entsprechende Nachweise sind dem Vorstand jährlich vorzulegen),
Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/-in (Jahresmitgliedsbeitrag 12 €),
natürliche Person (Jahresmitgliedsbeitrag 25 €),
juristische Person (Jahresmitgliedsbeitrag 200 €).
Wie kann ich Mitglied werden?
Der Verein steht jedermann offen, breite Unterstützung erhoffen wir uns von
Studierenden, Professoren, Juristen und weiteren Persönlichkeiten aus Wis-
senschaft, Politik und Wirtschaft. Auch juristische Personen, wie Kanzleien,
können Mitglied werden. Nutzen Sie gerne das nachfolgende Anmeldeformular
oder senden uns die entsprechenden Angaben per E-Mail an
verein@iurratio.de.
Aufnahmeantrag Iurratio - Juristische Nachwuchsförderung e.V.
Hiermit ermächtige ich den Verein „Iurratio - Juristische Nachwuchsförderung e.V.“ bis auf Widerruf den oben angegebenen Beitrag von meinem
Konto einzuziehen. Der Mitgliedsbeitrag wird bei Eintritt in den Verein unverzüglich, danach gemäß Beitragsordnung jeweils zum Anfang des
Kalenderjahres fällig. Die aktuelle Satzung und Beitragsordnung habe ich zur Kenntnis genommen.
Firma/Titel/Frau/Herr:
Name, Vorname:
Geburtsdatum:
Beitrittsdatum:
Kontonummer:
Kreditinstitut:
Ort, Datum:
Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.
Straße:
PLZ/Stadt:
E-Mail:
Telefon:
Bankleitzahl:
Kontoinhaber (falls abweichend):
Unterschrift:
Das ausgefüllte Formular senden Sie bitte postalisch an Iurratio - Juristische Nachwuchsförderung e.V., Salzweg 62, 48431 Rheine,
per Fax an 0228 - 96 28 37 89 oder per Mail an verein@iurratio.de.

Das Iurratio-Team freut sich über
fachkundige Unterstützung
Seit Beginn des neuen Jahres kann das gesamte Iurratio-Team auf
fachkundige Unterstützung in der täglichen Redaktionsarbeit zurückgreifen.
Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),
Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung) und
Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)
bilden von nun an einen wissenschaftlichen Beirat für Iurratio – die
Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen, stehen aber auch dem
Gesamtprojekt Iurratio künftig mit Rat und Tat zur Seite.
„Wir freuen uns, dass mit Prof. Dr. Michael Kotulla, Prof. Dr. Heribert
Prantl und Prof. Dr. Martin Schwab drei Persönlichkeiten, die durch
ihre herausragende fachliche Leistung und ihr persönliches Engagement
hervorstechen, den wissenschaftlichen Beirat bilden und uns
künftig als wichtige Ansprechpartner zur Seite stehen“, sagte Iurratio-Herausgeber
Jens-Peter Thiemann und betonte weiter, dass die
Einrichtung und Besetzung des Beirates mit diesen Personen den
hohen akademischen Qualitätsstandard von Iurratio unterstreiche.
Eine ausführliche Vorstellung unserer Beiratsmitglieder
finden Sie in Kürze unter
www.iurratio.de.
Frühjahrs GK 2011
Die Iurratio Frühjahrs-Konferenz 2011 fand am 19. und 20. Februar in
Hamburg bei der Kanzlei „Graf von Westphalen“ statt. Neben der Agenda
für 2011 wurden redaktionelle und fachliche Themen diskutiert.
Einen großen Mehrwert zogen alle Teilnehmer aus dem gegenseitigen
Kennenlernen und Networking. Wir freuen uns jetzt schon auf die
Herbstkonferenz im Oktober!
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Iurratio Aktuell
Iurratio Ranking „Online Innovation“:
Urkundenüberreichung
Nach der Veröffentlichung des Iurratio Rankings Online Innovation
in Ausgabe 3/2010 besuchte eine Iurratio-Delegation viele Kanzleien
um die Hintergründe des Rankings darzustellen und den
Kanzleien Tipps für die erfolgreiche Social Media Implementierung
zu geben. Den drei bestplatzierten Kanzleien wurde darüber hinaus
eine Urkunde verliehen.
Unsere Fotos zeigen die Urkundenübergabe bei
HengelerMueller (Platz 1),
Freshfields Bruckhaus Deringer (Platz 2)
und GSK Stockmann + Kollegen (Platz 3).
Iurratio-Karteikarten
Ab sofort finden Sie pro Ausgabe mindestens acht Karteikarten zu sog.
Rechtsprechungs-Klassikern und zu neuer Rechtsprechung in unserem
Heft. Unter www.iurratio.de werden Sie ab 2.5.2011 auch eine Langversion
zu jeder Karteikarte mit noch mehr wertvollen Tipps und
Anmerkungen abrufen können. Gemeinsam mit unserer Übersicht zu
ausbildungsrelevanten Entscheidungen der Obergerichte sind Sie
künftig stets auf der Höhe der Zeit in Sachen Rechtsprechung.
Liebe Leserin, lieber Leser,
beginnend mit dieser Ausgabe werden Sie kün� ig pro Ausgabe mindestens acht Karteikarten aus den drei Kerngebieten
des Rechts � nden.
Dabei werden Sie zwei unterschiedliche Karteikartentypen vor� nden: Mit den „Klassiker“-Karten wollen wir Ihnen
Inhalte der typischen Klassiker, aber auch solcher Entscheidungen, die das Zeug zum „Klassiker“ haben, näher bringen.
„Neue Rechtsprechung“ ist solche, die gängige Rechtsprechung ändert oder zu einem bislang noch nicht entschiedenen
Problem Stellung nimmt.
Alle Karteikarten sind so aufgebaut, dass Sie mit der Karte einen Einstieg in die � ematik bekommen, sie aber auch dazu
nutzen können, Rechtsprechungsinhalte zu wiederholen. Mit den neuen Iurratio-Karteikarten sind sie immer „up to date“
– egal ob im Studium, zum ersten oder zweiten Staatsexamen. Zudem erhalten Sie wertvolle methodische Hinweise, die
Ihnen die Einordnung in die Fallbearbeitung erleichtern soll.
Ab 02.05.2010 werden Sie unter www.iurratio.de auch Langversionen zu jeder Karteikarte � nden. Darin werden wir die
jeweilige Entscheidung ausführlicher für Sie au� ereiten, interessante Literaturhinweise und noch genauere Hinweise zur
methodischen Bedeutung der Entscheidung geben. Mit der oben rechts aufgedruckten Nummer können Sie über die
Suchfunktion auf unserer Seite ganz leicht zur Langversion der Karteikarte � nden.
Viel Spaß beim Lernen mit den Karten,
Alexander Otto
Chefredakteur
Grundsatz der Tarifeinheit
Zivilrecht ArbR 2001
NEU!
Neue Rechtsprechung
Zivilrecht SachenR 1002
Reichweite des Eigentums an einem Grundstück
BGH, Urteil vom 17.12.2010, V ZR 44/10 (s. auch V ZR 45/10 und V ZR 46/10)
Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
K ist Eigentümerin von Schloss Sanssouci. B betreibt ein Internetportal, auf dem gewerbliche und freiberu� iche Fotogra-
fen Fotos zum entgeltlichen Herunterladen einstellen können. Auf der Internetplattform des B sind ca. 1000 Fotos von
Sanssouci verö� entlicht, die im Schloss selbst oder in dessen Park gefertigt worden sind. K verlangt, die gewerbliche
Vermarktung der Fotos zu unterlassen, weil ein Eingri� in ihr Eigentumsrecht vorläge; dieses beschränke sich nicht auf
den Schutz der Sachsubstanz und deren Verwertung.
Einstieg:
Die Entscheidung führt die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.09.1974, I ZR 99/73, „Schloss Tegel“; Urt. v. 9.3.1989, I
ZR 54/87, „Friesenhaus“) zur Reichweite des Grundstückseigentums fort. Die Kernfrage ist, ob der Eigentümer hinnehmen
muss, dass jemand Fotos der Anlagen seines Grundstücks von diesem aus anfertigt und gewerblich verwertet.
Rechtsprechung:
Ein Anspruch der K gegen B auf Unterlassen der Foto-Bereitstellung kann sich aus § 1004 I BGB ergeben. § 1004 I BGB
setzt eine Eigentumsbeeinträchtigung voraus, die hier vorliegt. Das Eigentum (§ 903 BGB) umfasst, dass der Eigentümer
einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann. Weil Eigentum sich
auf eine körperliche Sache bezieht, setzt die Eigentumsbeeinträchtigung zumindest eine Auswirkung auf die tatsächliche
Nutzungsmöglichkeit der Sache voraus. Da man mit der fotogra� erten Sache immer noch „nach Belieben verfahren“
kann, ist Fotogra� eren grds. keine Eigentumsverletzung. Anders liegt dies, wenn die Gebäude/Anlagen eines Grund-
Zivilrecht SchuldR BT 1001
Verschär� e Ha� ung Minderjähriger – Der Flugreisefall
BAG, Urteil vom 07.07.2010, Az.: 4 AzR 549/08; Anfragebeschlüsse vom 27.1.2010, 4 AZR 537/08 (A)
BGH, Urteil vom 07.01.1971, Az.: VII ZR 9/70 = BGHZ 55, 128 = NJW 1971, 609
und 4 AZR 549/08 (A); Beschlüsse vom 23.6.2010, 10 AS 3/10 und 10 AS 3/10.
Redaktion: Kathrin Böckmann, Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, , Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
Der 17-jährige Bekl. � og von M nach H und von dort aus ohne Flugticket weiter nach NY. Dort wurde ihm die Einreise
A, Arzt und Mitglied des Marburger Bundes, verlangt von seiner Arbeitgeberin K Zahlung eines Urlaubsaufschlags nach verweigert. Die klagende Fluggesellscha� ließ den Bekl. eine Zahlungsverp� ichtung unterschreiben, stellte ihm ein Flug-
BAT, weil sie über ihren Arbeitgeberverband im Verhältnis zum Marburger Bund an den BAT gebunden ist.
ticket aus und � og ihn noch am selben Tag zurück nach M. Die Mutter des Bekl. verweigerte als gesetzliche Vertreterin
K wendet ein, dass A sich auf den BAT nicht berufen könne, da sie, K, auch gegenüber der Gewerkscha� Ver.di gebunden die Genehmigung des Rechtsgeschä� s. Die Fluggesellscha� verlangt von dem Bekl. die Zahlung des Flugpreises für die
sei, und zwar an den auch für Ärzte geltenden TVöD. Dieser verdränge als speziellere Regelung den BAT.
Strecke H - NY sowie die Zahlung des Flugpreises für die Strecke NY - M. Zu Recht?
Rechtsprechungsänderung:
Einstieg:
Die Rechtsprechung ging bislang vom „Grundsatz der Tarifeinheit“ aus: Es könne in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Zentrales Problem dieses Klassikers ist der Wegfall der Bereicherung nach § 818 III BGB. Daneben hatte der BGH die
Anwendung � nden (Motto: „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag!“). Bestehende Tarifpluralitäten müssten nach dem „Grundsatz Leistungs- von der Eingri� skondiktion abzugrenzen und zu entscheiden, ob der Beklagte überhaupt im Sinne von § 812
der Spezialität aufgelöst werden. Es sei nur der Tarifvertrag anwendbar, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich Abs. 1 BGB „etwas erlangt“ hat. Zudem hatte sich der BGH mit den Rechtsfolgen der Bösgläubigkeit im Bereicherungs-
und persönlich am nächsten steht, der den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs am besten Rechnung trägt. recht auseinanderzusetzen.
Das BAG hat diesen Grundsatz nunmehr aufgegeben. Das hat nicht nur Bedeutung für die Frage nach dem auf den Methodische Bedeutung:
Arbeitsvertrag anzuwendenden Tarifvertrag und damit für die Ansprüche des Arbeitnehmers, sondern auch für das Dieser Fall eignet sich zur Wiederholung der kompletten zivilrechtlichen Anspruchsreihenfolge: vor den bereicherungs-
Arbeitskampfrecht (siehe Langversion).
rechtlichen Ansprüchen sind zunächst vertragliche sowie deliktische Ansprüche anzuprüfen. Besonders gut lassen sich
an diesem Fall aber auch Au� au und Struktur des Bereicherungsrechts lernen und verstehen. Daneben werden die
systematischen Zusammenhänge zwischen dem Allgemeinen Teil des BGB, dem Deliktsrecht und dem Bereicherungsrecht
deutlich.
Klassiker
Öffentliches Recht VerfR 4001
Öffentliches Recht VerwR 4002
Neue Rechtsprechung
Neue Rechtsprechung
Die Sicherungsverwahrung
Enttarnung durch Presseverö� entlichung
EGMR Urteile vom 13.01.2011, Az.: 6587/04 und 17.12.2009, Az.: 19359/04
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.08.2010, Az. 1 S 2266/09
Redaktion: Vivien Eckho� , Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
In dieser Entscheidung vom 13.01.2011 ging es um die Frage, ob Deutschland in drei Fällen der Anordnung der nach- Krä� e eines Spezialeinsatzkommandos (SEK) der Polizei waren im Einsatz, um einen bereits in Untersuchungsha�
träglichen Sicherungsverwahrung � nanzielle Entschädigung zu leisten hat. Bei den 1993, 1992 und 1985 zu längeren be� ndlichen Tatverdächtigen zu einem Arzttermin in der Innenstadt der Stadt S-H zu verbringen. Dazu fuhren die
Ha� strafen verurteilten Stra� ätern wurde die zusätzliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bis 2010 mehr- Beamten mit zivilen Dienstfahrzeugen in den unmittelbaren Nahbereich der Praxis und brachten den Inha� ierten hinfach
aufgrund von Sachverständigengutachten verlängert. Regel war es bis 1998, dass die Sicherungsverwahrung ein, während zwei Beamte vor dem Gebäude blieben. Einsatzleiter E postierte sich im Eingangsbereich. Alle Beamten
10 Jahre nicht überschreiten darf. Aufgrund der Neuregelung in § 67 d III StGB ent� el 1998 diese zeitliche Begrenzung. waren zivil gekleidet, aber bewa� net, E sogar mit einer Maschinenpistole. Die Situation bemerkten zwei Journalisten, die
Einstieg:
um Auskun� über die Geschehnisse ersuchten und diese auch erhielten. Einer der beiden versuchte dann Bilder von
Zentrale Bedeutung haben diese Entscheidungen zum einen wegen der unterschiedlichen Rechtsprechungspraxis der Einsatz, Dienstfahrzeugen und Beamten aufzunehmen, wurde dann aber von E aufgefordert, das Fotogra� eren zu unter-
Gerichte. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Grundrechte aus der EMRK, insb. die Art. 5 lassen. E begründete dies damit, dass die Beamten aus Gründen des Identitätsschutzes und um mögliche Sanktionen der
und 7 herauszuarbeiten.
Gegenseite aus dem Bereich der organisierten Kriminalität auszuschließen, nicht abgelichtet werden sollten. Die Journa-
Rechtsprechung:
listen bestanden auf ihrem Rechercherecht, worau� in der Einsatzleiter eine Beschlagnahme von Kamera und Filmma-
Der EGMR hat bereits 2009 in dem Verfahren der Individualbeschwerde M gegen Deutschland festgestellt: Die Entscheiterial androhte.
dungen der deutschen Gerichte, die Stra� äter auch über die Dauer von zehn Jahren hinaus in der Sicherungsverwahrung Einstieg:
zu belassen, verstoßen gegen Art. 5 und 7 EMRK und sind damit menschenrechtswidrig. Zu Art.5 I EMRK (nachlesen!): Die Entscheidung ist geeignet, um sich mit der Polizeifestigkeit der Pressefreiheit, v.a. aber mit den Vorschri� en des
Voraussetzung einer Freiheitsentziehenden Maßnahme ist, dass für diese eine gesetzliche Grundlage vorliegt (zum Zeit- Kunsturhebergesetzes und der Frage auseinanderzusetzen, wann ein Mensch eine Person der Zeitgeschichte ist und
punkt der Verurteilung: § 67 d I StGB). Weiterhin muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung des Täters welche Auswirkungen dies hat.
und der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung vorhanden sein. Da er ohne die gesetzliche Änderung 1998 nach 10 Jahren
klassiker
Strafrecht StrR AT 6002
Strafrecht StrR AT 6001
Neue Rechtsprechung
Neue Rechtsprechung
Eissporthalle Bad Reichenhall
Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch
BGH, Urteil vom 12.01.2010, Az.: 1 StR 272/09
BGH, Urteil vom 25.06.2010, Az.: 2 StR 454/09
Redaktion: Christine Dutzmann, Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
Durch den Dach-Einsturz der Eissporthalle von Bad Reichenhall starben 15 Besucher, 6 weitere wurden schwer verletzt. Nachdem ihr Mann eine Hirnblutung erlitt, erörterte P mit ihren Kindern, ob und wie sie sich in einem solchen Fall die
Zum Einsturz kam es aufgrund gravierender Mängel in der Dachkonstruktion. Ingenieur I erhielt von der Stadt den Behandlung wünscht. Dabei äußerte sie klar, dass sie im Falle einer Bewusstlosigkeit und der verlorenen Fähigkeit, ihren
Au� rag, ein Gesamtgutachten über anstehende Sanierungsmaßnahmen zu erstellen. Von dem Au� rag umfasst war auch Willen zu äußern, weder künstlich ernährt noch beatmet werden möchte. Kurz darauf erlitt P eine Hirnblutung und � el
die Dachkonstruktion der Eishalle. Ein Standsicherheitsgutachten war nicht in Au� rag gegeben oder gewollt, wohl aber ins Wachkoma, wurde künstlich ernährt. Obwohl keine Streitigkeiten zwischen Familie und Ärzten über den Willen der
eine „handnahe Überprüfung“ der Holzträger. I untersuchte einen Träger wegen au� älliger Flecken näher, die restlichen P bestanden, wurde ein Behandlungsabbruch abgelehnt bzw. durch Wiederaufnahme der Behandlung verhindert. Auf
Balken betrachtete er mit einem Teleobjektiv vom Boden aus. Bei handnaher Untersuchung hätte I o� ene Fugen in der Anraten ihres Rechtsanwaltes schnitten die Kinder der P darau� in den Schlauch der Ernährungssonde durch. P wurde
Verleimung gefunden und ein Holzsachverständiger hätte darau� in die brüchigen Leimverbindungen aufgedeckt. I kam in eine Klinik eingeliefert und eine neue Ernährungssonde gelegt. Kurz darauf starb P eines natürlichen Todes.
zu dem Schluss: „Die Tragkonstruktionen der gesamten Eissporthalle be� nden sich in einem allgemein als gut zu Einstieg:
bezeichnenden Zustand.“ I hatte bereits bei einer Untersuchung der Schwimmhalle im Jahr 2001 starke Beschädigungen � ema des Urteils ist die Stra� arkeit des Behandlungsabbruchs durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer
im Dach der Schwimmhalle reklamiert und diese im Jahr 2003 wiederholt. Die Stadt reagierte hierauf zunächst jedoch bereits begonnenen medizinischen Behandlung. Im Mittelpunkt der Entscheidung stehen die neuen Regelungen zur sog.
nicht.
Patientenverfügung. Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Rechtfertigungsgründe. In diesem Zusam-
Einstieg:
menhang sollten auch die Grundsätze der „Hilfe zum Sterben“ und „Hilfe im Sterben“ wiederholt werden.
Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts. Ob seiner Rechtsprechungsänderung:
Aktualität und der großen Medienresonanz ist fast sicher davon auszugehen, dass dieses BGH-Urteil schon bald Gegen- Wurde bislang das aktive Tun bei der „zulässigen“ Sterbehilfe ausgeschlossen und auf einem wenig nachvollziehbaren
stand einiger Examensklausuren sein wird.
Weg dem Unterlassen gleichgestellt, stellt der BGH nun klar, dass auch das aktive Tun bei der Sterbehilfe einer Einwilligung
zugänglich ist, sofern es sich im Rahmen eines Behandlungsabbruchs bewegt.
3

Inhalt / Impressum
S. 6
Titelthema: Rechtsstaat in der Praxis
Impressum Ausgabe 1/2011
Herausgeber: Jens-Peter Thiemann (V.i.S.d.P.)
herausgeber@iurratio.de
Augen auf beim Robenkauf
S. 51
Interview: Heinrich Hannover
Chefredaktion: Alexander Otto, Vivien Eckhoff (Stellvertreterin),
Hanna Furlkröger (2. Stellvertreterin)
chefredaktion@iurratio.de
Redaktion:
Ressort Zivilrecht (zivilrecht@iurratio.de) Aimee Waldon (Ltg., Standortleiterin
Universität Bremen), Christine Dutzmann, Ahmad Sayed
Ressort Strafrecht (strafrecht@iurratio.de)
Kiyomi von Frankenberg (Ltg., Standortleiterin Uni Freiburg),
Konstantina Papathanasiou (Standortleiterin Universität Heidelberg)
Ressort Öffentliches Recht (oerecht@iurratio.de) Stefanie Löhr, Katharina Walter,
Georg Dietlein (Standortleiter Köln)
Ressort Fallbearbeitungen (fallbearbeitung@iurratio.de) Hanna Furlkröger (Ltg.)
Ressort LawLifeSytle (lawlifestyle@iurratio.de) Sandra Beuke, Julia Potdevin
Ressort Praxis (praxis@iurratio.de)
Jan-Christoph Stephan (Ltg., Standortleiter Universität Konstanz), Dirk Veldhoff
Ressort Rechtsprechung (rechtsprechung@iurratio.de) Christine Dutzmann (Ltg.),
Dirk Veldhoff (Ltg.), Alexander Otto (stv. Ltg.), Kathrin Böckmann, Maike Brinkert,
Vivien Eckhoff, Dr. Lena Rudkowski
Unsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter unistadtname@iurratio.de,
also z.B. die Standortleiterin in Bremen unter unibremen@iurratio.de.
Wissenschaftlicher Beirat: Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),
Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld),
Prof. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)
Beilagen: Dieser Ausgabe liegen zwei Bögen à 4 Karteikarten bei. Sollten diese Karten
fehlen, können Sie diese ab 01.05.2011 unter www.iurratio.de abrufen.
Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt die
Meinung der Redaktion.
Lektorat: Annica Klemme, Susanne Bettendorf
Layout & Satz: Susanne Günther, Düsseldorf
info@susanneguenther.de
Iurratio-Logo: Tobias Kunkel.
Geschäftsführer: Eckart Pradel, gf@iurratio.de
Anzeigenabteilung: Marlene Alker, Daniel Frey, Niels Grotjohann, Sabrina Mokulys,
Judith Simon, Björn Wittenstein, Lea Benning, Jenny Ryszka
anzeigen@iurratio.de
Auslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch),
Marlene Alker (Französisch)
Vertrieb: Xinia Bitterlich, Eva-Maria Matt, Björn Wittenstein, Lars Buchtmann
vertrieb@iurratio.de
Postanschrift: Iurratio, Röckumstraße 63, 53121 Bonn
Redaktionsanschrift: Postfach 1540, 26645 Westerstede
S. 52
Druck: Gutverlag, 48477 Hörstel, www.gutverlag.com
Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich
geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen
Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes
ohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden.
Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepage
www.iurratio.de
Titelthema
„Der Rechtsstaat in der Praxis“
PELZ Der Rechtsstaat in der Strafrechtspraxis 6
OTTO / SAyED „Freiheit ist nicht ohne Verantwortung zu haben“ –
Ein Interview mit Prof. Dr. Ralf Höcker
10
Lehre & Referendariat
Ausbildung
KNEBA Teilnahme an Mord und Totschlag 12
OHMS Zur Anwendbarkeit von § 33 BauGB 15
bei Aufhebung eines Bebauungsplans
OTTO Wer ist eigentlich Herr Nießbrauch? 19
SCHRöDER Das Relationsgutachten im Rahmen der zivilrechtlichen 20
Klausur im juristischen Vorbereitungsdienst
Schwerpunkte
KLöVER Ombudsinstitutionen im deutschen Strafvollzug: 24
Eine notwendige Ergänzung zum gerichtlichen Rechtsschutz?
DAHLKE Wirtschaftliche Regulierung eines liberalisierten Marktes – 31
ein immanenter Widerspruch?
Fallbearbeitung
BALZER / KINDLER Anfänger im Zivilrecht: „Fit in den Sommer“ 34
DURU / GOLL Fortgeschrittene im öffentlichen Recht: 37
„Atomkraft und deren Risiken“
NAGEL / JALEESI Examenskandidaten im Strafrecht: „Todesangst“ 42
Lawlife Style 50 / 51
- „Wer die Freiheit aufgibt, um Sicherheit zu gewinnen,
wird am Ende beides verlieren“
- „Augen auf beim Robenkauf “
- „Angst ist ein schlechter Ratgeber“
Praxis & Karriere
ECKHOFF: „Ich habe manchmal vor der Frage gestanden, aufzugeben“ – 52
Ein Interview mit Heinrich Hannover
ExNER Referendarsstation an der deutschen Hochschule für 56
Verwaltungswissenschaften in Speyer
WOLTER Aufbaustudium „Europäisches und Internationales Recht“ 58
(LL.M.Eur.)
DIETLEIN Schule und Studium parallel 59
Stellenmarkt 60
Rechtsprechung 62

Dr. Barbara Deilmann, Düsseldorf, Corporate/M&A
Dr. Sönke Becker, Düsseldorf, Corporate/M&A
Spirit. Team.
Teamspirit.
Wir laden Sie ein, bei einem Workshop
in Düsseldorf am 15. April 2011,
• sich über Grundlagen von Teambildung und
Teamentwicklung zu informieren und
auszutauschen
• die Wichtigkeit von Teamwork in unserer
täglichen Arbeit zu erleben
• bei einem gemeinsamen Kochevent unter
Anleitung von Profis den Tag abzurunden
kurz: uns kennen zu lernen.
Baker & McKenzie - Partnerschaftsgesellschaft
Dr. Florian Thamm, Neuer Zollhof 2, 40221 Düsseldorf, Telefon +49 (0) 211 311 16 140
E-Mail: florian.thamm@bakermckenzie.com, www.bakermckenzie.com
Dr. Markus Kappenhagen, Düsseldorf, Arbeitsrecht
Bewerben Sie sich bis zum 8. April 2011.
Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Frankfurt/Main
unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein
nach Schweizer Recht.

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Titelthema
der Rechtsstaat in der Strafrechtspraxis
von Rechtsanwalt Dr. Christian Pelz (München)
Das in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegte Rechtsstaatsprinzip, wonach die Exe-
kutive und die Judikative an Gesetz und Recht gebunden sind, wird gerade in
der Strafrechtspflege auf eine besondere Bewährungsprobe gestellt. Kein
Rechtsbereich ist derart eingriffsintensiv wie das Strafrecht. Dies gilt nicht nur
für die Vollstreckung von Untersuchungs- und Strafhaft, sondern auch für
sonstige Zwangsmittel und (verdeckte) Ermittlungsmaßnahmen und Sankti-
onen. Auch Geldstrafen, Unternehmensgeldbußen nach § 30 OWiG oder die
Verhängung eines dinglichen Arrests in das gesamte Vermögen eines Ver-
dächtigen nach § 111d StPO können erdrosselnde Wirkung haben.
Anhand einiger ausgewählter Beispiele, die keinen Anspruch auf Vollständig-
keit erheben, soll der Versuch unternommen werden, zu skizzieren, inwieweit
die Strafrechtswirklichkeit den hohen Ansprüchen von Rechtsstaatlichkeit
Genüge tut.
Dr. Christian Pelz studierte Rechtswissenschaften an der
Ludwig-Maximilians-Universität München. Er ist Partner in der
internationalen Sozietät Noerr LLP und leitet den Bereich
Wirtschafts- und Steuerstrafrecht. Seine Schwerpunkte liegen
in der Verteidigung von Unternehmen und Unternehmensleitern
sowie auf dem Gebiet der Compliance.
A. KLASSENSTRAFRECHT
Ein wesentlicher Grundsatz rechtsstaatlicher Strafrechtspflege ist das in § 152
Abs. 2 StPO niedergelegte Legalitätsprinzip. Danach ist die Staatsanwaltschaft
verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern tat-
sächliche Anhaltspunkte hierfür vorliegen. Nicht selten wird der Strafjustiz
der Vorwurf gemacht, Strafverfolgung sei auch heute noch im Wesentlichen
durch Repression gegen die Kriminalität der Unter- und Mittelschicht gekennzeichnet,
während eine Strafverfolgung von Wirtschaftskriminalität als
die Oberschicht prägende Kriminalitätsform nicht mit derselben Intensität
erfolge. 1 Dieses Phänomen hat verschiedene Facetten. So ist zum einen zu
konstatieren, dass Täter der Oberschicht bei vergleichbarer Deliktsschwere
erheblich milder bestraft werden. 2 Es ist ein bekanntes Phänomen, dass in der
Rechtswirklichkeit Straftaten mit kleinem Schaden verhältnismäßig härter
sanktioniert werden als solche mit großen oder sehr großen Schäden. Sehr
gut dokumentiert ist dieses Phänomen in den veröffentlichten Strafmaßtabellen
zur Steuerhinterziehung. 3 Gegen die Privilegierung von vornehmlich aus
der Oberschicht stammenden Tätern mit hohen Schadensfolgen ist der erste
Strafsenat des BGH mit aufsehenerregenden Ausführungen zur Strafzumes-
1 Neškovic, ZRP 2010, 70.
2 Jahn, ZRP 2009, 247; 2007, 130.
3 Statt vieler vgl. Webel, Steuerfahndung – Steuerstrafverteidigung, S. 323 ff.
Zur Unzulässigkeit einer rein tarifmäßigen Straffestsetzung vgl. BGH NStZ
2009, 271, 272.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
sung bei Steuerstraftaten4 zu Felde gezogen. So fordert er, dass bei Schadenssummen
im Millionenbereich eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe
nur noch in Ausnahmefällen in Betracht kommen soll. 5 Obgleich diese Entscheidung
zu Recht zum Teil heftiger Kritik ausgesetzt ist6 , so legt sie doch
den Finger in die Wunde der zu beobachtenden Sanktionsungleichheit.
Verstärkt wird dieses Phänomen noch dadurch, dass eine Verfolgung von
Wirtschaftskriminalität wegen der ungenügenden Ausstattung von Justiz und
Ermittlungsbehörden durch personelle und sachliche Ressourcen nur unzureichend
stattfindet; 7 anders als bei der Alltagskriminalität. Da der Bereich
des Wirtschaftsstrafrechts sowohl durch ein hochkomplexes normatives Regelungsgefüge,
8 das manchmal nur noch von Experten durchdrungen werden
kann, und durch schwierige tatsächliche Sachverhaltsgegebenheiten gekennzeichnet
ist, ist der Ermittlungsaufwand hoch. Die Staatsanwaltschaften sind
zwar bemüht, ihren Verpflichtungen aus dem Legalitätsprinzip Genüge zu
tun, so dass sich mit spektakulären Großverfahren vielfach ganze Abteilungen,
zum Teil verstärkt durch Staatsanwälte aus anderen Abteilungen, befassen.
Andererseits bedeutet dies aber, dass für Monate oder Jahre die Strafverfolgung
in anderen Bereichen faktisch weitgehend zum Erliegen kommt.
B. DER DEAL
Eines der umstrittensten Problembereiche des Strafprozessrechts waren und
sind verfahrensbeendende Absprachen, auch als Deal bezeichnet. Dabei sichert
das Gericht zu, dass im Gegenzug gegen eine ganz oder teilweise geständige
Einlassung des Angeklagten, eine zu verhängende Strafe eine bestimmte
Höhe nicht überschreiten wird. In der Praxis waren derartige Absprachen
schon lange gang und gäbe, haben sie doch erhebliche Vorteile für beide Seiten:
Angesichts der oftmals sehr weiten Strafrahmen kann der Angeklagte mit
einer klaren und oftmals milderen Strafe rechnen, die ihm frühzeitig eine
weitere Lebensplanung ermöglicht. Für die Strafjustiz bedeutet dies einen
schnelleren Verfahrensabschluss bei geringerem Verfahrensaufwand. Angesichts
der überlasteten Justiz ist der Deal in der Praxis unverzichtbar, soll ein
Kollaps des Gesamtsystems vermieden werden. Trotz der Vorbehalte, die gerade
seitens des BGH gegen diesen Handel mit Gerechtigkeit vorgebracht
worden sind, hat sich wohl vornehmlich aus dem letzten Grund der Gesetzgeber
dazu durchgerungen, den Deal zumindest gesetzlich zu regeln und ihm
Grenzen zu setzen. Nach § 257c StPO kann Gegenstand einer Verständigung
lediglich das Strafmaß sein, aber nicht der Schuldspruch, d.h. wegen welcher
Straftaten eine Verurteilung erfolgt, und auch nicht Maßnahmen der Besserung
und Sicherung (z.B. Dauer des Entzugs der Fahrerlaubnis, Unterbringung,
etc.). Das Gericht kann eine Strafober- und -untergrenze für den Fall
4 BGH NStZ 2009, 271.
5 BGH NStZ 2009, 271, 273.
6 Spatscheck/Zumwinkel, StraFo 2009, 361; Wulf, DStR 2009, 459; Flore,
HRRS 2009, 493; Salditt, PStR 2009, 15.
7 BGH NStZ 2006, 925, 929.
8 Beispielsweise sind Wertpapierhandelsdelikte oder Außenwirtschafts-
delikte als Blanketttatbestände ausgestaltet und nehmen im Rahmen einer
Verweisungskette auf eine große Zahl weiterer Bestimmungen Bezug, die
ihrerseits wiederum durch eine Vielzahl auslegungsbedürftiger und unbestimmter
Rechtsbegriffe geprägt sind.

eines Geständnisses zusagen. In der Praxis erfolgt aber meist lediglich eine
Zusage einer Strafobergrenze, die – bei Zustandekommen eines Deals –
punktgenau ausgeschöpft wird. Voraussetzung einer Verständigung ist, dass
Angeklagter und Staatsanwaltschaft disem zustimmen. Stimmt zwar der An-
geklagte einer vorgeschlagenen Verfahrensabsprache zu, nicht aber die Staats-
anwaltschaft, kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 257c Abs. 3 Satz 4
StPO eine Verständigung nicht rechtswirksam zustande. Fühlt sich das Ge-
richt gleichwohl an die dann lediglich informelle Absprache gebunden, beste-
hen für den Angeklagten nicht unerhebliche Risiken. Vertraut er auf die
(rechtlich unverbindliche) Zusage des Gerichts, muss er ein Geständnis able-
gen, läuft aber Gefahr, dass die Staatsanwaltschaft weitere Beweiserhebungen
erzwingen kann, die im ungünstigen Fall, weitere Erkenntnisse hervorbrin-
gen, welche die Tat in einem anderen Licht erscheinen lassen und bei denen
die Gefahr besteht, dass das Erst- oder das Berufungsgericht eine höhere
Strafe verhängt. Zugesagt werden darf nach § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO nämlich
lediglich eine tat- und schuldangemessene Strafe. Damit soll in der Vergan-
genheit vereinzelt aufgetretenen sogenannten „Sanktionsschere“ der Boden
entzogen werden. Davon spricht man, wenn die von dem Gericht für den Fall
eines Geständnisses bzw. einer streitigen Hauptverhandlung in Aussicht gestellten
Strafrahmen so sehr auseinander klaffen, dass diese durch die strafmildernde
Wirkung eines Geständnisses und andere Strafmilderungsgründe
nicht mehr erklärt werden können. 9 In der Praxis gab es Einzelfälle, in denen
die Strafrahmen extrem auseinandergefallen sind, 10 sodass der Angeklagte
praktisch gezwungen war, einem Deal zuzustimmen.
Nach meinen Erfahrungen halten sich Gerichte im Wesentlichen an die gesetzlichen
Vorgaben, auch wenn es manche Vorsitzende gibt, die alten Gewohnheiten
nicht abschwören können oder wollen. Nicht zuletzt mag dies darauf
zurückzuführen sein, dass der BGH bei Verstößen gegen § 257c StPO
stets von einer Unwirksamkeit der Absprachen ausgeht und damit das Risiko,
vor allem für den Angeklagten, der im Vertrauen auf eine Absprache ein Geständnis
abgegeben hat, extrem hoch ist. 11
Entgegen der Intention der gesetzlichen Regelung werden aber vielfach informell
weiterhin Absprachen über den Strafgrund und auch über Maßnahmen
der Besserung und Sicherung getroffen. In nicht wenigen Fällen hat der Angeklagte
ein Interesse daran, wegen einer bestimmten Straftat nicht verurteilt
zu werden12 . Absprachen werden vielmals aber auch unmittelbar zwischen
Verteidigung und Staatsanwaltschaft getroffen, beispielsweise über die Einstellung
bestimmter Strafvorwürfe nach §§ 153 ff. StPO oder auch über die
Strafhöhe bei Beantragung von Strafbefehlen, etc. Diese Art von Absprachen
ist gesetzlich nicht geregelt. Auch hier können die oben geschilderten Probleme
auftreten. Unzulässigem Druck seitens der Staatsanwaltschaft kann
sich der Angeklagte (zumindest theoretisch) dadurch entziehen, dass er sich
einer Verständigung in dieser Phase des Ermittlungsverfahrens verweigert. Je
nach Stellung des Beschuldigten, ist aber vielmals bereits die Durchführung
einer Hauptverhandlung mit schweren Nachteilen für das berufliche Fortkommen
geprägt, so dass die Wahl eine solche zwischen Pest und Cholera ist.
9 Diemer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 136a Rn 30.
10 BGH NStZ 2008, 170, 171; BGH NStZ 2005, 393.
11 BGH, NStZ 2001, 107; BGH NStZ 2011, 107, 108.
12 Z.B. würde eine Verurteilung wegen Bankrotts (§ 283 StGB) zum Ausschluss
vom Geschäftsführeramt nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. b) GmbHG
führen, während eine Verurteilung wegen Untreue (sofern keine Freiheitsstrafe
von mehr als einem Jahr verhängt wird) diese Wirkung nicht hat.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Titelthema
C. STRAFTATBEGEHUNG IM NAMEN DES RECHTSSTAATS
In besonderer Weise wird der Rechtsstaat auf die Probe gestellt, wenn staatliche
Strafverfolgungsorgane Straftaten begehen, um einen Täter überführen zu
können. Derartige Probleme werden insbesondere bei der Tatprovokation
durch verdeckte Ermittler13 diskutiert. Aber es gibt auch andere vergleichbare
Konstellationen wie den bewussten Verstoß gegen völkerrechtliche Verpflichtungen,
das Recht auf konsularischen Beistand14 , die völkerrechtswidrigen
Entführung15 oder der jüngst breit diskutierte Erwerb von unrechtmäßig erlangten
Steuerdaten16 aus Liechtenstein oder der Schweiz. Nach nahezu einhelliger
Auffassung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum haben sich deutsche
Ermittlungsorgane durch den Erwerb der Steuer-CD selbst strafbar gemacht17 .
Entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur hat das BVerfG ein
Verwertungsverbot für auf solche Art erlangte Daten jedoch abgelehnt18 , allerdings
ohne sich mit den in der Literatur geäußerten Gegenauffassung auch nur
ansatzweise auseinanderzusetzen. Insbesondere die Argumentation, dass
durch Straftaten Privater erlangte Beweismittel grundsätzlich verwertbar
seien, 19 verfängt insofern nicht, als dabei außer Acht gelassen wurde, dass nicht
nur private, sondern auch staatliche Organe Straftaten begangen haben. Bei all
diesen Fallgestaltungen ist augenscheinig, dass von der Rechtsprechung zwar
rhetorisch immer darauf hingewiesen wird, dass bei besonders gravierenden
Fällen von Rechtsverletzungen ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verfahrenshindernis
eingreifen könne, 20 es oftmals aber keine Entscheidung gibt, in
der diese Konsequenz dann jemals gezogen worden wäre.
Die Begehung von Straftaten, um andere Straftaten auszuklären, ist eines
Rechtsstaats nicht würdig. Die Aufklärung von Straftaten darf nicht um jeden
Preis erfolgen. 21 Zumindest bei schwerwiegenden Verfahrensverstößen, bei
denen Ermittlungsbehörden selbst Straftaten begangen haben, ist die Nutzung
solcher Beweismittel aus rechtsstaatlichen Gründen nicht mehr gestattet.
Der Staat darf sich hier nicht auf eine Stufe mit dem Verbrecher stellen.
D. RICHTERLICHE KONTROLLE
Bei nahezu allen gewichtigen mit Zwangseingriffen verbundenen Ermittlungsmaßnahmen
wie Blutentnahme, Durchsuchung, Beschlagnahme, etc. ist
eine vorhergehende richterliche Kontrolle vorgesehen. Lediglich dann, wenn
ein Richter nicht zu erreichen ist und Gefahr im Verzug vorliegt, sind auch
Staatsanwaltschaft oder Ermittlungsbeamte berechtigt, derartige Maßnahmen
anzuordnen. In der Praxis ist jedoch zu beobachten, dass derartige Richtervorbehalte
nicht oder nur zum Teil gelebt werden. Besonders augenfällig
die Blutentnahme nach § 81 a StPO, die nahezu nie mit richterlichem Beschluss
durchgeführt wurde, da – so die Standardargumentation – wegen des
Alkoholabbaus mit einem Verlust des Beweismittels zu rechnen gewesen wäre.
22 Erst in neuester Zeit wurden Rufe nach einem Verwertungsverbot für sy-
13 BGH NStZ 2008, 39; BGHSt 45, 321, 337.
14 BVerfG NJW 2007, 499.
15 BVerfG NStZ 1986, 178.
16 BVerfG NStZ 2011, 103.
17 Trüg, Habetha, NStZ 2008, 481, 489; NJW 2008, 887, 889; Schünemann,
NStZ 2008, 305, 308; Sieber, NJW 2008, 881, 883f.
18 BVerfG NStZ 2011, 103
19 BVerfG NStZ 2011, 103, 105; BGHSt 34, 39, 52.
20 BVerfG NStZ 1995, 95 m.w.Nachw.
21 Trüg/Habetha, NStZ 2008, 481, 491; dies., NJW 2008, 887, 890.
22 OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; LG Hamburg, NZV 2008, 213, 214.
7

Titelthema
stematisch ohne richterliche Anordnung erhobene Blutuntersuchung laut. 23
Oftmals findet eine präventive richterliche Kontrolle deshalb nicht statt, weil
außerhalb üblicher Bürozeiten richterliche Notdienste nicht eingerichtet sind
oder Richter sich weigern, ohne schriftliche Akte eine Entscheidung zu treffen.
Da Ermittlungsmaßnahmen, deren Anordnung dem Richter vorbehalten ist,
zu jeder Tages- und Nachtzeit erfolgen können, sind die Justizbehörden aufge-
rufen, zumindest in den Fällen für eine ständige Erreichbarkeit eines richter-
lichen Notdienstes zu sorgen, in denen in nennenswertem Umfang mit derar-
tigen Maßnahmen zu rechnen ist. Insofern ist die Justizverwaltung aufgefor-
dert, für entsprechende Einrichtung von Notdiensten Sorge zu tragen. 24
Eine Weigerung von Richtern, ohne Vorliegen einer schriftlichen Akte auch
nur einfache Entscheidungen zu treffen, ist in einem Rechtsstaat nicht hinnehmbar
und kommt einer Rechtsverweigerung gleich. Zwar ist es nachvollziehbar,
dass ein Richter eine gewisse Entscheidungsgrundlage benötigt und
dass in Verfahren mit einiger Komplexität eine Entscheidung ohne Aktengrundlage
nicht oder nur sehr schwer getroffen werden kann. In vielen Fällen
einfacher oder mittlerer Kriminalität ist es jedoch möglich, eine Entscheidung
auch ohne Kenntnis der vollen schriftlichen Akten auf Basis dessen zu
treffen, was Staatsanwaltschaft oder Ermittlungsbeamte mündlich berichten.
In jedem Fall ist es besser, eine unabhängige Überprüfung durch einen Richter
auf einer unvollständigen Aktengrundlage durchzuführen, als die Entscheidung
über derart gravierende Zwangsmittel in die Hände von Staatsanwaltschaft
oder Ermittlungsbeamte zu legen, die gerade in Fällen einfacher
und mittlerer Kriminalität auch keine bessere Sachverhaltskenntnis besitzen
23 BVerfG NJW 2010, 2864, 2865; Burmann in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker,
Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl, § 81a StPO Rn. 3; OLG Hamburg NJW
2008, 2597, 2598; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238, 238f..
24 BVerfG NJW 2001, 1121, 1123; NJW 2007, 1444; BGH NJW 2007, 2269, 2272.
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als der zur Entscheidung aufgerufene Richter.
Als in der Praxis wichtigstes Problem zu beklagen ist der Umstand, dass in
vielen Fällen auch durch Ermittlungsrichter eine umfassende Sach- und
Rechtsprüfung nicht stattfindet. Gerade in komplexen und rechtlich schwierigen
Fragen besteht eine deutliche Tendenz dazu, Tatsachen- und Rechtsprobleme
schlicht zu übergehen, weil die Zeit oder die Bereitschaft zur Durchdringung
des Sachverhalts oder der Rechtslage fehlen oder weil man wegen
des Charakters einer Zwischenentscheidung einen sehr groben Prüfungsmaßstab
für ausreichend hält. Die übliche Praxis der Staatsanwaltschaft, richterliche
Beschlüsse bereits im Entwurf vorzubereiten, so dass diese lediglich
unterzeichnet werden müssen, mag einer vorschnellen Billigung beantragter
Maßnahmen Vorschub leisten.
E. FAZIT
Man darf, auch und gerade im internationalen Vergleich mit der Rechtsordnung
anderer Länder konstatieren, dass das Strafverfahren in Deutschland
trotz der bestehenden Mängel rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt. Die
Kontrolldichte und der Schutz des Beschuldigten sind erheblich stärker ausgeprägt
als in vielen anderen Rechtsordnungen. Gleichwohl trägt die mangelhafte
Ausstattung der Justiz mit personellen und finanziellen Ressourcen
dazu bei, dass erhebliche Ungleichgewichte entstehen und Aufgaben nicht
oder nur noch rudimentär wahrgenommen werden können. Die größte Gefahr
für den Rechtsstaat stellen daher nicht neue Erscheinungsformen von
Kriminalität dar, sondern dass die Justiz ihre Belastbarkeitsgrenze erreicht
hat. Hier muss schleunigst gegengesteuert werden, soll der Rechtsstaat nicht
in Gefahr geraten.
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10
Titelthema
Prof. Dr. ralf Höcker
„Freiheit ist nicht ohne Verantwortung zu haben“
Ein Interview mit Prof. Dr. Ralf Höcker
von Alexander Otto (Oldenburg) und Ahmad John Sayed (Universität Bochum)
„Der Rechtsstaat in der Praxis“ – kaum in einem anderen Bereich wie dem Presse- und Medienrecht
wird das Spannungsfeld zwischen individuellen Interessen und dem öffentlichen Informations-
bedürfnis deutlicher als hier. Iurratio sprach darüber und über das Medienrecht allgemein mit
Prof. Dr. Ralf Höcker.
Iurratio: Herr Prof. Höcker, wir geben offen zu, dass wir uns bei der Aus-
wahl unseres Titelthemas von einem derzeit in aller Munde befindlichen
Strafverfahren gegen einen bekannten Meteorologen haben leiten lassen.
Gleichwohl hat der „Rechtsstaat in der Praxis“ eine viel größere Dimension,
als es an diesem Einzelbeispiel deutlich wird. Welche Bedeutung hat das Pres-
serecht in unserem Rechtsstaat?
Höcker: Viele Journalisten halten sich irrig für die „vierte Gewalt“. Und so
benehmen sie sich auch. Das Presserecht hilft, die schädlichen Folgen dieses
Missverständnisses für die Presseopfer aber auch für die Funktionsfähigkeit
des Rechtsstaats zu begrenzen. Der Kachelmann-Prozess ist ein schlimmes
Beispiel für eine pervertierte Prozessberichterstattung etwa des Hauses Burda,
das über die Illustrierten FOCUS und BUNTE massiven Einfluss auf den Ver-
fahrensausgang nimmt. Wenn Journalisten Zeuginnen dafür bezahlen, dass
sie schon vor ihrer Aussage im Gerichtssaal exklusiv in BUNTE „aussagen“, ist
das durch nichts zu rechtfertigen. Wenn der FOCUS schneller Einsicht in die
Akten der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittler erhält als die Verteidigung
und wenn der FOCUS diese durch § 353 d StGB geschützten Informationen
jede Woche dazu nutzt, um dreist, einseitig und verfälschend Stimmung im
Sinne der mutmaßlichen Quelle zu machen, dann hat das bananenrepublika-
nische Züge.
Iurratio: Das Internet hat die Medienlandschaft in den letzten gut 20 Jah-
ren rasant verändert. Hat diese Entwicklung ein höheres Regelungsbedürfnis
im Bereich des Medienrechts ausgelöst oder ist in diesem Bereich Deregulie-
rung der Schlüssel zum Erfolg?
Höcker: Deregulierung ist natürlich immer sehr beliebt. Ich sehe das Erset-
zen von klaren gesetzlichen Regelungen durch unübersichtliche Rechtspre-
chung zu schwammigen Generalklauseln nicht ganz so euphorisch. Wenn die
Rechtsprechung es zum Beispiel nicht schafft, Online-Händlern Klarheit
Höcker, seit 2003 mit eigener Kanzlei im Marken- und Medienrecht in Köln tätig, ist intimer
Kenner dieser Materie. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit ist er Professor für Deutsches und
Internationales Marken- und Medienrecht an der Cologne Business School (CBS) und dort Wissen-
schaftlicher Direktor des Deutschen Instituts für Kommunikation und Recht im Internet (DIKRI).
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
darüber zu verschaffen, wie ihre Widerrufsbelehrungen auszusehen haben,
weshalb soll der Gesetzgeber dann nicht eine detaillierte Musterwiderrufsbe-
lehrung entwerfen? Natürlich ist das gesetzgeberisches Klein-Klein. Aber es
hilft dem Rechtsanwender.
Iurratio: Kommen wir auf ein Strafverfahren zu sprechen, dass derzeit in
aller Munde ist und in wirklich nahezu jedem Detail von den Medien be-
leuchtet wird. Was halten Sie davon, dass schon nach wenigen Stunden die
Öffentlichkeit wusste, wer von diesem Strafverfahren betroffen ist und welche
Tatvorwürfe erhoben werden?
Höcker: Ein korrupter Staatsdiener hat diese Information rechtswidriger-
weise an die Presse verkauft. Journalisten und Polizisten haben mir berichtet,
dass man solche Informationen auf deutschen Polizeidienststellen für durch-
schnittlich 500 EUR erwerben kann. Was ich davon halte, können Sie sich
denken. Deutschland ist nicht Nigeria. Wer aber glaubt, wir lebten in einem
korruptionsfreien Staatsbürgerparadies, irrt gewaltig. In meiner Praxis habe
ich bislang keinen Fall erlebt, in dem Polizisten, Staatsanwälte, Richter,
Gutachter und Journalisten derart pflichtvergessen agiert haben, wie im Fall
Kachelmann. Ich habe auch keinen Fall erlebt, bei dem nach und nach derar-
tig viel Dreck aus dem weiteren Verfahrensumfeld nach oben gespült wurde.
Und damit meine ich ausdrücklich nicht den Schmutz, der über Herrn
Kachelmann verbreitet wurde. Das wenigste davon wurde bislang öffentlich
gemacht und das ist wahrscheinlich auch gut so.
Iurratio: Lässt sich das Spannungsfeld zwischen dem öffentlichen Informa-
tionsbedürfnis und den Interessen der betroffenen Personen auflösen?
Höcker: Darum bemühen sich jeden Tag die Pressekammern vor allem
der Landgerichte Köln, Hamburg und Berlin. Und im Allgemeinen machen
sie ihre Arbeit sehr gut.

Iurratio: Medien wollen zu Recht möglichst frei von staatlicher Regulierung
und Kontrolle sein. In Zeiten von Blogs und der Expansion des „social
media“-Bereichs kann fast jeder einem großen Publikum mehr oder weniger
fundierte Informationen zugänglich machen. Wie wird das Medienrecht dem
gerecht und wie wird es auch den (berechtigten) Interessen der Medien an
ihrer Unabhängigkeit gerecht?
Höcker: Das Medienrecht behandelt Blogger zu Recht nicht viel anders
als die klassischen Medien. Sie dürfen nichts berichten, was falsch, beleidigend
oder die Privatsphäre verletzend ist. Daran müssen sich viele Blogger
noch gewöhnen. Sie sitzen in ihren Pantoffeln vor dem PC und empfinden
sich vor allem als Privatmensch, als schutzbedürftiger Verbraucher, Mieter
oder Arbeitnehmer. Dass das Internet aus einem bloggenden David ganz
schnell einen medialen Goliath machen kann, will nicht jeder Blogger einsehen.
Diese Erfahrung mache ich immer wieder, wenn ich für Mandanten
gegen rechtsverletzende Blog-Einträge vorgehe und bei den abgemahnten
Bloggern und Blog-Nutzern auf großes Unverständnis stoße. Klassische
Medien, Blogger und alle, die in den sozialen Medien unterwegs sind und sich
dort über andere auslassen, müssen wissen, dass Freiheit nicht ohne Verantwortung
zu haben ist. Und die richtige Ausübung der Verantwortung muss
nun einmal kontrolliert werden.
Iurratio: Unsere Leser sind zu einem großen Teil junge Juristen in allen
Ausbildungsstadien, die unter Umständen vor der Frage stehen, welchen
beruflichen Weg sie konkret einschlagen wollen. Wie sieht der Alltag eines
„Medienanwalts“ aus? Wie beurteilen Sie die Perspektiven für eine auf Medienrecht
fokussierte, berufliche Tätigkeit?
Höcker: Der Beruf des Medienanwalts kann durchaus so spannend und –
vergleichsweise - „glamourös“ sein, wie man ihn sich klischeehaft vorstellt.
Die Lebenssachverhalte sind hochinteressant und man hat das Gefühl, sich
ständig am Puls der Zeit zu bewegen. Der Markt ist allerdings winzig klein,
absurd überlaufen und die Verdienstmöglichkeiten sind für die Masse der
Medienanwälte sehr bescheiden. „Gefühlte“ Großunternehmen wie die Branchenriesen
RTL oder Axel Springer sind im gesamtwirtschaftlichen Vergleich
mittelständische Zwerge mit lächerlichen Umsätzen. Unter den 100 größten
deutschen Unternehmen ist mit Bertelsmann nur ein einziges Medienhaus.
Das Geld wird in Deutschland mit Autos, Energie, Handel, Maschinenbau,
Pharma und Chemie verdient, außerdem bei Banken und Versicherungen.
Medienrecht brauchen diese Branchen kaum. Ein Rechtsgebiet, das sich dagegen
immer lohnt, ist das Steuerrecht. Das ist zwar deutlich langweiliger, man
findet aber viel schneller einen gut bezahlten Job, denn die meisten Juristen
haben nun einmal keine Lust, sich mit Zahlen zu beschäftigen. Auch das Arbeitsrecht
bietet einen riesigen weil branchenübergreifenden Massenmarkt,
in dem man es auch als Junganwalt immer irgendwie hinbekommt, sich ein
Stück vom Kuchen abzuschneiden. Man sollte den Job des Medienanwalts
daher nur anstreben, wenn er eine echte Herzensangelegenheit ist und man
bereit und befähigt ist, sich in einem proppenvollen Haifischbecken gegen
härteste Konkurrenz durchzusetzen. Wer sich das zutraut, darf sich gerne in
meiner Kanzlei bewerben!
Iurratio: Herr Prof. Höcker, wir danken Ihnen für das interessante
Gespräch.
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12
Ausbildung
A. EINFüHRUNG
Teilnahme an Mord und Totschlag
von Wiss. Mit. Nicolas Kneba (Universität Tübingen)
Nicolas Kneba, Jahrgang 1984, ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter
am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie
von Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Kristian Kühl an der Eberhard
Karls Universität in Tübingen.
Die Teilnahme i.S.d. §§ 26, 27 StGB ist ein beliebter Gegenstand strafrechtlicher
Klausuren. Besonderer Beliebtheit erfreut sich die Thematik, wenn
die Teilnahme mit Mordmerkmalen zusammentrifft. Der Grund hierfür
ist wohl darin zu finden, dass sich in solchen Fällen das Grundverständnis
über das Verhältnis von Mord und Totschlag besonders gut abprüfen lässt.
Es gilt daher, sich die maßgeblichen Konstellationen vor Augen zu führen.
Es lassen sich drei Grundkonstellationen finden, in denen Mordmerkmale
bei der Teilnahme eine Rolle spielen und zu Problemen führen können. So
ist erstens denkbar, dass der Haupttäter ein Mordmerkmal erfüllt, welches
als besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB anzusehen ist, der
Teilnehmer hingegen kein Mordmerkmal verwirklicht. Zweitens kann der
Haupttäter sich lediglich eines Totschlags strafbar gemacht haben, der Teilnehmer
hingegen ein täterbezogenes Mordmerkmal i.S.d. § 28 StGB erfüllen.
Drittens lässt sich der Fall anführen, dass sowohl Haupttäter als auch
Teilnehmer jeweils unterschiedliche Mordmerkmale erfüllen, die besondere
persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB darstellen. Zwar lassen sich in
diesen drei Konstellationen eine Vielzahl von Unterfällen bilden. Doch ist
für das Verständnis der Problematik ausreichend, sich die Grundkonstellationen
zu vergegenwärtigen. Aus diesem Verständnis heraus lassen sich
dann auch die weiteren Varianten vertretbar lösen.
In den drei Konstellationen ist zunächst zu fragen, ob das in Rede stehende
Mordmerkmal als ein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB
anzusehen ist. Ist dies der Fall, kommt es nämlich zu einer Lockerung der
Akzessorietät der Teilnahme: Im Falle des § 28 I StGB wird die Strafe des
Teilnehmers nach § 49 I StGB gemildert; im Falle des § 28 II StGB kommt es
zu einer Tatbestandsverschiebung. Greift nun § 28 StGB ein, bedarf es also
einer Entscheidung zwischen den beiden Absätzen des § 28 StGB. Diese
Entscheidung hängt davon ab, in welchem Verhältnis Mord und Totschlag
zueinander stehen. Das Verhältnis von Mord und Totschlag stellt daher
letztlich die entscheidende Weiche für die Lösung der genannten Fälle.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
B. KONSTELLATIONEN
I. ERSTE KONSTELLATION: NUR DER (HAUPT-)TäTER VERWIRK-
LICHT EIN MORDMERKMAL
Fall 1: A tötet den O mit einer Bombe. B unterstützte den A beim Bau der
Bombe durch technische Ratschläge.
In Fall 1 stellt sich die Sache einfach dar: A hat O mit einem gemeingefährlichen
Mittel getötet. Er ist also strafbar wegen Mordes nach § 211 Abs. 1,
Abs. 2, 2. Gr. Alt. 3 StGB. B ist Gehilfe. Diesem Ergebnis könnte auf den
ersten Blick entgegenstehen, dass B selbst kein Mordmerkmal verwirklicht
hat. Die Anwendung des § 28 StGB könnte daher für ihn zu einem
anderen Ergebnis führen. Doch vermag § 28 StGB (nach dem eindeutigen
Wortlaut) nur dann einzugreifen, wenn ein besonderes persönliches Merkmal
in Rede steht. Besondere persönliche Merkmale sind solche, die den
Täter charakterisieren, 1 also täterbezogen sind. 2 Nach der ganz h.M. sind
die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe als täterbezogene, mithin
als besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB, anzusehen. 3 Die
Mordmerkmale der zweiten Gruppe (heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen
Mitteln) sind hingegen tatbezogen und fallen daher nicht in
den Anwendungsbereich des § 28 StGB. 4 Somit findet im vorliegenden Fall
§ 28 StGB keine Anwendung. Es bleibt bei einer Beihilfe des B zu einem
Mord mit gemeingefährlichen Mitteln nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 2. Gr. Alt.
3, 27 StGB.
Fall 2: A erschießt seine Ehefrau, um seinem Verhältnis zu seiner Geliebten
ungestört frönen zu können. B besorgt dem A in Kenntnis dessen Pläne und
Beweggründe die Tatwaffe.
Auch in Fall 2 hat Haupttäter A einen Mord begangen. Seine Tötungsmotive
sind als auf sittlich tiefster Stufe stehend und deshalb als besonders
verwerflich anzusehen. Sie stellen daher einen niedrigen Beweggrund i.S.d.
§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 4 StGB dar. 5 B ist somit grundsätzlich als
Gehilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen nach §§ 211 Abs. 1, Abs.
2, 1. Gr. Alt. 4, 27 StGB anzusehen. Jedoch handelte B selbst nicht aus niedrigen
Beweggründen und erfüllt auch sonst kein Mordmerkmal. Das beim
Haupttäter vorliegende Mordmerkmal fehlt also gerade beim Teilnehmer.
Da der niedrige Beweggrund ein täterbezogenes Mordmerkmal ist (s.o.),
findet somit (im Gegensatz zu Fall 1) § 28 StGB Anwendung.
1 Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn. 148; Lackner/
Kühl, 27. Aufl. 2011, § 28, Rn. 4.
2 Geppert, in: Jura 2008, 34 (35 f.); Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, § 28, Rn. 4;
Wessels/Beulke, Allgemeiner Teil, 40. Aufl. 2010, Rn. 555.
3 Statt aller Geppert, in: Jura 2008, 34 (36).
4 Eser, in: Schönke/Schröder, 28. Auflage 2010, § 211, Rn. 47 f.; Lackner/
Kühl, 27. Aufl. 2011, § 211, Rn. 16; Schneider, in: Münchener Kommentar
StGB, 2003, Bd. 3, § 211, Rn. 209.
5 Vgl. BGHSt 3, 132; 35, 116 (126 f.); 42, 226 (228).

Nun stellt sich die Frage, ob Absatz 1 oder Absatz 2 des § 28 StGB anzuwen-
den ist. Mit dieser Frage ist ein absoluter „Streitklassiker“ des Strafrechts
verbunden: In welchem Verhältnis stehen Mord und Totschlag zueinander?
Sieht man in § 211 StGB einen selbstständigen Tatbestand, begründen die
Mordmerkmale die Strafbarkeit des Täters. Dann käme § 28 Abs. 1 StGB
zur Anwendung. Es bliebe bei einer Strafbarkeit des B wegen Beihilfe zum
Mord aus niedrigen Beweggründen. Es käme lediglich zu einer (neben die
Milderung nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB tretenden) Milderung der Strafe nach
§§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB. Diese Auffassung hat die Rechtsprechung bisher
konsequent vertreten. 6 Hierfür wird der Wortlaut des § 212 StGB (ohne
Mörder zu sein) angeführt. Auch soll die systematische Stellung des § 211
StGB vor § 212 StGB für dieses Verständnis sprechen.
In der Literatur wird hingegen in seltener Einhelligkeit der Mord als Qualifikation
des Totschlags angesehen. 7 Diesem Verständnis folgend schärfen
die Mordmerkmale daher die Strafe, sodass § 28 Abs. 2 StGB zur Anwendung
kommt. Der Rechtsprechung kann entgegengehalten werden, dass
dem Wortlaut des § 212 StGB die veraltete Tätertypenlehre zugrunde liegt,
sodass mit ihm eine selbstständige Stellung des Mordes nicht begründet
werden kann. 8 Die Verortung des § 211 StGB vor § 212 StGB kann damit
erklärt werden, dass dem Mord aufgrund des besonderen Unrechtsgehalts
und der besonderen Rechtsfolgen eine herausgehobene Stellung zugebilligt
werden soll. 9 Zudem führt die Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu nur
schwer nachvollziehbaren Ergebnissen: Durch die von § 28 Abs. 1 StGB
vorgesehene Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB senkt
sich z.B. die Mindeststrafe eines Anstifters zum Mord auf (nur) drei Jahre
ab; der Anstifter zu einem Totschlag sieht sich hingegen mit einer Mindeststrafe
von fünf Jahren konfrontiert. 10 Auch der Mordgehilfe stünde durch
die doppelte Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB (über § 28 Abs. 1 StGB und §
27 Abs. 2 S. 2 StGB) besser als der Gehilfe zum Totschlag, dessen Strafe nur
einmal nach §§ 27 Abs. 2 S. 2 i.V.m. 49 Abs. 1 StGB gemildert wird. 11
Die besseren Argumente sprechen daher dafür, im Totschlag das Grunddelikt
und im Mord dessen Qualifikation zu sehen. Es ist somit im vorliegenden
Fall § 28 Abs. 2 StGB heranzuziehen mit der Folge, dass eine sog.
Tatbestandsverschiebung eintritt: B hat sich danach wegen einer Beihilfe
zum Totschlag nach §§ 212, 27, 28 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
Der 5. Strafsenat des BGH hat nun in einem obiter dictum „gewichtige Argumente“
für das von der Literatur vertretene Verständnis anerkannt und
„Probleme der bisherigen Rechtsprechung“ eingeräumt. 12 Es darf daher erwartet
werden, dass sich der BGH in Zukunft, so sich ihm denn die Möglichkeit
dazu bietet, von seiner bisherigen Linie verabschieden wird.
6 BGHSt 1, 368 (371); 22, 375 (377); 50, 1 (5).
7 Geppert, in: Jura 2008, 34 (37); Ihring/Noack, in: Jura 2007, 787 (790 f.);
Kühl/Hinderer, in: JuS 2010, 697 (702); Kraatz, in: Jura 2006, 613 (618 f.);
Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, vor § 211, Rn. 22; Norouzi, in: JuS 2005, 914
(917); Weißer, in: JuS 2009, 135 (137); Zöller, in: Jura 2007, 305 (312 f.).
8 Kühl/Hinderer, in: JuS 2010, 697 (702); Norouzi, in: JuS 2005, 914 (917);
Weißer, in: JuS 2009, 135 (137); Zöller, in: Jura 2007, 305 (313).
9 Zöller, in: Jura 2007, 305 (312 f.).
10 Ihring/Noak, in: Jura 2007, 787 (791); Neumann, in: Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, 3. Auflage 2010, Bd. 2, § 211, Rn. 119.
11 Geppert, in: Jura 2008, 34 (38); einen ähnlichen Wertungswiderspruch
hat der BGH bei einer versuchten Anstiftung zum Mord erkannt, vgl. BGH
NStZ 2006, 34.
12 BGH NJW 2006, 1008 (1013).
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Ausbildung
Fall 3: Wie Fall 2, nur hat B keine Kenntnisse über die Beweggründe des A.
In Fall 3 leistet B ebenfalls Hilfe zu einem Mord aus niedrigen Beweggründen.
Doch verwirklicht B nicht nur kein Mordmerkmal selbst; es fehlt darüber
hinaus auch der Gehilfenvorsatz hinsichtlich eines Mordes als Haupttat,
da B nicht um die niedrigen Beweggründe des A wusste. Die Literatur
kann diesen Fall ohne Schwierigkeiten lösen: Da bei B das strafschärfende
Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes nicht vorliegt, findet durch
Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB eine Tatbestandsverschiebung statt. B hat
sich danach wegen Beihilfe zum Totschlag nach §§ 212, 27, 28 Abs. 2 StGB
strafbar gemacht.
Das von der Rechtsprechung bisher vertretene Verständnis des Verhältnisses
von Mord und Totschlag zöge hier hingegen erhebliche Probleme nach
sich: Da B nur Gehilfenvorsatz hinsichtlich eines Totschlags hatte, scheidet
eine Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB aus. Somit kann auch § 28 Abs. 1
StGB nicht zur Anwendung gelangen. Versteht man nun die Auffassung der
Rechtsprechung so, dass Mord und Totschlag sich gegenseitig ausschließen,
würde auch eine Beihilfe zum Totschlag, mangels entsprechender Haupttat
des A, ausscheiden. Letztlich käme nur eine versuchte Beihilfe zum Totschlag
in Betracht. 13 Diese ist jedoch, wie sich aus § 30 Abs. 1 StGB ergibt,
nicht strafbar. Es bliebe wohl nur eine Strafbarkeit des B nach §§ 224, 27
StGB. 14 Dieses Ergebnis ist kaum nachvollziehbar und stützt die Ansicht,
dass die Einordnung des Mordes als selbstständigen Tatbestand zu unbefriedigenden
und wenig überzeugenden Ergebnissen führt.
II. ZWEITE KONSTELLATION: NUR DER TEILNEHMER VERWIRK-
LICHT EIN MORDMERKMAL
Fall 4: B stiftet den A dazu an, den kranken O umzubringen. A tötet den O
daraufhin aus tiefem Mitleid. B hingegen hat es allein auf die Erbschaft des
O abgesehen.
In dieser Konstellation verwirklicht der Haupttäter A kein Mordmerkmal.
A hat sich daher „nur“ wegen Totschlags nach § 212 StGB strafbar gemacht.
Grundsätzlich ist der B daher als Anstifter zum Totschlag nach §§ 212, 26
StGB anzusehen. Doch verwirklichte B in seiner Person das täterbezogene
Mordmerkmal der Habgier, da er durch ein ungezügeltes, rücksichtsloses
Streben nach Gewinn zur Tat motiviert war. 15 Somit könnte § 28 StGB anwendbar
sein. Die Rechtsprechung, die Mordmerkmale als strafbegründend
ansieht, müsste eine Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB jedoch ablehnen: So
fehlen besondere persönliche Merkmale beim Anstifter B gerade nicht. Im
Gegenteil: Nur bei ihm, nicht aber bei Haupttäter A, liegt das Mordmerkmal
der Habgier vor. Der eindeutige Wortlaut steht der Anwendung des
§ 28 Abs. 1 StGB in diesem Fall daher entgegen. Es bliebe somit bei einer
Anstiftung zum Totschlag. Das Mordmerkmal wäre allein im Rahmen der
Strafzumessung nach § 46 StGB zu berücksichtigen. 16
13 Geppert, in: Jura 2008, 34 (39); Horn, in: Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 124. Lieferung, September 2010, § 211, Rn. 23; Küper,
in: JZ 1991, 910 (912).
14 Vgl. Horn, in: Systematischer Kommentar zum StGB, 124. Lieferung,
September 2010, § 211, Rn. 23.
15 Zum Mordmerkmal der Habgier vgl. Kühl, in: JA 2009, 566 (570).
16 BGHSt 50, 1 (6).
13

Ausbildung
Die herrschende Literatur würde hingegen § 28 Abs. 2 StGB anwenden. Da
Habgier nur bei B vorliegt, käme man durch § 28 Abs. 2 StGB zu einer Tat-
bestandsverschiebung: B wäre nicht mehr „nur“ strafbar wegen Anstiftung
zum Totschlag, sondern wegen Anstiftung zum Mord aus Habgier nach §§
211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 3, 26, 28 Abs. 2 StGB. Auch in diesem Fall ge-
lingt es mit dem Verständnis der Literatur, ein befriedigendes Ergebnis zu
erzielen. Dies spricht daher ebenfalls dafür, in § 211 StGB eine Qualifikati-
on des Totschlags, also in den täterbezogenen Mordmerkmalen strafschär-
fende besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB zu sehen. 17
III. DRITTE KONSTELLATION: GEKREUZTE MORDMERKMALE
Fall 5: A tötet den O, um an dessen Erbe zu gelangen. B hilft ihm hierbei,
um zu vertuschen, dass er den O vor seinem Tod um eine stattliche Summe
betrogen hat.
In Fall 5 verwirklichen nun sowohl Täter A als auch Gehilfe B täterbezoge-
ne Mordmerkmale. A handelte aus rücksichtslosem Gewinnstreben, also
aus Habgier i.S.d. § 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 3 StGB. Als Haupttat ist
daher ein Habgiermord gegeben. Das Handeln des B war hingegen moti-
viert durch das Bestreben, seinen vorangegangenen Betrug zu verdecken
i.S.d. § 211 Abs. 1, Abs. 2, 3. Gr. Alt. 2 StGB. Es liegt also ein Fall „gekreuzter
17 Ebenso Neumann, in: Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Auflage
2010, Bd. 2, § 211, Rn. 120.
Mordmerkmale“ vor. 18 Da der B jedoch selbst nicht aus Habgier handel-
te, müsste die Rechtsprechung konsequenterweise unter Anwendung des §
28 Abs. 1 StGB die Strafe des B nach § 49 Abs. 1 StGB mildern. Hingegen
könnte nicht berücksichtigt werden, dass der B seinerseits ein täterbezoge-
nes Mordmerkmal verwirklicht hat, welches wiederum beim A fehlt. 19 Dass
dieses Ergebnis wahrlich unbefriedigend ist, wird auch von der Rechtspre-
chung nicht verkannt. Deswegen verweigert die Rechtsprechung dem Teil-
nehmer eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB, wenn bei ihm ebenfalls
ein gleichartiges täterbezogenes Mordmerkmal vorliegt. 20 Da hier die von
A verwirklichte Habgier und die von B an den Tag gelegte Verdeckungsab-
sicht wohl als gleichwertig anzusehen sind, 21 bliebe es bei einer Strafbarkeit
des B wegen Beihilfe zum Mord aus Habgier nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 1.
Gr. Alt. 3, 27 StGB.
Sieht man hingegen mit der Literatur in Mordmerkmalen strafschärfende
Merkmale und wendet den Absatz 2 des § 28 StGB an, muss ein derartiger
„Zickzack“-Kurs gar nicht erst eingeschlagen werden. Die Fallgestaltung
ließe sich problemlos durch eine doppelte Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB
lösen: Durch eine erste (für den Teilnehmer vorteilhafte 22 ) Anwendung des
§ 28 Abs. 2 StGB wird dem Umstand Rechnung getragen, dass nur Haupttäter
A, nicht aber Gehilfe B aus Habgier handelte. Es kommt daher zu einer
Tatbestandsverschiebung. B ist danach strafbar wegen Beihilfe zum Totschlag
nach §§ 212, 27 StGB. Dem Umstand, dass allein der B, nicht aber
Haupttäter A, mit Verdeckungsabsicht handelte, wird durch eine zweite
(für den Teilnehmer nachteilige) Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB genügt.
Es kommt daher zu einer erneuten Tatbestandsverschiebung, sodass B nun
strafbar wegen Beihilfe zum Mord aus Verdeckungsabsicht nach §§ 211 Abs. 1,
Abs. 2, 3. Gr. Alt. 2, 27, 28 Abs. 2 StGB ist.
Auch anhand des Falls 5 wird die Überlegenheit des Verständnisses deutlich,
den Mord als Qualifikation des Totschlags einzustufen. Die Rechtsprechung
sieht sich selbst gezwungen, sich über den eindeutigen Wortlaut des
§ 28 Abs. 1 StGB hinwegzusetzen. Das dadurch erzielte Ergebnis mag zwar
zufriedenstellen; dogmatisch sauber ist diese „Notlösung“ aber nicht. Dies
gilt umso mehr, als derlei Ungereimtheiten bei einer Anwendung des § 28
Abs. 2 StGB gänzlich ausbleiben.
C. FAZIT
Die Probleme, welche sich um die Teilnahme an Mord und Totschlag ranken,
sind zwar durchaus vielschichtig. Doch lassen sie sich sowohl in der
Fallbearbeitung als auch in der Praxis lösen, wenn man sich vor Augen
führt, dass letztlich drei Grundkonstellationen zu unterscheiden sind. Erkennt
man nun auch noch, dass die maßgebliche Weichenstellung bei der
Frage nach dem Verhältnis von Mord und Totschlag erfolgt, steht einer zufriedenstellenden
Bearbeitung dieser Problematik nichts entgegen.
18 Begrifflich so Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn 164.
19 Vgl. dazu die Ausführungen zu Fall 4.
20 BGHSt 50, 1 (9).
21 Vgl. BGHSt 23, 39 f., wonach zwischen Verdeckungsabsicht und einem anderen
niedrigen Beweggrund eine solche Gleichartigkeit anzunehmen ist.
22 Vgl. Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn. 164.

Zur Anwendbarkeit von § 33 BauGB bei Aufhebung eines Bebauungsplans
von Rechtsreferendar Sven-Sebastian Ohms (Bielefeld)
A. EINLEITUNG
Zur Genehmigung von an sich den planungsrechtlichen Anforderungen
der §§ 34 und 35 BauGB nicht entsprechenden Bauvorhaben bei Übereinstimmung
mit den Festsetzungen eines noch nicht in Form eines Satzungsbeschlusses
öffentlich bekannt gemachten Bebauungsplanes hält das BauGB mit
§ 33 eine Regelung bereit, aufgrund derer die zukünftige Rechtslage des Bebauungsplans
für den Einzelfall bereits vorverlagert werden kann. Fraglich ist,
ob eine entsprechende Vorverlagerung der zukünftigen Rechtslage über § 33
BauGB auch bei zukünftigem ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans mit
der Folge der (Wieder-)Geltung der §§ 34 oder 35 BauGB möglich ist. In der
Literatur findet sich dazu bis dato kein einheitliches Bild.
Bevor in diesem Beitrag der Frage der Anwendbarkeit des § 33 BauGB oder
wenigstens seines Recht sgedankens für den Fall des absehbaren ersatzlosen
Wegfalls eines Bebauungsplans in einem Teil B erörtert werden soll, soll zu-
vörderst die grundlegende Systematik der Vorschrift in einem Teil A heraus-
gearbeitet werden.
B. DIE SySTEMATIK DES § 33 BAUGB
I. ALLGEMEINES
Die Vorschrift des § 33 BauGB ermöglicht zugunsten des Bauherren einen
Vorgriff auf die zukünftige Rechtslage eines in Aufstellung befindlichen Be-
bauungsplans bereits vor dessen öffentlicher Bekanntmachung als Satzung
und Rechtskrafterlangung in Form eines Satzungsbeschlusses der jeweili-
gen Gemeinde bzw. des jeweiligen Gemeinderates. 1 In Betracht kommt die
Anwendung des § 33 BauGB dabei immer in den Fällen, in denen ein Vor-
haben den Anforderungen an die Regelungen für den unbeplanten oder
jedenfalls nicht qualifiziert beplanten Bereich, den §§ 30, 34 und 35 BauGB,
nicht entspricht, wobei diese Regelungen stets vorrangig zu prüfen sind. 2
§ 33 BauGB enthält insoweit einen die zunächst negative Beurteilung nach
den §§ 30, 34 und 35 BauGB aufhebenden zusätzlichen positiven Zulas-
sungstatbestand, der gleichwertig – wenn auch subsidiär – neben die Zulas-
sungstatbestände der §§ 30, 34 und 35 BauGB tritt 3 , ohne dabei jedoch ei-
nen zusätzlichen planungsrechtlichen Bereich zu schaffen. Vielmehr gehö-
ren die Gebiete, auf die sich § 33 BauGB bezieht, jeweils zu einem der pla-
nungsrechtlichen Gebiete der §§ 30, 34 oder 35 BauGB. 4 Die Regelung des
§ 33 BauGB stärkt dabei die Planungshoheit der Gemeinden, als nach ihren
Wünschen und Planungen für die Zukunft „plankonforme“ Vorhaben trotz
bisweilen zeitintensiver Durchführung des Planaufstellungsverfahrens als
notwendiger Durchgangsstation zum bekannt gemachten, rechtswirksa-
1 Instruktiv zur Baugenehmigung nach § 33 BauGB: Bartholomäi, Die
vorzeitige Zulässigkeit nach § 33 BauGB, BauR 2001, S. 725 ff.
2 Vgl. statt vieler Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch,
11. Auflage 2009, § 33 Rn. 2.
3 Stollmann, Öffentliches Baurecht, 7. Auflage 2010, § 15 Rn. 2.
4 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 1.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Ausbildung
Sven-Sebastian Ohms, Jahrgang 1983, hat in Bielefeld Jura mit
dem Schwerpunkt Umwelt-, Technik- und Planungsrecht studiert.
Im Zuge seines Referendariats am Landgericht Bielefeld
darf er sich zurzeit im Bauamt der Stadt Bielefeld insbesondere
mit bauplanungsrechtlichen Fragen auseinandersetzen, woraus
auch dieser Beitrag resultiert. Der Beitrag stellt die Auffassung
des Verfassers dar und spiegelt nicht unbedingt die Rechtsauffassung
des Bauamtes der Stadt Bielefeld wieder.
men Bebauungsplan in der gewünschten Form zulässig sind und bereits
entstehen können. 5 Ferner wird durch die Regelung der Umfang der an der
Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG festgemachten, durch Gesetz
regelbaren Baufreiheit um einen weiteren gesetzlichen Genehmigungstat-
bestand erweitert. 6 Aufgrund des subsidiären Anwendungsraumes kommt
§ 33 BauGB stets nur positive, die Zulässigkeit eines an sich unzulässigen
Vorhabens doch noch be gründende Funktion zu, niemals jedoch negative,
die Zulässigkeit eines bereits nach allgemeinen Regeln zulässigen Vorha-
bens doch noch verhindernde Funktion. Ist ein Vorhaben einmal nach all-
gemeinen Regeln zulässig, bedarf es keines Rückgriffs auf § 33 BauGB mehr,
sodass eine vorhabenausschließende Funktion ausgeschlossen ist. 7 Indes
bedarf es einer derartigen verhindernden Funktion auch gar nicht, als mit
der Veränderungssperre nach §§ 14, 16 BauGB und der Möglichkeit der Zu-
rückstellung eines Bauvorhabens vor Beschluss einer Veränderungssperre
nach § 15 BauGB hinreichende Sicherungsmöglichkeiten gegeben sind. 8
II. ANWENDUNGSVORAUSSETZUNGEN
1. § 33 ABS. 1 BAUGB
Den Regelfall der Anwendung des §§ 33 BauGB stellt dessen Abs. 1 dar, bei
dessen Vorliegen der Bürger einen Rechtsanspruch auf Erteilung der be-
gehrten Baugenehmigung hat. 9 Die Voraussetzungen des Abs. 1 sind dabei,
dass
• ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist
(Abs. 1 Halbs. 1),
• die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2
und § 4a Abs. 2 bis 5 BauGB durchgeführt worden ist (sog. formelle Plan-
reife, Abs. 1 Nr. 1),
• anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Be-
bauungsplans nicht entgegensteht (sog. materielle Planreife, Abs. 1 Nr. 2)
– wobei die Möglichkeit von Ausnahmen und Befreiungen nach § 31
5 Vgl. Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 15 Rn. 3.
6 Vgl. Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 2 Rn. 3, 9.
7 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 2.
8 Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in
Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl age 2009, § 4 Rn. 212.
9 Statt aller Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33
Rn. 5, unter Berufung auf BVerwGE 20, 127, 131.
15

16
Ausbildung
Abs. 1 und 2 BauGB wie bei einem bereits rechtsgültigen Bebauungsplan
besteht 10 –,
• der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfol-
ger schriftlich anerkennt (Abs. 1 Nr. 3) – wobei diesem Anerkenntnis
dingliche Wirkung zukommt 11 – und
• die Erschließung gesichert ist (Abs. 1 Nr. 4).
2. § 33 ABS. 2 BAUGB
Nach § 33 Abs. 2 BauGB kann ein Vorhaben im Bereich eines zukünftigen
Bebauungsplans, der nach erfolgter Bürger- und Behördenbeteiligung nach
den §§ 3 und 4 BauGB nochmals geändert oder ergänzt wird, zugelassen
werden, wenn sich die vorgenommenen Änderung oder Ergänzung des Be-
bauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirken und die soeben
aufgezeigten Voraussetzungen des Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 erfüllt sind. Insoweit
besteht allerdings kein Rechtsanspruch des Bürgers auf die von ihm begehrte
Genehmigung, sondern lediglich auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. 12
3. § 33 ABS. 3 BAUGB
Nach § 33 Abs. 3 BauGB besteht schließlich für das vereinfachte Baugeneh-
migungsverfahren nach § 13 BauGB sowie für Bebauungspläne der Innen-
entwicklung nach § 13a BauGB die Möglichkeit, ein Vorhaben bereits vor
Durchführung der an sich erforderlichen Bürger- und Behördenbeteili-
gung zu genehmigen, sofern den Bürgern und Behörden bezogen auf dieses
einzelne Vorhaben Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemesse-
ner Frist gegeben wird, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hat-
ten. Dabei handelt es sich wiederum wie bereits bei Abs. 2 um eine Ermes-
sensvorschrift. 13
C. ZUR ANWENDBARKEIT DES § 33 BAUGB BEI ERSATZLOSEM
WEGFALL EINES BEBAUUNGSPLANS
Schwieriger als die aus dem Gesetz ablesbare Frage nach den Anwendungs-
voraussetzungen des § 33 BauGB während der Aufstellung eines zukünfti-
gen Bebauungsplans zu beantworten ist die Frage nach der Anwendung des
§ 33 BauGB – oder seines Rechtsgedankens im Wege einer Analogie – im
Falle des geplanten ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans, wenn durch
einen dem Aufstellungsbeschluss vergleichbaren Aufhebungsbeschluss das
Aufhebungsverfahren be reits in die Wege geleitet ist. Während die Anwen-
dung bei einem in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan völlig unum-
stritten ist, schweigt sich die Großzahl der einschlägigen Fachliteratur, die
diesen Umstand noch bejaht, zur Frage der Anwendbarkeit bei geplantem,
ersatzlosem Wegfall eines Bauleitplans aus. 14
10 Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 15 Rn. 10.
11 Vgl. Stock in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch,
§ 33 Rn. 38.
12 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 13.
13 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, a.a.O.
14 Nur mit einem allgemeinen Hinweis zur Änderung und Ergänzung eines
Bauleitplans ohne ein Eingehen auf die Aufhebung bei einem geplanten,
ersatzlosen Wegfall eines Bauleitplans lässt es etwa Krautzberger in: Battis/
Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 3, bewenden.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
I. GESETZLICHE ANORDNUNG IN § 1 ABS. 8 BAUGB?
Gelegentlich wird für die Anwendbarkeit des § 33 BauGB die Regelung des
§ 1 Abs. 8 BauGB über die Anwendbarkeit der Vorschriften zur Aufstellung
der Bauleitpläne auch zu deren Änderung, Ergänzung und insbesondere
Aufhebung ins Feld geführt. 15
1. ExKURS: DIE VERWEISUNGSNORM DES § 1 ABS. 8 BAUGB
Gemäß § 1 Abs. 8 BauGB gelten die formellen (§ 2 ff. BauGB) und materiel-
len (§ 1 BauGB) Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen auch
für die Änderung, Ergänzung und Aufh ebung von Bauleitplänen, worunter
nach § 1 Abs. 2 BauGB Flächennutzungspläne und die hier in Rede stehen-
den Bebauungspläne zu verstehen sind. Die Änderung eines Bauleitplans
ist die inhaltliche Veränderung von Darstellungen oder Festsetzungen ei-
nes vorhandenen Bauleitplans. 16 Die Ergänzung eines Bauleitplanes ist das
Hinzutreten von Darstellungen oder Festsetzungen in einem vorhandenen
Bauleitplan. 17 Die Aufhebung eines Bauleitplans bedeutet seine vollständi-
ge Aufhebung, unabhängig davon, ob der Bauleitplan durch einen neuen
Bauleitplan ersetzt wird. 18 Einer separaten Aufhebung eines Bauleitplans
bedarf es dabei nur in den Fällen, in denen ein Bauleitplan ersatzlos aufge-
hoben werden soll 19 oder in denen einem Bauleitplan auch bei Unwirksam-
keit seines Nachfolgeplans keine rechtliche Wirkung mehr zukommen
soll 20 . Andernfalls verliert der frühere Plan seine Wirksamkeit mit Wirk-
samwerden des späteren Planes nach dem allgemeinen, gewohnheitsrecht-
lich anerkannten Grundsatz „Die jüngere Rechtsnorm geht der älteren vor“,
ohne das es insoweit noch eines gesonderten Willensentschlusses oder
-beschlusses der Gemeinde bedarf. 21
2. ZUSAMMENSPIEL VON § 1 ABS. 8 BAUGB MIT § 33 BAUGB?
Der argumentative Ansatz, die Vorschrift des § 33 BauGB über die Verwei-
sungsnorm des § 1 Abs. 8 BauGB auch in Fällen des geplanten ersatzlosen
Wegfalls eines Bebauungsplans anzuwenden, vermag indes nicht zu über-
zeugen, als er übersieht, dass die Regelung des § 33 BauGB zwar im thema-
tischen Zusammenhang mit der Aufstellung eines Bebauungsplans steht, es
sich dabei jedoch gerade nicht um eine Vorschrift zur Aufstellung von Bau-
leitplänen – gemeint sind neben inhaltliche Anforderungen an die Bauleit-
15 Vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, 17. Ergänzungslieferung
Oktober 2010, § 33 Rn. 5, der eine Anwendung des § 33 BauGB auch
bei Aufhebung eines Bauleitplanes aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 8
BauGB grundsätzlich „nahe liegend“ findet, einer direkte Anwendung jedoch
das Fehlen zukünftiger Festsetzungen entgegenstehen sieht.
16 Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch 97. Ergänzungslieferung
September 2010, § 1 Rn. 254.
17 Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.
18 Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.
19 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 1 Rn. 132.
20 Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 1
Rn. 254a.
21 Vgl. Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.

pläne vor allem Verfahrens(!)-Vorschriften 22 – handelt, sondern um einen
bauplanungsrechtlichen Genehmigungstatbestand! Eine die Anwendbar-
keit statuierende Verweisung auf § 33 BauGB enthält § 1 Abs. 8 BauGB folg-
lich gerade nicht.
II. DIREKTE ANWENDBARKEIT DES § 33 BAUGB?
Einer direkten Anwendung des § 33 BauGB auf den Fall des geplanten er-
satzlosen Wegfalls eines Bauleitplans steht der Wortlaut der Vorschrift ent-
gegen, der insoweit lediglich von der Anwendung bei „Planaufstellung“
bzw. der „Aufstellung eines Bebauungsplans“ spricht 23 , ein Umstand, über
den wie aufgezeigt auch die gesetzliche Anordnung in § 1 Abs. 8 BauGB
nicht hinwegzuhelfen vermag. In methodischer Hinsicht spricht gegen eine
direkte Anwendung des § 33 BauGB weiter der Umstand, dass es bei geplan-
tem, ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans in zukünftiger Ermange-
lung eines ebensolchen an zukünftigen Festsetzungen fehlt, denen das Bau-
vorhaben entsprechen könnte – wo kein Bauleitplan, da auch keine Festset-
zungen. 24
III. ANALOGE ANWENDBARKEIT DES § 33 BAUGB?
In Ermangelung einer gesetzlichen Verweisungsnorm und des Vorliegens
der Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 BauGB verbleibt bei methodi-
scher Betrachtung nur noch die Möglichkeit der Anwendung des Rechtsge-
dankens des § 33 BauGB im Wege einer Analogie. Fraglich ist indes, ob es
für eine analoge Anwendung der Vorschrift überhaupt ein Bedürfnis gibt
oder ob den zu erwarten stehenden Änderungen der Zulässigkeitsvoraus-
setzungen eines Bauvorhabens in einem konkreten Gebiet nach absehba-
rem ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans nicht mit anderen Instru-
menten des BauGB hinreichend begegnet werden kann. Stock und Charlier
sprechen sich für eine Anwendung des Befreiungstatbestandes des § 31
Abs. 2 BauGB, sog. Baudispens, aus. 25 Dieser auf den ersten Blick bestechen-
de Ansatz übersieht jedoch, dass der Befreiungsmöglichkeit nach § 31
Abs. 2 BauGB enge, gesetzliche Grenzen gezogen sind. Neben den Alterna-
tiven Allgemeinwohlerfordernis nach Nr. 1 oder städtebauliche Vertretbar-
keit nach Nr. 2 oder Vorliegen eines unbeabsichtigten Härtefalls nach Nr. 3
(selten!) dürfen insoweit für alle drei Nummern gemein durch die Befrei-
ung insbesondere die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, was
22 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 1 Rn. 132
spricht insoweit von den „formellen und materiellen Vorschriften über die
Aufstellung von Bauleitplänen“ – und mithin inhaltlichen und Verfahrensvorschriften;
auch Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, § 1 Rn. 254,
nennt „insbesondere die Vorschriften des I. Kapitels, 1. und 2. Teil (§§ 1 ff.,
§§ 14 ff.)“ – und stellt somit ebenfalls auf inhaltliche und Verfahrensvorschriften
ab.
23 Tophoven in: Spannowsky/Uechtritz, Baugesetzbuch, 1. Auflage 2009, § 33
Rn. 5 = BeckOnline-Kommentar BauGB, § 33 Rn. 5; Charlier in: Rixner/
Biedermann/Steger (Hrsg.), Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO,
1. Auflage 2010, § 33 Rn. 12.
24 Tophoven in: Spannowsky/Uechtritz, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5 = BeckOnline-Kommentar
BauGB, § 33 Rn. 5; Roeser in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch,
§ 33 Rn. 5; Stock in: Ernst/Zink hahn/Bielenberg/Krautzberger,
Baugesetzbuch, § 33 Rn. 28; Charlier in: Rixner/Biedermann/Steger (Hrsg.),
Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, § 33 Rn. 12.
25 Stock in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 33
Rn. 28; Charlier in: Rixner/Biedermann/Steger (Hrsg.), Systematischer Praxiskommentar
BauGB/BauNVO, § 33 Rn. 12.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Ausbildung
gerade bei Vorliegen eines qualifizierten Bebauungsplanes i.S.d. § 30 Abs. 1
BauGB mit seinen dezidierten und umfassenden Festlegungen über Art
und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflä-
chen und die örtlichen Verkehrsflächen häufig der Fall sein wird. Hat mit
anderen Worten der Plangeber eine Festsetzung im Angesicht des Falles so
und nicht anders gewollt, ist für eine Befreiung kein Raum. 26
In einer Vielzahl von Fällen ließe sich somit eine befriedigende Lösung nur
über eine analoge Anwendung des § 33 BauGB für den Fall des absehbaren
ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans herbeiführen, sofern nämlich
die Analogievoraussetzungen vorliegen. Methodisch setzt dies eine plan-
widrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage voraus.
1. PLANWIDRIGE REGELUNGSLüCKE
Für das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke spricht der Umstand,
dass der Gesetzgeber mit Schaffung des § 33 BauGB seiner Wertung klar
Ausdruck verschafft hat, einem Vorhaben, dass nach geltendem Recht noch
unzulässig ist, aber in absehbarer Zeit zulässig werden wird und sich diese
Zulässigkeit nur aus verfahrenstechnischen Gründen zeitlich noch verzö-
gert, bereits vorab zur Zulässigkeit zu verhelfen. An einer entsprechenden,
diese Wert ung transportierenden Regelung für den Bereich des absehbaren
ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans fehlt es im BauGB indes, sodass
eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.
2. VERGLEICHBARE INTERESSENLAGE
Sowohl im Falle des Zulässigwerdens eines Bauvorhabens nach der zukünftigen
Rechtslage eines Bebauungsplans als auch des Zulässigwerdens nach
dem zukünftigen Wegfall eines zur Zeit noch bestehenden Bebauungsplanes
handelt es sich um eine Vorverlagerung der in abseh bar Zeit kommen-
den Rechtslage zugunsten des Bauherrn, sodass auch eine vergleichbare
Interessenlage hier vorliegt.
3. ERGEBNIS UND PRAKTISCHE ANWENDUNG
Aufgrund des Vorliegens der Analogievoraussetzungen kann für den Fall
des absehbaren er satz losen Wegfalls eines Bebauungsplans über eine ana-
loge Anwendung des § 33 BauGB die absehbare zukünftige Rechtslage in
sich in die Systematik des Baugesetzbuchs nahtlos ein passender Weise in
ihrer Gültigkeit für den Bauherrn vorverlagert werden. 27
Hinsichtlich der praktischen Anwendung ist zu beachten, dass anstelle der
zukünftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 33 Abs. 1 Nr. 2
BauGB die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – das Einfügen in
die nähere Umgebung nach § 34 BauGB bzw. das Vorliegen einer Privilegie-
rung nach § 35 BauGB – gelten. Bezüglich der schriftlichen Anerkennung
26 Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 31 Rn. 57.
27 So für den Rückfall in den unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB im
Ergebnis auch Roeser in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5;
Tophoven in: Spannowsky/Uechtritz, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5 = BeckOnline-Kommentar
BauGB, § 33 Rn. 5; – wobei die Einschränkung auf ein
Baugebiet nach § 34 BauGB in keinem der Fälle näher begründet wird und
wohl unter dogmatischen wie systematischen Gesichtspunkten auch nicht
begründbar ist.
17

Ausbildung
der zukünftigen Rechtslage nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ergeben sich keine
Besonderheiten; der Antragsteller erkennt einfach die zukünftige Geltung
der §§ 34 oder 35 BauGB, mit denen für ihn unter Umständen auch einzel-
ne, für ihn günstige Festsetzungen des in Aufhebung befindlichen Bebau-
ungsplans entfallen, an.
D. ZUSAMMENFASSUNG
In der Zusammenschau aus der mit Schaffung des § 33 BauGB zu Tage getre-
tenen gesetzgeberischen Wertung pro Bebaubarkeit und dem von Art. 14
Abs. 1 GG umfassten Grundrecht der Baufreiheit ergibt sich die dogmati-
sche Notwendigkeit einer analogen Anwendung des § 33 BauGB in Fällen, in
denen ein Bebauungsplan absehbar ersatzlos aufgehoben werden wird. Ne-
ben dem dogmatischen Ansatz vermag dieses Ergebnis auch rein praktisch
zu überzeugen, als ein Abwarten der verfahrensbedingten Verzögerungen
des Aufhebungsverfahrens dem Bauherrn in vielen Fällen aufgrund der
Rahmenbedingungen des Baus nicht zumutbar sein wird und es nicht Auf-
gabe der Baubehörden oder überhaupt der Behörden ist, dem Bürger bei sei-
nem Vorhaben – seien es nun Vorhaben im baurechtlichen Sinne, seien es
andere Vorhaben – unnötig Steine in den Weg zu legen. Gerade im Bereich
des Bauens mit der Schaffung von längerfristigen Zuständen wäre ein Fest-
halten des Bürgers an einer in absehbarer Zeit mangels Notwendigkeit nicht
mehr bestehenden Bauplanungsvorschrift inhaltlich nicht zu be gründen
und stellte sich somit als unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff dar.
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Geben Sie es zu: Beim Lesen der Frage, wer eigentlich genau der Herr Nieß-
brauch ist, haben Sie sich gefragt, ob das ernst gemeint ist. Zu Recht!
Und ja, diese Frage ist ernst gemeint. Sie stammt zwar nicht von mir. Im Rah-
men meines derzeitigen Referendardaseins ist sie mir aber gerade erst kürzlich
von einem Mandanten gestellt worden und ich musste mich im ersten Moment
– ehrlich gesagt – zusammenreißen, um nicht vor Lachen loszuprusten.
Im Nachhinein muss man sich aber wirklich fragen, ob eine solche Fragestel-
lung wirklich zum Lachen veranlassen sollte oder eher dazu geeignet ist, ein an
sich abgegriffenes Thema mal wieder zu Tage zu fördern und aus einem etwas
anderen Blickwinkel zu betrachten. Muss es sein, dass wir tagtäglich mit wilden
Fachbegriffen um uns werfen und uns alle verstehen, nur die nicht, die es ei-
gentlich etwas angeht?
Hier krankt schon die ganze Juristenausbildung. Man nehme einen frischgeba-
ckenen Diplom-Juristen und konfrontiere ihn mit einem juristisch unbewan-
derten Menschen, der eine vergleichbar einfache Frage zu einem juristischen
Problem hat. Beim frischgebackenen Diplom-Juristen flackert dann sofort der
Begriff „Drittschadensliquidation“ auf. Soll er nun aber seinem Gegenüber in
einfachen Worten erklären, was damit gemeint ist und dass ein Dritter nicht ge-
tötet werden soll, stellt sich schnell Hilflosigkeit ein – ist es doch eine vermeint-
lich schier unlösbare Aufgabe.
Aber warum tun wir uns damit so schwer? Eigentlich setzen wir uns doch so-
wohl im Studium, als auch in der späteren Praxis nur mit sehr unterschiedlich
gelagerten Lebenssachverhalten auseinander. Wir schöpfen also aus dem Leben
und versuchen dort aufgetretene Probleme einer überzeugenden und nach
Möglichkeit gerechten Lösung zuzuführen.
Einerseits ist dies sicherlich Ergebnis der derzeitigen Juristenausbildung. Im
Studium werden die theoretischen Grundlagen gesetzt, die praktischen Fähig-
keiten sollen dann im Referendariat vermittelt werden. So soll es zumindest
sein. Tatsächlich ist es häufig wohl eher so, dass im Studium ein Teil der theore-
tischen Kenntnisse vermittelt, im Referendariat aber ein solides Wissen in Ver-
bindung mit ersten praktischen Fähigkeiten erwartet wird.
Vor Jahren haben Universitäten dies erkannt und versuchen dies meist mit so
genannten Schlüsselqualifikationskursen oder anderen Konzepten zu kompen-
sieren – häufig zum Glück unter Heranziehung von Praktikern, die dann auch
den erforderlichen Praxis-Erfahrungsschatz mitbringen und auszugsweise wei-
tergeben können. An einigen Universitäten funktioniert das offenbar sehr gut,
bei anderen wirken diese Kurse eher als Schminke, um hinter anderen Fakul-
täten nicht zurückzustehen oder Vorwürfe der für das Referendariat meist zu-
ständigen OLG-Präsidenten einer mangelnden Praxisbezogenheit des Jura-Stu-
diums vorzubeugen.
Wirklich überzeugend ist die praktische Ausrichtung des Studiums mit Schlüs-
selqualifikationskursen und Praktika meines Erachtens aber bis heute nicht.
Das wahre Leben scheint an einigen Fakultäten vor der Hörsaaltür zu enden.
Schade!
Andererseits ist das allein nicht der Grund dafür, dass es jungen Juristen so
schwer fällt zu erklären, wer eigentlich nun der ominöse Herr Nießbrauch ist.
„wer ist eigentlich Herr Nießbrauch?“
von Iurratio-Chefredakteur Alexander Otto (Oldenburg)
Hinterfragen muss man vielleicht auch einmal, ob es wirklich sein muss, dass
wir eine über Jahrhunderte hinweg mehr und mehr ausufernde und immer
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Ausbildung
weniger verständlichere Fachsprache erlernen, aber nicht die Fähigkeit besitzen,
sie so zu übersetzen, dass uns der juristische Laie versteht.
Natürlich ist es wichtig, eine solche Fachsprache zu erlernen. Und natürlich ist
es wichtig, diese über Jahrhunderte gewachsene Rechtssprache zu bewahren.
Solche Werte sind in der Tat erhaltenswert. Auch kann man nicht von der Hand
weisen, dass das Beherrschen einer soliden Fachsprache zum Austausch unter
Kolleginnen und Kollegen hilfreich ist und in so mancher Auseinandersetzung
dazu beiträgt, dass diese niveauvoll und sachlich bleibt.
Aber nein, ich muss nicht stolz darauf sein, wenn ich in der Anfängervorlesung
mit Fachbegriffen um mich werfe, von denen ich nur im Ansatz weiß, was sich
dahinter verbirgt. Das gilt auch für Klausuren und Hausarbeiten. Klar, ver-
ständlich und angemessen sollen Ausdruck und Sprache in solchen Prüfungs-
leistungen sein. Sie werden aber nicht dadurch besser, dass sie zu einem großen
Teil aus Fachbegriffen bestehen.
Aber hier geht es ja nun wirklich nur um Prüfungsarbeiten, die ihrerseits von
Juristen gelesen werden, die das juristische Kauderwelsch verstehen. Aber solch
eine Sprache schleift sich schnell ein und setzt sich in einem eindimensionalen
Wortschatz fest. Und schnell merkt man dann auch im Alltag, wie sich das aus-
wirkt. Denn wer kennt nicht die Party, auf der man als angehender Jurist ent-
larvt und sofort für ein privates, juristisches Problem des Gegenübers verein-
nahmt wird? Meist handelt es sich um vergleichbar einfache Fallgestaltungen,
auf die man sofort eine Antwort weiß und diese in gewohntem Juristendeutsch
abhandelt. Das Gegenüber wird dann sicherlich denken, dass man schon einen
sehr bewanderten Eindruck macht. Nur versteht es uns auch, wenn wir mit
culpa in contrahendo und einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter,
der in einem Wohl-und-Wehe-Verhältnis zum eigentlichen Gläubiger steht,
auf ein liegengebliebenes Salatblatt im Einkaufsmarkt reagieren? Nein! Das Gegenüber
wird sich im Zweifel aber nicht outen und noch weiter nachfragen,
sondern es bei dem Akzeptieren dieser Antwort belassen. Ziel erreicht, weil ich
in Ruhe die Party weiterfeiern kann und nicht mehr mit Juristischem genervt
werde? Wer damit zufrieden ist, sollte so weitermachen wie bisher.
Wer aber Menschen helfen und sich ihnen sachgerecht widmen will, sollte
schon früh damit beginnen, nicht nur Fachbegriffe auswendig zu lernen, sondern
versuchen, diese in einfache, für Jedermann verständliche Worte zu übersetzen.
Das hilft nicht nur Herrn Nießbrauch, sondern auch einem selbst. Denn,
wer mit einfachen Worten erklären kann, wer Herr Nießbrauch ist, der wird im
Examen keine Probleme mehr mit ihm haben, weil er genau weiß, wer oder was
sich dahinter verbirgt!
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19

20
Ausbildung
das Relationsgutachten im Rahmen der zivilrechtlichen Klausur
im juristischen Vorbereitungsdienst
von RiLG Dr. Holger Schröder (Bremen)
A. EINLEITUNG
Dr. Holger Schröder studierte Jura an der Universität Bremen
und absolvierte 2004 sein 1. und 2006 sein 2. Staatsexamen.
In der Zeit von 2006-2007 promovierte er an der Universität
Bremen und absolvierte 2004 und 2006 seine Examina“. Seit
2007 ist er Richter in Bremen, seit 2010 am Landgericht und
zusätzlich als Prüfer beim Senator für Justiz und Verfassung
für das 1. Staatsexamen und in der Referendarausbildung
beim Hanseatischen Oberlandesgericht Bremen tätig.
Die Relationstechnik stellt in der (zivil-)gerichtlichen Praxis ein Instrument
dar, mit dem der Richter im Zuge eines integrierten fallumgreifenden
Subsumtionsprozesses den Prozessstoff fallrelevant ordnet, auswertet und
bewertet und damit schließlich zu einer Entscheidung gelangt, die im Ergebnis
häufig mit einem Urteil oder Beschluss verkündet wird. 1 Für Rechtsreferendare
ist von daher die in einem Relationsgutachten umgesetzte Relationstechnik
unabdingbarer Ausbildungsgegenstand. 2 Dabei wird der
Klausursachverhalt regelmäßig aus einem zivilgerichtlichen Aktenstück
bestehen, das z.B. eine Klageschrift, eine Klageerwiderung, ggf. Replik und
Duplik sowie ein Hauptverhandlungsprotokoll enthalten kann. Hieraus
sind dann die notwendigen Informationen für das Relationsgutachten zu
entnehmen.
Die Parteien tragen in einem zivilgerichtlichen Gerichtsverfahren eine Vielzahl
von Tatsachen vor, die insgesamt unstreitig, streitig, aber auch - wie
regelmäßig - teilweise unstreitig und streitig sein können. Diese gilt es nach
eben diesen Kriterien einzuordnen, um einen strukturierten Überblick dafür
zu erhalten, ob die seitens des Klägers vorgetragenen Tatsachen überhaupt
sein Begehren in rechtlicher Hinsicht tragen. Und im bejahenden Fall,
ob auch die seitens des Beklagten vorgetragenen Tatsachen für die Verteidigung
gegen den klägerischen Anspruch in rechtlicher Hinsicht von Bedeutung,
d.h. geeignet sind, den Anspruch des Klägers zu vernichten. Auch ist
der sortierte Tatsachenvortrag wichtig für die Frage, welche - nur streitigen
- Tatsachen Anlass zur Beweiserhebung geben. Schließlich endet das Relationsgutachten
in der Regel mit dem, womit das Urteil nach dem Rubrum
anfängt, nämlich mit dem Hauptsachetenor und den Nebenentscheidungen.
B. RELATIONSGUTACHTEN
Das Relationsgutachten 3 unterteilt sich äußerlich ordnend in den Sachbe-
1 Aber auch das Erfordernis eines rechtlichen Hinweises z.B. kann das Ergebnis
eines Relationsgutachtens sein.
2 Ob eine Relationsklausur als Pflichtklausur für das 2. Staatsexamen gestellt
wird, ist in den Bundesländern unterschiedlich geregelt. In Bremen wird eine
solche nicht gestellt, aber durchaus noch als zu bewertende Übungsklausur
eingesetzt.
3 Die nachfolgende Darstellung kann nur einen groben Umriss zur Thematik
bieten, die als Einstiegshilfe zum besseren Verständnis des Sinns und Zwecks
einer Relation gedacht ist.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
richt, ggf. die Auslegungs- und Zulässigkeitsstation, die Kläger- und Beklagtenstation,
Beweisstation, sowie die Tenorierungsstation mit der
abschließenden Hauptsacheentscheidung und den Nebenentscheidungen.
I. DER SACHBERICHT
Dem Relationsgutachten ist ein Sachbericht4 voranzustellen, der aus unstreitigen
und streitigen Tatsachen, den Parteianträgen und ggf. einer
Prozessgeschichte besteht. Der Sachbericht stellt den entscheidungsreifen
und nach bestimmten - im nachfolgenden dargestellten - Kriterien sortierten
Rechtsstreit dar.
1. UNSTREITIGE TATSACHEN
Der Sachbericht beginnt zunächst mit den unstreitigen Tatsachen 5 , die
sprachlich zwingend im Imperfekt 6 darzustellen sind. Unstreitig sind solche
Tatsachen, die von den Parteien7 übereinstimmend vorgetragen worden
sind, oder aber von einer Seite vorgetragene Tatsachen, die von der anderen
Seite nicht bestritten werden. Trägt der Kläger z.B. vor, dass der Beklagte
ihn geschlagen und dabei die Nase gebrochen habe, und erwidert der Beklagte
darauf, dass er den Kläger zwar auf die Brust geschlagen habe, aber
eben nicht auf die Nase, so dass jedenfalls er diese nicht gebrochen haben
könne, wäre der Sachbericht bezüglich dieser Informationen einfach wie
folgt zu fassen: Der Beklagte schlug den Kläger. Denn den Schlag selbst bestreitet
nicht mal der Beklagte. Nur das Ziel des Schlages und die daraus
resultierende Verletzungsfolge wären streitig.
2. STREITIGE TATSACHEN
Nachdem akribisch alle unstreitigen Tatsachen in der Imperfektform zusammengetragen
wurden, schließen sich die streitigen Tatsachen an, und
zwar eben solche, die von der jeweils anderen Partei bestritten werden.
a) Streitiges Klägervorbringen
Dabei ist zwingend mit dem streitigen klägerischen Tatsachenvortrag anzufangen,
der im Konjunktiv darzustellen ist. Im vorgenannten Fall müsste
es heißen: Der Kläger behauptet, dass der Beklagte ihm auf die Nase geschla-
4 Der Sachbericht ähnelt dem Tatbestand im Urteil. Unterscheidend ist nur,
dass der (Urteils)Tatbestand nur diejenigen Tatsachen zum Inhalt hat, die wesentlich
für die Entscheidung sind, während in den Sachbericht auch solche
gehören, die darüber hinausgehen. Der Sachbericht wird jedoch in einer
Klausursituation regelmäßig erlassen.
5 Bei einem längeren Sachverhalt bietet sich ein Einleitungssatz an, wie etwa:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall.
6 Einfache Vergangenheitsform.
7 Dazu gehören regelmäßig der Kläger und der Beklagte.

gen und ihm diese dadurch gebrochen habe. 8 Wichtig ist, dass nur Tatsachen
streitig sein können. Rechtsansichten stellen gerade keine Tatsachen dar,
und gehören somit im Grundsatz nicht in den Sachbericht. 9 Meint der
Kläger, der Darlehensvertrag sei wegen der vereinbarten Zinsen i.H.v. 20%
sittenwidrig, so kann allenfalls nur die vereinbarte Höhe (20%) als Tatsache
streitig werden, nicht aber die Sittenwidrigkeit, die als Rechtsfrage vom Gericht
zu beantworten ist. 10
b) Parteianträge
Nach dem streitigen Klägervorbringen werden zunächst die Parteianträge
angebracht. Dabei werden diese aus der Klageschrift 11 und der Klageerwiderung12
unverändert übernommen, und zwar auch dann, wenn die Anträge
unverständlich, missverständlich oder gar unvollständig sind. Solche
Mängel werden dann ggf. in der Auslegungsstation beseitigt. 13 Die Anträge
werden jeweils mit: Der Kläger/Der Beklagte beantragt, eingeleitet und in der
nächsten Zeile dann - eingerückt - weiter der konkrete Antrag übernommen. 14
c) Streitiges Beklagtenvorbringen
Nach den übernommenen Parteianträgen folgt das streitige Beklagtenvorbringen.
Hier gilt nichts anderes als das unter 2. a) Gesagte, auch hinsichtlich
des in sprachlicher Form zu verwendenden Konjunktivs. Dabei ist aber
hervorzuheben, dass nur solches streitige Beklagtenvorbringen darzustellen
ist, mit dem auf das klägerische Vorbringen eingegangen wurde. 15 Wenn
also der Kläger z.B. behauptet, dass der Beklagte ihn geschlagen habe, und
der Beklagte stellt schon den Schlag selbst in Abrede, bräuchte nach der
Darstellung des dann streitigen Klägervorbringens (Der Kläger behauptet,
dass der Beklagte ihn geschlagen habe) bei dem streitigen Beklagtenvorbringen
nichts mehr dazu gesagt werden. Denn aus dem streitigen Klägervorbringen
wird diese streitige Tatsache deutlich. Es würde eine reine - und
damit überflüssige - Wiederholung darstellen, würde es dann noch im Rahmen
des streitigen Beklagtenvorbringens heißen: Der Beklagte behauptet,
dass er den Kläger nicht geschlagen habe.
Da hier aber der Beklagte den Schlag nicht negiert, sondern näher auf ihn
eingegangen ist16 , wäre an dieser Stelle im streitigen Beklagtenvorbringen
8 Wesentlich ist zu erkennen, dass der Beklagte nicht den Bruch der Nase als
solchen bestreitet, sondern nur seinen Verursachungsbeitrag dazu, mithin die
haftungsbegründende Kausalität, also ob zwischen dem Verhalten des Schädigers
(Schlag) und der eingetretenden Rechtsgutverletzung (gebrochene
Nase) ein Ursachenzusammenhang gegeben ist; vgl. Grüneberg, in: Palandt,
70. Auflage, Vorb. v. § 249, Rn. 24 . In der Praxis würde wohl auch der Bruch
selbst bestritten werden, so dass dieser durch ein ärztliches Attest oder durch
eine Inaugenscheinnahme zu beweisen wäre.
9 Anders ist dies, wenn nur durch die Darstellung der Rechtsansicht der
Zusammenhang verständlich wird, oder aber, wenn wesentlich um solche
gestritten wird.
10 Damit ist den Parteien natürlich nicht verwehrt, ihre Rechtsmeinungen
dazu kundzutun, die auch Einfluss auf die richterliche Entscheidungsfindung
haben können. Nur gehören diese Ansichten eben nicht in den Sachbericht
aufgenommen.
11 Das sind in der Regel der Hauptsacheantrag (z.B. Zahlung) und ggf. die Nebenanträge
(z.B. Zinsen).
12 Das wird in der Regel der Klagabweisungsantrag sein.
13 Siehe dazu unten, II. 1..
14 Dabei können lediglich die häufig angebrachten, aber überflüssigen Anträge
auf Kostenauferlegung und Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
weggelassen werden, weil über diese ohnehin von Amts wegen zu entscheiden
ist, siehe § 308 Abs. 2, §§ 708 ff. ZPO.
15 Sog. qualifiziertes Bestreiten.
16 Womit er qualifiziert bestritten hat.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Ausbildung
anzuführen: Der Beklagte behauptet, den Kläger nicht auf die Nase, sondern
auf die Brust geschlagen zu haben. In diesem Fall würde es nicht ausreichen,
wenn der Beklagte den Schlag zwar ohne nähere Konkretisierung zugibt,
den dadurch seitens des Klägers behaupteten Nasenbruch aber einfach bestreitet.
Denn für jeden objektiven Leser würde sich dann die Frage ergeben,
wieso der Beklagte dem Kläger die Nase denn nicht gebrochen haben
soll, wenn er ihn doch geschlagen habe: Weil er ihn eben nicht auf die Nase,
sondern auf die Brust geschlagen haben will. Diese Information muss der
Beklagte deshalb hier liefern.
Wichtig in diesem Zusammenhang ist die - nur gedankliche - Feststellung
der Beweislastverteilung17 , um ermitteln zu können, ob die jeweilige
Behauptung in das streitige Kläger- oder in das streitige Beklagtenvorbringen
anzuführen ist. In unserem zuerst genannten Fall ist der Kläger beweisbelastet
für die anspruchsbegründenden Tatsachen im Rahmen des § 823
Abs. 1 BGB, also u.a. für die hier dargestellte Handlung, Rechtsgutverletzung
und haftungsbegründende Kausalität. Von daher gehört diese
Behauptung in das klägerische streitige Vorbringen.
3. PROZESSGESCHICHTE
Die Prozessgeschichte, die sprachlich in der Perfektform zu fassen ist, enthält
nur solche Fakten, die im Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren
stehen, sie haben dagegen nichts mit den materiell rechtlichen Fragen
zu tun. Solche prozessgeschichtlich relevanten Informationen sind
z.B. Zustellungsdaten von Klageschrift oder Repliken und Dubliken, wenn
z.B. Verspätung gerügt wird, oder aber wenn sich Besonderheiten ergeben,
wie z.B. (teilweise) Erledigungen. 18 Stellen sich solche Probleme nicht,
braucht eine Prozessgeschichte nicht mit aufgenommen zu werden. 19 Nur
wenn eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, ist im Rahmen der Prozessgeschichte
diese darzustellen. Es könnte wie folgt formuliert werden:
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen X, Y und
Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll
vom 01.02.2011 Bezug genommen.
II. DAS GUTACHTEN
Nach dem Sachbericht folgt nun das Gutachten, das mit den sog. Darlegungsstationen
beginnt. Dort werden die jeweiligen tatsächlichen Darlegungen
der Parteien - wie aus dem ersten Staatsexamen bekannt - einer
rechtsgutachterlichen Prüfung unterzogen. Eingeleitet wird das Gutachten
mit einem Entscheidungsvorschlag wie z.B.: Ich schlage vor, der Klage statt-
17 Wobei die allgemeine Grundregel gilt, dass jede Partei die Behauptungs-
und Beweislast dafür trägt, dass der Tatbestand der ihr günstigen Rechtsnorm
erfüllt ist, wenn denn nicht besondere Beweislastregeln durch Gesetz oder
Rechtsprechung greifen, vgl. Reichold, in: Thomas/Putzo, 29. Auflage, Vorb.
§ 284, Rn. 23.
18 Diese Darstellung ist bei weitem nicht abschließend. Die Kenntnisse dazu
können nur im Rahmen der weiteren Ausbildung erworben und vertieft
werden.
19 Der Sachbericht ist hier nicht vollständig dargestellt, sondern wird z.B.
durch Widerklage oder besondere Klagearten entsprechend modifiziert oder
ergänzt. Insoweit wird auf Fn. 18 verwiesen.
21

22
Ausbildung
zugeben oder: Ich schlage vor, die Klage abzuweisen. 20
1. AUSLEGUNGSSTATION
Eine Auslegungsstation ist nur dann aufzunehmen, wenn die Anträge von
auch nur einer Partei nicht hinreichend bestimmt gestellt sind. Sind sie also
auslegungsbedürftig und auch auslegungsfähig21 kann hier der tatsächlich
gewollte Antrag dargelegt werden. Stellt z.B. der Kläger den Antrag, den
Beklagten zu verurteilen, ihm die geliehenen 200,- € zurück zu bringen,
müsste der Antrag auf Zahlung von 200,- € ausgelegt werden.
2. ZULäSSIGKEITSSTATION ODER AUCH PROZESSSTATION
In der Zulässigkeitsstation werden nur solche Zulässigkeitsfragen geklärt, die
klärungsbedürftig sind oder von einer Partei gerügt werden, wie z.B. die örtliche
oder sachliche Zuständigkeit des Gerichts. Stellen sich hinsichtlich der
Zulässigkeit der Anträge keine Probleme, fällt diese Station ersatzlos weg.
3. KLäGERSTATION
In der Klägerstation werden die Behauptungen des Klägers als wahr unterstellt
und unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt geprüft. Wichtig in diesem
Zusammenhang ist, dass man an dieser Stelle nicht von der Begründetheit
oder Unbegründetheit der Klage spricht, sondern lediglich von der
Schlüssigkeit oder Unschlüssigkeit des Klägervorbringens. Denn auch
wenn seine Behauptungen sich unter einer rechtlichen Norm subsumieren
lassen, bedeutet dies nicht, dass der Kläger auch seinen Anspruch durchgesetzt
bekommt. 22 In unserem ersten Beispiel steht dem Kläger nach seinem
Vortrag ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs.1 BGB und auch ein solcher
aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 223 Abs. 1 StGB zu, so dass sein Vorbringen
schlüssig ist. 23 Auch wenn der Beklagte den Schlag auf die Nase bestreitet,
ist das an dieser Stelle bedeutungslos, weil eben der Vortrag des Klägers
als wahr zu unterstellen ist. Der Sinn liegt darin, dass es auf den Beklagtenvortrag
nicht mehr ankommt, wenn schon der eigene Vortrag des Klägers
seinen Anspruch nicht tragen würde. Legt z.B. der Kläger dar, dass er dem
Beklagten eine DVD geschenkt habe, und klagt er nunmehr auf Herausgabe
derselben, wäre sein Vorbringen unschlüssig, weil weder ein vertraglicher
noch ein dinglicher Herausgabeanspruch ersichtlich ist. 24
20 Es kann sich anbieten in der Klausur eine Zeile offen zu lassen, wenn sich
einem das Ergebnis erst später erschließt. Man sollte aber nicht vergessen, zum
Schluss den Entscheidungsvorschlag nachzutragen. Wichtig ist, dass man an
dieser Stelle noch von „Stattgeben der Klage“ reden darf, weil es sich eben nur
um einen Vorschlag handelt und noch nicht um den Tenor selbst. Ein häufig
gemachter Fehler sollte indes dringend vermieden werden, nämlich später im
Tenor von „der Klage wird stattgegeben“ zu sprechen. Siehe dazu Fn. 40.
21 Andernfalls wäre ein richterlicher Hinweis zu erteilen, so dass ggf. nachgebessert
werden könnte, § 139 ZPO.
22 Denn der Beklagte könnte sich z.B. auf die Einrede der Verjährung berufen,
auf den Untergang der Forderung etc.
23 Im Gutachten ist hier, wie aus der universitären Ausbildung bekannt, der
§ 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 223 StGB durchzuprüfen.
24 Anders natürlich dann, wenn z.B. eine Herausgabeverpflichtung wegen Widerrufs
bei groben Undanks bestünde, §§ 530 Abs. 1, 531 Abs. 2, 812 BGB.
Die dafür erforderlichen Tatsachen müssten dann aber vorgetragen werden.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
4. BEKLAGTENSTATION
In der Beklagtenstation verhält es sich wie in der Klägerstation, d.h., das
Beklagtenvorbringen ist als wahr zu unterstellen und unter jedem rechtlichen
Gesichtpunkt einer gutachterlichen Prüfung zu unterziehen. Auch an
dieser Stelle spricht man nicht von Be- oder Unbegründetheit, sondern,
weil der Beklagte sich verteidigt, von Erheblich- oder Unerheblichkeit des
Beklagtenvorbringens. In unserem Fall wäre das Beklagtenvorbringen erheblich,
weil nach dem Vortrag des Beklagten es mangels Schlages auf die
Nase an der erforderlichen haftungsbegründenden Kausalität fehlt und
demnach § 823 BGB nicht greift und auch andere Verletzungsfolgen nicht
vorgetragen sind, die zu der Annahme der Kausalität führen könnten.
5. BEWEISSTATION
Für den Fall, dass schon das Klägervorbringen unschlüssig ist, wäre das
Gutachten beendet, weil es dann auf das Beklagtenvorbringen nicht mehr
ankommt. 25 Ist dagegen zwar das Klägervorbringen schlüssig, das Beklagtenvorbringen
aber unerheblich, wäre das Gutachten ebenfalls - dann nach
der Beklagtenstation - beendet, weil der Kläger zwar mit seinem Anspruch
durchdringt, der Beklagte aber keine erheblichen Tatsachen vorträgt, die
eine Beweisaufnahme erforderlich machen würden. 26 Nur wenn - wie hier -
sowohl das Klägervorbringen schlüssig, als auch das Beklagtenvorbringen
erheblich ist, schließt sich die Beweisstation an, weil nunmehr im Wege einer
Beweisaufnahme zu ermitteln ist, welcher Vortrag in tatsächlicher Hinsicht
richtig ist. In einer Klausursituation wird häufig ein Hauptverhandlungsprotokoll
Aktenbestandteil sein, das eine, oder auch mehrere Zeugenaussagen
enthalten kann. Diese Aussagen gilt es dann zu würdigen. Im
Gutachten würde im unserem Fall wie folgt eingeleitet werden: Ist bewiesen,
dass der Beklagte den Kläger auf die Nase geschlagen hat? Auch an dieser
Stelle wird wieder gedanklich die Beweislastverteilung gefasst. 27 Denn nur
weil der Kläger für die Tatsache der haftungsbegründenden Kausalität beweisbelastet
ist, ist die Frage so zu formulieren. Ginge es z.B. um einen unstreitig
geschlossenen Kaufvertrag, aus dem der Kläger den Kaufpreis fordert,
der Beklagte aber einwendet, diesen schon bezahlt zu haben, so müsste
es heißen: Ist bewiesen, dass der Beklagte den Kaufpreis in Höhe von X €
bezahlt hat? Denn für die Erfüllung ist der Schuldner, mithin der Beklagte
nach § 362 Abs. 1 BGB beweisbelastet. 28 Sodann ist weiter anzuführen: Dies
könnte bewiesen sein durch die Aussage/Bekundungen/Angaben der Zeugin
Y. 29 Die von der Gegenseite benannten und vernommenen Zeugen sind
dann im Anschluss zu würdigen: Der Schlag auf die Nase ist auch nicht
durch die Aussage des Zeugen Z widerlegt. Denn dieser hat den Schlag nach
eigener Bekundung nicht einmal gesehen. Das Ergebnis dieser Station könn-
25 Die Klage wäre abzuweisen, es folgt unmittelbar die Tenorierungsstation
und dann der Tenor, siehe II. 6.
26 Der Klage wäre stattzugeben, es geht wiederum unmittelbar mit der Tenorierungsstation
weiter, siehe II. 6.
27 Die Erklärung, wer die Beweislast trägt ist entbehrlich, weil an der Beweisfrage
zu sehen ist, ob die Beweislastverteilung richtig verstanden und vorgenommen
worden ist.
28 Konsequent müsste es dann im streitigen Beklagtenvorbringen heißen: Der
Beklagte behauptet, den Kaufpreis gezahlt zu haben.
29 Es sind nun die protokollierten Aussagen zu würdigen, was an dieser Stelle
nicht vertieft werden kann. Hierzu empfiehlt sich die Lektüre einschlägiger
Ausbildungsliteratur oder einfach das Lesen von Urteilen!

te dann lauten: Damit ist bewiesen, dass der Beklagte den Kläger auf die
Nase geschlagen hat; die Klage ist damit begründet 30 , oder: Damit ist nicht
bewiesen, dass der Beklage den Kläger auf die Nase geschlagen hat; die Klage
ist damit unbegründet 31 . Sollte der seitens des Beklagten benannte und ver-
nommene Zeuge Z glaubhaft 32 und glaubwürdig 33 den Schlag nur auf die
Brust bestätigen, könnte es heißen: Damit steht fest, dass der Beklagte den
Kläger nicht auf die Nase geschlagen hat. 34
6. TENORIERUNGSSTATION
Die Tenorierungsstation muss in jedem Fall folgen, unabhängig davon, ob
eine Tatsache bewiesen worden ist oder nicht. Denn hier werden nunmehr
die rechtlichen Grundlagen für die Entscheidung dargestellt 35 , also im Falle
der Begründetheit der Klage die für die Verurteilung, und im Falle der Un-
begründetheit der Klage die für die Klagabweisung notwendigen Vorschrif-
ten für die Kostentragung und für die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit. 36 Im erstgenannten Fall könnte es z.B. wie folgt heißen:
Der Beklagte trägt nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits. Das
Urteil ist nach § 709 S. 2 ZPO für den Kläger nur gegen Sicherheitsleistung für
vorläufig vollstreckbar zu erklären. 37 Im zuletzt genannten Fall könnte for-
muliert werden: Dem Kläger sind nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des
Rechtsstreits aufzuerlegen. Das Urteil ist für den Beklagten nach § 708
Nr. 11 ZPO (ohne Sicherheitsleistung) für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Gemäß § 711 ZPO ist zugunsten des Klägers, hier als Schuldner 38 , eine Ab-
wendungsbefugnis aufzunehmen.
7. TENOR
Zuletzt ist der vollständige Tenor, also die Hauptsacheentscheidung sowie
die Nebenentscheidungen ausformuliert darzustellen. 39
z.B.:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.300 € zu zahlen. 40
30 An dieser Stelle muss von Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage
gesprochen werden, weil nunmehr das Ergebnis feststeht.
31 Z.B. bei einem non liquet.
32 Glaubhaft kann nur die Aussage als solche sein, nicht aber der Zeuge selbst.
Bei diesem kann nur von Glaubwürdigkeit gesprochen werden. Wenn z.B. der
Zeuge angeben würde, dass der Beklagte 2,80 groß sein würde, ist die Aussage
nicht glaubhaft, wobei der Zeuge selbst durchaus glaubwürdig sein könnte,
wenn er das selbst nachvollziehbar glaubt. Lügt der Beklagte offenkundig ist
er selbst unglaubwürdig, seine Angaben sind unglaubhaft.
33 Siehe Fn. 32.
34 Mit dieser Formulierung ist aber keine Beweislastumkehr gemeint. Der
Beklagte hat nur den Gegenbeweis erbracht.
35 In dieser Station ist es durchaus möglich, sich auf den Urteilsstil zu
beschränken.
36 Diese stellen Nebenentscheidungen dar, die einer eigenen ausführlichen
Darstellung bedürfen und hier nicht weiter vertieft werden können.
37 Das wäre der Fall, wenn der Hauptsachebetrag der Verurteilung 1.250 €
übersteigt, wie sich aus §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO ergibt.
38 Denn der Kläger schuldet dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits.
39 Hier zeigt sich, ob eine Auslegungsstation sinnvoll gewesen wäre. Der
Tenor muss so konkret sein, dass er vollstreckbar ist, was mitunter bei Herausgabe-
oder Unterlassungsklagen Schwierigkeiten bereiten kann.
40 Der Rechtsgrund der Zahlung, wie z.B. Schmerzensgeld, ist nicht mit aufzunehmen,
dieser ergibt sich aus den Entscheidungsgründen im anschließenden
Urteil. Wie bereits oben erläutert (Fn. 20), darf es hier auf keinem Fall heißen:
„Der Klage wird stattgegeben“. Ein solches Urteil wäre nicht vollstreckbar.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Academic Year 2011/2012
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2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 41
C. FAZIT
Das Relationsgutachten bereitet - z.B. - ein Urteil vor. Nach Abschluss des
Relationsgutachtens sind also alle Grundlagen für das in der Praxis nun-
mehr anzufertigende Urteil geschaffen. Das erleichtert die Absetzung des
Urteils in erheblichem Maße. Tatsächlich verhält es sich so, dass in der Pra-
xis wohl kaum jemand die Zeit dafür hat, ein solches Gutachten zu erstellen.
Jedoch muss die Relationstechnik jedenfalls gedanklich - und wird meist
unbewusst - bei der Urteilsabsetzung angewandt werden. Sie spielt eine we-
sentliche Rolle nicht nur für die Arbeitserleichterung, sondern auch für das
geordnete Verständnis für den Fall und damit für die richtige Entschei-
dungsfindung. Der Ausbildungsabschnitt über das Relationsgutachten soll-
te von daher nicht unterschätzt werden.
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41 Der Kläger braucht keine Erwähnung zu finden, weil sich aus Nr. 2 des
Tenors ergibt, dass nur der Kläger Gläubiger ist, und damit nur er vollstrecken
kann. Anders ist dies bei Teilabweisungen.
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23

24
Schwerpunkte
Ombudsinstitutionen im deutschen Strafvollzug: eine notwendige
ergänzung zum gerichtlichen Rechtsschutz?
von Rechtsreferendarin Maren Klöver (Hannover)
A. EINLEITUNG
Maren Klöver, Jahrgang 1985, studierte von 2005 bis 2010
Rechtswissenschaften an der Universität Bremen, wo sie
das erste Staatsexamen ablegte. Seit dem 1. Dezember ist
sie Rechtsreferendarin am OLG Celle. Bei dieser Arbeit han-
delt es sich um die gekürzte Fassung ihrer Examenshaus-
arbeit aus dem Jahr 2009 im Schwerpunkt „Strafrecht und
Kriminalpolitik in Europa“.
Immer wird in den Medien über Zwischenfälle in verschiedenen Justizvoll-
zugsanstalten deutschlandweit berichtet. Insbesondere der sogenannte
„Foltermord“ in der JVA Siegburg (Nordrhein-Westfalen) im Jahr 2006
sorgte für ein großes mediales und öffentliches Interesse. Vor allem die
Haftbedingungen der Justizvollzugsanstalten standen dabei im Fokus der
Berichterstattung. Auch das Komitee zur Verhütung von Folter und un-
menschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe, kurz CPT, stell-
te erhebliche strukturelle Gefahrenlagen fest 1 .
Als Reaktion darauf ernannte die nordrhein-westfälische Justizministerin
Müller-Piepenkötter im April 2007 den pensionierten Amtsgerichtsdirek-
tor Rolf Söhnchen zum Ombudsmann für die Justizvollzugsanstalten in
NRW. Söhnchens Funktion ist derzeit einmalig in der Bundesrepublik.
Hauptargument der Länder gegen die Einführung eines Ombudsmannes
im Bereich des Strafvollzuges ist, dass es bereits ein zweistufiges Rechts-
schutzsystem geregelt in den §§ 109 ff. des Strafvollzugsgesetzes gebe und
ein solches zusätzliches Instrument nicht notwendig sei.
Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich die vorliegende Arbeit mit der
Frage, ob es tatsächlich nicht notwendig ist, eine solche Institution im deut-
schen Strafvollzug einzuführen.
B. WAS SIND OMBUDSINSTITUTIONEN?
Das Wort Ombudsmann leitet sich aus dem altertümlichen schwedischen
Wort „umbup“ her, was so viel bedeutet wie Macht, Autorität. Die schwedi-
sche Bezeichnung „ombudsman“ führt dabei auf eine Person zurück, die
als Sprecher oder Vertreter eines anderen handelt 2 . Wörtlich übersetzt be-
deutet „ombudsman“ Beauftragter 3 .
Im staatsrechtlichen Sinn handelt es sich bei dem Ombudsmann um eine
vom Parlament eingesetzte Vertrauensperson. Aufgabe dieser an sich un-
abhängigen Person ist es, die Rechte der Bürger zu schützen und das Parla-
1 Feest in: Deutsches Institut für Menschenrechte: Justizvollzugsanstalten:
totale Institutionen, Folter und Verbesserung der Prävention, S.66 (im weiteren
Feest 2007).
2 Hansen in ders. Die Institution des Ombudsmann S.3 (im weiteren Hansen
1972); Franke in ders. Ein Ombudsmann für Deutschland S. 27 (im weiteren
Franke 1999).
3 Siehe Pietzner in evangelisches Staatslexikon S.2312.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
ment zu kontrollieren. Mängel und Verletzungen können von ihm jedoch
nur beanstandet und nicht korrigiert werden 4 . Demnach wird er überwie-
gend als Hilfsorgan des Parlaments und Beschwerdeinstanz für den Bürger
angesehen 5 .
C. NOTWENDIGKEIT EINES VOLLZUGSOMBUDSMANNES
In Deutschland stehen den Strafgefangenen die unterschiedlichsten Rechts-
mittel zur Verfügung um ihre Rechte und Interessen durchzusetzen, so
dass zu klären bleibt, ob denn überhaupt die Notwendigkeit für solch eine
Institution bestehe. Diese sollen zunächst kurz erläutert werden, um an-
schließend die Vor- und Nachteile der Einführung eines Vollzugsombuds-
mannes erläutern zu können.
I. RECHTSMITTEL IM STRAFVOLLZUG
Neben dem förmlichen Rechtsmittel des gerichtlichen Rechtsschutzes,
geregelt in den §§ 109 ff. StVollzG 6 , besteht das formlose Mittel aus § 108,
dem Beschwerderecht. Daneben gibt es noch die Möglichkeit sich gem.
§§ 162 ff. an die Anstaltsbeiräte zu wenden oder eine Petition einzulegen.
1. GERICHTLICHER RECHTSSCHUTZ §§ 109 FF. STVOLLZG
Zur Durchsetzung seiner Rechte steht dem Inhaftierten darüber hinaus ein
zweistufiges Rechtssystem zur Verfügung 7 . In der ersten Instanz ist die
Strafvollstreckungskammer des jeweiligen Landgerichtsbezirks zuständig
für den Rechtsschutz im Bereich des Strafvollzuges. Gegen das Urteil kön-
nen anschließend Rechtsmittel gem. §§ 116 ff. beim zuständigen Oberlan-
desgericht eingelegt werden.
Der Rechtsschutz nach §§ 109 ff. ist der Struktur des Verwaltungsprozesses
nachgebildet. Das bedeutet, dass das Antragsprinzip gilt und das Gericht
vom Inhaftierten „angerufen“ werden muss 8 .
In einigen Bundesländern ist zudem noch ein Widerspruchsverfahren er-
forderlich, so bspw. in NRW, Bremen, Baden-Württemberg, Hamburg und
Schleswig-Holstein. Dieses muss durchgeführt werden, wenn sich die Maß-
nahme nicht schon während der Widerspruchsfrist erledigt hat 9 . D.h. ins-
besondere beim Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag besteht ein
Widerspruchserfordernis. Das Verfahren beginnt, sobald der Widerspruch
4 Hansen (1972) S. 4; Wild in ders. Der Ombudsmann in Deutschland S.1
(im weiteren Wild 1970).
5 Hansen (1972) S.13; Matthes in ders. Der Bürgerbeauftrage; eine rechtsvergleichende
Studie unter Berücksichtigung des Ombudsmann Modells in
Rheinland Pfalz , S.17 f.(im weiteren Matthes 1981).
6 Paragraphen im Folgenden sind, sofern nicht anders benannt, solche des
StVollzG.
7 Feest 2007, S. 109.
8 Laubenthal in ders. Strafvollzug Rn. 758 f., 785(im weiteren Laubenthal
2007) Kamann/Volckart in AK-StVollzG § 109 Rn. 1f.; Callies/Müller-Dietz
StVollzG §109 Rn.1ff.; Kaiser/Schöch Strafvollzug § 9 Rn.18f..
9 Volckart in ders. Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug Rn.
515 (im weiteren Volckart 2001).

ei der Widerspruchsbehörde eingelegt wurde, versäumt der Antragsteller
dabei die landesrechtlich geregelte Widerspruchsfrist, wird sein Wider-
spruch als unzulässig zurückgewiesen und das Widerspruchsverfahren gilt
als nicht durchgeführt. Somit wäre auch ein Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung unzulässig. Ob die Voraussetzungen des Vorverfahrens einge-
halten wurden, ermittelt das Gericht von Amtswegen 10 .
Dem Inhaftierten stehen dann die Anfechtungs- ( § 109 Abs. 1, S.1), Verpflich-
tungs- oder Vornahmeklage ( § 109 Abs. 1, S.2) bzw. nach § 113 Leistungs-
klage zur Verfügung. Grundsätzlich kann auch eine Unterlassungsklage
erhoben werden, was sich aus der Systematik des Art. 19 IV GG ergibt 11 .
Voraussetzung dafür ist, dass sich die Klage gegen eine Maßnahme auf dem
Gebiet des Justizvollzuges bezieht, dies ist der Fall, wenn sie sich aus der
Rechtsbeziehung zwischen Staat und Gefangenen auf Grund des Strafvoll-
zugsgesetzes ergibt. Liegt eine solche nicht vor und ergibt sich aufgrund der
Rechtsgrundlage kein anderer Rechtsweg, steht dem Inhaftierten nur der
Rechtsbehelf nach §§ 23 ff. EGGVG zur Verfügung, insbesondere bei Maßnahmen
der Vollstreckungsbehörde12 .
Maßnahme im Sinne des § 109 umfasst jedes Handeln der Vollzugsbehörde,
welches die Lebensverhältnisse der Gefangenen betrifft und ist weit zu verstehen.
Sie müssen zudem mittelbare Rechtswirkung besitzen, also subjektive
Rechte des Einzelnen betreffen. Dazu zählen der Vollzugsplan wie auch
einzelne Behandlungsmaßnahmen und Maßnahmen, die vom Anstaltsleiter
an den Abteilungsleiter delegiert wurden, sofern sie unmittelbare
Rechtswirkung entfalten13 . Eine Rechtsverletzung muss zumindest möglich
sein14 .
Die Antragsfrist beträgt nach § 112 I zwei Wochen ab Zustellung oder
schriftlicher Bekanntgabe der Maßnahme oder ihrer Ablehnung. Mit
mündlicher Bekanntgabe oder mündlichem Erlass beginnt die Frist noch
nicht, es gilt dann die Jahresfrist gem. § 113 III15 .
Der Antrag ist schriftlich einzulegen oder bei der Geschäftsstelle zur Niederschrift
zu geben. Dabei kann sich der Inhaftierte auch der Hilfe eines
Anwalts oder eines Mitgefangenen bedienen, sofern letzterer nicht die
Grenze des § 1 RBerG überschreitet 16 . Sollte das der Fall sein, ist der Antrag
des Antragstellers jedoch nicht schon deswegen unzulässig weil dies eine
Einschränkung des Rechts aus Art. 19 IV GG darstellen würde17 . Ferner
muss auch deutlich werden, gegen welche Maßnahme sich der Antrag richtet.
Die Entscheidungen entsprechenden Antrags- oder Klagearten. Das
Gericht wird dabei durch § 115 IV in seiner Ermessensausübung begrenzt,
sofern der Behörde bei der Maßnahme ein Ermessen eingeräumt wurde. Es
kann daher die Maßnahme nur auf Ermessensüberschreitungen und –fehlgebrauch
prüfen. Unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen der gerichtlichen
Kontrolle, sofern nicht der Vollzugsbehörde ein Beurteilungsspielraum
zusteht, der ihr mehrere gleichermaßen vertretbare Entscheidungen
10 Laubenthal (2007) Rn. 783 f.
11 Kaiser/Schöch Strafvollzug § 9 Rn. 32.
12 Callies/Müller-Dietz StVollzG §109 Rn.7f.; Schwind/Böhm/Jehle StVollzG
§ 109 Rn. 10; Kamann/Volckert in AK-StVollzG § 109 Rn. 11; Laubenthal
(2007) Rn. 765.
13 BVerfG NStZ 2003, 620 (621); BVerfG StV 1994, 93 (95); BVerfG NStZ
1990, 557 (558).
14 Laubenthal (2007) Rn. 779; OLG Celle NStZ 1989, 295 (296); Kaiser/
Schöch Strafvollzug § 9 Rn. 36f.
15 Laubenthal (2007) Rn. 793; Callies/Müller-Dietz StVollzG § 112 Rn. 1.
16 Laubenthal (2007) Rn. 760.
17 BVerfG NJW 2004, 1373 (1374).
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Schwerpunkte
einräumt, wie bspw. Wahrscheinlichkeitsprognosen oder sonstige Fragen
mit höchstpersönlicher Wertung. In diesen Fällen kann nur ein Bescheidungsurteil
erwirkt werden, welches die Behörde dazu veranlasst, die Maßnahme
neu zu bescheiden, dies gilt insbesondere für den Verpflichtungsund
Vornahmeantrag18 .
Der Beschluss wird ohne mündliche Verhandlung gefasst (§ 115 I), weshalb
für die Beweiserhebung das Freibeweisverfahren mit den Grenzen der Beweisverbote
der StPO gilt19 . Im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren kann
eine zwangsweise Durchsetzung nach §§ 170, 172 VwGO nicht erwirkt werden20
. Bei Nichtbefolgung der Behörde stehen dem Inhaftierten nur Rechtsbehelfe
wie Dienstaufsichtsbeschwerde, Vornahmeantrag oder Petition zur
Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung zur Verfügung.
Die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil muss beim Strafsenat des zuständigen
OLG eingelegt werden. Sie hat gem. § 116 III,1 keine aufschiebende
Wirkung, ebenfalls findet keine mündliche Verhandlung statt (§ 119 I, V).
Das Urteil ist gem. § 119 V unanfechtbar, dem Inhaftierten bleibt demnach
nur noch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 I Nr.
4a GG oder die Klage vor dem EGMR.
2. BESCHWERDERECHT NACH § 108 STVOLLZG
Nach § 108 hat der Gefangene mehrere Möglichkeiten sich formlos zu beschweren,
so kann er sich an den Anstaltsleiter wenden (§ 108 I,1), an den
Vertreter der Aufsichtsbehörde (§ 108 II) oder eine Dienstaufsichtsbeschwerde
(§ 108 III) erheben. Diese Mittel haben dabei grundsätzlich Vorrang
vor dem Rechtsschutz nach §§ 109 ff. Ihnen kommt in der Praxis erhebliche
Bedeutung zu, da den Anliegen der Inhaftierten auf diesem Weg
eher entsprochen werden kann21 . Alles in allem besteht durch die Gespräche
die Möglichkeit zur persönlichen Aussprache, was zum Abbau von Aggressionen
und zur Klärung des Anliegens oder aber auch zur Kompromissfindung
beitragen kann. Um somit dem Gefangenen die Fähigkeiten einer
„normalen Konfliktbewältigung“ vermitteln zu können22 . Weiterhin können
die Angelegenheiten auch behördenintern geregelt werden.
Bei der Dienstaufsichtsbeschwerde gem. § 108 III handelt es sich um ein
formloses verwaltungsinternes Mittel um den Dienstvorgesetzten zur
Überprüfung und Korrektur einer dienstlichen Entscheidung oder der einer
Dienstpflichtverletzung eines Vollzugsbeamten zu veranlassen. Eine gerichtliche
Nachprüfung der Dienstaufsichtsbeschwerde ist nicht möglich23 auch kann sie nicht gerichtlich erzwungen werden24 . Lediglich die zugrunde
liegende Maßnahme gegen den Inhaftierten kann gerichtlich überprüft
werden25 .
18 Laubenthal (2007) Rn. 793ff.; Kaiser/Schöch Strafvollzug § 9 Rn. 55.
19 Kamann/Volckart AK-StVollzG § 115 Rn. 3.
20 LG Gießen NStZ-RR 2006, 61 (61); OLG Frankfurt NStZ 1983, 335 (335);
OLG Celle NStZ 1990, 207 (208).
21 Kamann/Volckart in AK-StVollzG § 108 Rn. 1; Kretschmer ZfStrVO 2005,
217 (217).
22 Kaiser/ Schöch Strafvollzug § 9 Rn. 5; Kamann/Volckart in AK-StVollzG
§ 108 Rn. 2.
23 OLG Hamm NStZ 1993, 425 (425).
24 Laubenthal (2007) Rn. 756.
25 OLG Hamburg NStZ 1991, 560 (560); Callies/Müller-Dietz StVollzG
§ 108 Rn. 10.
25

26
Schwerpunkte
3. ANSTALTSBEIRäTE §§ 162 FF. STVOLLZG
Neben dem Beschwerderecht steht den Gefangenen die ebenfalls vollzug-
sinterne Kontrollinstanz zur Verfügung, die Anstaltsbeiräte. Sie haben
gem. § 163 die Aufgabe, bei der Vollzugsgestaltung und der Betreuung der
Gefangenen mitzuwirken. Die Einzelbetreuung der Probleme der Gefange-
nen ist dabei nicht ihre grundlegende Aufgabe, vielmehr soll sie auf einer
grundsätzlichen Ebene stattfinden, die auch die Bediensteten umfasst 26 .
Weshalb letztere gem. § 162 I auch nicht Mitglieder im Beirat sein dürfen,
um Interessenskonflikte zu vermeiden. Die Bestellung der Beiräte obliegt
den Justizverwaltungen, wie sie zusammengesetzt sein sollen ist dabei nicht
gesetzlich geregelt 27 . Dabei kann der Beirat lediglich Beanstandungen der
Gefangenen entgegennehmen und besitzt nicht die Aufgabe Beschwerden
zu überprüfen, sondern ist dazu verpflichtet, auf das Beschwerderecht der
§§ 108 ff. zu verweisen, weshalb sie auch als „Durchgangsstation“ beschrie-
ben werden 28 . Dennoch sehen nach einer Untersuchung von Gerken die
meisten Beiratsmitglieder die Einzelbetreuung als einen Schwerpunkt ihrer
Tätigkeit 29 .
Um diesen Aufgaben nachgehen zu können, sind sie dazu berechtigt gem.
§ 164 I sich umfassend in der Anstalt zu informieren, sie unangekündigt zu
besuchen und auch Akteneinsicht 30 zu erhalten. Sie unterliegen dabei der
Verschwiegenheitspflicht (§ 165) und § 164 II,2 zufolge dürfen weder die
Gespräche noch der Schriftwechsel mit dem Gefangenen überwacht wer-
den, um so die Möglichkeit einer Vertrauensbasis schaffen zu können.
4. PETITIONSRECHT ART. 17 GG
Zusätzlich steht den Gefangenen auch das Petitionsrecht aus Art. 17 GG zur
Verfügung um die Kontrolle der Verwaltung zu veranlassen. Sie können
sich dafür an die Volksvertretung wenden, d.h. an das Parlament, Petiti-
onsausschüsse, Fraktionen und die Länderparlamente, nicht jedoch an die
zuständige Stelle, da dieses Recht bereits in § 108 ausgestaltet ist.
Die Petition muss schriftlich eingereicht werden und unterliegt gem. § 29 II, 1
nicht der Überwachung, weshalb sie einen besonderen Anreiz für die In-
haftierten darstellen um sich über die Vollzugsbedingungen zu beschweren.
Auf Grund der Gewaltenteilung kann den Petitionen jedoch nicht direkt
abgeholfen werden.
Dennoch spielen Petitionen in der Praxis eine wichtige Rolle, da die Gefan-
genen hoffen, durch die sachliche und politische Autorität der Abgeordneten
auf die Missstände im Vollzug öffentlich aufmerksam machen zu können 31 .
26 Gerken (1986)S. 252; Bammann/Feest in AK-StVollzG Vor §§ 162 ff Rn. 4.
27 Bammann/Feest in AK-StVollzG § 163 Rn. 9; als Bsp. für die
Zusammensetzung siehe Diepenbruck (1981) S. 165; Kaiser/Kerner/Schöch
Strafvollzug § 12 Rn.13; Laubenthal (2007)Rn. 297
28 Diepenbruck (1981) S. 163; Schibol/Senff ZfStrVO 1986, 202 (202);
Bammann/Feest in AK-StVollzG § 163 Rn. 4,6; Laubenthal (2007) Rn. 757.
29 Gerken in dies. Anstaltsbeiräte, Erwartungen an die Beteiligung der
Öffentlichkeit am Strafvollzug und praktische Erfahrungen in Hamburg S.
222 (im weiteren Gerken 1986).
30 Bammann/Feest in AK-StVollzG § 164 Rn. 2.
31 Kaiser/Schöch Strafvollzug § 9 Rn. 7; Diepenbruck (1981) S. 128 ff.;
Laubenthal (2007) Rn. 846.
Iurratio
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II. VOR- UND NACHTEILE DER EINFüHRUNG EINES VOLLZUGS-
OMBUDSMANNES
Im Hinblick auf die Aufgaben eines künftigen Ombudsmannes und den
bisherigen Rechtsschutzmöglichkeiten ergeben sich dementsprechend die
unterschiedlichsten Argumente für und gegen die Einführung einer solchen
Institution. Daneben gibt es etliche Alternativlösungen von denen einige
näher betrachtet werden sollen.
1. VOR- UND NACHTEILE EINES OMBUDSMANNES BEZüGLICH
DES GERICHTLICHEN RECHTSSCHUTZES GEM. §§ 109 FF.
Sicherlich steht den Inhaftierten wie oben dargestellt ein gut ausgestaltetes
Rechtsschutzverfahren zur Verfügung. In der Praxis verbergen sich jedoch
erhebliche Problemlagen in diesem.
Eines ist, dass viele der Inhaftierten gar nicht darüber informiert sind 32 ,
welche Rechte ihnen zustehen und wie sie diese wahrnehmen können.
Hierfür benötigen sie Unterstützung von Anwälten oder von anderen
rechtskundigen Personen.
Sofern es um den anwaltlichen Beistand geht kommt zudem noch das Kosten-
problem auf. Denn es stellt sich die Frage, wie die Finanzierung eines An-
walts aus der Inhaftierung heraus besorgt werden kann, insbesondere,
wenn der Inhaftierte generell nicht über die Notwendigen Mittel verfügt
oder gar aus eventuellen vorherigen Prozessen verschuldet ist. Zwar kann
der Inhaftierte gem. § 120 II StVollzG i.V.m. §§ 140 ff ZPO Prozesskostenhilfe
beantragen, diese wird jedoch nur bewilligt, wenn eine hinreichende
Erfolgswahrscheinlichkeit besteht 33 . Dabei darf laut einer Entscheidung des
BVerfG 34 kein Auslegungsmaßstab angelegt werden, der dem Antragsteller
die Geltendmachung seiner Rechte erschwert. Insbesondere in schwierigen
Angelegenheiten muss die PKH bewilligt werden, weil nur eine pauschale
Prüfung des Anliegens stattfinden darf, um die „Chancengleichheit“ der
Parteien für das spätere Verfahren aufrecht zu erhalten. Die Ablehnung der
PKH ist unanfechtbar 35 .
Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, dass der Inhaftierte zur
Wahrnehmung seiner Rechte anwaltliche Beratungshilfe nach dem BerHG
in Anspruch nehmen kann, zumindest, wenn es sich um Gesichtspunkte
handelt, die nicht unter §§ 109 ff. fallen. Diese kann bewilligt werden auch
ohne dass der Antragsteller die Absicht besitzt, eine gerichtliche Entscheidung
zu begehren. Dabei werden überwiegend vollzugliche Probleme mit
dem Anwalt besprochen 36 .
Die Beratung durch einen Ombudsmann hingegen wäre, bis auf das Briefporto,
kostenlos. Er könnte die Inhaftierten auch über diese Möglichkeiten
der Unterstützung informieren und sie dahingehend beraten, an wen sie
sich wenden können. Denn viele der Inhaftierten scheinen nicht zu wissen,
dass sie die vorgenannten Institutionen in Anspruch nehmen können.
32 Koeppel in dies. Kontrolle des Strafvollzuges, individueller Rechtsschutz
und generelle Aufsicht, ein Rechtsvergleich S. 237 (im weiteren Koeppel
1999).
33 Laubenthal (2007) Rn. 817; Eschke in ders. Mängel im Rechtsschutz gegen
Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsmaßnahmen, eine Darstellung ausgewählter
Probleme mit Lösungsvorschlägen S.173 (im weiteren Eschke 1993).
34 BVerfG ZfStrVO 2001, 187 (187).
35 Kamann/Volckert AK-StVollzG § 120 Rn. 12, Rn.17 m.w.N..
36 Laubenthal (2007) Rn. 817; Kamann/Volckart AK-StVollzG § 120 Rn. 18.

Dabei ergibt sich aus den alltäglichen Haftsituationen heraus ein erhebli-
cher Bedarf an Rechtsberatung. Diesem kann die Anstalt auf Grund der
begrenzten Belastbarkeit nur bedingt nachkommen, d.h. nicht sehr um-
fangreich und nur in Bezug auf „einfache“ rechtliche Fragen 37 .
Doch selbst wenn sie diese Informationen besitzen scheitert es meist an den
einzuhaltenden Fristen, welche es bei einer Beschwerde an den Ombuds-
mann nicht gäbe. Auch können sie sich meist nicht schriftlich ausdrücken,
was mit mangelnden Sprachkenntnissen, juristischem Sachverstand und
mangelnden Kenntnissen des Vollzugsrechts zusammenhängt 38 .
Wiederum andere sehen von einer Beschwerde aus Angst vor möglichen
negativen Konsequenzen ab, insbesondere solche, die in juristischen Dau-
erkonflikten mit der Anstalt und ihnen dies als „Querulantentum“ entge-
gengehalten wird 39 . Und diesen Stempel, so Kamann, können Inhaftierte
besonders schnell aufgedrückt bekommen, insbesondere wenn der Gefange-
ne „häufig auf seine Rechte pochend an die Behörde und die StVK mit Ein-
gaben herantritt“ 40 .
Bei der Beschwerde an den Ombudsmann hingegen müssten sie nicht mit
solchen Repressalien rechnen, da ihm keine Entscheidungskompetenz zu
gute kommt. Dies stellt auch zugleich einen Nachteil dar, da er nur eine
Anregungskompetenz besitzt 41 .
Im Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren spricht andererseits für den
Ombudsmann, dass er mit den Gefangenen über ihre Anliegen spricht.
Auch können sie sich in seinen Sprechstunden direkt an ihn wenden ohne
zuvor einen einwandfreien schriftlichen Antrag gestellt zu haben. Die
mündliche Verhandlung ist zwar in § 115 I vorgesehen, wird in der Praxis
jedoch weitgehend nicht angewandt 42 .
Die Vorteile einer mündlichen Aussprache liegen dabei auf der Hand: Der
zugrundeliegende Sachverhalt bzw. die Situation kann geklärt werden, sie
ist kurzfristig und mit geringen Mitteln möglich, Missverständnisse kön-
nen direkt geklärt und „die psychische Belastung durch den Vollzug“ kann
erleichtert werden und „dient damit [gleichzeitig] der Verwirklichung des
Vollzugsziels“ 43 . Vor allem aber fühlt sich der Beschwerdeführer ernst ge-
nommen.
Dem Argument, dass eine persönliche Anhörung einen erheblichen Auf-
wand mit sich bringt 44 kann entgegengehalten werden, dass es mit Sicher-
heit auch einen erheblichen Aufwand darstellt die Akten zu lesen und wei-
tere Informationen einzuberufen. Zumal es durch eine frühzeitige Aus-
sprache eventuell gar nicht mehr zu einem gerichtlichen Verfahren kom-
men muss, weil schon vorher eine Einigung erreichbar sein kann. Es be-
stünde daneben die Gelegenheit durch die Anhörung des Gefangenen das
Vorurteil zu beseitigen, dass das Gericht „Erfüllungsgehilfe der Vollzugs-
37 Rotthaus NStZ 1990, 164 (165);Eschke (1993) S. 154, 158; Rotthaus in FS
Blau (1985), S. 335.
38 Eschke (1993) S. 175; Koeppel (1999) S. 237.
39 Feest/Lesting/Selling in dies. Totale Institution und Rechtsschutz; eine
Untersuchung zum Rechtsschutz im Strafvollzug S. 65 (im weiteren Feest/
Lesting/Selling); Koeppel (1999) S. 237.
40 Kamann in ders. Gerichtlicher Rechtsschutz im Strafvollzug, Grenzen und
Möglichkeiten der Kontrollen vollzuglicher Maßnahmen am Beispiel der
Strafvollstreckungskammer beim Landgericht Arnsberg S. 298 (im weiteren
Kamann 1991).
41 Koeppel (1999) S. 234.
42 Vgl. u.a. Eschke (1993) . 144 f..
43 Eschke (1993) S. 145; so auch Kamann/Volckart AK-StVollzG § 115 Rn. 10.
44 Wagner GA 1975 S.321.
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Ausgabe 1 / 2011
Schwerpunkte
behörde“ 45 sei. Außerdem macht sich die Strafvollstreckungskammer ein
wenig unabhängiger von den Informationen der Anstalt, indem sie sich ein
eigenes Bild von dem Beschwerdeführer macht. Vom Umfang der Informa-
tionen hängt es nämlich unter anderem ab, welchen Gestaltungsspielraum
das Gericht bei seiner Entscheidung hat 46 .
Besondere Bedeutung kommt dem Ombudsmann bezüglich seiner Mittler-
rolle zu, wenn der Betroffene die Begründung einer Maßnahme nicht ver-
steht, weil er die Grundlagen für die Entscheidung nur selten kennt und der
Ombudsmann ihm diese erklären kann um möglicherweise die Entschei-
dung verständlich zu machen 47 . Weiterer Vorteil einer Ombudsinstitution
ist, dass durch Vermittlung zwischen dem Inhaftierten und der Anstaltslei-
tung, allen ein für alle zeitaufwendiges Verfahren erspart bleibt. Das hat
auch den Vorteil, dass sich die Inhaftierten eventuell in ihrer Rechtspositi-
on gestärkt fühlen. Vor allem für den Bereich von alltäglichen Dingen wie
Fernsehen auf der eigenen Zelle etc. ist das von besonderer Bedeutung, da
auch diese wie alle anderen Bereiche von der Anstalt bestimmt werden 48 .
Auch bewirke eine außergerichtliche Lösung, dass besser auf die „soziale
Dimension zahlreicher (Rechts-)Konflikte im Strafvollzug“ 49 eingegangen
werden kann.
Vorteil eines Ombudsmannes wäre auch, dass seine Prüfungskompetenz
weiter als die der Gerichte geht, da er das Verwaltungshandeln kontrollie-
ren kann und sich nicht an bestimmten Verfahrensarten orientieren muss.
Zudem kann er durch entsprechende Vorschläge die Reform des Vollzugs
und der Vollzugsgesetzgebung anregen 50 .
2. VOR- UND NACHTEILE EINES OMBUDSMANNES GEGENüBER
DEN ANSTALTS-BEIRäTEN
Sieht man sich die oben genannten Aufgaben des Beirates genau an, fällt
einem sogleich die Ähnlichkeiten zu denen des Ombudsmannes auf, wes-
halb letzterer zunächst nicht notwendig scheint 51 . Der Beirat ist somit theo-
retisch das „funktionale Äquivalent“ 52 zum Ombudsmann. Allerdings sieht
wie auch beim Rechtsschutz nach § 109 die Praxis anders aus als die Theorie.
So können die Beiräte dahingehend unterlaufen werden, indem sich die
Landesjustizbehörden bei der Besetzung des Räte einmischen und mitbe-
stimmen, wer daran teilnimmt, sie entscheidet also über ihre eigenen Kon-
trolleure 53 . Die Chance eine bundesgesetzliche Regelung zur Besetzung des
Beirats zu erlassen ist zudem durch die Föderalismusreform dahingehend
vertan, da die Gesetzgebungskompetenz für den Strafvollzug nun bei den
Ländern liegt und sie nach wie vor über die Zusammensetzung entscheiden
dürfen. Von Unabhängigkeit kann da keine Rede sein 54 . Wird der Ombuds-
mann hingegen vom Parlament eingesetzt ist er zumindest gegenüber der
Justizbehörde unabhängig und es besteht die Möglichkeit, dass er von den
Inhaftierten nicht pauschal abgelehnt wird.
Ein weiteres Problem der nicht vorhandenen Vorgaben über die Auswahl der
45 Rotthaus in FS für Blau (1985) S. 332.
46 Vgl. Rotthaus in FS für Blau S. 331.
47 Hansen (1972) S. 150.
48 Koeppel (1999), S. 247.
49 Feest/Lesting/Selling S. 201; Lesting, KrimJ 1993, 48 (48).
50 Koeppel (1999) S. 233; Kaiser/Schöch Strafvollzug § 4 Rn. 53.
51 So auch Kaiser/Kerner/Schöch Strafvollzug § 12 Rn. 16.
52 vgl. Koeppel (1999) S. 175.
53 Bammann/Feest in AK-StVollzG Vor §§ 162 ff Rn. 3; Koeppel (1999) S.110.
54 Koeppel (1999) S. 110.
27

28
Schwerpunkte
Mitglieder der Beiräte ist, dass diese zunächst meist über unzureichende
juristische Kenntnisse bzgl. des Strafvollzuges verfügen, sodass „die Anstalt
„insgeheim“ die Arbeit der Beiräte leitet“. Bammann und Feest bezeichnen
die Aufgabe der Anstaltsbeiräte daher als „Alibifunktion“ 55 .
Gegen eine Einführung des Ombudsmanns wird weiterhin angeführt, dass
er sich außerhalb der JVA befindet und somit keinen Überblick über das
Alltagsleben in der Anstalt hat und „folglich kleine Missstände im Alltägli-
chen nur zufällig und wahrscheinlich noch schwerer feststellen, als dies
den mit „ihrer“ Anstalt vertrauten Anstaltsbeiräten möglich wäre“ 56 . Ande-
rerseits kann ihm dies gerade zugute kommen, da er nicht als „zum System
gehörend“ gesehen wird.
Die Beiräte können diese Missstände jedoch auch nur dann feststellen,
wenn sie den Problemen des Vollzuges offen und engagiert gegenüber ste-
hen 57 . Doch engagiert kann nur sein, wer auch Informationen über seine
Rechte und Aufgaben erhält und sich diese nicht selbst beibringen muss 58 .
So hat das Engagement von Politikern eher den Beigeschmack, dass sie nur
auf Grund ihrer Parteizugehörigkeit mit entsprechenden Einstellungen in
den Beirat bestellt werden und auf Grund ihrer umfassenden sonstigen
Aufgaben diese eher etwas weniger hingebungsvoll erledigen 59 .
Andererseits wird argumentiert, dass der Ombudsmann den Anstaltsbeirat
nicht ersetzen kann, da die verlangte Öffentlichkeitsarbeit nur einen klei-
nen Ausschnitt des Tätigkeitsbereiches der Beiräte darstelle 60 .
Gerade in Bezug auf die erwünschte und vor allem geforderte Öffentlich-
keitsarbeit der Beiräte gibt es einiges zu kritisieren, denn sie findet größten-
teils nicht statt. So gibt es Tätigkeitsberichte, die nicht veröffentlicht wer-
den 61 oder die landesrechtlichen Verordnungen verbieten den Kontakt mit
der Presse, es sei denn er findet mit Einvernehmen der Anstaltsleitung statt
so bspw. in Thüringen, Brandenburg, und Rheinland-Pfalz. Allerdings
sehen nach einer Untersuchung von Gerken auch nur die wenigsten Beirats-
mitglieder ihre Aufgabe darin, öffentlichkeitswirksam tätig zu werden 62 .
Der Ombudsmann hätte im Gegensatz zu den Beiräten jedoch die Ver-
pflichtung einmal jährlich einen Bericht zu veröffentlichen und könnte
dementsprechend dieser Aufgabe besser nachkommen.
3. VOR- UND NACHTEILE DES OMBUDSMANNES GEGENüBER
DEN SONSTIGEN BESCHWERDERECHTEN
Auch bezüglich der sonstigen Beschwerderechte besitzt der Ombudsmann
diesen gegenüber einige Vorteile. So besteht bei den Dienstaufsichtsbe-
schwerden zunächst das Problem, dass der Beschwerdeführer tagtäglich
mit seinen Aufsichtsbeamten zu tun hat und auch auf ihn angewiesen ist.
Beschwert sich der Gefangene muss er mit Aversionen des angegriffenen
Beamten gegen sich und andere Häftlinge rechnen 63 . Zumal die Beschwer-
den meist nicht sachlich verfasst werden und somit vom Betroffenen als
55 Bammann/Feest in AK-StVollzG Vor § 162 Rn. 5ff., § 162 Rn 7.
56 Gerken (1986) S. 271.
57 Kaiser/Kerner/Schöch Strafvollzug § 12 Rn. 12.
58 Was nach Gerken (1986) S. 61 der Fall zu sein scheint.
59 Koeppel (1999) S. 112.
60 Münchbach in ders. Strafvollzug und Öffentlichkeit unter besonderer
Berücksichtigung der Anstaltsbeiräte S. 85 (im weiteren Münchbach 1973).
61 Siehe Koeppel (1999) S.111.
62 Nur ein Mitglied von 7 Befragten sah dies als wichtigste Aufgabe an, vgl.
Gerken (1986) S. 207.
63 Diepenbruck in ders. Rechtsmittel im Strafvollzug S. 48 f..
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unberechtigter persönlicher Tadel verstanden werden kann. 64 Diepenbruck
merkt dazu an, dass „eine Dienstaufsichtsbeschwerde einzureichen, (...)
schon einer gewissen Portion Mut“ 65 bedarf, zumal die Gefahr besteht, dass
der Anstaltsleiter die Angegriffene Maßnahme eventuell für in Ordnung be-
findet und dem Bediensteten generell mehr glauben schenkt als dem
Beschwerdeführer 66 . Das hängt auch damit zusammen, dass gegenüber den
Inhaftierten immer noch gewisse Negativ-Einstellungen bestehen, die es
abzubauen gilt 67 . Der Inhaftierte kann seine Lage durch die Dienstaufsichts-
behörde also nicht unbedingt verbessern. Wird jedoch ein Ombudsmann
eingesetzt so können die Probleme in einem Gespräch direkt geklärt werden
und auch eventuelle Missverständnisse können sofort beseitigt werden, ohne
dass sich einer der beiden Beteiligten persönlich angegriffen fühlen müsste.
Auch die Beschwerde bei Ausschüssen enthält etliche Nachteile gegenüber
dem Ombudsmann. Denn für die Ausschüsse gilt, dass sie nur dann aktiv
werden, wenn es eigentlich schon zu spät ist und medienwirksam über
bestimmte Vorfälle berichtet worden ist. Sie können somit nicht den Effekt
nutzen allein durch die Möglichkeit einer Kontrolle die Verwaltung zu opti-
mieren 68 und besitzen kein Eigeninitiativrecht.
Im Gegenteil zu den Ausschüssen hat der Ombudsmann zudem den Vorteil,
dass es sich bei ihm nicht um jemanden anonymes handelt, „sondern als
konkrete Einzelperson zur Verfügung steht“ 69 und auch nicht durch Wahlen
bedingten personellen Veränderungen unterliegt, wodurch eher eine Vertrau-
ensbasis entstehen könnte. Ferner ist er unabhängig von Parteien und Frak-
tionen und unterliegt keinerlei versteckten Fraktionszwängen. Daher ist eine
objektive und neutrale Behandlung der Angelegenheit durch einen Ombuds-
mann wahrscheinlicher als durch einen Ausschuss. Denn, so stellt Franke fest,
bei vielen Abstimmungen „werden letztlich den parteipolitischen Mehrheits-
verhältnissen gemäß entschieden“ 70 .
Auf Grund der Zusammensetzung aus etlichen Mitgliedern benötigen die
Ausschüsse einen erheblichen Zeitrahmen um eine Entscheidung treffen bzw.
sich verständigen zu können71 .
Daneben besteht bei Ausschussmitgliedern bezüglich der Arbeitsauslastung
ein ähnliches Problem wie bei den Richtern der Strafvollstreckungskammern,
sie sind nicht nur in einem Ausschuss tätig, sondern gehören noch weiteren
an und müssen auch noch Fraktionsarbeit leisten72 .
Der Ombudsmann ist daher als unpolitische Instanz eine Alternative zu den
Ausschüssen, der allein durch seine Besuche in den Anstalten und seine regelmäßigen
Sprechstunden „näher am Bürger“ ist. Da er unabhängig von den
Parlamenten etc. ist hat er zudem den Vorteil, dass er sich nicht um die Kontrolle
der Funktionserfüllung der Regierung kümmern muss73 , sondern er
kann unmittelbar die Verwaltungstätigkeit kontrollieren.
64 Kaiser/Kerner/Schöch Strafvollzug § 8 Rn. 8.
65 Diepenbruck Rechtsmittel im Strafvollzug S. 48.
66 Diepenbruck Rechtsmittel im Strafvollzug S. 49; Kamann/Volckart in AK-
StVollzG § 108 Rn. 15.
67 Eschke (1993) S. 140 m.w.N..
68 Franke in ders. Ein Ombudsmann für Deutschland? S. 91.
69 Franke in ders. Ein Ombudsmann für Deutschland? S. 215.
70 Franke in ders. Ein Ombudsmann für Deutschland? S. 71.
71 Vgl. auch Franke in ders. Ein Ombudsmann für Deutschland? S. 69.
72 Matthes (1981) S. 82 f.
73 Vgl. Wild (1970) S. 118.

4. ALTERNATIVEN ZUM OMBUDSMANN: RICHTER ALS MEDIATOR?
Statt der Einführung einer neuen Institution könnten auch die bisherigen
Möglichkeiten des Inhaftierten seine Rechte geltend zu machen und die Haft-
bedingungen zu verbessern, reformiert werden. Um somit einen Ombuds-
mann überflüssig zu machen. Auch diese Alternativen sollen mit Hinblick auf
ihre Vor- und Nachteile zum Ombudsmann betrachtet werden.
Überlegungen könnten bspw. dahingehend gemacht werden, den Richter der
StVK als Mediator einzubinden, anstatt einer neuen Institution wie den Om-
budsmann dafür einzusetzen. Doch auch hier spricht zunächst das Zeitargu-
ment dagegen, insbesondere wenn es darum gehen soll, dem Gefangenen
auch eine gleichzeitige Rechtsberatung zu gewähren. Dafür, so Kamann, sei
nicht einmal „in durchschnittlichen Sachen (...) die nötige Ruhe und Zeit“ 74 .
Desgleichen dürfte sich auch die Anstaltsleitung zur Wehr setzen, wenn der
Richter dem Gefangenen erst eine umfassende Rechtsberatung erteilt und
dann anschließend über seine Beschwerde entscheiden soll 75 .
Das Problem der Form- und Fristeinhaltung kann jedoch auch nicht mit Hilfe
eines Mediators gelöst werden, sofern der Gefangene sich erst nach abgelau-
fener Frist an ihn wendet 76 .
Überlegungen könnten lediglich dahingehend gemacht werden, dass der
Richter im Rahmen der Mediation auf Vergleichsabschlüsse abzielen sollte.
Solche können jedoch nur zustande kommen, wenn den Anstalten bei ihrer
Entscheidung auch ein Ermessen zusteht. Dies dürfte allerdings, wie oben
dargestellt, das geringste Problem darstellen, da es sich bei den meisten Ent-
scheidungen um solche mit Ermessen handelt.
Gegen ein Mediationsverfahren spricht ferner, dass sich bei der Mediation
möglichst auf einer Ebene stehende Konfliktpartner gegenüber stehen sollten,
wovon beim Verhältnis Gefangener und Anstalt nicht ausgegangen werden
kann. So könnte es vorkommen, dass sich bspw. Abteilungsleiter nicht wie
Verfahrensbeteiligte aufführen sondern wie „ein Vorgesetzter, den ein Unter-
gebener unrechtmäßigerweise zur Rechenschaft zu ziehen sucht“ 77 . Auch die
Möglichkeit an Autorität zu verlieren, sofern man Zugeständnisse machen
sollte, könnte eher dazu führen, dass man nicht von gleichberechtigten
Konfliktparteien sprechen kann. Schon gar nicht, wenn die Gefangenen
(natürlich) jede noch so kleine „Niederlage“ der Anstalt - auch wenn sich
nichts an der Situation ändern sollte - bejubelt wird 78 . Es herrscht also grund-
sätzlich ein Klima des Misstrauens, das es gilt abzubauen.
Hinzu kommt, dass die Anstalt insbesondere dann kein Interesse an einem
Vergleich zu haben scheint, wenn sie dafür zu einer Anhörung vor die StVK
muss anstatt alles schriftlich abzuwickeln, was Arbeit ersparen würde 79 . Und
nicht nur Arbeit würde es sparen, auch kann es nur von Vorteil sein, wenn es
ein rein schriftliches Verfahren gibt, wenn man bedenkt, dass die meisten In-
haftierten wie oben bereits erwähnt sich nicht schriftlich ausdrücken können.
Die Anstalt würde also durch ein schriftliches Verfahren „alle Karten in der
Hand behalten“ 80 . Der Richter kann daher nicht tiefer in den „Definitionsbe-
reich der totalen Institution (...) eindringen“ 81 . Eine Mediation durch den Rich-
74 Kamann KrimJ 1993, 13 (17).
75 Vgl. Kamann KrimJ 1993, 13 (17).
76 Kamann KrimJ 1993, 13 (15 f.).
77 Kamann KrimJ 1993, 13 (21).
78 Kamann KrimJ 1993, 13 (18 ff.).
79 Kamann (1991) S. 208.
80 Kamann (1991) S. 81.
81 Kamann (1991) S. 212.
Iurratio
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Schwerpunkte
ter bzw. eine Vergleichslösung scheint daher nicht möglich. Und das, obwohl
eine Untersuchung zum Strafvollzug ergab, dass Aushandlungsprozesse in
Anstalten üblich seien, und eine Kompromisslösung durchaus möglich sei. 82
Eventuell kann diese jedoch durch den Ombudsmann erreicht werden. Der
eigentliche Nachteil, dass er keine Entscheidungsbefugnis hat könnte hier
zum Vorteil werden. Die Anstaltsleitung kann die Anregungen annehmen
oder auch nicht, ihr wird die Entscheidung jedoch nicht wie vom Gericht
aufgezwungen. Und vielleicht ist sie so auch eher bereit einen Kompromiss zu
suchen.
Weiterhin verlangt ein Mediationsverfahren ein erhebliches Maß an Einfüh-
lungsvermögen und Sachkenntnis der StVK, was zumindest Kamann bei eini-
gen Richtern der StVK anzweifelt, zumal es sich meist obendrein um Richter
aus anderen rechtlichen Bereichen handelt, die quasi in die StVK „zwangsver-
setzt“ wurden weil sich sonst niemand für das Amt finden konnte 83 . Diese
setzen alles daran um möglichst schnell das Ressort zu wechseln, was zu er-
heblichen Wechseln in der Besetzung führt, sodass sie nicht die spezifischen
kriminologischen und strafvollzugswissenschaftlichen Erfahrungen und
Kenntnisse erlangen können 84 .
Dabei es würde vermutlich schon ausreichen, wenn der Richter ein Einzelge-
spräch mit dem Gefangenen führen würde, um ihm „die rechtliche Aussichts-
losigkeit seines Antrags nachvollziehbar zu erklären“ 85 und so vielleicht auch
dafür zu sorgen, dass der Inhaftierte, wenn alle Missstände geklärt sind, sei-
nen Antrag zurücknimmt. Mit Hilfe eines unabhängigen Ombudsmannes
könnten sie hingegen eine Kompromisslösung direkt mit der Anstalt ausar-
beiten und müssten diese Ängste nicht ausstehen.
5. ZUSAMMENFASSUNG
Es lässt sich also zusammenfassend sagen, dass es scheinbar kein von der Voll-
zugsbehörde unabhängiges Inspektionsgremium gibt. Und es trotz einem
umfangreichen Rechtsschutzsystems nicht gelingt, den Gefangenen das Ge-
fühl zu vermitteln nach „Recht und Gesetz behandelt zu werden“ 86 .
III. AUFGABEN EINES OMBUDSMANNES IM STRAFVOLLZUG
Nach dieser allgemeinen Darstellung soll nun kurz skizziert werden, wie die
Aufgaben eines Ombudsmannes im Strafvollzug ausgestaltet sein sollen um
den besonderen Verhältnissen in den Justizvollzugsanstalten gerecht werden
zu können.
So muss der Ombudsmann grundsätzlich zwei Aufgaben nachkommen, zum
einen dem Grundrechtsschutz und zum anderen die Kontrolle des Verwal-
tungshandelns. Insoweit unterscheiden sich die Anforderungen nicht zu den
oben genannten Institutionen. Auch in dem ihm einzuräumendem Recht auf
Akteneinsicht, Auskunftsrecht und Anwesenheitsrecht 87 bestehen keine Un-
terschiede.
82 Vgl. Feest/Lesting/Selling (1997) S. 77.
83 Müller-Dietz in Eser/Kaiser (Hrsg.): Zweites deutsch-ungarisches Kolloqium
über Strafrecht und Kriminologie; Strafrechtsreform, Strafver-fahrensrecht,
Wirtschafts- und Umweltstrafrecht; Strafvollstreckungsrecht S. 294 (im
weiteren Müller-Dietz 1995; vgl. Kamann (1991) S.17.
84 Laubenthal Strafvollzug Rn. 833.
85 Laubenthal Strafvollzug Rn. 836.
86 Vgl. Rotthaus FS für Blau (1985), S. 335.
87 Kretschmar, ZfStrVO 2005,217 (220 f.); Lesting KrimJ 1993, 48 (52 f.).
29

30
Schwerpunkte
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Ergänzend zu den Gerichten kann er die gesamte Behörde kontrollieren, da
mehr Anstaltsnähe besteht. Zudem kann er durch seine Gespräche mit den
Inhaftierten eine Art „kostenlosen Rechtsschutz“ 88 bieten. Dabei soll er je-
doch nur eine Vermittlungsinstanz darstellen und keine Konfliktentscheidungskompetenz
besitzen89 .
Weiterhin wird eingeräumt, dass ein Klagerecht „zwecks Klärung grundsätzlicher
Fragen sinnvoll“ sei, um die Lasten und Risiken einer Klage für Gefangene
zu vermindern und zudem auf eine „Generalisierung der erstrittenen
gerichtlichen Entscheidung“ hinwirken zu können. Dadurch soll als primäres
Ziel vor allem die Transparenz erhöht, die Selbstkontrolle der Verwaltung gestärkt
werden90 .
Der Vollzugsombudsmann soll dabei als „Vertreter des Strafvollzuges“ gesehen
werden und dementsprechend nicht von der Justizverwaltung, sondern
wie auch bspw. der Bürgerbeauftragte vom Parlament als „Hilfsorgan“ des
Parlaments ernannt werden. Schließlich, so Kretschmer, soll der Vollzugsombudsmann
„dem Strafgefangenen einen zugänglichen, unabhängigen und effektiven
Weg zur Lösung seiner Beschwerden (...)gewähren und zu einem
gerechten und humanen Strafsystem“ 91 beitragen und nicht als einer der „zum
System“ gehört gesehen werden.
D. FAZIT
Die Einrichtung eines Vollzugsombudsmannes scheint somit eine notwendige
Ergänzung zum bisherigen Rechtsschutz zu sein. Dabei soll er nicht wie
teilweise befürchtet bisherige Organisationen verdrängen oder gegenstandslos
werden lassen sondern er kontrolliert die Art und Weise des Machtgebrauchs
der Anstalt, um in der Vergangenheit gemachte Fehler zu beheben
aber vor allem um gegenwärtige Konflikte abzubauen und keine neuen entstehen
zu lassen. 92 Seine Kontrollfunktion besteht also nicht darin, die Rechtmäßigkeit
oder Angemessenheit bestimmter Maßnahmen zu überprüfen.
Vielmehr steht er außerhalb der Staatsgewalten.
88 Lesting KrimJ 1993, 48 (53).
89 Kretschmar, ZfStrVO 2005, 217 (220).
90 Lesting KrimJ 1993, 48 (53f.)
91 Kretschmar, ZfStrVO 2005, 217 (222).
92 Vgl. Hansen (1972) S. 174.
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Er könnte sich also insbesondere in nicht juristischen Bereichen und Situationen
als „bedeutsam und unersetzlich“ erweisen zumal sich gezeigt habe, dass
Ombudsmänner eben gerade in solchen Ländern erfolgreich wirken können,
in denen sich die Verwaltung und Rechtsprechung auf hohem Niveau befindet,
da er ansonsten mit Eingaben überschwemmt und dadurch seine Tätigkeit
gelähmt werden würde93 .
Ob der Ombudsmann Erfolg bei seiner Arbeit hat oder nicht hängt neben
seiner Persönlichkeit auch von dem Maß der Unterstützung ab, die er von der
Behörde, den Parlament und der Öffentlichkeit erhält94 .
Vor allem muss er den Spagat schaffen sowohl auf die Interessen des Anstaltspersonals
als auch auf die Probleme der Inhaftierten einzugehen. Gerade im
Hinblick auf das Personal muss er verhindern, nicht als „Anwalt der Inhaftierten“
abgestempelt zu werden. Ansonsten kann er ebenfalls keinen von
beiden Seiten akzeptierter Vermittler sein.
Denn das Hauptproblem der Anstalten sind mangelnde Kommunikation und
das nicht vorhandene Verständnis der jeweiligen Parteien für die andere. Erst
wenn diese Probleme gelöst wurden, können sich die Lebensbedingungen für
die Inhaftierten verbessern.
Sicherlich könnte auch eine Reformation des Strafvollzuggesetzes einiges
dazu beitragen die Haftsituation zu verbessern. Gerade durch die Föderalismusreform
sollte sich die Möglichkeit bieten die Kompetenzen bspw. der Anstaltsbeiräte
neu zu gestalten und den jeweiligen verschiedenen Anstaltstypen
anzupassen. Auf jeden Fall bietet sich Möglichkeit durch die Berichte des
Ombudsmannes die Haftbedingungen transparenter zu machen um die
Öffentlichkeit besser zu informieren und so Vorurteile gegenüber Strafgefangenen
abzubauen.
Schon der erste Bericht des Vollzugsombudsmannes Söhnchen im Jahr 2008
zeigte, wo die Probleme liegen: bei fehlender Chancengleichheit und Ungleichbehandlungen
sowohl von Bediensteten als auch Inhaftierten95 . Daran scheint
sich auch nach einem weiteren Jahr nichts bzw. nur wenig geändert zu haben.
Söhnchen kritisiert diesbezüglich die etwas langsamen Reaktionen des Ministeriums
und hat in diese Richtung seine Tätigkeit ausgeweitet96 .
Ob sich die Institution bewährt bleibt also abzuwarten. Auf jeden Fall scheint
die Einführung eines Ombudsmannes neben den bestehenden Institutionen
derzeit zumindest als Chance um die Haftbedingungen etwas erträglicher zu
machen. Zumal die Aufgaben des Ombudsmannes in alle Richtungen offen
sind und gegebenenfalls erweitert werden können.
Durch diese „individuelle“ Gestaltungsmöglichkeiten kann der Ombudsmann
„Lücken im jeweiligen System der staatlichen Rechtskontrolle ausgleichen
und damit zur Verbesserung des individuellen Rechtsschutzes“ 97 der
Inhaftierten beitragen.
93 Hansen (1972) S. 172.
94 Hansen (1972) S. 173.
95 Tätigkeitsbericht 2007/2008 S. 49.
96 Vgl. Der Ombudsmann für den Justizvollzug Nordrhein-Westfalen, Jahresbericht
2008/2009, S. 65 ff.; URL: http://www.ombudsmann-justizvollzug. nrw.
de/service/Infomaterial/Taetigkeitsbericht_2009.pdf (Download am 11.04.2009).
97 Kucsko-Stadlmayer in dieselbe: Europäische Ombudsinstitutionen: eine
rechtsvergleichende Untersuchung zur vielfältigen Umsetzung einer Idee,
S. 70.

Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Schwerpunkte
wirtschaftliche Regulierung eines liberalisierten Marktes –
ein immanenter widerspruch?
von Rechtsreferendar Marcel Dahlke (Wuppertal)
Das Wettbewerbsrecht ist die Schnittstelle von Rechtswissenschaft und
Wirtschaftswissenschaftt. Durch diese Kombination muss der sich dieser
Materie widmende Jurist nicht nur die gesetzlichen Regelungen des
Wettbewerbsrechts beherrschen, sondern vor allem den wirtschaftlichen
Hintergrund dieser Gesetze verstehen lernen. Für den wirtschaftlich inter-
essierten Studenten im Hauptstudium ist diese dynamische und innovative
Rechtsmaterie im Schwerpunktbereichsstudium eine willkommene Ab-
wechslung zu dem altbewährten Pflichtfachstoff.
A. EINFüHRUNG
Ende September 2010 gab das Europäische Parlament grünes Licht für die
Schaffung einer europäischen Finanzmarktaufsicht, indem es dem europä-
ischen Finanzaufsichtspaket zustimmte. Es folgte damit, nach einjährigem
Ringen mit den Mitgliedsstaaten, dem Beschluss der Europäischen Kommis-
sion, die Finanzmärkte in Zukunft stärker europäisch zu beaufsichtigen, um
etwaigen zukünftigen Finanzkrisen effizient und zentral entgegensteuern
zu können. Zu diesem Zweck gehen aus den bereits bestehenden Koordina-
tionsausschüssen drei neue Aufsichtsbehörden hervor. Die Europäische
Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Alters-
versorgung wird in Frankfurt, die Europäische Bankenaufsichtsbehörde in
London und die Europäische Wertpapieraufsicht in Paris ansässig sein.
Diese sollen dafür Sorge tragen, dass die EU-Finanzmarktregeln in Europa
einheitlich angewandt werden. Zudem wird ein Europäischer Ausschuss
für Systemrisiken (ESRB) eingerichtet, welcher als eine Art Frühwarn-
system die Finanzmärkte beobachtet.
Im November 2010 verabschiedeten die G-20 Staaten die neuen Risikovor-
schriften des Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) im südko-
reanischen Seoul. Dieses unter Basel III geläufige Regelwerk sieht eine
gesetzlich vorgeschriebene Eigenkapitalerhöhung von Banken vor, um
durch die Erhöhung des Kapitalgrundstocks ihre Robustheit gegenüber
etwaigen Kreditausfällen zu stärken. Einen ersten Richtlinienentwurf will
die Europäische Kommission im März 2011 vorlegen. Wobei EU-Binnen-
marktkommissar Michel Barnier erklärte, die neuen Regeln könnten nur
funktionieren, wenn sie weltweit gleichzeitig einheitlich eingeführt würden.
Darüber hinaus möchte die Europäische Kommission den Handel mit risikoreichen
Finanzprodukten wie Derivaten und Leerverkäufen in Zukunft
unter Kontrolle bringen. So machte EU-Binnenmarktkommissar Michel
Barnier am 15.09.10 in Brüssel deutlich, dass es künftig verbindliche
EU-Standards für solche Finanzprodukte geben werde und erklärte dazu:
„Auf Finanzmärkten darf es nicht zugehen wie im Wilden Westen“ 1 .
Ist diese Entwicklung nun als Regulierung des Finanzsektors im Sinne
einer Wirtschaftsregulierung zu verstehen? Was bedeutet überhaupt Wirtschaftsregulierung?
1 „EU setzt auf Transparenz statt auf Verbote“, in: Handelsblatt, 16.09.10.
Marcel Dahlke ist Rechtsreferendar am Landgericht Wup-
pertal und arbeitet in Nebentätigkeit bei der Wirtschafts-
kanzlei Runkel Schneider Weber. An der Rheinischen
Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn studierte der Autor
Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt öffentliches
Wirtschaftsrecht.
I. DER REGULIERUNGSBEGRIFF
Der Begriff der Regulierung war dem herkömmlichen deutschen Wirtschaftsverwaltungsrecht
fremd. Erst im Jahre 1990 tauchte der Begriff der
Regulierung in Zusammenhang mit der Liberalisierung und Privatisierung
des Telekommunikationssektors auf. 2
In den Natur- und Sozialwissenschaften versteht man unter Regulierung
sehr allgemein die kontrollierte Einwirkung auf gegebene Ordnungen oder
Vorgänge. Ähnlich weit fassen die Wirtschaftswissenschaftler diesen
Begriff auf, er wird dort als jegliche staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft
verstanden.
Die Schaffung von Aufsichtsbehörden und neuer Gesetze wäre somit
sowohl aus natur-, sozial- und wirtschaftswissenschaftlicher Sicht als
Regulierung zu qualifizieren. Diese Sichtweise wird als so genannter „weiter
Regulierungsbegriff“ formuliert.
Im juristischen Kontext wird dagegen der „enge Regulierungsbegriff“
bevorzugt. Zusammenhängend mit der oben genannten Liberalisierung
und Privatisierung des Telekommunikationssektors und damit einherge-
hend mit dem Übergang von „leistungsgewährendem zu leistungsgewähr-
leistendem Staat“ 3 entwickelte sich unter den Juristen ein Verständnis von
Regulierung, welches ein Instrumentarium des modernen Wirtschaftsver-
waltungsrechts beschreibt, mit dem in liberalisierte netzgebundene Wirt-
schaftssektoren asymmetrisch regulierend von Seiten des Staates eingegrif-
fen wird, um künstlich eine „Als-ob-Wettbewerbssituation“ zumindest
„transitorisch“ 4 zu erzeugen, bis ein funktionsfähiger, also „nachhaltiger“
(§ 2 II 2. Hs. TKG) Wettbewerb auf Märkten in diesen Wirtschaftssektoren
hergestellt ist.
Sollte im Zuge der Entwicklung funktionsfähiger Wettbewerb auf den ein-
zelnen Märkten entstehen, reicht dann eine Anwendung der allgemeinen
Vorschriften zum Schutz des Wettbewerbs, im Wesentlichen des GWB, auf
2 M. Ruffer, Regulierung im System des Verwaltungsrechts – Grundstrukturen
des Privatisierungsfolgerechts der Post und Telekommunikation, AöR 124
(1999), S. 237f.
3 G.F. Schubert, in: König/Benz, Privatisierung und staatliche Regulierung,
Baden-Baden 1997, S. 539 f.
4 So: Möschel, MMR 2007, S. 243.
31

32
Schwerpunkte
diesen Märkten aus. 5 Folglich ist die asymmetrische Regulierung in diesen
Wirtschaftssektoren notwendig, um langfristig die Deregulierung des In-
cumbent 6 zu bewirken.
Dieser ordnungspolitische Paradigmenwechsel beruht auf der ökonomi-
schen und politischen Einsicht, dass in den volkswirtschaftlich bedeuten-
den netzgebundenen Wirtschaftssektoren, wie der Telekommunikation,
aber auch der Post- und Energiewirtschaft sowie der Eisenbahn durch
staatliche Regulierungsmaßnamen nachhaltiger Wettbewerb geschaffen
werden kann.
Bei „Regulierung“ handelt es sich folglich um ein Ordnungsinstrument des
leistungsgewährenden Staates, welches im Wirtschaftsverwaltungsrecht zu
einem besonderen Begriff für die moderne staatliche Steuerung liberali-
sierter Wirtschaftszweige geworden ist 7 .
II. ZWISCHENERGEBNIS
Eine derartige staatliche Steuerung wird im Finanzsektor jedoch nicht an-
gestrebt. Hierbei handelt es sich lediglich um die Bestrebung, neue Rah-
menbedingen und neue Aufsichtsbehörden zu schaffen. Schaffung von
Wettbewerb ist nicht Gegenstand dieser Maßnahmen.
Daher ist der Begriff der wirtschaftlichen Regulierung auf Netzindustrien
beschränkt.
B. WETTBEWERB DURCH LIBERALISIERUNG, PRIVATISIE-
RUNG UND REGULIERUNG
Warum wird in den Netzindustrien zusätzlich zur Liberalisierung und
Privatisierung eine hoheitlich gesteuerte Regulierung vorgenommen?
I. LIBERALISIERUNG
Liberalisierung bezeichnet allgemein die Rücknahme oder Abschwächung
bisher bestehender gesetzlicher Regelungen oder anderweitiger Verordnun-
gen und Verhaltensvorschriften. 8
Die Liberalisierung der oben bereits aufgeführten Netzindustrien führt
allgemein zu der Aufhebung der in diesen Wirtschaftssektoren typischen
Monopolrechte, welche in erster Linie mit der Daseinsvorsorge gerecht-
fertigt wurden.
Grundsätzlich werden Wirtschaftssektoren liberalisiert, um dort Wettbe-
werb zu schaffen.
II. PRIVATISIERUNG
Privatisierung bezeichnet die Veräußerung und Umwandlung hoheitlichen
5 Möschel, in: MMR 2007, S. 343; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht,
2. Aufl., Rn. 138f.
6 Das ehemalige Monopolunternehmen.
7 Bullinger, in: DVBL 2003, S. 1357.
8 Schubert, Klaus/Martina Klein, Das Politiklexikon, 4.Aufl.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Vermögens in Privateigentum. 9 So sieht Art. 87f II GG vor, dass Telekom-
munikationsdienstleistungen in privatwirtschaftlicher Form durch die
Deutsche Telekom AG und andere Anbieter erbracht werden, so genanntes
Privatisierungsgebot. 10
III. WETTBEWERB ALS GEMEINSAMES ZIEL
Die Ziele der Wirtschaftsregulierung sowie der Liberalisierung sind iden-
tisch, die Schaffung von nachhaltigem Wettbewerb in den jeweiligen Wirt-
schaftssektoren.
IV. WETTBEWERB
Wettbewerb bezeichnet allgemein das Konkurrieren, also ein antagonis-
tisches Verhalten 11 verschiedener Unternehmen um die Gunst ihrer Abneh-
mer bzw. ihrer Lieferanten. 12 Dabei sind die Begriffe „Wettbewerb“ und
„Konkurrenz“ nach dem Klassiker der Ökonomie, Adam Smith, im Sinne
einer Wettkampfrivalität - vergleichbar mit der des sportlichen Wettstreits - 13
zu verstehen, die aber ihrerseits von gewissen Bedingungen abhängt. 14
Hintergrund dieser Bestrebung ist die Erkenntnis, dass ein auf dem
Wettbewerbsprinzip basierendes Wirtschaftssystem aufgrund des imma-
nenten Konkurrenzdrucks und der damit einhergehenden Anreizmecha-
nismen das effektivste Wirtschaftssystem ist, um wirtschaftliche Ziele und
vor allem gemeinschaftlichen Wohlstand und technischen Fortschritt zu
erreichen.
1. Ex-POST AUFSICHT
Auf einem lediglich liberalisierten Wirtschaftssektor halten sich der deut-
sche Staat und die EU aus dem Konkurrieren der einzelnen Unternehmen
auf einem bestimmten Markt heraus. Das Kartellrecht des Bundes, dass
GWB und das der EU, der AEUV, verfolgen das Ziel, wirksamen Wettbe-
werb zu schützen. Dabei geht es nur um die Erhaltung einer Plattform, dem
so genannten level playing field für antagonistisches Konkurrenzverhalten
und darum, die Fairness der Wettbewerber im Konkurrenzkampf durch
kompetente Wettbewerbsbehörden zu beaufsichtigen. Es erfolgt also
lediglich eine Ex-post Aufsicht durch die Kartellbehörden. Die staatlichen
„Schiedsrichter“ sind zwar mit geeigneten Sanktionsmöglichkeiten 15 für
den Fall von Regelverstößen ausgestattet, sie sind aber nicht für die
Schaffung bestimmter - wirtschaftspolitisch erwünschter - Marktzustände
zuständig. 16
9 Schubert, Klaus/Martina Klein, Das Politiklexikon, 4.Aufl.
10 Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Rn. 554.
11 I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.Aufl., S.1f.
12 Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine allgemein
akzeptierte Wettbewerbsdefinition aber nicht existiert. Vgl. dazu: Herzdina,
Wettbewerbspolitik, 5.Aufl., S. 96; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht,
2. Aufl., § 2 Rn. 75.
13 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 94;
Herzdina, Wettbewerbspolitik, 5.Aufl., S. 88.
14 Kling/Thomas, Kartellrecht, § 1 Rn. 18.
15 Z.B. mit der Möglichkeit zur Erteilung von Abstellungsverfügungen, Bußgeldern,
Erlösabschöpfungen, usw.
16 Kling/Thomas, Kartellrecht, § 1 Rn. 27.

Sowohl das deutsche als auch das europäische Kartellrecht wenden sich
zwar gegen den Missbrauch von Marktmacht, aber nicht gegen die Inneha-
bung einer significant market power (SMP) Stellung als solche.
2. Ex-ANTE REGULIERUNG
Im Gegensatz zur Ex-post Aufsicht der Kartellbehörden wirkt die Regulie-
rungsbehörde, die Bundesnetzagentur, durch Wirtschaftsregulierung,
Ex-ante auf das SMP-Unternehmen in dem konkreten netzgebundenen
Wirtschaftssektor auf einen ganz bestimmten Markt ein.
3. RECHTFERTIGUNG DER REGULIERUNG
a) Die ökonomische Erkenntnis
Das staatliche Ordnungsinstrument der Wirtschaftsregulierung wird in
einer freien Marktwirtschaft im Gegensatz zur Zentralverwaltungswirt-
schaft 17 nur ganz punktuell eingesetzt, um Wettbewerb auf bestimmten
netzgebundenen Wirtschaftssektoren zu schaffen, wo er sonst durch bloße
Liberalisierung und Privatisierung nicht entstehen würde. Die sektorspezi-
fische Regulierung wird daher als notwendige ökonomische Absicherung
der Liberalisierung zur Schaffung eines level playing field verstanden.
Ausschlaggebend für diese Regulierungsauffassung ist die Erkenntnis, dass
in allen netzgebundenen Wirtschaftssektoren die Infrastruktur des eta-
blierten Anbieters eine so genannte wesentliche Einrichtung darstellt. Es
handelt sich dabei um natürliche Monopole. Ein natürliches Monopol im
Sinne der ökonomischen Monopoltheorie liegt dann vor, wenn ein einziges
Unternehmen aufgrund seiner Größen- (economies of scale) und Verbunds-
vorteile (economies of scope) die am Markt nachgefragte Menge eines Gutes
oder einer Dienstleistung zu niedrigeren Kosten produzieren kann, als von
jeder größeren Anzahl von Unternehmen. 18
Ein nachhaltig funktionsfähiger Wettbewerb auf den verschiedenen Wert-
schöpfungsstufen, etwa Erbringung von Dienstleistungen, Aufbau eigener
Infrastrukturen bzw. Erzeugung, Beschaffung, Handel und Verkauf kann
in diesen leistungsgebundenen Sektoren nur entstehen, wenn die Wettbe-
werber zur Netzinfrastruktur als wesentliche Einrichtung Zugang zu wett-
bewerbsfähigen Konditionen erhalten.
b) Die besondere Rolle der Bundesnetzagentur
Die Bundesnetzagentur hat die gegenseitigen Interessen im Hinblick auf
die Regulierungsziele auszubalancieren und vor allem ihrem verfassungs-
rechtlichen Auftrag der Daseinsvorsorge gerecht zu werden. „Der erfüllen-
de Wohlfahrts- und Interventionsstaat wird durch den ermöglichenden
Gewährleistungsstaat überlagert und teilweise ersetzt.“ 19
17 Während in marktwirtschaftlichen Systemen die Befugnis zur Teilnahme
am Wirtschaftsverkehr eine nicht weiter begründungsbedürftige Regel ist,
bleibt sie in planwirtschaftlichen Systemen grundsätzlich dem Staat vorbehalten.
Vgl. dazu: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht,
2. Aufl., § 2 Rn.73.
18 Borrmann/Frisinger, Markt und Regulierung, S. 101 ff., 342ff.; Howe/
Rasmussen, Public Utility Economics and Finance, Englewood Cliffs, 1982,
S. 19ff.
19 Schuppert, Der moderne Staat als Gewährleistungsstaat, in: Schröter,
Empirische Policy und Verwaltungsforschung, 2001, S. 399.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Schwerpunkte
Die Maßnahmen der Bundesnetzagentur müssen effizient sein, Raum für
Flexibilität lassen und möglichst geringe Eingriffsintensität aufweisen. Die
Sicherstellung der Entwicklungsfähigkeit und die Innovationskraft des
einseitig regulierten SMP-Unternehmens muss bei den regulatorischen
Entscheidungen genauso berücksichtigt werden wie die Stärkung der Wett-
bewerbsfähigkeit alternativer Anbieter einerseits und der Bedarf der End-
verbraucher an Netzdiensten mit ausgewogenem Preisleistungsverhältnis
andererseits. Der Spagat, den die Bundesnetzagentur hinbekommen muss,
bezieht sich auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen wirtschaftlich ange-
messenen Entgelten und einer guten Netzqualität und Netzdichte.
V. ZWISCHENERGEBNIS
Etappenziel der Wirtschaftsregulierung ist demnach die Schaffung eines
level playing field, um dann die asymmetrische Regulierung stetig zurück-
zufahren, mit dem Ziel der vollständigen Deregulierung und der Aufnah-
me des konkreten Marktes in die allgemeine Wettbewerbsaufsicht des
Bundeskartellamtes.
C. ENDERGEBNIS
Wirtschaftsregulierung und Liberalisierung sind daher keine widerstrei-
tenden ordnungspolitisch eingeleiteten Prozesse. Ganz im Gegenteil, sie
gehen Hand in Hand, um Wettbewerb auch auf netzgebundenen Wirt-
schaftssektoren zu ermöglichen, wo er durch reine Liberalisierung und
Privatisierung aufgrund der gegebenen Marktstruktur sonst nicht entstehen
würde.
Beides bedingt sich daher gegenseitig, Liberalisierung und Privatisierung
schaffen in netzgebundenen Wirtschaftssektoren weder eigene Märkte
noch Wettbewerb und müssen daher durch asymmetrische sektorspezifi-
sche Regulierung begleitet werden, um einen fruchtbaren Nährboden für
nachhaltigen Wettbewerb zu schaffen.
Wir suchen Studierende, wissenschaftliche MitarbeiterInnen, die Lust
haben, an der Gestaltung unserer Publikationen mitzuwirken. Der
Aufgabenbereich umfasst u.a die Einwerbung von Beiträgen und das
Entwickeln eigener Ideen für Titelthemen oder sonstige Beiträge.
Redakteure (m/w)
Berwerbungen bitte per E-Mail an Mitarbeit@iurratio.de
33

34
Fallbearbeitung
SACHVERHALT
Anfänger im Zivilrecht: „Fit in den Sommer“
von Rechtsanwalt Dr. Peter Balzer und Volker Kindler (Bonn)
Dr. Peter Balzer (li.), Rechtsanwalt sowie Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht und Partner der Kanzlei Balzer Kühne
Lang Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mit Sitz in Bonn. Er ist Lehrbeauftragter an der Universität Siegburg, Autor ei-
ner Fallsammlung zum Schuldrecht und zahlreicher Fachveröffentlichungen im Bank- und Kapitalmarktrecht.
Volker Kindler (re.) hat in Bonn Rechtswissenschaften mit Schwerpunkt „Bank- und Kapitalmarktrecht“ studiert, ist als Tutor im
Zivilrecht tätig und arbeitet als freier wissenschaftlicher Mitarbeiter für die Kanzlei Balzer Kühne Lang in Bonn.
F betreibt in Bonn ein großes Fitnessstudio. A ist dort seit dem Jahr 2007
Mitglied, zuletzt hat er im August 2010 seine Mitgliedschaft (Monatsbei-
trag € 29,-) um ein weiteres Jahr bis zum 31.7.2011 verlängert. Am Morgen
des 15.9.2010 begibt sich A in das Studio des F, um sein regelmäßiges Aus-
dauertraining zu absolvieren. Nachdem er sich wie üblich kurz auf dem
Laufband aufgewärmt hat, begibt sich A zu den Rudergeräten, um hier sein
Training fortzusetzen. Leider ist das Rudergerät, das A für sein Training
auswählt, defekt, da die Befestigung der Zugkette am Schwungrad abgeris-
sen ist. Als A zum ersten Ruderzug ausholt, fällt er mangels Widerstands
rückwärts vom Rollsitz herunter und zieht sich eine schmerzhafte Schulter-
prellung zu, die eine ärztliche Behandlung erforderlich macht. Es stellt sich
heraus, dass bereits am Vorabend das Studiomitglied S den Mitarbeiter M
des F, der für die Überwachung und Instandhaltung der Geräte zuständig
ist, über den Defekt des Rudergerätes informiert hatte. M hatte sich vorge-
nommen, das Rudergerät zur Reparatur in den Keller zu bringen, dies aber
in der Folge aufgrund der Hektik des Studiobetriebs wieder vergessen. Als
A hiervon erfährt, macht er dem F Vorhaltungen, dass er sich nicht um die
Sicherheit seiner Mitglieder kümmere. F ist der Meinung, dass er für das
Fehlverhalten des M nichts könne. Er verweist auf eine schriftliche Arbeits-
anweisung, die allen Mitarbeitern (und damit auch dem M) zur Kenntnis
gebracht worden sei. Dort steht ausdrücklich, dass defekte Geräte unver-
züglich entsprechend zu kennzeichnen und nach Möglichkeit aus dem
Trainingsbereich zu entfernen sind. F kontrolliert auch regelmäßig, ob sich
seine Mitarbeiter an diese Vorgabe halten; bei M hat es in der Vergangen-
heit keinerlei Beanstandungen gegeben.
Nach seiner Verletzung hat F das Vertrauen in sein Fitnessstudio verloren
und beschließt, nun zu Hause zu trainieren. Aus diesem Grund bestellt er
am 9.10.2010 beim Gerätehersteller G einen Crosstrainer „LifeFitness X7
Advanced“ zum Preis von € 4.999,-. Die Lieferung soll spätestens am
29.02.2011 erfolgen, da F das Gerät ab März 2011 in seinen erweiterten
Räumlichkeiten einsetzen will. Am 15.03.2011 teilt G dem F schriftlich mit,
dass er infolge gestiegener Lohn- und Materialkosten den Preis für den
Crosstrainer auf € 5.499,- anheben müsse. F besteht auf Lieferung des
Gerätes zum vereinbarten Preis von € 4.999,-. Hierzu ist G nicht bereit, er
teilt F per Fax vom 17.03.2011 mit, dass dieser sich dann das Gerät anderweitig
beschaffen müsse. F gelingt es erst am 20.03.2011, beim Händler H
einen Crosstrainer „LifeFitness X7 Advanced“ zu erwerben, für den er
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
allerdings € 5.199,- aufwenden muss. Mit Schreiben vom 22.03.2011 nimmt
F den G auf Ersatz der Mehrkosten für die Anschaffung des Crosstrainers
in Höhe von € 200,- in Anspruch. A verlangt weiter von F und M Ersatz der
Behandlungskosten von € 300,- sowie ein angemessenes Schmerzensgeld
von € 100,-.
Wie ist die Rechtslage? Zu prüfen sind nur Vorschriften des BGB.
LöSUNG
1. TEIL: DAS DEFEKTE RUDERGERäT
A. ANSPRüCHE DES A GEGEN F AUF ZAHLUNG VON € 400,-
I. ANSPRUCH DES A GEGEN F AUS §§ 280 ABS. 1, 241 ABS. 2 BGB
A könnte gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 400,aus
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haben.
1. SCHULDVERHäLTNIS
Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist zunächst das Bestehen eines
Schuldverhältnisses zwischen A und F. Ein Schuldverhältnis besteht dann,
wenn die eine Partei von der anderen ein Tun oder Unterlassen verlangen
kann, § 241 Abs. 1 BGB. Zwischen A und F bestand, nachdem A seine
Mitgliedschaft bis zum 31.7.2008 verlängert hatte, ein Fitnessstudiovertrag
(typengemischter Vertrag mit miet- und dienstvertraglichen Elementen1 ,
§§ 535, 611 BGB). Das erforderliche Schuldverhältnis liegt daher vor.
2. PFLICHTVERLETZUNG
Weiterhin müsste F eine aus diesem Schuldverhältnis resultierende Pflicht
verletzt haben, § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Rahmen des bestehenden Fitnessstudiovertrages
traf F nach § 241 Abs. 2 BGB die (Neben-) Pflicht, alle erforderlichen
und zumutbaren Maßnahmen zu veranlassen, um Schädigungen
der Mitglieder zu vermeiden2 . In diesem Fall besteht diese darin, dass,
sofern bei einzelnen Geräten ein Defekt auftritt, diese unverzüglich zu
kennzeichnen sind, damit Mitglieder bei der Benutzung nicht zu Schaden
kommen. Diese Sorgfaltspflicht könnte auf Grund der unterbliebenen
Kennzeichnung bzw. Entfernung des defekten Rudergerätes aus dem
Trainingsbereich verletzt worden sein.
1 LG Darmstadt, NJW-RR 1991, 1015.
2 Katzenstein, in: Jura 2004, 800 ff; Mangel, in: Jauernig, § 241 Rn. 10.

Bearbeiterhinweis: Im Folgenden ist es wichtig zu erkennen, dass die
Pflichtverletzung gerade nicht durch F sondern durch seinen Mitarbeiter M
erfolgte. Die Zurechnung erfolgt dann über § 278 S. 1 BGB bei einem
Erfüllungsgehilfen 3 . Dies dient dazu, dass sich derjenige, der sich der
Arbeitsleistung Dritter zur Erfüllung eigener Verpflichtungen bedient,
hierfür auch so haften soll, als hätte er die Verpflichtungen selbst übernom-
men 4 . § 278 BGB ist somit eine bloße Zurechnungsnorm, und keine eigene
Anspruchsgrundlage. Anders jedoch bei einem Verrichtungsgehilfen. Hier
handelt es sich bei § 831 um eine eigene Anspruchsgrundlage 5 .
Zwar ist F hierfür nicht selbst unmittelbar verantwortlich, ihm könnte aber
das sorgfaltswidrige Verhalten seines Mitarbeiters M nach § 278 S. 1 BGB
zuzurechnen sein. Dann müsste M Erfüllungsgehilfe des F gewesen sein.
a) Erfüllungsgehilfe ist jede Person, der sich der Schuldner zur Erfüllung
seiner Verpflichtungen aus dem Schuldverhältnis bedient 6 . M war Erfüllungs-
gehilfe i.S.d. § 278 S. 1 BGB, da er bei der Überwachung und Instandhaltung
der Trainingsgeräte mit Wissen und Wollen des F in dessen Pflichtenkreis
tätig wurde und daher auch die Sorgfaltspflichten des F zu erfüllen hatte.
b) Gegen die ihm übertragenen Sorgfaltspflichten hat M verstoßen, indem
er entgegen der Arbeitsanweisung nicht dafür sorgte, dass die Mitglieder
durch das defekte Rudergerät nicht gefährdet wurden.
c) Der Sorgfaltspflichtverstoß des M erfolgte auch in Ausübung der ihm
von F übertragenen Pflichten und nicht nur bei Gelegenheit 7 .
3. VERTRETENMüSSEN / VERSCHULDEN
M müsste die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Der Schuldner hat
Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, § 276 Abs. 1 BGB. Die Pflichtver-
letzung des M kann vorliegend durch die unterbliebene Kennzeichnung
bzw. Entfernung des defekten Rudergerätes, die auch sorgfaltswidrig und
damit fahrlässig i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB 8 erfolgte, erblickt werden. Dieses ist
dem F nach § 278 S. 1 BGB zuzurechnen.
Bearbeiterhinweis: Nach § 280 Abs. 1 S.2 BGB findet eine Beweislastumkehr
statt. 9 „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu
vertreten hat“. Die Beweislast trifft damit den Schuldner und nicht, wie
sonst üblich, den Gläubiger.
4. SCHADEN
Rechtsfolge der schuldhaften Pflichtverletzung ist, dass F dem A den hier-
aus entstehenden Schaden ersetzen muss. Der Umfang des zu leistenden
Schadensersatzes bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Die Schadens-
berechnung erfolgt nach der Differenzhypothese, es ist also die Ver-
mögenslage nach der Pflichtverletzung mit der Vermögenslage, die ohne
die Pflichtverletzung bestehen würde, zu vergleichen 10 . Nach § 249 Abs. 2 S. 1
3 zur Vertiefung: Armbrüster, in: Grundfälle zum Schadensrecht, JuS 2007, 605.
4 BGHZ 95, 128, 132 = BGH NJW 1985, 1939.
5 Sprau in: Palandt, § 831 Rn. 1.
6 Stadler, in: Jauernig, § 278 Rn. 6; Schmidt-Kessel, in Prütting/Wegen/
Weinreich, § 278 Rn. 7 f.
7 Grundmann, in: MüKo § 278 Rn. 46.
8 Vgl. ausführlich zum Begriff der Fahrlässigkeit: Lorenz, in: JuS 2007, 611.
9 Ernst in: MüKo § 280 Rn. 27 f.
10 Teichmann in: Palandt, § 249 Rn. 6.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Fallbearbeitung
BGB kann A somit Ersatz der Behandlungskosten von € 300,- verlangen.
Weiterhin hat er gem. § 253 Abs. 2 BGB zudem einen Anspruch auf ein
angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von € 100,- 11 .
Ergebnis:
A hat somit gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 400,-
aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.
II. ANSPRUCH DES A GEGEN F AUS § 831 ABS. 1 S. 1 BGB
A könnte gegen F zudem einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von
€ 400,- aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB haben.
1. Dann müsste M Verrichtungsgehilfe des F gewesen sein und bei Aus-
führung der Verrichtung dem A rechtswidrig einen Schaden zugefügt haben.
Verrichtungsgehilfe ist, wer von einem anderen (dem sog. Geschäftsherrn),
von dem er weisungsabhängig ist, mit einer bestimmten Tätigkeit betraut
worden ist 12 . Vorliegend war M als Mitarbeiter weisungsabhängig und übte
bei der Überwachung und Instandhaltung der Trainingsgeräte eine ihm
von F übertragene Tätigkeit aus. Er war damit Verrichtungsgehilfe des F i. S.
von § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.
2. Weiterhin müsste er bei Ausführung der Verrichtung und nicht nur bei
Gelegenheit gehandelt haben. 13
Als er die Kennzeichnung bzw. die Entfernung des defekten Rudergerätes
entgegen der Arbeitsanweisung unterließ, handelte M in Ausführung der
ihm von F übertragenen Verrichtung.
3. Es müsste auch eine rechtswidrige Schädigung des A durch M vorliegen14 .
Dies ist durch die zugefügten Verletzungen des A der Fall. Indem M die
Kennzeichnung bzw. die Entfernung des defekten Rudergerätes unterließ,
setzte er eine Ursache dafür, dass A rückwärts vom Rollsitz herunterfiel
und sich eine Schulterprellung zuzog. Hieraus resultierte ein Schaden des A
in Höhe von € 400,- (Behandlungskosten von € 300,-; Schmerzensgeld in
Höhe von € 100,-).
4. Nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB tritt die Ersatzpflicht aber nicht ein, wenn den
Geschäftsherrn kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden trifft15 .
Ein solches Verschulden wird nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich vermutet.
Da M ein entsprechender Fehler in der Vergangenheit indes noch
nie unterlaufen ist, muss davon ausgegangen werden, dass F ihn sorgfältig
ausgewählt hat. Zudem hat F auch regelmäßig kontrolliert, ob M die
Arbeitsanweisung einhielt. F kann sich somit nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB
entlasten (exkulpieren), sodass eine Schadensersatzpflicht gegenüber A
nicht besteht.
11 Die Höhe des Schmerzensgeldes ist im Sachverhalt im Regelfall immer angegeben.
In der Praxis richtet sich die Berechnung nach der Art und der Schwere
der Verletzung, vgl. hierzu BGHZ 138, 391. Auch gibt es verschiedene
Schmerzensgeldtabellen, u.a. vom ADAC, die einen ersten Anhaltspunkt liefern
können. Vgl. weiterhin die Übersicht bei Jeager/Luckey, in: VRR 2010, 84.
12 Sprau in: Palandt, § 831 Rn. 5; Wagner in: MüKo § 831 Rn. 14.
13 Teichmann in: Jauernig, § 831 Rn. 8.
14 Sprau in: Palandt, § 831 Rn. 8.
15 Wagner, in: MüKo § 831 Rn. 33 f.
35

36
Fallbearbeitung
Ergebnis:
A hat daher gegen F keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von
€ 400,- aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.
B. ANSPRUCH DES A GEGEN M AUF ZAHLUNG VON € 400,-
A könnte gegen M einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 400,-
aus § 823 Abs. 1 BGB haben.
1. RECHTSGUTSVERLETZUNG
Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs ist zunächst, dass M ein
durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut des A verletzt hat. § 823 I
schützt u.a. den Körper und die Gesundheit eines Menschen. Durch den
Sturz des A vom Rollsitz ist sein Körper sowie seine Gesundheit verletzt
worden, sodass eine Beeinträchtigung eines seiner Rechtsgüter vorliegt.
2. ZURECHENBARKEIT DER RECHTSGUTSVERLETZUNG
Die Handlung des M führt nur dann zu einer Rechtsgutverletzung, wenn
diese ihm objektiv zugerechnet werden kann 16 . Dies setzt zunächst voraus,
dass die Handlung adäquat kausal für die Rechtsgutsverletzung geworden
ist 17 . Der Sturz ist darauf zurückzuführen, dass M das defekte Rudergerät
nicht gekennzeichnet bzw. aus dem Trainingsbereich entfernt hat. M hat
daher durch sein Verhalten die Ursache für die Rechtsgutverletzung des A
gesetzt.
3. VERTRETENMüSSEN
M müsste die Rechtsgutverletzung des A ferner zu vertreten haben, d.h. er
müsste fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt haben, § 276 Abs. 1 S. 1 BGB.
Da M trotz Kenntnis des Defekts am Rudergerät die Kennzeichnung bzw.
die Entfernung in der Folge vergessen hat, hat er die im Verkehr erforderli-
che Sorgfalt außer Acht gelassen, sodass die Rechtsgutverletzung nach
§ 276 Abs. 2 BGB fahrlässig und damit schuldhaft erfolgt ist.
4. RECHTSWIDRIGKEIT
Die Rechtsgutsverletzung müsste auch rechtswidrig sein. Dies ist immer
dann der Fall, wenn keine Rechtfertigungsgründe vorliegen 18 . Auch die
Rechtswidrigkeit der Rechtsgutverletzung ist gegeben, da keine Recht-
fertigungsgründe zu Gunsten des M eingreifen.
5. SCHADEN
Als Rechtsfolge ordnet § 823 Abs. 1 BGB eine Haftung auf Schadensersatz
an, dessen Umfang sich wiederum nach den §§ 249 ff. BGB bestimmt. 19
Bearbeiterhinweis: An dieser Stelle können Sie, da sich keine Abweichungen
zu der oben vorgenommenen Berechnung ergeben, nach oben verweisen.
Daher beträgt der ersatzfähige Schaden des A € 400,-.
Ergebnis:
A hat daher gegen M einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von
€ 400,- aus § 823 Abs. 1 BGB.
16 Teichmann, in: Jauernig, § 823 Rn. 20.
17 BGHZ 41, 123.
18 Wagner, in: MüKo § 823 Rn. 304; BGHZ 122, 6 f.
19 Sprau, in: Palandt, vor § 823 Rn 17.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
2. TEIL: DER CROSSTRAINER
A. ANSPRUCH DES F GEGEN G AUF SCHADENSERSATZ IN HöHE
VON € 200,-
F könnte gegen G einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in
Höhe von € 200,- aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB haben.
1. SCHULDVERHäLTNIS
Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist zunächst das Bestehen eines
Schuldverhältnisses zwischen F und G. Zwischen F und G ist infolge der
Bestellung des Crosstrainers „LifeFitness X7 Advanced“ zum Preis von
€ 4.999,- ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB zustande gekommen. Ein
Schuldverhältnis zwischen F und G bestand daher.
2. PFLICHTVERLETZUNG
Weiterhin müsste G eine aus diesem Schuldverhältnis resultierende Pflicht
verletzt haben, § 280 Abs. 1 S. 1 BGB 20 . G hat entgegen der vertraglichen
Absprachen den bestellten Crosstrainer nicht (spätestens) am 29.02.2011
geliefert. Eine Pflichtverletzung des G liegt daher vor.
3. VERSCHULDEN
Das nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Verschulden wird vermutet 21 ;
G hat sich nicht exkulpiert.
4. FRISTSETZUNG
Für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung müssen weiterhin die
Voraussetzungen des § 281 BGB erfüllt sein. Nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ist
insoweit erforderlich, dass der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine an-
gemessene Nachfrist zur Leistung bestimmt. Eine solche Nachfrist hat F
dem G indes nicht eingeräumt.
Allerdings ist die Setzung einer Nachfrist nach § 281 Abs. 2 BGB u. a. ent-
behrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verwei-
gert. Vorliegend hat G dem F sowohl mit Schreiben vom 15.3.2011 als auch
mittels Telefax vom 2.4.2011 zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag nicht
wie vereinbart erfüllen wird, sondern auf eine Änderung des Vertrages
in Form einer Preiserhöhung besteht. Hierin kann eine Erfüllungs-
verweigerung 22 des G gesehen werden, sodass die Setzung einer Nachfrist
durch F nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war.
5. SCHADEN
Die Tatbestandsvoraussetzungen nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB sind mit-
hin erfüllt, F hat gegen G einen Anspruch auf Schadensersatz statt der
Leistung, dessen Höhe sich nach den §§ 249 ff. BGB bestimmt. G muss den
F daher so stellen, als hätte er den bestellten Crosstrainer vereinbarungsge-
mäß zum Preis von € 4.999,- geliefert. Dann wäre es dem F erspart geblie-
ben, sich den Crosstrainer bei H zum Preis von € 5.199,- besorgen zu müs-
sen. Der ersatzfähige Schaden des F beläuft sich demnach auf € 200,-.
Ergebnis:
F hat daher gegen G einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung
in Höhe von € 200,- aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB.
20 Stadler, in: Jauernig, § 280 Rn. 58.
21 vgl. die Ausführungen unter A I c).
22 Ernst, in: MüKo § 281 Rn. 50 ff.

SACHVERHALT 1
Der in Gießen lebende A ist ein Anhänger der Anti-Atomkraft-Bewegung.
Als in der Vergangenheit Atommüll in das Zwischenlager nach Gorleben
transportiert wurde, beteiligte er sich an den Demonstrationen und trat
mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Im Bundeszentralregister sind
einige rechtskräftige Verurteilungen eingetragen. In der polizeilichen
Gewaltdatei „Gewalttäter-Links“ wird er nicht mehr geführt.
Das Polizeipräsidium Mittelhessen (PP) befürchtet bei dem im Oktober 2010
geplanten Castortransport, der über Hessen nach Gorleben erfolgen soll, un-
kontrollierbare Auseinandersetzungen zwischen der Polizei und den Demon-
stranten. Deshalb richtet das PP am 15.09.2010 an A folgendes Schreiben:
„Dem Polizeipräsidium Mittelhessen ist bekannt, dass Sie im Zusammenhang
mit versammlungsrechtlichen Aktionen mehrfach und wiederholt polizeilich
in Erscheinung getreten sind. Es ist nicht auszuschließen, dass Sie auch in
Zukunft an demonstrativen Ereignissen teilnehmen werden. Für den im Ok-
tober 2010 angekündigten, teilweise durch Hessen führenden, Castortransport
sind demonstrative Aktionen geplant. Bei gleich gelagerten Aktionen
kam es in der Vergangenheit stets zu erheblichen gewaltsamen Ausschreitungen
seitens einiger Demonstrationsteilnehmer. Auch während des diesjährigen
Castortransports ist damit zu rechnen. Um zu vermeiden, dass Sie sich
der Gefahr präventiver polizeilicher Maßnahmen im Rahmen der Gefahrenabwehr
bis hin zu strafprozessualen Maßnahmen aus Anlass der Begehung
von Straftaten aussetzen, legen wir Ihnen daher nahe, sich nicht an den geplanten
Aktionen in Hessen zu beteiligen.“ 2
Entgegen seinem ursprünglichen Vorhaben, seine Haltung gegenüber der
Atomkraftenergie kundzutun, leistet A Folge. Vor der Staatsmacht eingeknickt
zu sein, wurmt nun A. Er trägt vor, dass er sich in Zukunft an
vergleichbaren Aktionen beteiligen werde. Daher möchte er von Ihnen heute
geklärt wissen, ob ein gerichtliches Vorgehen gegen das Verhalten Erfolg
versprechend ist.
1 Ein ähnlicher Sachverhalt wurde im Rahmen des Examensklausurenkurses
zur Bearbeitung gestellt. Zu prüfen waren Zulässigkeit und Begründetheit des
Klagebegehrens. Der Autor Goll war Teilnehmer des Examensklausurenkurses.
2 Der Inhalt des Gefährderschreibens ist an die Entscheidung OVG Lüneburg,
NJW 2006, 391 ff. angelehnt.
Vom Einhalten der Zuständigkeits-, Verfahrens,- und Formvorschriften ist
auszugehen.
LöSUNG
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Eine Klage von A hat Aussicht auf Erfolg, wenn der Verwaltungsrechtsweg
eröffnet und die Klage zulässig sowie begründet ist.
A. VERWALTUNGSRECHTSWEG
Eine aufdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor. Das PP kündigt zwar repressive
Maßnahmen an, dies geschieht jedoch um drohende Rechtsgüterschäden
abzuwenden, wodurch die Ankündigung solcher Maßnahmen nicht
repressiv ist. Präventive Handlungen sind im Unterschied zu repressiven stets
zukunftsorientiert, wodurch hier kein Justiz-VA vorliegt. Somit scheidet eine
abdrängende Sonderzuweisung nach § 23 I 1 EGGVG aus3 . Der Verwaltungsrechtsweg
ist nach § 40 I 1 VwGO eröffnet. 4
B. ZULäSSIGKEIT
I. STATTHAFTE KLAGEART
Die statthafte Klageart richtet sich im Wesentlichen gem. § 88 VwGO nach
dem Klagebegehren. Vorliegend möchte A die Rechtswidrigkeit des polizeilichen
Vorgehens geklärt wissen.
1. ANFECHTUNGSKLAGE (AK)
Fallbearbeitung
Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht: „Atomkraft und deren Risiken“
von Boris Duru und Christoph Goll (Universität Gießen)
Christoph Goll (re.) studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Mainz, Freiburg und Gießen. Er war als gewählter
Fachschaftsrat an der Universität Mainz tätig und ist derzeit candidatus iuris.
Boris Duru (li.) ist Lehrbeauftragter am rechtswissenschaftlichen Fachbereich der Justus-Liebig-Universität Gießen.
Eine AK gem. § 42 I Alt.1 VwGO wäre statthaft, wenn es sich bei dem Gefährderanschreiben
des PP vom 15.09.2010 um einen VA i.S.d. § 79 I Nr. 1 VwGO,
§ 35 S.1 VwVfG handelt. Aus der Zusammenschau zwischen § 113 I 1 VwGO
und § 113 I 4 VwGO folgt, dass sich der VA noch nicht erledigt haben darf. 5
Im Zeitpunkt der Klageerhebung ist der Castor in Gorleben angekommen.
Die Demonstration ist beendet. Vom Schreiben geht somit keine Rechtswirkung
mehr aus. Hierdurch ist Erledigung eingetreten. Eine AK ist nicht
statthaft.
3 Ausführlich: Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht (VerwProzR), 4. Aufl. Rn. 14.
4 Zur Drei-Schritte-Prüfung Rubel/Duru, in: JA 2010, 281 (282).
5 Wienbracke, VerwProzR, Rn. 98; Gersdorf, VerwProzR, 4. Aufl. Rn. 85.
37

38
Fallbearbeitung
2. FORTSETZUNGSFESTSTELLUNGSKLAGE (FFK)
Die FFK könnte gem. § 113 I 4 VwGO analog die statthafte Klageart sein. Die
analoge Anwendung von § 113 I 4 VwGO auf erledigte VA vor Klageerhebung
ist allgemein anerkannt. 6
Das Schreiben muss einen VA gem. § 35 S.1 VwVfG darstellen. Fraglich ist
hier das Tatbestandsmerkmal „zur Regelung“. Eine Maßnahme ergeht zur Re-
gelung, wenn die behördliche Maßnahme auf das unmittelbare Setzen einer
Rechtsfolge gerichtet ist, wodurch „die Rechte des Betroffenen unmittelbar
begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder
verneint werden“ 7 . Zur Beurteilung der rechtlichen Qualität sind ausschließ-
lich objektive Gesichtspunkte maßgebend. Vorliegend legt das PP dem A mit
dem Schreiben lediglich nahe, sich nicht an der geplanten Demonstration
gegen den Castortransport zu beteiligen. Es handelt sich um einen schlichten
Hinweis auf die allgemeine Rechtslage. Ein Gebrauchmachen von konkreten
Maßnahmen durch Auferlegen und Bezeichnung eines jeweils konkreten
Tuns, Duldens oder Unterlassens, wird weder bezeichnet noch angedroht.
A war es daher unbenommen, an der Veranstaltung teilzunehmen. Das
Schreiben geht über die reine Informationsmitteilung nicht hinaus. Mangels
einer verbindlichen Rechtsfolge kommt der behördlichen Maßnahme keine
Regelungswirkung zu. Es handelt sich somit um keinen VA, sondern um
einen Realakt. § 113 I 4 VwGO müsste doppelt analog auf Realakte, die sich
vor Klageerhebung erledigt haben, angewendet werden. Wegen fehlender Re-
gelungslücke besteht dafür jedoch kein Bedürfnis. Die FFK ist nicht statthaft.
3. FESTSTELLUNGSKLAGE (FK)
In Betracht kommt gem. § 43 I Var. 2 VwGO eine negative FK. 8 Die Erledi-
gung des Realaktes steht ihr nicht entgegen. 9 Die FK ist statthaft, wenn es um
die Klärung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses
geht. Ein Rechtsverhältnis sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund
einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts ergebenden rechtlichen
Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. 10 Es
muss sich um die Anwendung einer bestimmten Norm auf einen überschaubaren
Sachverhalt handeln und darf nicht der Klärung abstrakter Rechtsfragen
dienen. Fraglich ist, ob hier wegen des schlicht-hoheitliches Handelns
eine abstrakte Rechtsfrage geklärt wird. Für schlicht-hoheitliches Handelns
bedarf es nicht immer einer Eingriffsgrundlage. Ohne eine solche könnte ein
rein abstraktes Rechtsverhältnis bestehen. Hat die Behörde durch das Schreiben
lediglich auf die Rechtslage allgemein hingewiesen ohne diese rechtsverbindlich
festzustellen und hat sie den Adressaten über allgemeine Tatsachen
informiert, so spielt es für die Beurteilung eines Rechtsverhältnisses dennoch
keine Rolle, ob es sich hierbei um einen unverbindlichen Ratschlag bzw. um
die reine Mitteilung einer Wissenserklärung bzw. einer rechtlich unverbindlichen
Empfehlung handelt. Liegt ein Rechtseingriff vor, muss die Behörde auf
Grundlage einer Eingriffsgrundlage gehandelt haben. Bei Realakten genügt
dann eine reine polizeiliche Aufgabenzuweisungs- bzw. Zuständigkeitsvor-
6 Detterbeck, öffentliches Recht (öR), 7. Aufl. Rn. 1470.
7 Detterbeck, öR, Rn. 1470; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht (VwR),
Rn. 1421.
8 a.A. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht (POR), 6. Aufl. Rn. 667.
9 h.M. vgl. Ehlers-Ehlers/Schoch (Hrsg.), Rechtsschutz im öffentlichen Recht,
§ 26 Rn. 34 m.w.N.
10 Wienbracke, VerwProzR, Rn. 127 m.w.N.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
schrift nicht. Hier steht die konkrete Rechtsfrage über die Befugnis des PP
zum Erlass des Schreibens in Streit. Zwar stellt nicht das Schreiben selbst das
Rechtsverhältnis dar, 11 dennoch geht es um eine bestimmte öffentlich-rechtliche
Norm, im Verhältnis zwischen PP und A, in der Zeit vom 15.9.2010 bis
heute. Dies ist ein überschaubarer, hinreichend klarer und eindeutiger Sachverhalt.
Der Inhalt des Schreibens mit seinem informativen Charakter und
den abstrakten und pauschalen Hinweisen steht der Konkretheit des Rechtsverhältnisses
nicht entgegen. Folglich liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis
vor.
Hier ist gerade zweifelhaft, ob das PP überhaupt handeln durfte, wodurch die
negative FK statthaft sein könnte. Die Begründung eines Rechtsverhältnisses
durch das Schreiben und deshalb eine positive FK kommen nicht in Be-
tracht. 12
Könnte A sein Begehren durch die Erhebung einer Leistungsklage (LK), in
besonderer Ausprägung einer Unterlassungsklage, erreichen, so wäre die negative
FK aber subsidiär, § 43 II VwGO. Die LK ist eine originäre Klageart, die
auf Vornahme bzw. Unterlassen von Realakten gerichtet ist. 13 Sie ist zwar ungeregelt,
aber in § 43 II Var. 2 VwGO ausdrücklich vorgesehen. Kommen LK
und FK gleichwertig in Betracht und richtet sich die Klage gegen einen Träger
öffentlicher Gewalt, so soll das Subsidiaritätsgebot nicht gelten. 14 Das Subsidiaritätsgebot
aus § 43 II VwGO würde aber auch dann nicht greifen, wenn
das Rechtsschutzbedürfnis des A für eine FK spräche. Die FK verfügt zwar
über keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, 15 könnte jedoch für A rechtsschutzintensiver
sein als die LK. A trägt vor, dass er sich in Zukunft an vergleichbaren
Aktionen wiederum beteiligen werde. Es geht ihm damit nicht um die
Überprüfung des Einzelakts als solchem, sondern um das Rechtsverhältnis
über den Einzelfall hinaus. A macht keinen Unterlassungs- und/oder Beseitigungsanspruch
geltend. Es geht ihm nicht um das Unterlassen zukünftiger
Schreiben. Er begehrt „nur“ die Feststellung des rechtswidrig verursachten
Zustandes. A möchte festgestellt wissen, dass zukünftig in gleichgelagerten
Fällen eine Berechtigung der Behörde für ähnliches Verhalten nicht bestehe.
Dafür ist die FK geeignet und somit rechtsschutzintensiver. Die Subsidiarität
ist vorliegend ausnahmsweise nicht gegeben. Die negative FK gem. § 43 I Var.
2 VwGO ist damit die statthafte Klageart.
II. KLAGEBEFUGNIS
Es ist umstritten, ob die Klagebefugnis nach § 42 II VwGO analog auf die FK
Anwendung findet. 16 Durch das Schreiben besteht jedenfalls die Möglichkeit,
dass A zumindest in seinen Freiheitsrechten aus Art. 5 I und 8 I GG verletzt
ist, sodass es auf einen Streitentscheid nicht ankommt. A ist zur Klageerhebung
befugt.
11 So Schenke, POR, 6. Aufl. Rn. 667.
12 So aber Schenke, POR, 6. Aufl. Rn. 667.
13 Detterbeck, VwR, Rn. 890, vgl. zu den Einschränkungen ders. VwR Rn. 1444.
14 st. Rspr. BVerwG, vgl. BVerwGE 77, 207, 211; 51, 69, 75.
15 Büscher, in: Wieczorek/Schütze, ZPO und Nebengesetze, Großkommentar,
Bd. 2, Teilbd. 3, 2007, § 322 Rn. 41.
16 Vgl. Nachweise bei Detterbeck, VwR Rn. 1403; Wienbracke, VerwProzR,
Rn. 143.

III. FESTSTELLUNGSINTERESSE
Es bedarf eines berechtigten Interesses des A an der Feststellung über das
Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses. Hierbei genügt jedes schützwürdige
Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. 17 Vorliegend kommen
das Rehabilitierungsinteresse und die Wiederholungsgefahr als anerkannte
Feststellungsinteressengruppen des schutzwürdigen Interesses in Betracht.
IV. KLAGEGEGNER
Nach § 78 II Nr. 1 VwGO analog bzw. nach dem allgemeinen Rechtsträger-
prinzip 18 kommt hier das Bundesland Hessen als Klagegegner in Betracht.
V. PARTEI- UND PROZESSFäHIGKEIT
A ist nach den §§ 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 I Nr. 1 VwGO partei- und prozessfähig.
Das Bundesland Hessen ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO parteifähig und wird
nach § 62 III VwGO vertreten.
VI. ZWISCHENERGEBNIS
Die von A nach § 43 I Var. 2 VwGO zu erhebende negative FK ist zulässig.
C. BEGRüNDETHEIT
Die negative FK ist begründet, wenn das Rechtsverhältnis zwischen den
Beteiligten nicht besteht. Dies ist dann der Fall, wenn das PP Rechte des A
verletzt hat. Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn das Schreiben ohne Rechts-
grundlage erging.
I. NOTWENDIGKEIT EINER ERMäCHTIGUNGSGRUNDLAGE
WEGEN REALAKT-CHARAKTERS STAATLICHEN HANDELNS
Fraglich ist, ob es für das Tätigwerden des PP einer gesetzlichen Ermächti-
gungsgrundlage bedarf. Wegen der besonderen verfassungsrechtlichen Aus-
prägungen des Rechtsstaatsgebots in Gestalt des Vorrangs und Vorbehalts des
Gesetzes und der Bindung an dieses Gebot aus Art. 20 III GG, bedarf das
Handeln der vollziehenden Gewalt einer Gesetzesgrundlage, sofern Grund-
rechte betroffen sind. 19 Die wesentlichen Entscheidungen, die die Grund-
rechtsausübung berühren, muss der formelle Gesetzgeber regeln und je
schwerwiegender der Grundrechtseingriff ist, desto detaillierter, d.h. rege-
lungsdichter muss das Gesetz sein. 20 Eine schlichte Aufgabenzuweisungs-
norm genügt dieser verfassungsrechtlichen Anforderung nicht, wenn das
schlicht-hoheitliche Handeln in Grundrechte eingreift. 21 Vorliegend könnte in
Art. 8 und Art. 5 GG des A eingegriffen worden sein.
17 Gersdorf, VerwProzR, 4. Aufl. Rn. 124.
18 Strittig, vgl. Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Band
I, § 78 Rn. 21, 49 m.w.N; Wienbracke, (VerwProzR), Rn. 167f.
19 Detterbeck, öR, Rn. 55 f.
20 Wesentlichkeitslehre des BVerfGE, vgl. etwa BVerfGE 1, 13 (60); 40, 237
(248); 47, 46 (79); 49, 89 (126); 58, 257 (268); 77, 170 (230); 88, 103 (116).
21 Kugelmann, POR, 5. Kapitel, Rn. 2.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
1. EINGRIFF IN ART. 8 I GG
Fallbearbeitung
A ist gem. Art. 116 I GG deutscher Staatsbürger. Eine Versammlung ist die
örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen 22 zu einem bestimmten Zweck. 23
Die Demonstrationsfreiheit als besondere Erscheinungsform der Versamm-
lungsfreiheit wird von Art. 8 I GG geschützt. 24 Durch die Demo möchte A an
der Erörterung einer öffentlichen Angelegenheit in Gestalt einer gemein-
schaftlichen Meinungsbildung/-äußerung teilnehmen. Dies stellt einen
schutzwürdigen Zweck i.S.d Art. 8 I GG dar.
Art. 8 I GG schützt versammlungsspezifische Betätigungen, wozu auch solche
Verhaltensweisen im Vorfeld einer Versammlung zählen. 25 Die Teilnahmeabsicht
des A und dessen Zugang zur Versammlung sind von Art. 8 I GG
geschützte Betätigungen. Geschützt ist zwar nur eine Versammlung, die friedlich
und ohne Waffen erfolgt, allerdings bedarf es einer „kollektiven Unfriedlichkeit“.
Eine Versammlung ist nicht schon unfriedlich, wenn erwartete Rechtsverstöße
ohne Anwendung von Gewalt oder die Gewaltanwendung durch
Dritte oder diese durch einzelne Versammlungsteilnehmer erfolgt. 26 Solche
Anhaltspunkte fehlen hier. Vom unfriedlichen Gesamtverlauf der Versammlung,
d.h. der begründeten Annahme, die Versammlung insgesamt werde die
Schwelle zur Gewaltanwendung überschreiten, ist nicht auszugehen. Der
Schutzbereich von Art. 8 I GG ist eröffnet.
Weiterhin müsste ein Eingriff vorliegen. Ein Eingriff ist jede staatliche Maßnahme,
die dem einzelnen Grundrechtsträger die Ausübung des Grundrechts
erschwert oder unmöglich macht, unabhängig, ob von einer beabsichtigten
oder unbeabsichtigten, unmittelbaren oder mittelbaren, individuellen oder
generellen, rechtlichen oder tatsächlichen Wirkung und unabhängig vom
Vorliegen von Befehl und Zwang. 27 Fraglich ist, ob dem Schreiben eine grundrechtseingreifende
Wirkung zukommt. Eine Einordnung anhand ausschließlich
objektiver Kriterien ergibt, dass A von seiner Grundrechtsausübung nicht
abgehalten wurde. Das PP weist lediglich auf mögliche und unbestimmte
Folgen hin, wenn A den allgemeinen Hinweisen nicht nachkommt.
Auch wenn dieser Hinweis isoliert und objektiv betrachtet gegen einen
Eingriff sprechen könnte, so kommt es für dessen Beurteilung dennoch
auf die Gesamtschau aller Bedingungen an. Zur Beurteilung der durch
die staatliche Maßnahme erzielten Wirkung könnten daher auch das
Empfinden und die subjektive Einschätzung des Adressaten aus der
Sicht eines objektiven Dritten maßgeblich sein. Rein psychisch empfundene
Zwänge können einen Eingriff darstellen. 28 Auf die Willensentschließungsfreiheit
wird hier eingewirkt, wenn das Schreiben geeignet
ist, eine Grundrechtsausübung zu erschweren oder auszuschließen.
Verbleibt dem Adressaten hingegen ein eigenständiger Handlungs- und
Beurteilungsspielraum, seine Willensentschließung unter Abwägung der im
Schreiben mitgeteilten Informationen frei und selbstständig zu treffen, so
wäre die Eingriffsschwelle nicht überschritten. 29 A wird zwar auf sein bis-
22 Anzahl ist umstritten, vgl. Pieroth/Schlink, StaatsR II, 26. Aufl. Rn. 755.
23 Zweckbestimmung ist umstritten vgl. Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 8 Rn. 29 f., 46 jeweils m.w.N.
24 Detterbeck, öR, Rn. 669.
25 BVerfGE 84, 203 (209); BVerfG DÖV 2010, 698.
26 Vgl. BVerfG, NVwZ 2006, 1049f.; zur Gefahrenprognose ferner BVerfG,
NJW 2010, 141 (142f.).
27 Detterbeck, öR, Rn. 462f.
28 BVerfG, NJW 2008, 1515 (1518).
29 OVG Lüneburg, NJW 2006, 391 (392).
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40
Fallbearbeitung
Wir suchen Studierende, wissenschaftliche MitarbeiterInnen, die Lust
haben, an der Gestaltung unserer Publikationen mitzuwirken. Der
Aufgabenbereich umfasst u.a die Einwerbung von Beiträgen und das
Entwickeln eigener Ideen für Titelthemen oder sonstige Beiträge.
heriges Verhalten und auf seine polizeiliche Beobachtung aufmerksam ge-
macht, die Mitteilung geht aber über eine reine wertneutrale Wiedergabe von
Tatsachen hinaus. A wird suggeriert, er werde mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlich auch in Zukunft strafrechtlich in Erscheinung treten. Dieser
Generalverdacht beinhaltet die Annahme von der Sozialschädlichkeit des A,
der sich trotz seiner strafrechtlichen Vergangenheit nicht „bessern“ und de-
linquent bleiben werde. Der Aussagegehalt des Schreibens hatte einen derart
starken Einfluss auf A, dass er an der Veranstaltung nicht teilnahm. Die Wil-
lensentschließungsfreiheit wurde beeinflusst. Sie wurde in eine vom PP ge-
wollte Richtung gelenkt. Mangels eines Restes an Entschließungsspielraum
liegt ein Eingriff in Art. 8 I GG vor.
2. EINGRIFF IN ART. 5 I 1 VAR. 1 GG
Fraglich ist, ob ein Eingriff in die von Art. 5 I 1 Var. 1 GG verbürgte Mei-
nungsfreiheit vorliegt. Art. 5 I GG schützt neben der individuellen auch die
kollektive Meinungsfreiheit. 30 Wenn über Art. 8 I und Art. 5 I 1 Var. 1 GG die
kollektive Meinungsfreiheit geschützt ist, so bedarf deren Verhältnis
der Klärung. 31 Geht es um die Versammlung und um die Teilnahme an ihr
bzw. um versammlungstypisches Verhalten im Vorfeld zur Versammlung, so
ist Art. 8 I GG betroffen, wenn die staatliche Maßnahme sich gegen die Art
und Weise der Versammlung bzw. Versammlungsteilnahme richtet. Hat die
staatliche Maßnahme hingegen zur Folge, dass eine Meinung im Rahmen der
Versammlung nicht geäußert werden kann, so ist zugleich Art. 5 I 1 Var. 1 GG
betroffen. 32 Ein solches Nebeneinander beider Freiheitsgrundrechte ist nicht
nur wegen des Schutzes unterschiedlicher Rechtsgüter angebracht, sondern
auch, um im Falle der Meinungsfreiheit den schärferen Rechtmäßigkeitsmaß-
stab von Art. 5 II GG anzuwenden. 33 Durch das Schreiben nahm A an der
Versammlung nicht teil und tat seine Meinung nicht kund. Folglich wird Art.
5 I 1Var. 1 GG nicht von Art. 8 I GG verdrängt. Wegen der obigen Erwägungen
liegt zugleich ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 I 1 Var. 1 GG vor.
3. SONSTIGE GRUNDRECHTE
Redakteure (m/w)
Berwerbungen bitte per E-Mail an Mitarbeit@iurratio.de
Art. 11 GG schützt Aufenthalt und Wohnsitz, nicht hingegen die Fortbewe-
30 BVerfGE 104, 92 (103).
31 Zum Streit: Herzog in: Maunz/Dürig, Art. 5 Rn. 34.
32 BVerfGE 111, 147 (154ff.).
33 BVerfG, NVwZ 2008, 671(674f.).
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
gungsfreiheit. 34 Nach dem hier vertretenen engen Verständnis von Art. 2 II 2
i.V.m. Art. 104 GG ist der Schutzbereich der körperlichen Fortbewegungsfrei-
heit nicht eröffnet. 35
II. ZWISCHENERGEBNIS
Das Handeln des PP berührt Grundrechte des A. Der Realakt bedarf einer
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.
III. ERMäCHTIGUNGSGRUNDLAGE
1. VERSG
Eine friedliche Versammlung unter freiem Himmel war geplant. Das Schrei-
ben richtet sich gegen A als möglichen Teilnehmer der Versammlung, veran-
stalterbezogene Maßnahmen scheiden aus.
In Betracht käme § 18 III VersG analog und ggf. als Folgemaßnahme §§ 18 II,
11 II VersG analog. Eine analoge Anwendung von § 18 III VersG für Vorfeld-
maßnahmen wie der hier stattgefundenen Art ist jedoch nicht unproblema-
tisch. Es bestünde keine Regelungslücke, wenn ein Rückgriff auf das allgemei-
ne Polizeirecht (HSOG) möglich wäre. Das Schreiben könnte auf Ermächti-
gungsgrundlagen des allgemeinen Polizeirechts gestützt werden, wodurch
auch etwaige Minusmaßnahmen auf Grundlage des VersG ausscheiden. 36
Dann müsste das HSOG anwendbar sein. Eine Sperrwirkung wäre dann
anzunehmen, wenn Bestimmungen des VersG abschließend wären. Im Zeit-
punkt des behördlichen Handelns lag keine Versammlung vor, sodass Bestim-
mungen des VersG wegen ihres lex specialis – Charakters den Bestimmungen
des allgemeinen Polizeirechts nicht aus diesem Grund vorgehen. 37 Die Maß-
nahme findet hier im Vorfeld einer Versammlung statt. Vorfeldmaßnahmen
sind im VersG nicht abschließend geregelt. Die einzige Vorschrift, die ein
Einschreiten im Vorfeld einer Versammlung gegenüber einem einzelnen Teil-
nehmer ermöglicht, ist § 17a VersG. Gegen dessen abschließenden Charakter
spricht, dass es sich um eine Regelung zur Abwehr einer nicht versammlungsspezifischen
Gefährdungssituation handelt. 38 Der Sinn und Zweck von Vorfeldmaßnahmen
besteht darin, dass eine besondere Gefahr gar nicht erst entsteht
bzw. die schon bestehende beendet wird. Hier soll durch Vorbeugung
einer versammlungstypischen Gefahr die Versammlungsdurchführung
ermöglicht werden. Dies dient dem Grundrechtschutz Dritter. 39 Durch
Vorfeldmaßnahmen wird daher ein anderer Lebenssachverhalt erfasst und
zur Abwehr einer anderen Gefahrenqualität eingeschritten. Diese Maßnahme
ist anderen Maßnahmen vorgelagert bzw. vorgeschaltet. Doch das Handeln
auf Grundlage des allgemeinen Polizeirechts könnte einer anderen Schutzrichtung
gerecht werden. Auch im Übrigen sind Bestimmungen des VersG
nicht abschließender Natur. 40 Alle diese Gesichtspunkte bleiben vom VersG
unberücksichtigt. Wegen der Lückenhaftigkeit des VersG ist dessen allumfas-
34 Detterbeck, öR Rn. 706, 708.
35 Vgl. zum Streit: Detterbeck, öR Rn. 515f. m.w.N.
36 Verhältnis ist umstritten, vgl. Schenke, POR, 6. Aufl. Rn. 378 m.w.N.;
Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, 14. Aufl. § 20 Rn. 15, 19.
37 Vgl. BVerfG, NVwZ 2005, 80 (81).
38 Kniesl/Poscher, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl.
Rn. 37.
39 Vgl. Schenke, POR, Rn. 382 m.w.N.
40 Götz, POR, 14. Aufl. § 17 Rn. 18.

sende Sperrwirkung abzulehnen. Ein Rückgriff auf HSOG-Bestimmungen ist
somit möglich.
2. HSOG
Mögliche Ermächtigungsgrundlage für das Schreiben könnte § 31 I 1 Var. 2
HSOG41 bzw. § 11 HSOG42 darstellen.
a. Platzverweisung
Mangels hinreichender Bestimmtheit und Längerfristigkeit der Maßnahme
scheidet ein Aufenthaltsverbot nach § 31 III HSOG aus. Schon die fehlenden
Angaben hinsichtlich Ort und Zeit und damit auch hinsichtlich hinreichender
Klarheit über Begrenzung lassen einen Platzverweis nach § 31 I 1 Var. 2
HSOG ausscheiden. 43 Im Übrigen wird A kein Tun, Dulden oder Unterlassen
auferlegt. Eine Minusmaßnahme als milderes Mittel scheidet deshalb ebenfalls
aus.
b. Generalklausel
Fraglich ist, ob die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel gem. § 11
HSOG in Betracht kommt. Diese soll gerade atypische Fälle, die nicht unter
eine spezielle Regelung fallen, auffangen, um der Polizei eine adäquate Handlungsmöglichkeit
einzuräumen. Allerdings ist der Anwendungsbereich der
spezielleren Standardmaßnahme nach § 31 I 1 Var. 2 HSOG betroffen, nur hat
sich die Behörde eines solchen Mittels nicht bedient. Neben dem Bestimmtheitsgebot
ist die Wesentlichkeitslehre zu beachten. Die wesentlichen Entscheidungen,
die die Grundrechtsausübung berühren, muss der formelle
41 Vgl. hinsichtlich der Vorschriften anderer Bundesländer § 27 a PolG BW;
Art. 16 BayPAG; § 29 BerlASOG; § 16 BrandPolG; § 14 BremPolG; § 12 a
HambSOG; § 52 MVSOG; § 17 NdsSOG; § 34 NWPolG, § 24 NWOBG; § 13
Rh-PflPOG; § 12 SaarlPolG; § 36 SachsAnhSOG; § 21 SächsPolG, § 6
SächsSWG; § 201 SchlHVwG; § 17 ThürOBG, § 18 ThürPAG.
42 Vgl. hinsichtlich der Generalklausel anderer Bundesländer § 3 PolG BW;
Art. 11 BayPAG; § 17 BerlASOG; § 10 BrandPolG; § 19 BremPolG; § 3
HambSOG; § 13 MVSOG; § 11 NdsSOG; § 8 NWPolG, § 14 NWOBG; § 9 Rh-
PflPOG; § 8 SaarlPolG; § 13 SachsAnhSOG; § 3 SächsPolG; § 201 SchlHVwG;
§ 174 SchlHVwG; § 5 ThürOBG, § 12 ThürPAG.
43 Vgl. Meixner-Fredrich, 11. Aufl. § 31 HSOG Rn. 2, 6.
Fallbearbeitung
Gesetzgeber regeln und je schwerwiegender der Grundrechtseingriff ist, desto
detaillierter, d.h. regelungsdichter, muss das Gesetz sein. 44 Ein Rückgriff auf
§ 11 HSOG als allgemeine Ermächtigungsgrundlage ist für die hiesigen
Grundrechtseingriffe dieser Art und Intensität fraglich. Der Gesetzgeber soll
die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren
Reichweite regeln, sodass die Exekutive durch das Gesetz gesteuert und in
ihrer Handlung begrenzt wird. Die Legislative hat Anlass, Zweck und Grenzen
des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar
festzulegen. 45 Dem Betroffenen soll es möglich sein, sich auf mögliche Rechtsbeeinträchtigungen
einstellen zu können. 46 Der oben beschriebene Eingriff in
Art. 5 I und 8 I GG wiegt besonders schwer. Diese Vorgehensweise auf
§ 11 HSOG zu stützen, hätte zur Folge, jedwedem polizeilichem Handeln eine
Eingriffsgrundlage zu eröffnen. Spezielle Regelungen könnten dadurch stets
unterlaufen werden und Grundrechtseingriffe uferlos stattfinden. Polizeilichen
Rechtseingriffen in grundrechtssensiblen Bereichen wären Tür und Tor geöffnet.
Wegen seines Sinns und Zwecks enthält § 11 HSOG seinem Wortlaut nach
gerade keine Begrenzungen staatlichen Handelns. Diese müsste die Behörde
selbst vornehmen. Das ist aber eine originäre Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers.
Ohne hinreichend deutliche Bestimmungen und Begrenzungen von
Grundrechtseingriffen kann die hiesige Maßnahme wegen fehlender Bestimmtheit
des § 11 HSOG nicht als Eingriffsgrundlage herangezogen werden.
Folglich hat das PP ohne Eingriffsgrundlage und dadurch ohne das Bestehen
eines Rechtsverhältnisses gehandelt. Das Verhalten des PP ist rechtswidrig.
Es verletzt die Grundrechte des A aus Art. 8 I GG und Art. 5 I 1 1. Var.
GG. Die negative FK ist begründet.
D. ERGEBNIS
Die negative FK ist zulässig und begründet. Ein gerichtliches Vorgehen des A
hat Aussicht auf Erfolg.
44 Vgl. BVerfGE 1, 13 (60); 40, 237 (248); 49, 89 (126); 58, 257 (268); 77, 170
(230); 88, 103 (116).
45 BVerfGE 113, 348 (375).
46 BVerfG, NJW 2008, 1505 (1509).
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42
Fallbearbeitung
SACHVERHALT 1
Katja Nagel, Jahrgang 1985 ist Rechtsreferendarin am Landgericht Bochum. Sie schloss das Studium der Rechtswissen-
schaften Mitte 2010 an der Ruhr-Universität-Bochum mit der ersten juristischen Prüfung ab.
Mani Jaleesi, Jahrgang 1984, schloss das Studium der Rechtswissenschaften Ende 2010 an der Ruhr-Universität-Bochum
mit der ersten juristischen Prüfung ab.
Um sich für eine bei einer Schlägerei erlittene schwere Knieverletzung sei-
nes Freundes C zu rächen, lockt A den B unter dem Vorwand eines illega-
len Zigarettengeschäfts an einen abgelegenen Parkplatz am Ufer eines Sees.
Verdutzt über den Ort der Übergabe, steckt B seinen ausziehbaren metal-
lenen Schlagstock („Totschläger“) ein. Die Rachegelüste des A sehen wie
folgt aus: er plant den A mit der Faust niederzustrecken und ihm dann mit
dem unter seiner Jacke mitgeführten abgesägten Schrotgewehr ins Knie zu
schießen, sodass dieses dauerhaft steif werde. Bei der Zusammenkunft am
Treffpunkt holt A unvermittelt aus um B niederzuschlagen. B kommt ihm
jedoch zuvor und schlägt A mit dem Schlagstock nieder. Damit hat A nicht
gerechnet. A hält die Hände schützend vor sein Gesicht und hofft, das B
nun nicht mehr zuschlagen werde. B stürzt sich hingegen mit den Worten
„Ich bring dich um!“ auf den am Boden liegenden, ihm körperlich unterle-
genen A. Dieser zieht in Todesangst die Waffe und drückt, unter billigender
Inkaufnahme des Todes, ab. Er trifft B aus einer Entfernung von 20 cm in
die Brust. S verblutet innerhalb weniger Minuten am Tatort.
Nach diesem Erlebnis ist A geschockt und betrinkt sich, sodass er schließ-
lich eine Blutalkoholkonzentration von 1,7 Promille hat. Er weiß, dass er
eigentlich auf Grund seines Zustandes nicht mehr fahren dürfte, dennoch
macht er mit seinem Kollegen K eine Spritztour mit dem nagelneuen BMW
seiner Mutter. Das Auto gerät diverse Male ins Schleudern, da A wegen sei-
nes Alkoholgehalts den Pkw nicht mehr unter Kontrolle hat. K freut sich
über diese seiner Meinung nach lustige und abwechslungsreiche Fahrt und
spornt A lauthals an, dass er noch schneller fahren solle. Gerade als beide
lauthals grölen und sich des Geschwindigkeitsrausches erfreuen, kommt
der Pkw erneut ins Schleudern und kommt gerade noch vor einem Baum
zum Stehen. A ist froh über diesen Ausgang, da er seinen Kollegen niemals
gefährden wollte. Es ist schon spät am Abend, sodass die Straße leer ist und
keine andere Person gefährdet wird.
Prüfen Sie die Strafbarkeit des A nach dem StGB.
examenskandidaten im Strafrecht: „Todesangst“
von Rechtsreferendarin Katja Nagel und Dipl. Jur. Mani Jaleesi (Bochum)
1 Der erste Tatkomplex ist angelehnt an BGH, Urt. v. 22. 11. 2000 - 3 StR
331/00 = NStZ 2001, 143.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
GLIEDERUNG
A. Tatkomplex: Die Zusammenkunft am Parkplatz
I. § 212 Abs. 1 StGB (-) durch den Schuss
1. Tatbestand
2. Rechtswidrigkeit - § 32 StGB
a) Notwehrlage
aa) gegenwärtiger Angriff
bb) Rechtswidrigkeit des Angriffs des B
> Rechtfertigung gem. § 32 StGB
> Gegenwärtigkeit (-)
b) Notwehrhandlung
- Erforderlichkeit bei Schusswaffengebrauch, i. E. (+)
P) Gebotenheit – sonst vorwerfbare Notwehrprovokation
> Dreistufentheorie (ganz h.M.), i.E. (+)
c) Verteidigungswille
> Rechtswidrigkeit (-)
3. Ergebnis (-)
II. §§ 223, 224, 227 StGB (-) durch den Schuss
III. §§ 223, 227, 22, 23 StGB (-) durch Ausholen zum Faustschlag
1. Vorprüfung
2. Tatbestand § 223 (Tatentschluss und unmittelbares Ansetzen)
3. Erfolgsqualifikation
a) Erfolg
b) tatbestandspezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang
(P) Anknüpfungspunkt i. R. d. § 227 StGB
(alternativ bereits in „Vorprüfung“)
(P) Vorliegen des Gefahrverwirklichungszusammenhangs, i. E. (-)
IV. § 222 StGB
(P) Wertungswiderspruch -> „actio illicita in causa“
i.Ü. objektive Zurechnung (-)
B. Tatkomplex: Die Autofahrt

I. § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a i. V. m. Abs. 3 Nr. 1 StGB
1. Objektiver Tatbestand
a) Führen eines Fahrzeugs trotz Fahruntüchtigkeit (+)
b) Gefährdung des Beifahrers K
Insassen grundsätzlich von § 315 c geschützt
(P) teilnehmender Beifahrer
> zunächst Inzidentprüfung, ob K überhaupt Teilnehmer ist
aa) Strafbare Teilnahme des K
> vorsätzliche rechtswidrige Haupttat des A,
Teilnahmehandlung des K
aaa) Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat
> hier weitere Prüfung des § 315 c StGB (Gefährdungsobjekt
ist zu unterstellen)
P) Rechtswidrigkeit
> Einwilligung möglich? i. E. (-)
bbb) Teilnahmehandlung des K (+)
ccc) Zwischenergebnis: Teilnahme (+)
bb) (P) teilnehmender Beifahrer als geeignetes Gefährdungsobjekt
> nun Meinungsstreit relevant
> i. E. (-)
c) Fahrzeug als Gefährdungsobjekt
i. E. (-), da Tatwerkzeug und Gefährdungsobjekt nicht identisch
sein können
2. Ergebnis
§ 315 c StGB (-)
II. § 316 StGB (+)
LöSUNG
A. TATKOMPLEx: DIE ZUSAMMENKUNFT AM PARKPLATZ
I. § 212 ABS. 1 STGB
Indem A den Tod des B durch das Abfeuern der Waffe verursachte, könnte
er sich des Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. TATBESTAND
Der Tod des B wurde durch den Schuss des A äquivalent und zurechenbar
verursacht. Auch wenn die Tötung eines Menschen das Überwinden einer
besonderen Hemmschwelle erfordert, kann hier aufgrund der billigenden
Inkaufnahme des Todes von bedingtem Vorsatz ausgegangen werden. 2
2. RECHTWIDRIGKEIT
A könnte jedoch durch Notwehr gem. § 32 StGB gerechtfertigt sein.
2 vertiefend zur Hemmschwellentheorie BGH NStZ 1983, 407; NStZ 1983,
365; NStZ 2004, 330; NStZ 2005, 629 mit Anm. Schneider; NStZ 2006, 98 ;
NStZ 2006, 444; BGH NStZ 2009, 264.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Fallbearbeitung
a) Notwehrlage
aa) Erforderlich ist zunächst ein gegenwärtiger und rechtwidriger Angriff.
Ein Angriff liegt bei einer drohenden Gefahr für rechtlich geschützte Güter
oder Interessen vor. 3 Er ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar bevorsteht,
gerade stattfindet oder noch andauert. 4 Vorliegend versieht A sich unmittelbar
der Attacke des B, der sich mit den Worten „Ich bring dich um“ - zudem
bewaffnet mit einem Teleskopschlagstock - auf ihn stürzt. Demzufolge
ist die körperliche Integrität und das Leben des A gefährdet.
bb) Es könnte jedoch an der Rechtswidrigkeit des Angriffs fehlen, sofern
das Todesopfer B seinerseits gerechtfertigt war. Dieser schlug A mit dem
Schlagstock nieder, als A gerade zum Faustschlag ausholte, um ihm nachfolgend
ins Knie zu schießen. Damit lag zunächst ein gegenwärtiger, rechtswidriger
Angriff durch A vor. B befand sich mithin in einer Notwehrlage.
Fraglich ist, ob die Gegenwärtigkeit des Angriffs im Zeitpunkt des tödlichen
Schusses noch gegeben war. Als A verletzt zu Boden ging, hielt er
die Hände schützend vor sein Gesicht. Er war in diesem Zeitpunkt nicht
mehr willens seinen zuvor gefassten Plan in die Tat umzusetzen, sodass
sein Angriff nicht mehr gegenwärtig war und B sich somit, als er sich auf
den am Boden liegenden A stürzte, nicht mehr in einer Notwehrlage befand.
Demnach war der Angriff seitens des B rechtswidrig. A befand sich
in einer Notwehrlage.
b) Notwehrhandlung
Zudem ist die Abgabe des Schusses auf die Erforderlichkeit und Gebotenheit
hin zu prüfen.
aa) Erforderlichkeit liegt bei Anwendung des relativ mildesten Mittels
vor, der Angegriffene darf jedoch grundsätzlich dasjenige Mittel wählen,
das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. 5
Gerade beim Einsatz lebensgefährdender Mittel, wie im vorliegenden
Fall des Schusswaffengebrauchs, kommt dem Erfordernis des mildesten
Mittels besondere Bedeutung zu. Der finale Todesschuss ist nur als „letztes
Mittel“ anzuwenden. 6 Dem Gebot der stufenweisen Anwendung zufolge ist
der Gebrauch zunächst anzudrohen, dann ist ein Warnschuss abzugeben.
Zudem ist ein Schuss auf Beine und Arme zu richten bevor ein möglicherweise
lebensbedrohlicher Schuss abgegeben werden darf. Grundsätzlich ist
diese Stufenfolge zu beachten. Es handelt sich hierbei jedoch lediglich um
eine Faustformel. Entscheidend im Einzelfall sind die konkreten Umstände
der Situation, die „konkrete Kampflage“. 7 Vorliegend hat A im entscheidenden
Zeitpunkt keine andere Möglichkeit, den Angriff des körperlich überlegenen
und mit einem „Totschläger“ bewaffneten B effektiv abzuwenden,
als seinerseits einen Schuss mit der mitgeführten Schusswaffe abzufeuern.
Durch einen kräftigen Schlag mit dem Schlagstock besteht die akute Gefahr
einer todbringenden Verletzung. Damit ist kein milderes Mittel ersichtlich,
sodass der Schusswaffengebrauch erforderlich ist.
3 Wessels/Beulke, StR AT, Rn. 325.
4 Wessels/Beulke, StR AT, Rn. 328 m.w.N.
5 Kühl, StR AT, § 7; Rn. 88; Wessels/Beulke, StR AT, Rn. 335.
6 BGHSt 27, 336; BGH NStZ 1986, 357.
7 BGHSt 27, 336, 337; BGH NStZ 2006, 152 m. Anm. Satzger, in: JK 1/06,
StGB 32/39.
43

44
Fallbearbeitung
bb) Fraglich ist, ob der Schlag als geboten angesehen werden kann.
Demnach ist das Notwehrrecht aus sozialethischen Erwägungen zu be-
grenzen. Hierbei bedarf es jedoch der restriktiven Handhabung, da es sich
bei der Notwehr um ein ‚schneidiges Recht‘ handelt („das Recht braucht
dem Unrecht nicht zu weichen“ 8 ) und eine Güterabwägung gerade nicht
angezeigt ist. 9
Es könnte sich vorliegend um die Fallgruppe der Notwehrprovokation
handeln. Hierbei ist zwischen sog. Absichtsprovokation und sonst vor-
werfbarer Provokation zu differenzieren. Bei der Absichtsprovokation
wird ein Angriff bewusst herausgefordert, um den Angreifer unter dem
Deckmantel der Notwehr zu verletzen. 10 Hier ging es A jedoch darum, das
Überraschungsmoment unmittelbar für die geplante Aktion auszunutzen.
Er wollte einen Gegenangriff von B von Grund auf verhindern, um sich keiner
Gefahr auszusetzen. Demnach wollte er keinen Angriff des B provozieren.
Absichtsprovokation scheidet folglich aus. Vielmehr hat A den Angriff
sonst vorwerfbar dadurch verursacht, dass er den B anzugreifen versucht
hat. Dadurch hat A den über das Notwehrrecht hinausgehenden Angriff des
B hervorgerufen. Damit hat A die Gefahrenlage selbst verschuldet, sodass
nur eine restriktive Ausübung des Notwehrrechts billig und damit zugleich
geboten erscheint. Er hat daher zunächst auszuweichen und, sofern dies
nicht möglich ist, seine Verteidigung auf defensive Abwehrmaßnahmen
zu beschränken (sog. Schutzwehr). Erst bei der Gefahr erheblicher eigener
Gefährdung sind verletzende Gegenangriffe (sog. Trutzwehr) als zulässig
anzusehen (sog. Dreistufentheorie) 11 . Zu berücksichtigen ist hierbei, dass
die Anforderungen an die Vermeidung gefährlicher Abwehrhandlungen
umso höher sind, je schwerer der Provokationsvorwurf hinsichtlich
Verwerflichkeit und Vorwerfbarkeit wiegt. 12 Hier wollte A den B tätlich
schwer angreifen, sodass er den Angriff des B in besonders vorwerfbarer
Weise hervorgerufen hat und besonders hohe Anforderungen an die
Vermeidung der Gefahr zu stellen sind. Hier lag A auf dem Rücken und
war B, der ihm körperlich überlegen und zudem mit einem Totschläger
bewaffnet war, hilflos ausgeliefert. Es bestand weder die Möglichkeit zur
Flucht, noch wirksamer Schutzwehr. Daher war der Schuss des A das einzig
wirksame Mittel, um sein Leben zu schützen. Trotz der an sich erhöhten
Anforderungen an A, gelangt sein Notwehrrecht aufgrund der hier bestehenden
akuten Lebensgefahr zu keiner Einschränkung. Der Schuss mit der
Waffe ist damit geboten. 13
c) Verteidigungswille
Zudem handelte A in der Absicht, sein Leben zu bewahren und daher mit
Verteidigungswillen.
d) Der todbringende Schuss des A ist folglich gem. § 32 StGB gerechtfertigt.
8 urspr. zurückgehend auf Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 18.
Aufl. 1898, Neudruck 1986, S.107.
9 Lackner/Kühl, § 32, Rn. 14; ausführlich Kühl, StR AT, §7, Rn. 157 ff.
10 Kühl, StR AT, § 7, Rn. 228.
11 erstmals BGHSt 24, 356 ff.
12 BGHSt 39, 374, 379; BGHSt 42, 97, 101; BGH NStZ 2002, 425f.; 2003, 420 f.
u. 2006, 332; kritisch zu einer Abwägung im Einzelfall Krack, in: JR 1996, 468f.
13 so auch der BGH, NStZ 2001, 143.
3. ERGEBNIS
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
A hat sich nicht des Totschlags gem. § 212 StGB strafbar gemacht.
II. §§ 227, 223, 224 STGB
Indem A den Tod des B durch das Abfeuern der Waffe verursachte, könnte
er sich gem. §§ 227, 223, 224 StGB strafbar gemacht haben. Ebenso wie die
Strafbarkeit wegen Totschlags scheitert jedoch auch die Verwirklichung der
§§ 223, 224, 227 StGB an mangelnder Rechtswidrigkeit.
III. §§ 227, 223, 22, 23 STGB
Indem A zum Faustschlag gegenüber B ausholte, könnte er sich jedoch der
versuchten Körperverletzung mit Todesfolge gem. §§ 223, 224, 227, 22, 23
StGB strafbar gemacht haben.
1. VORPRüFUNG
A wollte B mit der Faust niederstrecken. Mangels Erfolgseintritt ist die Tat
- anknüpfend an die Ausholbewegung - nicht vollendet. Die Strafbarkeit
des Versuchs ergibt sich bei Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB) grundsätzlich
aus §§ 22, 23 Abs. 1 Alt.1 StGB. Die Versuchsvorschriften sind jedoch auf
Vorsatzdelikte zugeschnitten. Bei § 227 StGB handelt es sich jedoch um
eine Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination (sog. Erfolgsqualifikation). Wie
sich aus § 11 Abs. 2 StGB ergibt, gelten erfolgsqualifizierte Delikte jedoch
ebenfalls als Vorsatzdelikte, sodass eine Versuchsstrafbarkeit grundsätzlich
möglich ist. 14
2. TATENTSCHLUSS UND UNMITTELBARES ANSETZEN BZGL.
§ 223 ABS. 1 STGB (TATBESTAND DES GRUNDDELIKTS)
A müsste vorsätzlich bezüglich der Verwirklichung des Grundtatbestandes
gehandelt haben. A wollte B einen Faustschlag versetzen und ihn hierdurch
körperlich misshandeln und an der Gesundheit schädigen. Mithin hatte A
Vorsatz bzgl. der Verwirklichung des Grundtatbestandes des § 223 Abs. 1 StGB.
Mit dem Ausholen zum Schlag hat A subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht
es los“ überschritten, so dass das Rechtsgut unmittelbar gefährdet war und
der tatbestandsmäßige Erfolg ohne wesentliche Zwischenakte eingetreten
wäre. 15 Er hat damit unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt.
3. ERFOLGSqUALIFIKATION
Zudem müsste A den qualifizierenden Erfolg - unter Berücksichtigung des
sog. tatbestandsspezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhangs16 -
fahrlässig verursacht haben.
14 Kühl, StR AT, § 17a, Rn. 4.
15 zur gemischt subjektiv-objektiven Theorie z.B. BGHSt 30, 363; BGH StV
1989, 526; BGH NStZ 1997, 83.
16 synonyme Begriffe: Unmittelbarkeitszusammenhang, tatbestandstypischer
Gefahrzusammenhang u.a.

a) Kausalität
Der Tod des B beruht auf der Eskalation der Situation, die der Aushol-
bewegung durch A folgte. Das Ausholen kann folglich nicht hinwegge-
dacht werden, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.
Der Kausalzusammenhang wird vor allem nicht durch die Reaktion des
B unterbrochen, da diese als typische Folge des Angriffs anzusehen ist und
die Handlung des A damit fortwirkt. Der versuchte Faustschlag ist damit
conditio sine qua non für den Todeserfolg.
b) Gefahrverwirklichungszusammenhang
Problematisch ist die Zurechnung über die Figur des Gefahrverwirk-
lichungszusammenhangs. Demnach muss sich im Todeserfolg die der
Köperverletzung ‚eigentümliche Gefahr‘ niedergeschlagen haben. 17
aa) Fraglich ist zunächst, ob eine Zurechnung auch bei einer nur versuch-
ten Körperverletzung möglich ist. 18 Entgegen anderer Stimmen 19 ist über-
zeugenderweise nach dem jeweiligen Delikt zu differenzieren. 20 Sofern
die deliktsspezifische Gefährlichkeit bereits auf der Tathandlung des
Grunddelikts beruht, ist eine erfolgsqualifizierte Versuchsstrafbarkeit an-
zunehmen. Beruht die Gefährlichkeit jedoch auf dem Erfolg, scheidet eine
Versuchsstrafbarkeit mangels Erfolgseintritts beim Versuch konsequenter-
weise aus.
Bezogen auf den hiesigen Fall stellt sich damit die Frage, ob die beson-
dere Gefahr des Todeserfolgs im Falle des § 227 StGB am Erfolg oder der
Handlung anknüpft.
aaa) Einerseits könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass sich im
tödlichen Ausgang gerade die Gefahr verwirklicht haben muss, die auf der
Art und Schwere der Verletzung beruht (Letalitätstheorie 21 ). Nur ein der-
art enges Verständnis wäre demnach mit der dreijährigen Mindeststrafe
vereinbar. Dass bereits der Verletzungserfolg eingetreten sein müsste,
ergäbe sich zudem aus den Formulierungen „verletzten Person“ und
„Körperverletzung“ des § 227 StGB, sodass die Gegenansicht als verbotene
Analogie zu Lasten des Täters nach Art. 103 Abs. 2 GG anzusehen wäre. 22
bbb) Dem könnte man jedoch entgegenhalten, dass der Wortlaut sich
gerade nur auf ein vollendetes Delikt bezieht, sodass der Wortlaut
im Falle des Versuchs – im Einklang mit Art. 103 Abs. 2 GG – in
Zusammenschau mit §§ 22, 23 StGB entsprechend umzudeuten ist. I.Ü.
erfasst der Klammerzusatz „(§§ 223-226)“ auch die jeweiligen zweiten
Absätze, in denen die Versuchsstrafbarkeit geregelt ist. Zudem stützen
dieses Verständnis teleologische Gesichtspunkte, da sich bereits durch die
Körperverletzungshandlung (z.B. das Lösen eines Schusses beim Schlag
17 BGHSt 31, 96, 98f.; 32, 25, 28; 33, 322, 324.
18 Alternativ hätte die Frage bereits i. R. d. Vorprüfung geklärt werden
können; so bspw. Beulke, Klausurenkurs im StR III, Rn. 403, 405.
19 a.A. (enge Ansicht) Maurach/Gössel/Zipf, AT2 ,§ 43, Rn. 117; a.A. Otto, AT
§ 18 Rn. 83 ff.; Schroeder, in: JZ 1967, 368; Stree, GA 1960, 289, 292f.
20 BGH NStZ 2001, 534; BGH NStZ 2003, 149; i.Ü. h.M. in Lit. z.B. Wessels/
Beulke, StR AT, Rn. 617.
21 so bereits RGSt 44, 137; OGHSt 2, 335; i.Ü. T.d.L, vgl. etwa Geilen, Welzel-FS,
S.655; Hirsch, Oehler-FS, S.111; Küpper, Hirsch-FS, S. 615; Lackner/Kühl, §
227 Rn.2 m.w.N.
22 zum Ganzen Wessels/Hettinger, StR BT 1, Rn. 298ff.; näher Engländer, in:
GA 2008, 673.
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Ausgabe 1 / 2011
Fallbearbeitung
mit einer Waffe 23 oder infolge von Panikreaktionen auf einen versuchten
Angriff 24 ) typischerweise Gefahren ergeben können, welche einen todbrin-
genden Erfolg zur Folge haben könnten. Folglich scheint es überzeugend,
beim Tatbestand des § 227 StGB den erfolgsqualifizierten Versuch grund-
sätzlich als möglich anzusehen.
bb) In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Gefahrverwirklich-
ungszusammenhang im konkreten Einzelfall nicht unterbrochen ist.
Nachdem A zum Faustschlag angesetzt hat, hat sich erst durch die darauf
folgende - und über die Notwehr hinausgehende - Attacke des B eine den
gerechtfertigten Todesschuss herbeiführende Situation ergeben.
Die Zurechnung könnte durch das eigenverantwortliche Opferverhalten
des B unterbrochen sein. Danach trägt derjenige, der seine Rechtsgüter
selbst gefährdet, grundsätzlich selbst die Verantwortung für sein Handeln. 25
B hat es vorliegend nicht dabei belassen, sich bei der Abwehr des Faust-
schlags i. R. d. Notwehr zu bewegen, sondern hat diese durch das beab-
sichtigte weitere Zuschlagen mit dem Teleskopschlagstock überschritten. 26
Durch diese Entscheidung zur Begehung der rechtswidrigen Tat trägt B
zur Erhöhung der Gefahrintensität bei, sodass die spezifische Gefahr der
Rechtgüterverletzung seinem Verantwortungsbereich unterfällt. Damit hat
B sich eigenverantwortlich der Erhöhung der Gefahrensituation ausgesetzt,
sodass der Gefahrverwirklichungszusammenhang als unterbrochen anzu-
sehen ist.
4. ERGEBNIS
Folglich hat A sich nicht der versuchten Körperverletzung mit Todesfolge
gem. §§ 223, 224, 227, 22, 23 StGB strafbar gemacht.
IV. § 222 STGB
Indem A zum Faustschlag gegenüber B ausholte, könnte er sich allerdings
der fahrlässigen Tötung gem. §§ 222 StGB strafbar gemacht haben.
1. TATBESTAND
Durch das Ausholen zum Faustschlag hat A den Tod des B adäquat kausal
verursacht. Es stellt sich hier die Frage, ob die Annahme der fahrlässigen
Tatbegehung nicht mit dem Ergebnis der durch Notwehr gerechtfertigten
Abgabe des tödlichen Schusses (A. I, II) in Widerspruch steht. 27 Man könnte
hierbei annehmen, dass es widersinnig sei, den Todeserfolg einerseits als
gerechtfertigt und damit rechtmäßig anzusehen, andererseits hierauf die
Strafbarkeit zu gründen. Ein Erfolg kann demzufolge nicht gleichzeitig als
rechtswidrig und rechtmäßig angesehen werden. 28 Dem könnte jedoch ent-
gegenhalten werden, dass solche unterschiedlichen Bewertungen seit jeher
anerkannt sind. So schließt die mittelbare Täterschaft eines gerechtfertigt
handelnden Tatmittlers die Strafbarkeit des Hintermanns nicht aus, wie
23 BGHSt 14, 110 („Pistolenschlag“).
24 BGHSt 48, 34 („Gubener Hetzjagd“).
25 Engländer, in: JURA 2001, 534, 537.
26 Engländer, in: JURA 2001, 534, 537.
27 a.A. Mitsch, BGH JuS 2001, 751, 755.
28 vgl. Jäger, in: JR 2001, 512, 513; Roxin, in: JZ 2001, 667, 668.
45

46
Fallbearbeitung
beispielsweise im Falle einer auf einer bewusst falschen Anschuldigung
beruhenden Verhaftung (Polizei nimmt aufgrund falscher Beschuldigung
durch eine Person einen Anderen fest; die Polizeiaktion ist rechtmäßig,
die Freiheitsberaubung steht der Rechtsordnung jedoch entgegen und der
Hintermann ist deshalb strafbar). 29 Dieser Vergleich vermag jedoch nicht
zu überzeugen. Der Erfolg der Freiheitsentziehung ist in diesem Fall eindeutig
als rechtwidrig zu beurteilen, er kann den rechtmäßig handelnden
Beamten lediglich nicht zugerechnet werden. Zudem fehlt es bei einem
rechtskonformen, weil gerechtfertigten Erfolg, am Erfolgsunrecht. Würde
man nun im Falle eines Fahrlässigkeitsdelikts eine Strafbarkeit lediglich
auf den Handlungsunwert stützen, liefe dies auf die Bestrafung eines - sonst
straflosen - fahrlässigen Versuchs hinaus. 30 Folglich führt die Annahme
nicht nur zu einem Wertungswiderspruch, sondern darüber hinaus auch
zu einem systemwidrigen Ergebnis und ist daher abzulehnen.
Bearbeiterhinweis: Letztlich handelt es sich bei diesem Problem um einen
(atypischen 31 ) Fall der actio illicita in causa, welcher von der h. M.
überzeugender Weise abgelehnt wird. In der diesem Fall zugrundeliegenden
Entscheidung hat der BGH eine Strafbarkeit erstmals angenommen.
Nach unserem Dafürhalten ist das Ausweisen als „aiic“ im Rahmen
einer Fallbearbeitung nicht angezeigt. Für eine überdurchschnittliche
Bearbeitung genügt es, das Problem zu erkennen (!), herauszuarbeiten und
mithilfe einiger Argumente zu diskutieren.
2. ERGEBNIS
A hat sich nicht der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB strafbar gemacht.
VI. §§ 226 I NR.2, II, 22, 23 STGB
A könnte sich jedoch der versuchten schweren Körperverletzung gem.
§§ 226 Abs.1 Nr.2, Abs. 2, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben, indem er
zum Faustschlag gegenüber B ausholte.
Bearbeiterhinweis: Hier handelt es sich um einen sog. Versuch der
Erfolgsqualifikation. Dabei ist die qualifizierende Folge vom Vorsatz umfasst,
tritt jedoch nicht ein. Das Grunddelikt kann dabei sowohl versucht
(wie hier) als auch vollendet sein. Dessen Strafbarkeit ist allgemein anerkannt
- anders der soeben geprüfte sog. erfolgsqualifizierte Versuch (A.III.).
Hier wird die qualifizierende Folge durch den Versuch des Grunddelikts
fahrlässig herbeigeführt. Mit der h. M. kommt es für die Strafbarkeit entscheidend
darauf an, ob die spezielle Gefährlichkeit von der Handlung oder
dem Erfolg herrührt.
1. VERSUCH DES § 223 STGB
A hat vorsätzlich bezüglich der Verwirklichung einer einfachen Körperverletzung
gehandelt und hat hierzu - durch Ausholen zum Faustschlag -
auch unmittelbar angesetzt.
29 so z.B. im Falle der auf einer falschen Anschuldigung beruhenden
Verhaftung (Roxin, in: JZ 2001, 667, 668).
30 Jäger, in: JR 2001, 512, 514.
31 Roxin, in: JZ 2001, 667 f.
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2. VORSATZ BZGL. § 226 STGB
Grundsätzlich bedarf es wenigstens der Fahrlässigkeit bezüglich des
Eintritts des schweren Folge, vgl. § 226 i. V. m. § 18 StGB. Im Rahmen
des Versuchs einer Erfolgsqualifikation ist allerdings Vorsatz hinsichtlich
der schweren Folge erforderlich. Als schwere Folge kommt hier das
Unbrauchbarmachen eines wichtigen Glieds des Körpers nach § 226
Abs. 1 Nr. 2 Alt.2 in Betracht. Als Glied kann jedenfalls jedes nach außen in
Erscheinung tretende Körperteil angesehen werden, das durch ein Gelenk
mit dem Körper verbunden ist. 32 Dessen Wichtigkeit bestimmt sich nach
seiner allgemeinen Bedeutung für den Gesamtorganismus. 33 A beabsichtigt,
B ins Knie zu schießen, sodass dieses dauerhaft steif wird. Der durch ein
Glied verbundene untere Beinbereich hat eine ganz erhebliche Bedeutung
für die Fortbewegung und ist daher als wichtiges Glied anzusehen. Damit
hat A Vorsatz in Form von Absicht bezüglich § 226 Abs. 1 Nr.2 StGB, so
dass zusätzlich die weitere Qualifikation aus § 226 Abs. 2 StGB greift. Die
Versteifung des Knies wäre typische Folge der Schussverletzung, sodass
auch Vorsatz bezüglich der Verwirklichung des tatbestandsspezifischen
Gefahrzusammenhangs bestünde.
Bearbeiterhinweis: Es ist nur schwerlich möglich, sich für jedes (examensirrelevante)
Delikt sämtliche Definitionen der jeweiligen Tatbestandsmerkmale
einzuprägen. Sofern man in der Klausur keine Definition parat hat, empfiehlt
es sich, eine Definition - durch Bildung typischer Beispielsfälle - selbst
herzuleiten oder notfalls ohne Definition schlüssig zu begründen, warum
der zu entscheidende Fall (nicht) erfasst wird. 34
3. UNMITTELBARES ANSETZEN BZGL. § 226 STGB
A müsste des Weiteren unmittelbar zur beabsichtigten Schussverletzung
des Beines angesetzt haben. Hierzu müsste die Schwelle zum „Jetzt geht es
los“ überschritten sein, sodass objektiv ein auf die Verwirklichung der Tat
gerichtetes Verhalten an den Tag gelegt wird, das nach der Vorstellung des
Täters der tatbestandsmäßige Erfolg ohne wesentliche Zwischenakte eintreten
werde und das Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist. A hat hier zum
Faustschlag ausgeholt, um B niederzustrecken und ihm dann unmittelbar
in das Knie zu schießen. Fraglich ist, ob A durch die Ausholbewegung zugleich
unmittelbar zum Schuss ansetzt. Nach seiner Vorstellung hätte A
nach dem Niederschlagen des B noch die Waffe ziehen und einen Schuss
abfeuern müssen. Das Niederschlagen mit der Faust soll den entscheidenden
Angriff mit der Waffe lediglich vorbereiten, sodass eine weitere
eigenständige Handlung noch erforderlich wäre. Es ist ein zweiaktiges
Geschehen geplant, bei dem erst die neue Handlung die schwere Folge
hervorrufen soll. Demnach könnten die Zwischenakte als wesentlich angesehen
werden, sodass das Ausholen zum Schlag noch in den Bereich der
Vorbereitungshandlungen fiele. 35 Andererseits ist zuzugestehen, dass das
Geschehen vom Ausholen bis zum Schuss in einem sehr engen räumlichen
und zeitlichen Zusammenhang hat stattfinden sollen. Der Schlag und
die weiteren Handlungen sollten fließend ineinander übergehen. Sobald
32 Wessels/Hettinger, StR BT 1, Rn. 288.
33 st. Rspr.; im Einzelnen str. vgl. Wessels/Hettinger, StR BT 1, Rn. 289.
34 Klaas/Scheinfeld, in: JURA 2010, 542, 547 mit weiteren Klausurtipps.
35 so i.E. Eisele, in: NStZ 2001, 416, 418.

der Schlag versetzt wurde, sollte die Waffe idealerweise bereits gezogen
sein und den beabsichtigten Knieschuss unmittelbar abfeuern. Daher
scheint es überzeugend, bereits im Zeitpunkt des Ausholens eine unmittelbare
Gefährdung auch des durch § 226 StGB geschützten Rechtsguts
anzunehmen und die Zwischenakte nicht als wesentlich anzusehen.
Überzeugenderweise ist das unmittelbares Ansetzen daher anzunehmen. 36
4. RECHTSWIDRIGKEIT UND SCHULD
Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe sind nicht ersichtlich.
Aufgrund des Vorsatzes bezüglich der schweren Folge bedarf es keiner subjektiven
Fahrlässigkeit.
5. ERGEBNIS
Somit hat A sich der versuchten schweren Körperverletzung gem. §§ 226 I
Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 StGB strafbar gemacht, indem er zum Faustschlag
gegenüber B ausholte.
B. TATKOMPLEx: DIE AUTOFAHRT
I. GEFäHRDUNG DES STRAßENVERKEHRS, § 315 C ABS. 1 NR. 1 A
I.V.M. ABS. 3 NR. 1 STGB
A könnte sich wegen Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315 c Abs. 1
Nr. 1 a StGB strafbar gemacht haben.
1. OBJEKTIVER TATBESTAND
a) Führen eines Fahrzeugs trotz Fahruntüchtigkeit
A hat vorliegend im Straßenverkehr ein Fahrzeug geführt. Er müsste hierbei
in Folge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender
Mittel nicht in der Lage gewesen sein, das Fahrzeug sicher zu führen.
Fahruntüchtigkeit ist gegeben, wenn der Führer nicht fähig ist eine längere
Strecke so zu steuern, dass er den Anforderungen des Straßenverkehrs,
auch bei plötzlichem Auftreten schwieriger Verkehrslagen, so gewachsen
ist, wie es von einem durchschnittlichen Fahrzeugführer zu erwarten ist. 37
Im Rahmen der Nr. 1 a wird im Zusammenhang mit dem Genuss alkoholischer
Getränke absolute Fahruntüchtigkeit beim Erreichen eines jeweiligen
Grenzwertes unwiderleglich vermutet. Die Rechtsprechung nimmt
für sämtliche Fahrer von Kraftfahrzeugen absolute Fahruntüchtigkeit
bei einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von mindestens 1,1 Promille
an. 38 A fuhr vorliegend mit einer BAK von 1,7 Promille, sodass absolute
Fahruntüchtigkeit vorliegt. Fraglich ist, ob er dadurch Leib oder Leben eines
Anderen oder eine fremde Sache von bedeutendem Wert konkret gefährdet
hat.
b) Gefährdung des Beifahrers K
Zum einen kommt hier eine Gefährdung des Kollegen K in Betracht und
36 so Roxin, in: JZ 2001, 667; Jäger, in: JR 2001, 512, 513; Mitsch, in:, JuS 2001,
751, 754 hält es für „vertretbar“.
37 Fischer, § 315 c, Rn. 4.
38 Sternberg-Lieben/Hecker, in Schönke/Schröder, § 316, Rn. 8.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Fallbearbeitung
zum anderen eine Gefährdung des Pkws. Es genügt grundsätzlich die
Gefährdung eines beliebigen Menschen. 39 Der Mitfahrer ist in diesem
Zusammenhang in den Strafschutz einbezogen. 40 Fraglich ist jedoch, ob
dies auch gilt, wenn der Beifahrer selbst Teilnehmer der Tat ist.
Diese Frage hat nur Relevanz, wenn K überhaupt eine strafbare Teilnahme
begangen hat.
aa) Teilnahme des K
K könnte vorliegend dem A Beihilfe geleistet haben. Gemäß § 27 S. 1 StGB
wird als Gehilfe bestraft, wer vorsätzlich einem Anderen zu dessen vorsätzlich
begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Die Strafbarkeit der
Beihilfe setzt somit zunächst eine rechtswidrige und vom Täter vorsätzlich
begangene Haupttat voraus. 41
aaa) Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat des A
Als Haupttat kommt hier wiederum die Gefährdung des Straßenverkehrs
nach § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a StGB in Betracht. Dementsprechend müssten alle
Tatbestandvoraussetzungen der Norm gegeben sein, wobei ein geeignetes
Gefährdungsobjekt zu unterstellen ist.
Bearbeiterhinweis: An dieser Stelle ist das Annehmen eines geeigneten
Gefährdungsobjekts unbedingt notwendig. Denn nur dann gelangt die
Inzident-Prüfung der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat zu einem
Ergebnis, sodass anschließend das eigentliche Problem diskutiert werden
kann, ob der teilnehmende Beifahrer ein geeignetes Gefährdungsobjekt
darstellt.
(1) A hat vorliegend ein Fahrzeug geführt, obwohl er in Folge des Genusses
alkoholischer Getränke nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen,
s.o.
(2) Dadurch müsste er Leib oder Leben eines anderen Menschen gefährdet
haben. Die Gefahr ist gegeben, wenn die Sicherheit einer bestimmten
Person durch das Verhalten des Täters so stark beeinträchtigt wird, dass es
nur noch vom Zufall abhängt, ob das Rechtsgut verletzt wird oder nicht (sog.
„Beinahe-Unfall“). 42 Ein unbeteiligter Beobachter muss zu der Einschätzung
gelangen, dass dies „gerade noch einmal gut gegangen“ ist. 43 Allein aus dem
Umstand, dass ein alkoholbedingt unsicherer Fahrer einen Anderen mitgenommen
hat, kann noch nicht auf eine konkrete Gefahr für Leib oder
Leben des Mitfahrers geschlossen werden. 44 Eine konkrete Gefährdung ergibt
sich gerade nicht schon aus der abstrakten Gefährdung bei absoluter
Fahruntüchtigkeit des Fahrzeugführers. 45 Ansonsten würde das konkrete
Gefährdungsdelikt in ein abstraktes umgewandelt werden. Allerdings
genügt es, dass der Fahrzeugführer in Folge seiner Alkoholisierung das
Fahrzeug technisch nicht mehr beherrscht. 46 Vorliegend ist das Fahrzeug
39 Groeschke, in MüKo, § 315 c, Rn. 53.
40 Vgl. Sternberg-Lieben/Hecker, in Schönke-Schröder § 315 c, Rn. 31;
Groeschke, in MüKo, § 315 c, Rn. 53.
41 Fischer, § 27, Rn. 3.
42 Groeschke, in MüKo, § 315 c, Rn. 52.
43 Joecks, § 315 c, Rn. 15 a; BGH, JuS 2010, 364; Hecker,, in: JuS 2010, 364.
44 Sternberg-Lieben, in Schönke/Schröder, § 315 c, Rn. 33; BGH, Urt. v.
30.03.1995, 4 StR 725/94, MDR 1995, 798; anders noch frühere Rspr., vgl.
BGH, Urt. v. 20.10.1988, 4 StR 335/88, NStZ 1989, 73, 74.
45 Fischer, § 315 c, Rn. 15 a.
46 Joecks, § 315 c, Rn. 15; Lackner/Kühl, § 315 c, Rn. 23; BGH, Urt. v. 30.03.1995,
4 StR 725/94, MDR 1995, 798.
47

48
Fallbearbeitung
gerade noch vor einem Baum zum Stehen gekommen, sodass eine unfall-
kritische Situation gegeben ist. Ein solcher „Beinahe-Unfall“ ist für die
Bejahung einer konkreten Gefahr ausreichend.
(3) Weiterhin müsste der tatbestandsspezifische Gefahrverwirklichungs-
zusammenhang gegeben sein. Es muss sich die typische Gefährlichkeit
des jeweiligen Verkehrsverstoßes realisiert haben, d.h. im Fall von Nr.
1 a muss die konkrete Gefahr Folge der Fahruntüchtigkeit sein. 47 Das
Fahrzeug kam hier ins Schleudern, weil A es auf Grund seines alkoho-
lisierten Zustandes nicht mehr unter Kontrolle hatte. A war hier nur
noch eingeschränkt fähig, das Fahrzeug zu beherrschen und enthemmt,
Situationen herbeizuführen, die nicht mehr zu beherrschen sind, was
typische Folgen einer Alkoholisierung sind. Der tatbestandsspezifische
Gefahrverwirklichungszusammenhang ist somit gegeben. Ein geeignetes
Gefährdungsobjekt ist an dieser Stelle zu unterstellen. Damit ist der objektive
Tatbestand des § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a StGB erfüllt.
(4) A müsste auch vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz bedeutet das
Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Vorliegend wusste A,
dass er nicht mehr Autofahren durfte, sodass zumindest Vorsatz bezüglich
der Fahruntüchtigkeit gegeben ist. Jedoch wollte A seinen Kollegen zu
keinem Zeitpunkt gefährden. Vorsatz bezüglich einer konkreten Gefahr
scheidet demnach aus. Dennoch kommt eine Strafbarkeit aus § 315 c Abs. 3
Nr. 1 in Betracht (Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination). Fahrlässigkeit
hinsichtlich der Gefährdung liegt jedenfalls vor. Gemäß § 11 Abs. 2 StGB
ist eine Tat auch dann vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie einen
gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung
Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten Gefahr jedoch
Fahrlässigkeit ausreichen lässt. Eine Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination
ist also in diesem Zusammenhang ausreichend.
(5) Problematisch ist die Rechtswidrigkeit. K könnte in seine Gefährdung
eingewilligt haben, sodass die Rechtswidrigkeit entfällt. Fraglich ist allerdings,
ob es sich bei § 315 c StGB um ein einwilligungsfähiges Delikt
handelt. Dies hängt davon ab, welchen Schutzzweck die Norm verfolgt.
Sieht man den Unrechtsschwerpunkt des § 315 c StGB in der konkreten
Individualgefährdung, ist eine Einwilligung möglich. Dafür spricht, dass die
Allgemeinheit schon durch § 316 StGB geschützt wird und der Gesetzgeber im
Gegensatz zu § 315 b StGB das Merkmal der Beeinträchtigung der Sicherheit
des Straßenverkehrs nicht in § 315 c StGB aufgenommen hat. 48 Der Schutz
der Allgemeinheit wird dadurch erreicht, dass gerade der Einzelne und
ihm zugehörige Rechtsgüter geschützt werden. 49 Dagegen spricht allerdings
schon die systematische Stellung der Vorschrift. § 315 c StGB befindet sich
im 28. Abschnitt des StGB, der überschrieben ist mit „Gemeingefährliche
Straftaten“. Geschützt werden soll die Sicherheit des Straßenverkehrs, d. h. die
Allgemeinheit. 50 Dass dadurch auch der Einzelne geschützt wird, ist eine Art
Nebenwirkung dieses verwirklichten Schutzes. 51 Im Rahmen des § 315 c StGB
hat das Individualrechtsgut nur eine untergeordnete Bedeutung. Deshalb erscheint
Letzteres überzeugend. Es fehlt somit an der Dispositionsbefugnis,
47 Vgl. Fischer, § 315 c, Rn. 16; Joecks, § 315 c, Rn. 20.
48 So Sternberg-Lieben/Hecker, in Schönke/Schröder, § 315 c, Rn. 2, 40.
49 Wolters/Horn, in SK, vor § 306, Rn. 1.
50 H.M., vgl. Herzog, in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 315 c, Rn. 1;
Groeschke, in MüKo, § 315 c, Rn. 1; Fischer, § 315 c, Rn. 2; Lackner/Kühl, § 315
c, Rn. 1; BGH, Urt. v. 28.10.1976, 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40, NJW 1977,
1109.
51 Vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1976, 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40, NJW 1977, 1109.
Iurratio
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eine Einwilligung des K kommt nicht in Betracht.
(6) Folglich liegt eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat des A vor.
bbb) Beihilfehandlung des K
Dadurch dass K den A angefeuert hat, könnte er zumindest psychische
Beihilfe geleistet haben. Die psychische Beihilfe ist ein Tatbeitrag, der den
Haupttäter in seinem Tatentschluss bestärkt oder bei der Tatausführung
unterstützt. 52 Durch das Anfeuern durch K wird A in seinem Vorhaben
bestärkt. K hatte auch zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich der
Gefährdung des Straßenverkehrs und hinsichtlich seiner Beihilfe (sog.
doppelter Teilnehmervorsatz). Schließlich war die Beihilfehandlung auch
rechtswidrig und K handelte schuldhaft.
ccc) Zwischenergebnis
Mithin ist K Teilnehmer. Daher ist nun relevant, ob K als Teilnehmer ein
geeignetes Gefährdungsobjekt darstellt.
bb) Teilnehmer als taugliches Gefährdungsobjekt
K müsste als Tatbeteiligter zu den geschützten „Anderen“ i. S. d. § 315 c
StGB gehören.
aaa) Man könnte die Einbeziehung des Teilnehmers in den Schutzbereich
des § 315 c StGB verneinen. 53 Dafür spricht vor allem der Schutzzweck der
Norm. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang das Schutzgut des
§ 315 c StGB, nämlich die allgemeine Sicherheit des Straßenverkehrs, d.h.
die Allgemeinheit54 . Der Teilnehmer steht jedoch nicht stellvertretend für
die Allgemeinheit, sondern vielmehr auf Seiten des Täters. Die Sicherheit
des Straßenverkehrs wird gerade nicht tangiert, wenn lediglich der
Teilnehmer konkret gefährdet wird und darüber hinaus niemand. Den
Schutz des Teilnehmers bezweckt § 315 c StGB gerade nicht. Danach wäre
kein anderer Mensch i. S. d. Vorschrift gefährdet worden.
bbb) Demgegenüber könnte man vertreten, dass auch jemand, der an der
Herbeiführung der konkreten Gefahr beteiligt ist, taugliches Tatobjekt
sein kann. 55 Dafür spricht, dass es nach dem Wortlaut des § 315 c StGB
keine Beschränkung auf „Tatfremde“ gibt. Es gibt keinen Grundsatz, nach
dem der Teilnehmer nicht selbst Objekt der Straftat sein kann. Jemand, der
selbst gegen die Rechtsordnung verstößt, verwirkt nicht automatisch seinen
strafrechtlichen Schutz. 56 Auch bei Ziehung einer Parallele zum Betrug ergibt
sich, dass die Strafgesetze auch im Verhältnis von Straftätern untereinander
gelten. Danach wäre K ein geeignetes Gefährdungsobjekt.
ccc) Die letztgenannte Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Zwar
kann von einer Verwirkung des Strafschutzes nicht ausgegangen werden,
allerdings geht es bei konkreten Gefährdungsdelikten darum, dass ein
Verhalten für eine Vielzahl von Personen abstrakt gefährlich ist und dessen
52 Fischer, § 27, Rn. 11.
53 Groeschke, in MüKo, § 315 c, Rn. 51; Fischer, § 315 c, Rn. 15 a; BGH, Beschl.
v. 12.12.1990, 4 StR 531/90, NJW 1991, 1120; Hillenkamp, in: JuS 1977, 167.
54 S. o.
55 Graul, in: JuS 1992, 321, 324; Wolters/Horn, in: SK-StGB, vor § 306, Rn. 9.
56 Wolters/Horn, in: SK, vor § 306, Rn. 9; Wirsch, in: JuS 2006, 400; im Erg.
auch Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Rn. 31.

Gefährlichkeit sich in der Gefahr für einen Anderen konkretisiert. 57 Wer
selbst die Gefahr (mit) herbeiführt, gehört nicht zur Masse derer, um deren
abstrakten Schutz es in einer konkreten Situation geht. Teilnehmer sind
vielmehr der Sphäre des Täters zuzuordnen. 58 Selbst wenn man § 315 c StGB
als zumindest teilweise individualschützende Norm ansieht, kann man kei-
ne Person in den Schutzbereich einer Vorschrift mit einbeziehen, um sie
dann genau deshalb bestrafen zu können. Der Teilnehmer würde, wenn
man ihn in den Schutzbereich des § 315 c StGB mit einbezieht, seine eigene
Strafbarkeit begründen. Daher ist es überzeugend, den Teilnehmer nicht
zum Kreis der tauglichen Gefährdungsobjekte zu zählen. Folglich wurde
nicht Leib oder Leben eines anderen Menschen i. S. d. Vorschrift gefährdet.
c) Gefährdung des Pkws
A könnte allerdings eine fremde Sache von bedeutendem Wert gefähr-
det haben. Als Tatobjekt kommt hier der Pkw, mit dem A gefahren ist, in
Betracht. Der Begriff der Fremdheit bestimmt sich nach dem bürgerlichen
Recht, wonach eine Sache fremd ist, wenn sie nicht im Alleineigentum
des Täters steht und nicht herrenlos ist. 59 Der Wagen steht vorliegend im
Eigentum der Mutter und ist somit fremd. Darüber hinaus handelt es sich
dabei auch um eine Sache von bedeutendem Wert, der zudem nahe liegender
Weise ein bedeutender Schaden drohte.
aa) Fraglich ist jedoch, ob das von A geführte, aber im fremden Eigentum
stehende Tatfahrzeug als Tatobjekt i. R. d. § 315 c StGB in Betracht kommt.
Die Gefährdung des im fremden Eigentum stehenden Tatfahrzeugs reicht
nach h. L. und ständiger Rechtsprechung nicht aus. 60 Die Voraussetzung
der Straßenverkehrsgefährdung sei selbst dann nicht erfüllt, wenn das
Fahrzeug gestohlen sei. 61 Zwar bezieht die Vorschrift nach dem Wortlaut
das von A geführte Fahrzeug mit ein, da nur eine konkrete Gefahr für
fremde Sachen von bedeutendem Wert verlangt wird, allerdings ist die
Vorschrift einschränkend auszulegen. Entscheidend ist hierbei wiederum,
dass das von § 315 c StGB geschützte Rechtsgut, die allgemeine Sicherheit
des Straßenverkehrs, noch nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass der
Täter nur das von ihm geführte Fahrzeug gefährdet oder beschädigt. 62
bb) Dies ist auch überzeugend. Das Tatfahrzeug ist notwendiges Werkzeug
zur Verwirklichung des Tatbestandes und kann nicht gleichzeitig das
Schutzobjekt sein. 63 Zudem käme es dann darauf an, ob der Fahrzeugführer
das Fahrzeug geliehen, gemietet oder geleast hat oder es in seinem Eigentum
steht. Diese zivilrechtlich zu beantwortende Frage sollte nicht über die
Anwendbarkeit des § 315 c StGB entscheiden. 64 Der Unterschied, ob der Täter
mit seinem eigenen oder einem fremden Fahrzeug fährt, darf auch nicht zu
57 Joecks, Vor § 306, Rn. 6.
58 Kudlich, in: Heintschel-Heinegg, § 315 c, Rn. 60.
59 Groeschke, in: MüKo, § 315 c, Rn. 54.
60 Herzog, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 315 c, Rn. 16; Fischer, § 315
c, Rn. 15 b; Groeschke, in: MüKo, § 315 c, Rn. 54; Schönke/Schröder, § 315 c,
Rn. 31; BGH, Urt. v. 16.01.1992, 4 StR 509/91, NStZ 1992, 233; BGH, Urt. v.
28.10.1976, 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40, NJW 1977, 1109; BGH Urt. v.
15.12.1998, 4 StR 576/98, NStZ-RR 1999, 120.
61 BGH, Urt. v. 28.10.1976, 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40, NJW 1977, 1109.
62 BGH, Urt. v. 28.10.1976, 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40, NJW 1977, 1109.
63 Vgl. Lackner/Kühl, § 315 c, Rn. 25; BGH, Urt. v. 28.10.1976, 4 StR 465/76,
BGHSt 27, 40, NJW 1977, 1109.
64 Geppert, in: Jura 2001, 559, 565.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Fallbearbeitung
einer dermaßen unterschiedlichen Strafbarkeit führen, wie sie sich dann
zwangsläufig ergeben würde (vgl. Strafrahmen des § 315 c u. § 316 StGB).
2. ERGEBNIS
Mangels tauglichen Tatobjekts scheidet eine Strafbarkeit nach § 315 c I Nr.
1 a, Abs. 3 StGB aus.
II. TRUNKENHEIT IM VERKEHR, § 316 ABS. 1 STGB
A könnte sich dadurch, dass er mit einer BAK von 1,7 Promille Auto gefahren
ist, wegen Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 I StGB strafbar gemacht
haben.
1. TATBESTAND
Das setzt voraus, dass A im Verkehr ein Fahrzeug geführt hat, obwohl er
in Folge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender
Mittel nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen. A hat vorliegend
mit seinem Kollegen eine Spritztour gemacht, obwohl er absolut fahruntüchtig
war, s.o. Er wusste, dass er nicht mehr fahren durfte und handelt
dementsprechend auch vorsätzlich.
2. RECHTSWIDRIGKEIT UND SCHULD
Die Tat war auch rechtswidrig und A handelte schuldhaft.
3. ERGEBNIS
A hat sich wegen Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 Abs. 1 StGB strafbar
gemacht.
Wir suchen Studierende, Referendare/-innen und wissenschaftliche
Mitarbeiter/-innen, die Zeit und Lust haben sich im Iurratio-Projekt
zu engagieren. Wenn Du Interesse daran hast Dich an unserem
ehrenamtlichen Projekt zu beteiligen, melde Dich per E-Mail bei
unserer Geschäftsstelle unter Mitarbeit@iurratio.de – auf Dich
freuen sich über 70 Mitarbeiter aus ganz Deutschland!.
49

50
In Anlehnung an dieses Zitat von Benjamin Franklin hat sich ein amerika-
nischer Onlineshop dem Thema Nacktscanner gewidmet; anders als dies in
der öffentlichen Diskussion sonst zumeist der Fall ist, aber auf eine etwas
humorvollere Art. Viele Menschen meckern und beschweren sich über
die zwangsweise Entblößung durch die sogenannten Nacktscanner und die
damit einhergehende Verletzung von Persönlichkeitsrechten; die Erfinder
von Flying Pasties dagegen handeln.
„Wer die Freiheit aufgibt, um Sicherheit zu gewinnen,
wird am Ende beides verlieren“
Unter www.flyingpasties.com bieten sie Körpersticker an, mit welchen sich
Flugreisende vor den aufdringlichen Blicken der Nacktscanner und ihrer
Bediener schützen können. Diese werden auf die intimsten Stellen des
menschlichen Körpers gelegt und bleiben dort quasi von allein aufgrund der
Körperwärme rutschfest am Körper haften und können beliebig oft wieder-
verwendet werden. Ihr Material kann von dem Scanner nicht durchdrungen
werden, so dass die entscheidenden Körperstellen tatsächlich verdeckt wer-
den und damit vor unerwünschten Blicken geschützt sind.
Auf dem Bildschirm des Scanners erscheinen die Aufkleber dann als ovale
blickdichte Flächen, auf denen, ganz nach Belieben, verschiedene Aussagen
aufgedruckt sind. Der Hersteller selbst bietet u.a. Aufkleber mit dem darauf
befindlichen Hinweis „Only my husband/wife sees me naked” oder einem
noch deutlicheren und ohne Worte auskommenden Mittelfinger an.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Der Interessent kann mit individuellen Sprüchen oder Werbeaufdrucken aber
auch selbst kreativ werden und den Aufdruck der Sticker frei entwerfen und
so z.B. innovative und spaßige Werbegeschenke für vielreisende Geschäfts-
kunden in Auftrag geben.
Den Menschen, die aus Glaubensgründen oder sonst die Wahrung ihrer
Persönlichkeitsrechte ernstnehmen und nicht zwangsweise entblößt werden
wollen, soll diese Erfindung die Möglichkeit geben, weiterhin ein Flugzeug zu
besteigen, ohne sich zu schämen oder entwürdigt zu fühlen.
Die Erfinder dieser Aufkleber leben in den USA schon länger mit der Verwen-
dung der Körperscanner und sehen sich mit der politischen Diskussion kon-
frontiert, diese auch an anderen zu kontrollierenden Orten, wie z.B. in Sport-
stadien, einzusetzen. Aus diesem Grund wollen sie deutlich machen und
darauf hinweisen, dass sie sich der Rechte der Menschen bewusst sind und
diese mit ihrer Erfindung durchsetzen möchten.
Eine witzige Idee, die ein ernsthaftes Problem zum Hintergrund hat. Da der
Durchschnittsbürger zu diesem aber nicht befragt wird, hat er mit den Körperstickern
die Möglichkeit, seine Rechte zu wahren und seinen Widerstand
zum Ausdruck zu bringen, und gleichzeitig die erforderlichen Kontrollen zu
respektieren, ohne die Flughafensicherheit zu gefährden.
Des Richters und Staatsanwalts neue Kleider oder „Augen auf beim Robenkauf “
Zum 01.01.2011 ist in Niedersachsen die neue „Anordnung
über die Amtstracht im Geschäftsbereich des Justizministeriums“
in Kraft getreten. Diese betrifft die ordentliche Gerichtsbarkeit,
die Sozial-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit.
§ 1 enthält eine Aufzählung der zum Tragen der
Amtstracht verpflichteten und berechtigten Personen, § 2
beschreibt die Gestaltung der Amtstracht, § 3 deren Beschaffung.
Das Besondere dieser Anordnung ist das in § 2
Abs. 3 erwähnte und vom Justizministerium Niedersachsen
erstellte „Merkblatt über die Amtstracht im Geschäftsbereich
des Niedersächsischen Justizministeriums“, welches in sieben Nummern
nähere Angaben zur Form und Abmessung der Amtstracht enthält.
So bestimmt Nr. 1, dass die Robe über der Kleidung getragen wird und diese
verdecken muss. Nehme man dies wörtlich, entstünde bereits ein handfestes
Problem, da Roben naturgemäß nur bis zur Mitte der Wade reichen und damit
der untere Teil des Hosenbeines eben nicht verdeckt wird. Man munkelt,
dass nun lediglich „Hochwasser-Hosen“ erlaubt seien, da ansonsten zwangsläufig
Teile der Kleidung, entgegen der Vorschrift, unverdeckt bleiben würden.
Gemäß Nr. 2 darf die Robe außerdem nur aus feinem Kammgarnstoff,
Kaschmir oder Lasting bestehen. Nr. 3 des Merkblattes enthält u.a. folgende
Vorgaben: „Die Robe fällt vorne und hinten weit und faltig bis über die Mitte
der Unterschenkel herab. Die Robe liegt auf den Schultern und der Brust glatt
an. In der rechten Seitennaht ist eine Tasche derart eingearbeitet, dass die
obere Taschenecke ungefähr in Taillenhöhe liegt.“ Spätestens hier wird deutlich,
dass das Justizministerium nichts dem Zufall überlassen möchte. Nr. 4 des
Merkblattes unterstreicht diesen zaghaften ersten Eindruck.
So hat der Besatz der Robe „die Form eines anliegenden
Umlegekragens“ und ist „in der Rückenmitte und auf den
Schultern 16 cm breit, verschmälert sich dann zwischen
dem obersten und dem nächsten Knopf auf 11 cm und läuft
in dieser Breite bis zur unteren Kante“. Auch die Nummern
5 und 6 enthalten weitere Maßeinheiten und cm-genaue
Abmessungsvorschriften hinsichtlich Quetschfalten am
Rücken, gesteppten und umgeklappten Kanten und Ärmelausschnitten
rund um den Achselknochen. Nr. 7 des Merkblattes
lässt zumindest dahingehend Raum zur freien Entfaltung, als dass hier
festgelegt wird, dass es „ zur Erleichterung beim Schreiben freigestellt ist, am
rechten Ärmel einen Knopf anzubringen, um dadurch den weiten Ärmel enger
um das Handgelenk zu schließen“. Ob es Linkshändern gestattet ist, einen
Knopf auf der linken Seite einzunähen, bleibt unklar.
Nach unbestätigten Gerüchten haben Richter bereits Anträge auf eine Übergangsregelung
gestellt, um ihre alten Roben noch bis zu ihrer Pensionierung
tragen zu dürfen. Eine Überprüfung der Einhaltung der neuen Anordnung
durch stichprobenartige Inaugenscheinnahme in Gerichtssälen des Landes
Niedersachsen inklusive genauester Abmessungen wäre sicherlich amüsant,
da wohl davon ausgegangen werden darf, dass die Kleiderordnung des Merkblattes
in den wenigsten Fällen eingehalten wird.
Also: Augen auf beim künftigen Robenkauf – zumindest im Bundesland Niedersachsen!

„Wenn wir nicht rasch und konsequent handeln, wenn wir unsere Rechts- und
Werteordnung nicht entschlossen durchsetzen, werden wir den Kampf gegen
die Jugendgewalt verlieren.“ Dieser, neben einer kurzen Information zur Per-
son der Autorin, einzige Satz auf dem Klappentext des Buches „Das Ende der
Geduld – Konsequent gegen jugendliche Gewalttäter, macht deutlich, wie
ernst die Autorin Kirsten Heisig das Thema Jugendgewalt sieht und nimmt.
Kirsten Heisig, 1961 in Krefeld geboren, trat nach ihrem Zweiten Staatsexa-
men 1990 in den Berliner Justizdienst ein und war seit 1993 Jugendrichterin
in Berlin. Von 2008 bis zu ihrem Tod im Jahr 2010 war sie Jugendrichterin an
Deutschlands größtem Amtsgericht Berlin-Tiergarten und zuständig für den
Bezirk Neukölln/Nord.
Heisig beschreibt in ihrem Buch eindrucksvoll und mit deutlichen Worten
die Missstände in Berlin-Neukölln und macht gleichzeitig klar, dass diese
auch in anderen deutschen Großstädten bestehen. Sie beschränkt sich aller-
dings nicht darauf, die Probleme anzuprangern und Schuldzuweisungen zu
tätigen, sondern forscht auch nach den Gründen, die zu jugendlichen Gewalt-
straftaten führen und entwickelt die unterschiedlichsten Lösungsansätze. So
wirft sie beispielsweise die Frage auf, warum die sogenannten „Ballerspiele“,
die von jugendlichen Gewalttätern vermehrt genutzt werden und ursprüng-
lich vom amerikanischen Militär entwickelt wurden, um den Soldaten die na-
türliche Hemmschwelle vor dem Töten abzutrainieren, nicht einfach so hoch
besteuert werden, dass mit ihnen kein wirtschaftlicher Erfolg mehr erzielt
werden kann.
Heisig schildert anhand vieler Beispielsfälle aus ihrer beruflichen Praxis die
sinkenden Hemmschwellen von vielen jugendlichen Gewaltstraftätern und
stellt fest, dass die überwiegende Mehrheit männlich ist, die von Mädchen begangenen
Gewaltstraftaten aber in den letzten Jahren stetig ansteigen. Bei beiden
Geschlechtern steigt die Brutalität und Häufigkeit der Gewalttaten.
Deutlich wird aus ihren Berichten auch, dass die Schwierigkeiten bereits in
Kindertagen beginnen und diese dann mit Erreichen des 14. Lebensjahres
zum Problem der Justiz werden, weil im Vorfeld gar nicht oder aber ohne Erfolg
eingegriffen wurde. Das Problem der Schuldistanz zieht sich fast immer
wie ein roter Faden durch alle Lebensläufe, weshalb bereits hier frühzeitig
angesetzt und das oft verharmloste „Schule schwänzen“ konsequent bekämpft
werden müsse. Bildung sei der Schlüssel.
Die von Heisig geschilderten Fälle haben fast alle eine Gemeinsamkeit:
Zwischen Begehung der Straftat und der Gerichtsverhandlung, in welcher der
Jugendliche sich dafür verantworten muss, vergehen viele Monate, nicht selten
auch ein Jahr oder mehr. Diese Zeitspanne erschien Heisig stets zu lang,
um nachhaltig Eindruck auf einen Jugendlichen machen zu können.
Aus diesem Grund hat sie zusammen mit einem Kollegen das „Neuköllner-
Modell“ entwickelt, welches das Ziel hat, systemübergreifend besser zu kommunizieren,
um so den Informationsfluss und das Arbeitstempo zu erhöhen.
Nunmehr sind die Jugendrichter für bestimmte Bezirke zuständig, in selben
gibt es spezielle Polizeibeamte, die für Jugenddelikte zuständig sind und von
Heisig persönlich über die Anwendungsmöglichkeiten der §§ 76 ff. JGG, dem
beschleunigten Jugendverfahren, informiert wurden. Auch die Jugendge-
„Angst ist ein schlechter Ratgeber“
Weitere interessante Berichte finden Sie auf unserer Homepage
www.iurratio.de
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
richtshilfe wurde entsprechend einbezogen. Hierdurch ist es nun möglich, im
beschleunigten Verfahren Delikte, deren Ahndung dem Jugendrichter obliegen,
in wenigen Wochen vor Gericht zu bringen. Nach der Hauptverhandlung
informiert Heisig die zuständigen Polizeibeamten über den Ausgang,
damit diese sehen, dass ihr Bemühen auch Erfolg hat und so eine Motivation
für künftige Fälle stattfindet.
Heisig ist sich auch im Klaren darüber, dass Intensivtäter von dieser Maßnahme
kaum betroffen sein werden. Doch sie erhofft sich durch eine schnelle
Ahndung, die Weichen von Jugendlichen, die gerade erst am Anfang einer
strafrechtlichen „Karriere“ stehen, noch in die andere Richtung stellen zu
können, wenn sie durch schnelles Handeln sofort merken, dass ein solches
Verhalten nicht geduldet wird.
Dieses Buch enthält ehrliche und deutliche Worte einer erfahrenen und engagierten
Jugendrichterin unserer Hauptstadt, die stets mutig vorangegangen ist
und Dinge verändert hat, um jugendlichen Straftätern entgegenzuwirken.
Wer eine hochwissenschaftliche Abhandlung im Sinne einer Studie oder einer
Dissertation erwartet, ist fehl am Platze. Das dürfte aber auch nicht die Intention
von Heisig gewesen sein.
Ihre Ansätze weiter zu verfolgen und den von ihr in Berlin beschrittenen Weg
fortzuführen, sollte gleichwohl das Ziel unserer Gesellschaft sein, um nicht
eines Tages tatsächlich vor jugendlichen Gewaltstraftätern kapitulieren zu
müssen.
Heisig spricht wahrheitsgemäß aus, was viele Strafrechtler in deutschen
Großstädten im Arbeitsalltag erfahren. Nur wenige trauen sich jedoch, dies
öffentlich zu äußern – aus den vielfältigsten Gründen, wie sich vielleicht jeder
denken kann. Doch wie Frau Heisig selbst in ihrem Buch sagt: „Angst ist ein
schlechter Ratgeber. Deshalb müssen wir sie überwinden und handeln“.
Kirsten Heisig
Das Ende der Geduld – Konsequent gegen jugendliche Gewalttäter
Herder Verlag 2010
205 Seiten
ISBN 978-3-451-30204-6
Ladenpreis: 14,95 €
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52
Praxis & Karriere
HeinricH Hannover
„Ich habe manchmal vor der Frage gestanden, aufzugeben“
Ein Interview mit Heinrich Hannover von cand. iur. Vivien Eckhoff (Universität Bremen)
Iurratio: Wie kam es dazu, dass Sie eigentlich Forstwirt werden wollten
und dann doch Jura studiert haben?
Hannover: Der Forstberuf war eine Empfehlung meines Vaters. Er war
Arzt und hatte eigentlich Förster werden wollen. Und da wollte er seinem
Sohn diesen schönen Beruf eröffnen. Ich war auch schon zugelassen in
Pommern, aber nach dem Krieg war, wie es im Kinderlied heißt, Pommer-
land abgebrannt, und da musste ich mir einen neuen Beruf suchen. Mir fiel
nichts Besseres als Jura ein. Und das war, wie ich später merkte, genau der
richtige Beruf für mich.
Iurratio: Was hatten Sie für eine Vorstellung von Ihrem Berufsleben, als
Sie 1954 als Rechtsanwalt in Bremen angefangen haben?
Hannover: Mir war schon zu Beginn des Studiums im Jahr 1946 klar,
dass für mich nur der Rechtsanwaltsberuf in Frage kam. Denn ich bin kein
Beamtentyp. Aber ich hatte mir die Praxis als Rechtsanwalt ganz anders
vorgestellt. Ich dachte, wenn ich nach Bremen komme, werde ich wohl
Mandate aus der Kaufmannschaft haben, viel Geld verdienen und in den
sog. besseren Kreisen verkehren. Und das hatte auch gut angefangen, ich
war gleich zu Beginn durch einen glücklichen Zufall Hausanwalt des „Haus-
und Grundbesitzer Vereins“ geworden, und da war ich genau bei der Klientel,
welche ich mir erträumt hatte. Aber dann bekam ich als Pflichtverteidiger
die Verteidigung eines Kommunisten zugewiesen. Das sprach sich in Bremen
herum, „der Hannover vertritt Kommunisten“, und da kam die Klientel, die
ich eigentlich haben wollte, nicht mehr in Frage für mich. Dann kamen
Leute von Links nach und so bin ich ein „linker Anwalt“ geworden, der sich
dann auch mit vielem, was meine Mandanten politisch vertraten, identifi-
zieren konnte. Nicht mit allem, aber mit vielem. Der Widerstand gegen die
Remilitarisierung beispielsweise, das war nach meinem Herzen. Ich musste
ja noch in der Hitlerzeit Soldat werden und habe am Krieg teilgenommen,
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Heinrich Hannover ist am 31. Oktober 1925 in Anklam (Vorpommern)
als Sohn eines Arztes und einer Lehrerin geboren. Von August 1943
bis Mai 1945 war er im Fronteinsatz und wurde kurz vor Kriegsende
verwundet.
Nach seiner Rückkehr studierte er in Göttingen Jura. Das Studium
schloss er 1950 mit dem 1. Staatsexamen ab. Seine Referendarzeit
absolvierte er bis 1954 in Bremen.
Von Oktober 1954 bis 1995 war er als Rechtsanwalt in Bremen tätig.
Er ist Ehrendoktor der Humboldt-Universität Berlin (1986) und der
Universität Bremen (1996).
Seine berufliche Tätigkeit war vorwiegend die (politische) Strafvertei-
digung und die Vertretung von Kriegsdienstverweigerern. Außerdem
hat er 1968 sein erstes von insgesamt 17 Kinderbüchern veröffentli-
cht, von denen „Das Pferd Huppdiwupp“ auch auf Plattdeutsch und
als Hörbuch erschienen ist.
und meine Kriegserlebnisse hatten mich zum Pazifisten gemacht. Ich war
nach dem Kriege einer derjenigen, die mit voller Überzeugung sagen konn-
ten: Nie wieder Krieg, nie wieder Faschismus. Da gab es viele Mandate, die
ich durchaus mit eigener Überzeugung vertreten konnte. Zum Beispiel
Mandate von Menschen, die gegen Remilitarisierung und Reaktivierung alter
Nazis protestierten und dabei mit der Polizei oder mit den Ignoranten des
Rechts der freien Meinungsäußerung in Konflikt gerieten.
Iurratio: Ist dies dann auch irgendwann zum Problem geworden? Als
Verteidiger wird und wurde man in der Presse leider oft mit seinen Man-
danten gleichgesetzt und identifiziert.
Hannover: Ja, das wurde zum Problem, wenn ich in der Öffentlichkeit
mit Dingen identifiziert wurde, die überhaupt nicht meiner Überzeugung
entsprachen. Zum Beispiel war ich natürlich ein entschiedener Gegner des
Stalinismus und seiner Verbrechen, und es hat mich schon geschmerzt,
dass nicht nur ich, sondern auch meine Familie, insbesondere meine minderjährigen
Kinder mit dem Verdacht verfolgt wurden, wir seien Kommunisten
der stalinistischen Linie. Das waren wir nicht. Ich habe dann in meiner
Praxis auch Kommunisten kennengelernt, die ihrerseits nur mit Glück
den sogenannten Säuberungen der Stalinisten entgangen waren. Ich habe
Mandanten gehabt, die wirklich in der Tradition der deutschen Arbeiterbewegung
standen, die eine andere Form von Sozialismus anstebten als das,
was sich unter Stalin als der „real existierende Sozialismus“ etabliert hatte.
Also Menschen, die den freiheitlichen Sozialismus fortsetzen wollten, für
den Rosa Luxemburg und Karl Liebknecht gekämpft haben. So habe ich
dann gerade unter Menschen, die dem herrschenden Zeitgeist des militanten
Antikommunismus widersprachen, politische Freunde gefunden.
Iurratio: Was waren denn zu Ihrer Zeit die Aufgaben die die Justiz übernehmen
musste?

Hannover: Die Justiz hätte die Aufarbeitung der NS-Zeit übernehmen
müssen. Dies ist versäumt worden, denn es waren in der Justiz Richter und
Staatsanwälte von gestern unbesehen übernommen worden, die natürlich
nicht im Traume daran dachten, ihre Gesinnungsgenossen zu verfolgen. Es
ist ja heute auch ein offenes Geheimnis, dass die Justiz bei der Abrechnung
mit den Nazi-Verbrechern versagt hat. Andererseits war die Justiz gleich
nach Gründung der Bundesrepublik bereit, Widerstandskämpfer von gestern
zu verfolgen, insbesondere Kommunisten, die ein vorzeigbares politisches
Leben hatten, im Gegensatz zu denen, die dann über sie zu Gericht saßen. Da
habe ich also doch Erfahrungen in der Justiz und der bundesdeutschen Rea-
lität gemacht, die mich sehr hellhörig und kritisch gemacht haben.
Iurratio: Wie haben Sie dabei Ihre Aufgabe gesehen?
Hannover: Generell kann ich sagen, meine Aufgabe als Anwalt habe ich
immer darin gesehen, für meine Mandanten Gerechtigkeit durchzusetzen.
Und das war natürlich gerade in politischen Prozessen sehr schwierig.
Iurratio: Die Zeiten haben sich nun für uns junge Juristen verändert,
wie sehen Sie denn im Unterschied zu der Zeit, in der Sie als Verteidiger ge-
arbeitet haben, die Aufgaben, die vor uns stehen?
Hannover: Das ist natürlich eine Frage, die ein weites Feld von möglichen
Antworten eröffnet, denn es gibt ja so viele Aufgabenbereiche, in denen Ju-
risten tätig werden müssen und können. Ich sehe natürlich in erster Linie
den Bereich der politischen Justiz. Seit ich selbst nicht mehr als Anwalt
tätig bin, verfolge ich das nur als Zeitungsleser und Fernsehzuschauer und
da wird mir natürlich manchmal unbehaglich, wenn ich sehe, dass sich in
vielen Urteilen die Bevorzugung von rechten Leuten und die Verfolgung
von Linken fortsetzt. Da habe ich manchmal das Gefühl, dass wir noch
genau in der Tradition stehen, in der ich meinen Beruf ausüben musste. Ich
würde mir natürlich wünschen, dass die jungen Juristen ein genauso kritisches
Verhältnis zum Zeitgeist und dessen Machern haben und sich vor
Gericht durchzusetzen versuchen wie wir das gemacht haben.
Iurratio: Wie sind Sie während Ihrer Arbeit mit dem psychischen und
physischen Druck umgegangen?
Hannover: Ich stand wirklich oft unter großem Druck und es war auch
für die Familie schwierig. Ich habe manchmal vor der Frage gestanden, aufzugeben.
Als ich Mitte der neunziger Jahre dann wirklich aufhörte war ich
auch gesundheitlich so fertig, dass ich sicher gut getan habe, mich in den
Ruhestand zurückzuziehen. Besonders langdauernde Prozesse brachten
eine enorme psychische und physische Belastung mit sich, bei der natürlich
die Feindseeligkeit, der ich bei vielen Richtern und Staatsanwälten begegnet
bin, eine Rolle spielte. Das begann schon mit der oft schikanösen Festsetzung
von Terminen, die meine Zeit für andere Mandate vollständig blockierten,
und setzte sich in ehrenrührigen Verdächtigungen und Durchsuchungen
und in verbalen Anfeindungen in der Verhandlung fort. Und es gab, insbesondere
beim Umgang mit Beweisanträgen, eklatante Verletzungen der
Strafprozeßordnung, die mit Rechtsstaatlichkeit nichts mehr zu tun hatten.
Auch die Zurückhaltung von Aktenteilen und Beweismitteln, deren Kenntnis
für die Verteidiger unentbehrlich waren, haben wir erlebt. Alles in allem
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Praxis & Karriere
wurde da mitunter eine Willkür praktiziert, die geeignet war und vielleicht
auch dazu dienen sollte, nicht nur die Angeklagten, sondern auch die Anwälte
fix und fertig zu machen. Und das hat mich auch wirklich manchmal
an die Grenze des Erträglichen gebracht.
Andererseits habe ich natürlich in meiner Berufstätigkeit auch Verfahren
erlebt und Erfolge erzielen können, die mich zum Weitermachen ermutigt
haben. Es hat Freisprüche gegeben, die schwer erkämpft waren, aber dazu
beigetragen haben, dass ich meine Arbeit als sinnvoll und notwendig begriff.
Dass ich sogar in zwei sogenannten Terroristenprozessen zur Widerlegung
von falschen Aussagen von Polizeibeamten beitragen und Freisprüche erzielen
konnte, nämlich für Astrid Proll und Karl-Heinz Roth, das war schon
eine Besonderheit, die nicht unerwähnt bleiben soll. Auch in meinem Buch
„Die Republik vor Gericht“ habe ich einige Verfahren schildern können, in
denen vorbildlich rechtsstaatliche Richter judiziert haben. Ich hüte mich
daher vor jedem Pauschalurteil über bundesdeutsche Justiz.
Zu meiner Beruftätigkeit gehörte auch die Vertretung von Kriegsdienstverweigerern,
die damals noch ein umständliches Verfahren durchlaufen
mussten bis ihre Gewissensentscheidung anerkannt wurde. Da habe ich
sehr viele Prozesse gewonnen, so dass auch meine Kosten aus dem Wehretat
bezahlt werden mussten. Deshalb kann ich von mir sagen, dass ich die
Bundeswehr eine kleine Kanone gekostet habe (lacht). Und diese Mandate
waren natürlich nach meinem Herzen, diese jungen Leute vertraten eine
Auffassung, die auch ich mir im Kriege erworben hatte, nämlich dass auch
die Menschen, die man als Soldat befehlsgemäß töten soll, ein Recht auf Leben
haben und dass die Menschheit nun endlich aufhören muss Probleme
dieser Welt mit Gewalt lösen zu wollen.
Iurratio: Wie war die Situation für Ihre Familie, wie haben Sie vor allem
Ihren Kindern die Reaktionen auf Ihre Tätigkeit, insbesondere aus den Medien,
erklärt?
Hannover: Meine Kinder sind leider direkt in diese Anfeindungen mit
einbezogen worden. Sie haben in der Schule die Anfeindung aushalten
müssen, „dein Vater verteidigt Kommunisten oder Terroristen“. Sie bekamen
in der Zeit, als Verteidiger der als Terroristen Angeklagten in jahrelanger
Medienkampagne als Komplizen der RAF verdächtigt und beschimpft
wurden, unter Umständen Menschen ans Telefon, die Ihnen androhten:
„Heute Nacht bringen wir Deinen Vater oder die ganze Familie um“. Da hat
sich schon Angst in der Familie verbreitet. Das war sehr schlimm. Ich habe
meinen Kindern immer zu erklären versucht, dass anonyme Anrufer feige
sind und dass man diese Drohungen nicht ernst nehmen sollte, aber sie haben
trotzdem Angst gehabt.
Es hat allerdings auch Drohungen gegeben, die ich ernst nehmen musste.
Ich nenne ein Beispiel, welches jetzt nicht mit einem Terroristenprozess zusammenhängt,
sondern mit meiner Aufgabe, für eine Rückführung des im
Jahr 1967 vom koreanischen Geheimdienst in Zusammenwirken mit einem
deutschen Geheimdienst entführten Komponisten Isang Yun zu sorgen.
Bei Isang Yun handelte es sich um einen weltberühmten Komponisten, der
in der Bundesrepublik lebte und zusammen mit anderen Landsleuten nach
Südkorea entführt wurde. Diese Menschen wurden wegen angeblicher Verbindungen
zum kommunistischen Nordkorea angeklagt, was in Südkorea
ein todeswürdiges Verbrechen war. Sie bekamen einen Prozess, bei dem es
zu Todesurteilen und lebenslänglichen Freiheitsstrafen gekommen ist. Yun
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Praxis & Karriere
ist erst nach jahrelanger Haft, in der er Folter und Todesangst erlitten hatte,
freigekommen. Da ich Isang Yun nicht vor dem südkoreanischen Gericht
verteidigen konnte, bestand meine Tätigkeit vor allem in Verhandlungen
mit bundesdeutschen Instanzen (z.B. hatte ich ein mehrstündiges Gespräch
mit dem damaligen Bundesjustizminister Dr. Gustav Heinemann), sowie
in Vorträgen, vor allem in Universitätsstädten, und Publikationen in den
Medien. Und bei einer dieser öffentlichen Veranstaltungen in Hamburg
habe ich es erlebt, dass im ganzen Stadtgebiet die Plakate zerstört waren,
mit denen auf meine Rede hingewiesen wurde. Das konnte nicht ein Einzelner
gemacht haben, sondern da musste eine ganze Organisation dahinter
stehen, die das geschafft hat. Als ich nach meinem Vortrag an mein Auto
zurückkam, hing eine Morddrohung am Scheibenwischer. Was also auch
vor-aussetzt, dass jemand wusste, wie mein Auto aussieht, und dass jemand
beobachtet hatte, wo ich geparkt hatte. Also das war schon ernst zu nehmen.
Iurratio: Standen Sie auch unter polizeilichem Schutz?
Hannover: Nein. Das wollte ich auch nicht haben.
Iurratio: Sie haben in Ihrem neuen Buch „Reden vor Gericht“ den Fall
Otto Becker als den wichtigsten in Ihrer Karriere bezeichnet. Worum ging
es in dem Fall und warum war er so wichtig für Sie?
Hannover: Im Jahr 1971 war in Bremen die 17jährige Carmen Kampa
vergewaltigt und ermordet worden. Menschen die in einem haltenden Vorortzug
saßen, hatten vom Fenster aus den Beginn dieses Verbrechens beobachtet
und die Hilferufe des Mädchens gehört, ohne die Notbremse zu ziehen
oder sonst sinnvolle Maßnahmen zu treffen. Der Zug fuhr also weiter
und das Verbrechen geschah. Die Beschreibung des Täters war ziemlich ungenau.
Man erfuhr nur, dass der Mann dunkle Haare hatte und einen
dunklen Anzug und ein weißes Hemd oder Pullover trug. Aber selbst diese
dürftige Personenbeschreibung wurde der Öffentlichkeit erst verspätet mitgeteilt.
Es kam zu weiteren Ermittlungsfehlern der Kriminalpolizei, die in
der Öffentlichkeit kritisch kommentiert wurden, und zwei Jahre nach der
Tat war der Täter immer noch nicht gefunden. Aber dann hat man einen
Verdacht gegen den alkoholkranken Bauarbeiter Otto Becker aufgebaut, der
den Ermittlungsmethoden der Kripo nicht gewachsen war und sich in Widersprüche
verwickeln ließ, die schließlich zur Anklage wegen Mordes und
zu seiner Verurteilung in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht
führten. Da ich einen Fehler bei der Schöffenbesetzung rügen konnte, war
meine Revision beim BGH erfolgreich. Und durch einen glücklichen Zufall
bekam ich Kenntnis von einer Spurenakte gegen einen anderen Tatverdächtigen,
die bei der Kripo weggelegt worden war. Gegen diesen Tatverdächtigen
konnte ich in der erneuten Hauptverhandlung 21 Indizien dafür,
dass er der Mörder des Mädchens war, vortragen. So hatte er am Tage nach
der Tat mehrere Anzüge, darunter auch einen dunklen, der möglicherweise
Blutspuren aufwies, als Eilauftrag in die Reinigung gegeben, hat die Anzüge
aber erst nach Wochen wieder abgeholt. Auch hatte er gegenüber einem Zeugen
zugegeben, dass er am Tatabend mit Carmen Kampa zusammengewesen
war. Und ein besonders wirkungsvolles Indiz war die Tatsache, dass der
Mann einige Zeit vor dem Mord an Carmen Kampa ein Romanmanuskript
angefertigt hatte, das genau den Ablauf dieser Mordtat vorwegnahm. Dass
Otto Becker freigesprochen wurde war das mindeste. Aber da der später
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
zum Generalstaatsanwalt ernannte Ankläger nach wie vor Becker für den
Täter hielt, der nach einem von mir veranlassten Sachverständigengutachten
schon wegen homosexueller Veranlagung für den Lustmord an einem
Mädchen kaum in Frage kam, unterblieb eine Anklage gegen den von mir
ermittelten Tatverdächtigen. Der Fall ist insgesamt unglaublicher als ein
Kriminalroman.
Iurratio: Seit 1995 sind Sie nun im Ruhestand, vermissen Sie Ihre Arbeit?
Hannover: Nein! (stark kopfschüttelnd) Ich bin froh, dass ich den Stress
und die Anfeindungen hinter mir habe. Aber ich habe dann noch die Verpflichtung
gespürt das aufzuschreiben, was ich erlebt habe. Es hat mich
belastet, dass ich das nicht schon längst getan hatte, denn Kollegen, die
wussten, wie meine Praxis ausgesehen hat, haben oft gesagt: „Du bist der
einzige, der vierzig Jahre lang Linke anwaltlich vertreten und damit diese
ganze Misere der politischen Justiz kennengelernt hat, das musst du aufschreiben.“
Ich war froh, dass ich es dann innerhalb von drei Jahren wirklich
geschafft hatte, alles aufzuschreiben und in meinem ersten Buch, „Die
Republik vor Gericht“ zu veröffentlichen. Nachdem dieses Buch nun nicht
mehr im Handel ist, eine für mich unverständliche Entscheidung des Aufbau-Verlages,
habe ich dann gesagt, ich muss noch mal nachlegen, indem
ich nun die vorhandenen Plädoyers veröffentliche. Dass es von einigen meiner
Plädoyers Tonaufnahmen gibt, ist ja eine Besonderheit, die kein anderer
Anwalt gemacht hat. Ich habe diese Plädoyers, mit Genehmigung des Gerichts
natürlich, auf Tonband aufgenommen, ursprünglich, weil ich in politischen
Prozessen immer damit rechnen musste, anschließend einem Ehrengerichtsverfahren
ausgeliefert zu sein, später auch aus dokumentarischem Interesse.
Es war üblich geworden, dass in politischen Prozessen der Anwalt
später mit einem Ehrengerichtsverfahren überzogen wurde, weil er angeblich
von seinem Rederecht zu extensiv Gebrauch gemacht habe. Um mich
davor also zu schützen, beantragte ich dann, es mir zu gestatten, das Plädoyer
auf Tonband aufzunehmen. Und auf diese Weise ist eine ganze Sammlung
von Tonbandaufnahmen meiner Plädoyers zustande gekommen, die jetzt
im Deutschen Rundfunkarchiv in Frankfurt am Main archiviert sind. Und
eine kleine Auswahl daraus habe ich nun veröffentlicht.
Iurratio: Sie veröffentlichen auch Kinderbücher, wie kamen Sie dazu?
Hannover: Ja, ich bin Vater von sechs Kindern und habe ihnen erdachte
Geschichten erzählt, weil das, was an Gedrucktem vorlag, mir damals nicht
ausreichte. Ich habe dann ab und zu eine Geschichte aufgeschrieben, um sie
nicht wieder zu vergessen und vielleicht noch mal erzählen zu können. Eines
Tages hat eine Literaturagentin aus Zürich, Dr. Ruth Liepman, die aus anderem
Anlass meine Familie besuchte, entdeckt, dass ich Kindergeschichten erzählt
und aufgeschrieben habe. Nach einem Blick in diese Geschichten
sagte sie: „Die kann man drucken.“ Und dann hat sie nach einem Verlag
gesucht, was allerdings 3 Jahre dauerte, und 1968 kam dann „Das Pferd
Huppdiwupp“ raus und erscheint heute immer noch. Inzwischen sind das
wohl an die 300.000 Exemplare die verkauft wurden. Und neuerdings habe
ich „Das Pferd Huppdiwupp“ auch ins Plattdeutsche übersetzt, die Sprache
mit der ich in Anklam aufgewachsen bin. Das kommt offenbar gut an. Ich
habe auch eine CD besprochen, damit alle Leser wissen wie sich das anhören
muss. „Dat Pierd Huppdiwupp“ ist in dem Bremer Verlag Edition Temmen,

die CD bei Jumbo in Hamburg erschienen.
Iurratio: War das Schreiben der Kinderbücher auch eine Art Ausgleich
zu dem doch ernsten Beruf?
Hannover: Ja, zunächst einmal das Erzählen schon. Da konnte ich in
diese zeitlose Welt, in der Kinder leben, eintauchen. In eine Traumwelt, die
zwischen Realität und Phantasie schwebt und an die ich mich aus meiner
eigenen Kindheit noch sehr gut erinnern kann. Ich merkte natürlich auch
im Gespräch mit den Kindern, was sie hören wollten und wie sie sich den
Fortgang der Geschichte wünschten. Das war mir auch schon immer wichtig,
dass Kinder erkennen, dass es sich um ausgedachte Geschichten handelt, die
man auch anders erzählen kann. Ich habe als Kind manchmal darunter gelit-
ten, dass einige Märchen grausam ausgingen und mir gewünscht, dass es an-
ders ausging. Dieses Gefühl habe ich meinen Kindern ersparen wollen. Ich
wollte nicht, dass sie Angst vor Geschichten bekommen. Ich habe mich ge-
freut, wenn die Kinder Vorschläge gemacht haben, die der Geschichte einen
ganz anderen Inhalt gaben. Später habe ich Geschichten auch am Schreib-
tisch erfunden. Aber ich habe immer das Gefühl, meine besten Geschichten
sind wirklich im unmittelbaren Erzählen vor Kindern entstanden. Wenn
ich von den Kindern die Rückmeldung sofort bekam. Es ist ganz wichtig,
dass man spürt auf welcher gedanklichen und gefühlsmäßigen Ebene Kinder
empfinden.
Aber es muss vor allem auch die Sprache gewahrt werden, die Kinder verstehen.
Wenn Erwachsene sich Kindergeschichten ausdenken, ist manchmal
literarischer Ehrgeiz im Spiel. Der fällt weg, wenn Sie sich mit den Kindern
unmittelbar unterhalten, weil Kinder ja über literarisch gehobene Sprache
noch gar nicht verfügen.
Iurratio: Ich komme nun noch einmal auf die juristische Seite Ihrer Arbeit
zurück. Das Titelthema unserer neusten Ausgabe lautet „Rechtsstaatlichkeit
in der juristischen Praxis“, und gerade wenn man frisch aus der Uni
kommt, hat man ein ganz bestimmtes Bild von Rechtsstaatlichkeit. Ist der
Anspruch den wir an Rechtsstaatlichkeit stellen für die Praxis zu hoch?
Hannover: Ich selbst bin naiv in den Beruf hineingegangen. Ich habe
wirklich geglaubt, dass sich Rechtsstaatlichkeit so wie ich sie auf der Uni gelernt
hatte ohne weiteres durchsetzen kann und dies auch von den Gerichten
ausgeht. Ich habe dann die Erfahrung gemacht, dass in politischen
Strafsachen die politischen Vorurteile von Richtern und Staatsanwälten
sehr viel stärker sind, als rechtsstaatliche Prinzipien. Da habe ich manchmal
wirklich kämpfen müssen, um die richtigen Tatsachenfeststellungen
herbeizuführen und den Paragraphen zum Leben zu verhelfen. Nicht nur
bei der Gesetzesauslegung, auch bei der Beweiswürdigung waren oft die
politischen Vorurteile der Richter nicht zu überwinden. Das war für mich
eine enttäuschende und schockierende Erfahrung. Und ich fürchte diese
Erfahrung werden auch Sie als junge Juristen machen. Vielleicht nicht in
gleichem Maße, weil nicht dieselben Vorurteile und diese auch nicht in der
ursprünglichen Schärfe vorhanden sind, wie zu meiner Zeit, aber Sie werden
wahrscheinlich auch die Erfahrung machen, dass Richter jedenfalls in
politischen Strafsachen die von ihnen gewollte Entscheidung manchmal
geradezu blindlings durchsetzen, obwohl die Tatsachen und das Gesetz
eine andere Entscheidung gefordert hätten.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Praxis & Karriere
Iurratio: Gibt es etwas, was Sie uns als jungen Juristen noch mitgeben
möchten?
Hannover: Es kommt vor allem darauf an, dass Sie das aussprechen,
was Sie für Recht halten. Und dazu gehört manchmal Mut. Seien Sie immer
kritisch gegenüber dem, was Ihnen da als die richtige Auslegung des Gesetzes
und der Tatsachen vom Gericht vorgegeben wird.
Und dann würde ich mir natürlich wünschen, dass auch die jüngere Juristengeneration
nicht in erster Linie darauf bedacht ist, viel Geld zu verdienen,
sondern sich auch den Justizschicksalen ärmerer Leute annimmt.
Selbst wenn es kein Geld bringt oder sogar Geld kostet.
Iurratio: Herr Hannover, wir danken Ihnen sehr für dieses Gespräch.
Mit seinem neuen Buch: „Reden vor Gericht“ hat Heinrich Hannover erneut
ein Stück Zeitgeschichte aufgeschrieben. In Fall-Kapiteln beschreibt
er einige seiner interessantesten und politisch wichtigsten Prozesse und
knüpft damit an seine schon erschienenen Werke an. Er beschreibt seine
Prozesse, zu fünf dieser Prozesse ist auf einer Audio-CD sein Original
Plädoyer enthalten.
Hannover berichtet in seinem Buch von vielen prominenten Strafverteidigungen,
wie beispielsweise: der Fall Karl-Heinz Roth, der Mord an Ernst
Thälmann und der Prozess gegen Astrid Proll. Er thematisiert mit diesen
und noch 14 weiteren Fällen die großen, auch politischen, Fragen und
Anforderungen an die Zeit zwischen 1963 und 1993. Die „Terrorhysterie“,
wie er den Zustand der 1970er Jahre bezeichnet, die Aufarbeitung der NS-
Zeit, die Demokratie und die Grundrechte unserer Verfassung.
Er kritisiert, diskutiert und erzählt in seinem Buch, vor allem aber in seinen
Plädoyers. Er zeigt dem Leser auf eindrucksvolle und manchmal
erschreckend ehrliche Art und Weise die Aufgabe und Verantwortung der
Strafverteidigung, die vielen Lesern wohl nur selten bewusst wird.
In fast allen seiner Fälle geht es um die (vermeintlichen) Gegensätze zwischen
Polizei und Justiz, dem Verteidiger und dem Gericht und wohl auch
um das Verhältnis von Wahrheit zu Schuldspruch. Und dokumentiert dadurch
unsere Geschichte auf höchstem Niveau.
Insbesondere in Verbindung mit dem von Heinrich Hannover im Jahre
2005 veröffentlichten Buch „Die Republik vor Gericht 1954 - 1995 –
Erinnerungen eines unbequemen Rechtsanwalts“ ist dieses Buch als Stück
deutscher Nachkriegsgeschichte überaus lesenswert und lehrreich. Es ist
ein Muss für jeden (jungen) Juristen, eigenes Handeln in den historischen
Zusammenhang einzuordnen, uns so tragische Fehler der Geschichte nicht
zu wiederholen.
Darüber hinaus wird beim Lesen dieser Bücher klar, dass sich jeder Jurist,
gleichgültig ob Staatsanwalt, Richter oder Anwalt einmal bewusst werden
sollte, wofür er steht und mit welchen Mitteln er dafür kämpft.
Dieses Werk ist ein Glücksfall für die deutsche Geschichte, die wohl selten
eine so hautnahe Betrachtung erfahren durfte.
Heinrich Hannover „Reden vor Gericht – Plädoyers in Text und Ton“
Hardcover mit einer Audio-CD, PapyRossa-Verlag, Köln
276 Seiten, 14 s/w-Abb.
ISBN: 978-3-89438-438-8
Ladenpreis: 22,00 €
55

Masterstudiengang
Masterstudiengang
Europäische und Internationale Verwaltung
Europäische und Internationale Verwaltung
WWW.ANDRASSYUNI.EU
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FAKULTÄT FÜR VERGLEICHENDE
FAKULTÄT FÜR VERGLEICHENDE
STAATS- UND RECHTSWISSENSCHAFTEN
STAATS- UND RECHTSWISSENSCHAFTEN
Postgradualer europarechtlicher Studiengang (LL.M.)
Postgradualer europarechtlicher Studiengang (LL.M.)
mit zwei Spezialisierungsrichtungen:
mit zwei Spezialisierungsrichtungen:
• Internationales Unternehmensrecht: Schwerpunkt Ostmitteleuropa
•
•
Internationales Unternehmensrecht: Schwerpunkt Ostmitteleuropa
••
Internationale und Europäische Verwaltung
Internationale und Europäische Verwaltung
•
Praxis & Karriere
A. „WARUM“ SPEyER? 1
Referendarsstation an der deutschen Hochschule für
Verwaltungswissenschaften in Speyer 1
von Christopher Exner (Rechtsreferendar am Oberlandesgericht Bremen)
Referendare aus allen 16 Bundesländern kommen nach Speyer, um dort ein
dreimonatiges „Speyer-Semester“ 2 zu absolvieren. In den einzelnen Bundesländern
gibt es Unterschiede, in welcher Station man an die DHV entsendet
werden kann. Nach meiner Erfahrung entscheiden sich die meisten Referendare
dazu, für die Verwaltungsstation nach Speyer zu kommen. Darüber
hinaus besteht oftmals auch Möglichkeit, das Semester auf die Anwalts- oder
Wahlstation anrechnen zu lassen. 3 Zu den Referendaren gesellen sich Aufbauhörer
aus den verschiedensten Fachgebieten, die ihrem bereits abgeschlossenen
Studium einen weiteren Magistertitel hinzufügen möchten.
Ein Kennenlernen untereinander ist schnell möglich, da ein Großteil der Hörer
direkt auf dem DHV-Gelände wohnt und so tägliche Begegnungen stattfinden.
Durch die regionale und inhaltliche Vielfalt der Hörerschaft stellt das
Speyer-Semester neben der reinen Wissensvermittlung eine starke soziale Bereicherung
dar.
Die Hochschule wird größtenteils von den Hörern selbst organisiert. So werden
Referate in verschiedenen Themengebieten (z.B. Kultur, Umwelt, Sport,
etc.) eingesetzt, welche die anstehenden Punkte in dem jeweiligen Bereich bearbeiten.
Das Kulturreferat organisierte beispielsweise Fahrten zum Bundesverfassungsgericht
nach Karlsruhe und zum Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte nach Straßburg mit anschließender Besichtigung der jeweiligen
Stadt.
1 Der Verfasser dieses Berichtes ist Referendar in Bremen und absolvierte im
Sommersemester 2010 seine Verwaltungsstation an der DHV.
2 Angeboten werden ein Sommer-(01.05 – 31.07) und ein Wintersemester
(01.11 – 31.01). Alle wesentlichen Informationen hierzu findet man auf der
Homepage der DHV: www.dhv-speyer.de.
3 Auskünfte erhält man bei den jeweiligen Prüfungsämtern der Länder.
B. LEHRVERANSTALTUNGEN
Die DHV Speyer bietet eine breite Palette von Lehrveranstaltungen an. Neben
examensrelevanten Vorlesungen wird ein hohes Maß an Interdisziplinarität
gewährt, indem zusätzlich Kurse aus den Bereichen der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften
unterrichtet werden. So habe ich beispielsweise die Vorlesung
„Regieren in Deutschland“ besucht und meinen Seminarschein in der
Veranstaltung „Vertrauen in die Verwaltung, in der Verwaltung und in die Politik“
gemacht.
Trotz dieses fächerübergreifenden Angebotes wird ebenfalls eine Vielzahl von
rechtswissenschaftlichen Fächern gelehrt. Hierbei liegt der Schwerpunkt auf
den Verwaltungswissenschaften, aber es werden ebenso Justizübungen im
Zivil- und Strafrecht angeboten.
Die heimische Arbeitsgemeinschaft wird durch die sog. Landesübung ersetzt,
die eine qualifizierte Vorbereitung auf die öffentlich-rechtlichen Klausuren
im zweiten Staatsexamen unter Berücksichtigung des jeweiligen Landesrechts
gewährleisten soll. In der Regel werden in dieser Veranstaltung auch Klausuren
geschrieben und Aktenvorträge abgehalten.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass durch dieses Angebot eine sehr gute Examensvorbereitung
möglich ist.
C. SEMESTERZEUGNIS
Nach Abschluss der Station erhält jeder Referendar ein Semesterzeugnis,
welches dem Stationszeugnis entspricht. Die Gesamtnote des Zeugnisses setzt
sich aus den Noten für das zu belegende Seminar und die Projektbezogene
Arbeitsgemeinschaft zusammen. In diesen beiden Veranstaltungen muss in
aller Regel ein mündlicher Vortrag gehalten und eine dazugehörige schriftliche
Hausarbeit angefertigt werden. Weitere Voraussetzung für die Aushän-
FIT FÜR
EUROPA! FIT FÜR
EUROPA!

digung des Semesterzeugnisses ist eine Veranstaltungsmindestbelegung von
insgesamt 20 Semesterwochenstunden.
Für die Landesübungen werden – je nach Bundesland – gesonderte Zeugnisse
vergeben.
D. SPEyER UND UMGEBUNG
Speyer ist eine der ältesten Städte Deutschlands, liegt unmittelbar am Rhein
und hat circa 50.000 Einwohner. Kulturelles „Highlight“ ist der Kaiser- und
Mariendom, welcher zum UNESCO-Weltkulturerbe gehört. Daneben gibt es
zahlreiche weitere Sehenswürdigkeiten wie das Technikmuseum oder das
Feuerbachhaus.
Gerade die Wochenenden bieten ausreichend Gelegenheit, das Umland
Speyers zu erkunden – und auch dies hat einiges zu bieten! Die Region gehört
zu den wärmsten und niederschlagsärmsten Gebieten Deutschlands, weshalb
ein Aufenthalt an den nahe gelegenen Badeseen manchmal für die nötige Erfrischung
sorgt. Historisch interessierte Hörer können schöne Stunden am
Hambacher Schloss verbringen, während andere nach einem Spaziergang in
den Weinbergen die Zeit für eine gemeinschaftliche Weinprobe nutzen.
Heidelberg und Mannheim sind nur einen Katzensprung entfernt und Karlsruhe,
Straßburg und Stuttgart in relativ kurzer Zeit gut zu erreichen. Gerade
für ein Nordlicht wie mich, der den Südwesten der Republik noch nicht wirklich
bereist hatte, war die Erkundung der Region ein zusätzlicher Anreiz.
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E. GERüCHTE VS. REALITäT
Häufig werde ich gefragt: „Mensch, du musst schon was über die ganzen Gerüchte
erzählen, die man von Speyer so hört! Gibt’s da ehrlich ne Heiratsbörse?
Wird da wirklich soviel getrunken??“
Dazu kann ich nur sagen: Wie bei Gerüchten üblich, so ist neben einem wahren
Kern ebensoviel Legendenbildung dabei. Nach meiner Erfahrung bleibt
es jedem selbst überlassen, wie er oder sie die drei Monate in Speyer verbringen
möchte. Es wird gefeiert (das stimmt!), aber es ist bei weitem nicht bei jeder
Feier auch jeder Referendar anwesend. Viele konzentrieren sich auf die
Lehrveranstaltungen und erhalten dadurch eine sehr gute Examensvorbereitung.
Für andere steht der länderübergreifende Austausch (in welcher Form
auch immer…) im Vordergrund. Jedoch müssen auch solche Hörer das oben
genannte „Pflichtprogramm“ absolvieren und ihre Leistungen erbringen.
F. PERSöNLICHES FAZIT
Ich habe die Verwaltungsstation sehr genossen und würde auch im Nachhinein
immer wieder nach Speyer gehen. Neben dem sehr guten Veranstaltungsangebot
findet ein kultureller Austausch statt und es werden viele Verbindungen
geknüpft, die oftmals über die gemeinsame Zeit in Speyer hinaus fortdauern.
Alleine aus diesen Gründen kann ich das Speyer-Semester allen
Referendaren nur empfehlen!
ILF-SOMMERLEHRGANG
vom 22. AUGUST bis 2. SEPTEMBER 2011
In Kooperation mit:
Bank- & Kapitalmarktrecht
Der Lehrgang vermittelt einen umfassenden Einblick in die Praxis des Bank- und
Kapitalmarktrechts und der Unternehmensfinanzierung. Er wendet sich an hoch
qualifizierte junge Juristinnen und Juristen vor dem Berufseinstieg mit ausgeprägtem
wirtschaftlichen Verständnis und besonderem Interesse für das Bankund
Kapitalmarktrecht.
Die Referenten sind Partner folgender Sozietäten:
Darüber hinaus werden auch zahlreiche Vertreter von Banken teilnehmen.
Ansprechpartnerin:
Praxis & Karriere
Christina Hagenbring, Projektleiterin
Telefon: +49 (69) 798-33628 • E-Mail: info@ilf.uni-frankfurt.de

58
Praxis & Karriere
A. EINLEITUNG
Aufbaustudium „europäisches und Internationales Recht“
(LL.M.eur.) an der Universität Bremen
von Ass.iur. Merle Alena Wolter (Bremen)
Schon nach wenigen Monaten des Jurastudiums war mir klar, dass das Eur-
opa- und Völkerrecht mein Prüfungsschwerpunkt werden sollte. Ein ERAS-
MUS-Jahr in Straßburg sowie ein freiwilliges Praktikum im Europäischen
Parlament in Brüssel bestätigten mir diese Erkenntnis. Im Referendariat
nutzte ich jede Gelegenheit, europarechtlich ausgerichtete Stationen auszuwählen
(z.B. Generalkonsulat Marseille und Verwaltungshochschule Speyer).
Während meiner Wahlstation, die ich beim Deutschen Anwaltverein (DAV)
im Verbindungsbüro in Brüssel absolvierte, suchte ich schließlich nach einem
europarechtlichen LL.M. Programm. Meine Wahl fiel schließlich auf das Aufbaustudium
„Europäisches und Internationales Recht“, das seit 1991 vom
Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Bremen angeboten wird.
Mein Tipp: Deutsche LL.M.-Programme in der Nähe suchen und vergleichen
– es muss nicht immer gleich das Ausland sein!
B. STUDIUM
Das Programm des Aufbaustudiums richtet sich an Juristinnen und Juristen
zur intensiven berufsbezogenen Vorbereitung auf die Anforderungen des europäischen
Binnenmarkts und einer internationalen Berufspraxis. Das Studium
beginnt am 01. Oktober eines Jahres und umfasst drei Trimester –
Herbsttrimester (Vorlesungen), Wintertrimester (Pflichtpraktikum) und
Sommertrimester (Vorlesungen und Magisterarbeit). Die Teilnahme kann als
Vollzeit- oder Teilzeitstudium erfolgen. Das Vollzeitstudium umfasst drei Trimester
(1 Jahr), das Teilzeitstudium sechs Trimester (2 Jahre).
Schwerpunktmäßig wird das Recht der Europäischen Union (EU), Internationales
Privat- und Wirtschaftsrecht sowie eine Einführung in die Grundlagen
der europäischen Rechtssysteme (Rechtsvergleichung) behandelt. Zur Vertiefung
des Praxisbezugs werden regelmäßig Studienfahrten nach Brüssel (u. a.
Europäische Kommission) und Luxemburg (u. a. Europäischer Gerichtshof)
angeboten, die nicht nur informativ sind, sondern auch viel Spaß mit den
überwiegend ausländischen Kommilitonen versprechen.
Insgesamt ist das Angebot der Veranstaltungen sehr abwechslungsreich und
ansprechend. Die Professoren und Dozenten sind hilfsbereit und hinsichtlich
der zu erbringenden Studienleistungen flexibel, insbesondere gegenüber ausländischen
Studierenden. Mit ein wenig Vorbereitung ist jede Prüfung zu
schaffen! Im Vergleich zum deutschen Staatsexamen ist es sogar wahrscheinlich,
dass man gute bis sehr gute Ergebnisse erzielt. Mein Tipp: Zu Beginn jede
Vorlesung mindestens einmal besuchen und herausfinden, welcher Leistungsnachweis
gefordert wird. Hausarbeiten sind eine gute Übung für die
Magisterarbeit, aber quasi genauso umfangreich wie eine Seminararbeit –
also besser gleich das Seminar belegen. Klausuren sind mit ihrem Zeitlimit
von 90 Minuten zwar oftmals weniger aufwendig als Hausarbeiten, aber man
sollte trotzdem relativ sicher und schnell schreiben können.
Für ausländische Studierende bieten sich grundsätzlich mündliche Prüfungen
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
an, da es hierbei nicht so sehr auf die richtige Grammatik ankommt. Grundsätzlich
gilt: Alles ist machbar!
C. STUDIENVORAUSSETZUNGEN
Bewerben können sich Juristinnen und Juristen mit einem ersten Hochschulabschluss
eines juristischen Studiums einer deutschen Hochschule (Juristische
Staatsprüfung, Juristisches Diplom oder Juristischer Bachelorgrad)
oder einem als gleichwertig anerkannten Studiengang mit Studienleistungen
im Umfang von mindestens 180 Leistungspunkten (Credit Points = CP) nach
dem European Credit Transfer System (ECTS) oder äquivalenten Leistungen.
Nachzuweisen sind Englisch- und Deutschkenntnisse, die mindestens dem
Niveau B2 des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen entsprechen
oder Erwerb der Hochschulzugangsberechtigung/ letzter Hochschulabschluss
in englischer/ deutscher Sprache. Weiterhin ist in einem Motivationsschreiben
das besondere Interesse am Aufbaustudiengang zu begründen.
Bewerbungen müssen bis zum 31. Mai eines jeden Jahres eingereicht werden.
Die Auswahl erfolgt u. a. auf der Grundlage der bisherigen Studien- und
Prüfungsleistungen bzw. nachgewiesener Europarechtskenntnisse und
-interesse.
Mein Tipp: Das Programm ist als Teilzeitstudium – z. B. neben dem Referendariat
– zu empfehlen, da auch die Auslands-Wahlstation als Praxis-Trimester
anerkannt werden kann und sich der Arbeitsaufwand im Übrigen als verhältnismäßig
erweist. Ich habe das Studium nach dem 2. Staatsexamen als Vollzeitstudium
absolviert. Nebenbei hatte ich trotzdem genügend Zeit, einer Nebenbeschäftigung
nachzugehen. Im Vorfeld habe ich einen Sprachkurs an einer
VHS belegt um den Englisch-Nachweis zu erbringen. Dieser muss erst
zum Beginn des Herbsttrimesters, nicht bei Bewerbungsschluss vorliegen.
D. STUDIENLEISTUNGEN
Die einzelnen Leistungen werden nach dem ECTS-System gewichtet, wobei
jede mit einem erfolgreichen Leistungsnachweis absolvierte Kurs-Wochenstunde
mit 2,0 ECTS-Punkten, jede mit einem erfolgreichen Leistungsnachweis
absolvierte Seminar-Wochenstunde mit 3,0 ECTS-Punkten bewertet
wird. Insgesamt müssen 60 ECTS-Punkte erreicht werden. Die Magisterarbeit
sollte ca. 50 Seiten umfassen. Das Praktikum soll im Ausland (deutsche Teilnehmer)
bzw. kann im Inland (ausländische Teilnehmer) absolviert werden.
Ich habe im Herbsttrimester bereits so viele Kurse belegt, dass ich im Sommertrimester
viel Luft hatte zur Recherche für die Magisterarbeit. Außerdem
ist die Vorlesungszeit im Herbsttrimester einige Wochen kürzer als im Sommertrimester,
sodass mit weniger Aufwand dieselbe Punktezahl erreicht werden
kann. Mein Tipp: Mindestens ein Pflichtseminar im Wintertrimester belegen,
da eine schriftliche Abgabe meistens erst bis Ende des Wintertrimesters
erfolgen muss. Ich habe sogar beide Pflichtseminare im Herbsttrimester belegt,
sodass ich mich im Sommertrimester ganz auf meine Magisterarbeit
konzentrieren konnte. Außerdem besteht die Möglichkeit, eine Seminararbeit
als Grundlage für die Magisterarbeit zu nehmen – mit freier Themenwahl!

E. KOSTEN
Die Kosten für das Aufbaustudium sind relativ gering, da lediglich die offiziellen
Studiengebühren der Universität Bremen (insgesamt ca. 500 EUR) sowie
die allgemeinen Lebenshaltungskosten in Bremen bzw. am Ort des Praktikums
(monatlich ca. 500-750 €) anfallen. Dank des Semestertickets konnten
viele Teilnehmer zwischen Bremen und ihrer Heimatstadt (z. B. Oldenburg/
Hannover/ Hamburg) pendeln. Mein Tipp: Die Zeit als ordentlich eingeschriebene
Studentin/ eingeschriebener Student mit allen Rabatt-Möglichkeiten
intensiv nutzen!
Studieren ohne Abitur? ... „fachlich“ ist dies schon lange Zeit möglich, sind
doch nicht alle in der Oberstufe vermittelten Inhalte gleich notwendig, um erfolgreich
in ein Studium zu starten. ... aber rechtlich? Auch diese Hürde
wurde, zumindest teilweise, durch ein Projekt gekippt, das mittlerweile bundesweite
Verbreitung findet: das „Schülerstudium“. An der Universität zu
Köln besteht bereits seit Mitte 2000 die Möglichkeit an ausgewählten Lehrveranstaltungen
einzelner Fakultäten teilzunehmen und auch Leistungsnachweise
zu erwerben. Begonnen hat diese „Hochbegabten-“ oder besser „Begabtenförderung“
mit dem Fach Mathematik. Der fundamentale Unterschied zu
Schülerakademien und einer „Kinderuni“ besteht darin: Das Schülerstudium
ist ein ganz „normales“ Studium an einer Universität, das später „angerechnet“
wird, ohne aber eingeschrieben zu sein und natürlich auf rein freiwilliger
Basis.
Mich selbst begleitet das „Schülerstudium“ schon seit mehr als vier Jahren:
Mit 13 Jahren habe ich angefangen in Köln und Bonn Katholische Theologie
zu studieren; mittlerweile stehe ich im 9. Semester und nahe damit dem Ende
meines Studiums. Als Mitte 2009 an der Universität zu Köln das Fach Rechtswissenschaft
„freigegeben“ wurde, konnte ich mir diese Gelegenheit nicht entgehen
lassen und stehe hier inzwischen im 3. Semester Die Gefahr, dass schulische
Leistung unter dem Parallelstudium leiden, besteht natürlich; wenn
man das Schülerstudium aber konsequent durchsetzt, muss das nicht der Fall
sein. Letztes Jahr habe ich mein Abitur bestanden – trotz, oder aber gerade
wegen der Universität: sehr gut.
Ein Schülerstudium kostet Zeit – Schulzeit und Freizeit. Dessen muss man
sich bewusst sein. Man hat eigenen Interessen und Bedürfnissen zu genügen,
aber auch den Anforderungen der Lehrer und Dozenten. Zugleich muss man
sich innerlich überwinden und erst einmal den Schritt in die Universitätsgebäude
wagen. Die ersten Semester lehren einen dann, dass auch die studentisch-
universitäre Arbeitsweise von der schulischen Motivation abweicht.
Auch hier musste ich mich erst einleben – eine andere Arbeitshaltung an den
Tag zu legen fällt aber dann nicht schwer, wenn einem das gewählte Fach auch
Spaß macht.
F. FAZIT
Schule und Studium parallel
von Georg Dietlein (Universität Köln)
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Praxis & Karriere
Studiert man die Stellenanzeigen in der einschlägigen Presse, so wird deutlich,
dass eine Zusatzqualifikation wie eine Promotion oder ein LL.M. gern
gesehen wird. Auch bei mir war der Erwerb des LL. M. Eur. eine gute Visitenkarte,
zumal das Europarecht quasi überall eine Rolle spielt. Darüber hinaus
konnte ich mein Netzwerk – deutsche und ausländische Juristen, Professoren
und Dozenten - erheblich erweitern und habe dabei auch noch Spaß gehabt!
Mein Tipp: Weitere Informationen auf der Homepage unter:
[http://www.europarecht.uni-bremen.de/startframeset1024.html]
oder per E-Mail unter: [llmeur@uni-bremen.de].
Die besten Grundlagen für ein Jura-Studium hat mir die Theologie gelegt,
durch die ich meinen Sprachschatz ausweiten und mein Sprachverständnis
vertiefen und präzisieren konnte, grundlegende Methoden erlernt habe und
durch das Kirchenrecht bereits auf Auslegung von Recht vorbereitet wurde.
Ich habe auch schnell gespürt, dass eine gewisse persönliche Beziehung zu
Jura nie verkehrt ist. Mir half zumindest mein politisches Engagement in der
Union weiter, durch das ich bereits politische und rechtliche Strukturen näher
kennen gelernt hatte. Auch durch meine Familie war ich ein wenig juristisch
„vorbelastet“: einen ehemaligen Verfassungsrichter als Großvater und einen
Professor für Öffentliches Recht als Onkel. So lag ein erstes Schnupperstudium
nah, das ich dann gerne in vertieftes Studium ausbaute.
Über die ersten drei Semester habe ich mich an die einzelnen juristischen
„Hauptfächer“ herangepirscht, indem ich mich in jedem Semester auf ein
Fach konzentrierte: erst das Öffentliche Recht, dann das Strafrecht und
schließlich das Bürgerliche Recht. Eine solche Sortierung ist eher unüblich,
war aber sehr effizient. Besonders das Verständnis der komplexen Strukturen
des BGB war zeitaufwändig, so dass das fortgeschrittene Studium hier genau
richtig kam.
Das Schülerstudium hat mich sehr stark bereichert, vor allem persönlich. Daher
kann ich den parallelen Weg von Universität und Schule jedem Interessierten
wirklich weiterempfehlen. Dazu gehören selbstverständlich Ernsthaftigkeit
und Durchhaltevermögen, was sich aus der Doppelbelastung ergibt.
Meiner Ansicht nach wird sich das Projekt „Schülerstudium“ an noch mehr
Studienorten etablieren und verstärkt bei Schülern Fuß fassen. Es bietet nicht
nur die perfekte Gelegenheit spätere Studienfächer kennen zulernen und eigene
Vorstellungen kritisch zu überprüfen, sondern auch die Möglichkeit einen
Teil der späteren Studienbelastung auf die Schulzeit zu verlagen und damit
das Jura-Studium zu entzerren und Frustrationen zu vermeiden. Das
Schülerstudium ist daher eine Vertiefung von Angeboten wie „Tag der offenen
Tür“, „Schülercampus Jura“, das sich wirklich lohnt.
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An dieser Stelle präsentieren wir Ihnen Kurzfassungen offener Stellenausschreibungen für studentische Hilfskräfte,wissenschaftliche Hilfskräfte
und wissenschaftliche Mitarbeiter an den Lehrstühlen aller juristischer Fakultäten sowie Referendars- und Praktikerstellen. Die ausführlichen
Stellenausschreibungen finden Sie auf unserer Homepage unter www.iurratio.de/stellenmarkt. Ihr Iurratio-Team.
UNIVERSITÄT ZU KÖLN
Prof. Dr. Hans-Peter Haferkamp
Institut für Neuere Privatrechtsgeschichte,
Deutsche und Rheinische Rechtsgeschichte
1 studentische Hilfskraft für
EDV-Aufgaben (m/w)
(7 Stunden/Woche)
Bewerbungsschluss: Einstellung frühestmöglich
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
UNIVERSITÄT MANNHEIM
Prof. Dr. Carsten Schäfer
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und
Gesellschaftsrecht
Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)
(halbe Stelle E 13 TV-L)
ab sofort zu besetzen
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
GEORG-AUGUST-UNIVERSITÄT GÖTTINGEN
Prof. Dr. D. Coester-Waltjen, LL.M.
Lehrstuhl für deutsches, europäisches und
internationales Privat- und Prozessrecht
1/3 wiss. Mit. TV-L 13
(13,33 Wochenstunden)
Bewerbungsschluss: möglichst bis 15.3.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
CMS HASCHE SIGLE
Düsseldorf/Köln und Frankfurt am Main
Praktikumsprogramm
Einstellungszeitpunkt(e):
Immer im März und September
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
- stellenmarkt
INTERNATIONAL MAX PLANCK RESEARCH
SCHOOL ON ADAPTING BEHAVIOR IN A FUN-
DAMENTALLY UNCERTAIN WORLD (IMPRS
UNCERTAINTY)
doctoral fellowships in Law
(fulltime)
Deadline for applications: March 20th 2011
Call for applications:http://www.econ.mpg.de/files/
2011/Stellenausschreibung_IMPRS_2011-03-20.pdf
UNIVERSITÄT HAMBURG
Prof. Dr. Stefan Oeter
Institut für internationale Angelegenheiten, Fakultät
für Rechtswissenschaft
Wissenschaftliche Mitarbeiterin (m/w)
(19,5 Stunden / Woche)
Bewerbungsschluss: 28.3.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
GEORG-AUGUST-UNIVERSITÄT GÖTTINGEN
Prof. Dr. D. Coester-Waltjen, LL.M.
Lehrstuhl für deutsches, europäisches und
internationales Privat- und Prozessrecht
CMS HASCHE SIGLE
Hamburg
Rechtsreferendar (m/w)
Einstellungszeitpunkt(e): Laufend
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
UNIVERSITÄT MANNHEIM
Prof. Dr. Georg Bitter
Institut für Unternehmensrecht (Iurum)
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bank und Kapitalmarktrecht,
Insolvenzrecht
wiss. Mitarbeiter (m/w)
(1/2 Stelle E 13 TV-L)
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
UNIVERSITÄT ROSTOCK
Prof. Dr. Jörg Benedict
Juristische Fakultät, Lehrstuhl für Deutsches und
Europäisches Privatrecht, Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie
1 wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in
(20 Stunden/Woche)
Bewerbungsschluss: 18.03.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.joerg.benedict.uni-rostock.de
1/2 wiss. Mit. TV-L 13
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| Prof. Dr. med. Dr. iur. Christian Dierks
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| Dr. iur. sebastian rosenberg, m.mel.
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H E I L B R O N N

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Rechtsprechung
Gericht
Art der
Entscheidung
Datum Aktenzeichen Themenstichworte Rechtsgebiet
BAG Beschluss 14.12.10 1 ABR 19/10 Tariffähigkeit einer Gewerkschaft (hier: CGZP)
BAG Urteil 15.12.10 4 AZR 256/09
BGH Urteil 17.12.10 V ZR44/10,45/10
Koalitionsfreiheit: UT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband
Stiftung darf auf ihrem Gelände gefertigte Foto- und Filmaufnahmen
von ihren Schlössern und Gärten untersagen;
siehe auch: Iurratio-Karteikarte SachenR 1002
Zivirecht/
Arbeitsrecht
Zivilrecht/
Arbeitsrecht
Zivilrecht
BGH Urteil 13.01.11 III ZR 87/10 Anspruch auf Vergütung für Kartenlegen Zivilrecht
BGH Urteil 10.02.11 I ZR 164/09
BVerfG Beschluss 09.11.10 2 BvR 2101/09
BVerfG Urteil 24.11.10 1 BvF 2/05
Zulässigkeit von Werbeanrufen: strengen Anforderungen
des deutschen Rechts an die Zulässigkeit von Werbeanrufen
bei Verbrauchern mit dem Recht der EU vereinbar
Verfassungsbeschwerde gegen die auf Daten aus Liechtenstein
("Steuer-CD") gestützte Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung
erfolglos
Normenkontrollantrag in Sachen " Gentechnikgesetz"
erfolglos
Zivilrecht
Öffentliches
Recht/Verfassungsrecht
Öffentliches Recht
BVerfG Beschluss 07.12.10 1 BvR 2628/07 Abschaffung der Arbeitslosenhilfe 2005 verfassungsgemäß Öffentliches Recht
BVerfG Urteil 04.01.11 1 BvR 1106/08
VGH
München
Ausbildungsrelevante entscheidungen
SeIT deM 01.11.2010
Beschluss 09.02.11 11 CS 10.3056
Allgemeines Publikationsverbot für "Verbreitung rechtsextremistischen
oder nationalsozialistischen Gedankenguts"
in der Führungsaufsicht ist Verfassungswidrig.
Der Widerruf der Fahrlehr- und Fahrschulerlaubnis wegen
einer Verurteilung wegen Verbreitens pronographischer
Schriften ist rechtmäßig, wenn ein Fahrlehrer während einer
Fahrstunde einer Fahrschülerin pornographische Bilder
zeigt.
Öffentliches Recht
Öffentliches
Recht/Verwaltungsrecht
BVerfG Urteil 22.02.11 1 BvR 699/06 Versammlungsfreiheit gilt auch am Flughafen Öffentliches Recht
EuGH Urteil 01.03.11 C-236/09
BGH Beschluss 15.11.10 1 StR 462/10
Aufgrund der EU-Gleichstellungsrichtlinie aus dem Jahr
2004 müssen Versicherungen Unisex-Tarife anbieten
Gemeinschaftlicher Mord wegen Verdeckungsabsicht, da
einer der Täter gemäß dem Tatplan zum Wohnungseinbruch
gehandelt und die Tötung nicht verhindert hat.
Öffentliches
Recht/Europarecht
Strafrecht/AT
BGH Urteil 22.12.10 3 StR 2389/10 Urteil im "Zitronensaftfall" aufgehoben Strafrecht
BGH Urteil 26.01.11 2 StR 338/10
Die Mitwirkung einer Schöffin, die der deutschen Sprache
nicht ausreichend mächtig ist, begründet einen absoluten
Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 1 StPO. Sprachunkundigkeit
ist soweit der Unfähigkeit zum Sprechen oder Sehen
gleichzusetzen.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2011
Strafverfahrensrecht

STUDENT
meets
PRACTICE
Das Praktikantenprogramm
Vom 22. August bis 30. September 2011 veranstaltet Shearman & Sterling an allen deutschen
Standorten zum fünften Mal das sechswöchige Praktikantenprogramm „Student meets Practice“.
Unser Motto lautet: „Mittendrin statt nur dabei.“ Entsprechend werden Sie täglich aktiv in unsere
spannende Mandatsarbeit einbezogen und können sich außerdem auf folgende Highlights freuen:
- Besuch eines überörtlichen Seminars im Rahmen unseres Aus- und Weiterbildungs-
programms „Project Brain“
- Teilnahme an den wöchentlich stattfindenden lokalen „Project Brain“-Veranstaltungen
- Gemeinsamer Moot Court aller Praktikanten
Haben wir Ihr Interesse geweckt? Dann bewerben Sie sich bitte bis zum 31. März 2011 und beachten
Sie, dass nur eine begrenzte Anzahl an Plätzen verfügbar ist. Mehr Informationen finden Sie unter:
www.studentmeetspractice.de
Wir freuen uns auf Sie!
Shearman & Sterling LLP
Michael Mitt I Human Resources I Breite Straße 69 I 40213 Düsseldorf
T +49.211.17888.346 I michael.mitt@shearman.com

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