Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

Die Zeitschrift für stud. iur. und junge JuristenTitelthemaNeue Entwicklungen im UrlaubsrechtDaniel Kiesow und Doreen KalinaGeringfügige BeschäftigungLars Lubisch und Konrad DabrowskiLehre & ReferendariatGendiagnostikgesetz – genetische Untersuchungen zu medizinischen ZweckenReinhard DammGesetzliche Schuldverhältnisse im System des SchuldrechtsLukas BeckPraxis & KarriereStrafverteidigung im Konflikt mit dem ZeitgeistHeinrich HannoverWissenschaftlicher BeiratProf. Dr. Michael KotullaProf. Dr. Heribert PrantlProf. Dr. Lena RudowskiProf. Dr. Martin SchwabMit KarteikartenISSN 1867-660XAusgabe 4/2012 | www.iurratio.deExklusiv-Partner dieser Ausgabe:

TitelthemaTitelthemaSonder-AusgabSonder-AusgabeJuristische Nachwuchsförderung e.V.Eine Mitgliedschaft im Verein „Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung“stellt den bequemen und regelmäßigen Bezug der Zeitschrift„Iurratio – Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen“nach Hause sicher. Darüber hinaus profitieren die Mitglieder vonden Vorteilen unserer Förderer, wie beispielsweise der dreijährigenProfimitgliedschaft beim Online-Karteikarten-ProgrammCoboCards zum einmaligen Preis von nur 10,- Euro.Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft?Mit einer Mitgliedschaft unterstützt jedes Mitglied nachhaltig den oben beschriebenenVereinszweck und das Projekt Iurratio. Darüber hinaus sorgt derVerein insbesondere durch die Übernahme der Druck- und Versandkosten fürdie Verbreitung der Zeitung unter den Mitgliedern und den juristischen Bibliothekenin Deutschland.Welche Ziele hat der Verein?Ziel des Vereins „Iurratio – juristische Nachwuchsförderung e.V.“ ist die Förderungdes juristischen Nachwuchses, die Förderung der juristischen Ausbildungund der juris prudencia insgesamt. Außerdem soll die Kommunikation überRecht durch ideelle und materielle Unterstützung des bundesweiten juristischenNachwuchsprojektes Iurratio sicher gestellt werden.Wie hoch ist der Mitgliedsbeitrag?Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche Person25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende zahlen bei Vorlageeines entsprechenden Nachweises nur 10,- Euro, wissenschaftliche Mitarbeiternur 12,- Euro per annum. Sowohl Satzung als auch Beitragsordnung können inunserer Geschäftsstelle unter verein@iurratio.de angefordert werden.AUFNAHMEANTRAG IURRATIO – JURISTISCHE NACHWUCHSFÖRDERUNG E.V.Hiermit trete ich dem Verein „Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.“ als Fördermitglied bei, alsSchülerIn, StudentIn, ReferendarIn (ermäßigter Jahresbeitrag 10 €, entsprechende Nachweise sind dem Vorstand jährlich vorzulegen)Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in / Referandar/in (Jahresmitgliedsbeitrag 12 €)Natürliche Person (Jahresmitgliedsbeitrag 25 €)Juristische Person (Jahresmitgliedsbeitrag 200 €)Hiermit ermächtige ich den Verein „Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.“ bis auf Wiederruf den oben angegebenen Beitrag von meinem Konto einzuziehen.Der Mitgliedsbeitrag wird bei Eintritt in den Verein unverzüglich, danach gemäß Beitragsordnung jeweils zum Anfang eines Kalenderjahres fällig. Die aktuelleSatzung und Beitragsordnung habe ich zur Kenntnis genommen.Firma/Titel/Frau/Herr:Straße:Name, Vorname:PLZ / Ort:Geburtsdatum:E-Mail:Beitrittsdatum:Telefon:Kontonummer:Bankleitzahl:Kreditinstitut:Kontoinhaber (falls abweichend):Ort, Datum:Unterschrift:Das ausgefüllte Formular senden Sie bitte postalisch an Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V., Salzweg 62, 48431 Rheine oder per Fax an 05971 - 55922.IurratioIurratio Ausgabe Iurratio 4 / 2011Erstsemester-Ausgabe 434 / 2012 2011202202

Iurratio AktuellMitArBEitEriNtErviEw JUdith SiMoN: Zweimal im Jahr organisiert Iurratioeine Gesamtkonferenz – dieses Mal amersten Oktoberwochenende in Osnabrück. Wieläuft das ab?JUdith: Die Gesamtkonferenzen liegen immeran einem Wochenende. Viele kommenschon am Vorabend zusammen und steigengesellig in das Wochenende ein. Die Tageverbringen wir dann meistens in den Räumeneiner Kanzlei oder Uni. Dort besprechenwir was sich seit der letzten Konferenzim Projekt getan hat und erarbeiteten dann –oft auch in den einzelnen Abteilungen – was wirin den kommenden Monaten vorhaben. So gestaltenwir gemeinsam das Projekt und jeder hat Gelegenheitseine Ideen einzubringen. Natürlich kommtan den Abenden auch das Feiern nicht zu kurz.Ich finde die Gesamtkonferenzen immer totalschön und motivierend – die Highlights des Jahres!Man trifft alte Bekannte wieder, lernt ständigneue Menschen kennen und ich persönlich habemit der Zeit dadurch echte Freunde gefunden.: Wie kann man eigentlich Mitarbeiterwerden? Gibt es besondere Voraussetzungen,wie wird man eingearbeitet?JUdith: Wir freuen uns immer über neue MitarbeiterInnen undknüpfen die Mitarbeit auch nicht an besondere Voraussetzungen.Wichtig ist nur, dass man Lust hat sich zu engagieren, gerne etwas mitgestaltet,teamfähig ist und auch mal über den juristischen Tellerrandhinausschauen möchte. Studenten aus jedem Semester und jedemStudiengang sind bei uns willkommen! Auf der letzten Gesamtkonferenzhaben wir einen neuen Einarbeitungsplan entwickelt, bei demman fast alle Abteilungen durchläuft und Iurratio als Ganzes kennenlernt.So kann man auch herausfinden, wo die eigenen Stärken liegen.Es genügt eine Bewerbungsmail an mitarbeit@iurratio.de und schon kann es losgehen!: Nimmt das nicht sehr viel Zeitin Anspruch – ist das neben dem Studiumschaffbar?JUdith: Mit zwei Stunden Engagement proWoche, kann man schon sehr viel bewegen.Für viele Aufgaben ist auch wirklich nichtmehr Zeit erforderlich. Natürlich hängt derZeitanspruch mit den Aufgaben zusammen,die man übernimmt, aber die wählt ja jederselbst. Wir studieren fast alle Jura und wissenauch wie zeitintensiv das ist - insbesonderein den Examensphasen. Deshalb ist der sogenannte„Examensurlaub“ auch nicht unüblich.Wer Zeit für sich und sein Studium braucht,muss sich nicht zwischen Studium und Iurratioentscheiden, sondern kann sich jederzeiteine Auszeit nehmen und anschließend wiedereinstiegen.: Wie bindest Du selbst Iurratio inDein Leben ein?JUdith: Ich gehöre momentan wohl zu denjenigen,die deutlich mehr Zeit als 2 Stundenpro Woche in das Projekt investieren. Das warnatürlich nicht von Anfang an so. Nach meinem Einstieg in der Kundenbetreuung,habe ich mich auf organisatorische Bereiche konzentriertund viel Spaß an der Betreuung und Akquise neuer Mitarbeiter gefunden.Daraus ist im Laufe der Zeit eine eigene Abteilung geworden,die ich sehr gerne leite! Es ist aber kein Problem Iurratio in den Alltageinzubinden. Ich kann die Aufgaben immer dann erledigen, wenn esmir passt und muss andere Aktivitäten nicht einschränken. Das liegtvor allem daran, dass wir einen großen Teil der Arbeit über E-Mailund Telefon, sowie über Internettelefonie machen.Neues vom deutschen JuristentagUnser neuer stv. Chefredakteur Florian Waldhorst hat am diesjährigenDeutschen Juristentag in München teilgenommenund einen Beitrag zu diesem „Event“ verfasst. Diesen könnenSie auf unserer neuen Internetpräsenz unter www.iurratio.deabrufen.Schauen Sie gerne einmal rein!Auf unserer Internetseite finden Sie außerdem viele Lernmaterialien,vor allem sämtliche bei der Iurratio erschienenenKarteikarten!titElthEMEN 2013Ganz im Sinne der aktuellen Entwicklungen haben wir auch dieTitelthemen für die erste Hälfte des nächsten Jahres ausgesucht:AUSGABE 1/2013:„Bank- und Kapitalmarktrecht“AUSGABE 2/2013:„Die Qual mit der Wahl?“ – Wahlrecht im Wandelhaben Sie zu einem dieser Bereiche eine interessante Beitragsideeoder haben Sie interesse einen Beitrag zu diesem Thema zu verfassen,melden Sie sich gerne bis zu unserem redaktionsschluss am:19.12.2012 unter: chefredaktion@iurratio.de.IurratioAusgabe 4 / 2012203

Inhalt / ImpressumTitelthema„Arbeitsrecht“KAliNA & KiESowNeuere Entwicklungen im Urlaubsrecht 206lUBiSch & dABrowSKiGeringfügige Beschäftigung aus arbeits- undsozialversicherungrechtlicher Perspektive 212Lehre & ReferendariatTitelthema: Arbeitsrecht204S. 260Strafverteidigung im Konfliktmit dem ZeitgeistImpressum Ausgabe 4/2012S. 222Gendiagnostikgesetz – GenetischeUntersuchungen zu medizinischen Zweckenherausgeber (v.i.S.d.P.): Jens-Peter Thiemann, Alexander Ottoherausgeberzeitschrift@iurratio.dechefredaktion: Vivien Kühnel, Hanna Furlkröger (Stellvertreterin), Florian Waldhorst(2. Stellvertreter) chefredaktion@iurratio.deredaktion:Ressort Zivilrecht (zivilrecht@iurratio.de) Christian Döpke, Diana RegehrRessort Strafrecht (strafrecht@iurratio.de) Florian Waldhorst (Ltg.), Marc SelkerRessort Öffentliches Recht (oerecht@iurratio.de) Christian Weiglein, Malte Hakemann,Stefanie LöhrRessort Fallbearbeitungen (fallbearbeitung@iurratio.de) Katrin Appelt (Ltg.),Hanna FurlkrögerRessort LawLifeStyle (lawlifestyle@iurratio.de) Sandra Beuke (Ltg.)Ressort Praxis & Karriere (praxis@iurratio.de) Jan-Christoph Stephan (Ltg.)Ressort Rechtsprechung (rechtsprechung@iurratio.de) Dirk Veldhoff (Ltg.), Kathrin Böckmann(stv. Ltg.), Maike Brinkert, Christine Dutzmann, Patrick Droll, Vivien Kühnel, ChristopherExner, Alexander Otto, Prof. Dr. Lena Rudkowski, Prof. Dr. Rolf Schmidt,Hanna FurlkrögerUnsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter unistadtname@iurratio.de,also z.B. die Standortleiterin in Bremen unter unibremen@iurratio.de. In Berlin schreiben Siebitte fuberlin oder huberlin, in Hamburg bitte blshamburg oder unihamburg.wissenschaftlicher Beirat:Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld),Prof. Dr. Lena Rudkowski (Freie Universität Berlin),Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)Beilagen: Dieser Ausgabe sind zwei Bögen à 4 Karteikarten beigeheftet. Sollten diese Kartenfehlen, können Sie diese nach Erscheinen unter www.iurratio.de abrufen.Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt dieMeinung der Redaktion.lektorat: Susanne Bettendorf, Annica Klemmelayout & Satz: Anne-Katrin Gronewold (Hamburg) layout@iurratio.deFotos und Bildquellen, falls nicht anders angegeben: www.fotolia.comiurratio-logo: Tobias KunkelGeschäftsführer: Eckart Pradel, gf@iurratio.deMitarbeiterkoordination: Judith Simon (Ltg.), Jana Rabus mitarbeit@iurratio.deAnzeigenabteilung: Sabrina Mokulys (Ltg.), Inga Thiemann,Christian Weiglein kundenservice@iurratio.deAuslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch),Marlene Alker (Französisch)logistik: Nina Grasse, Jan-Christoph Wolber logistik@iurratio.dePostanschrift: Iurratio, Bi de Schünkoppel 31, 25337Elmshornredaktionsanschrift: Postfach 1540, 26645 WesterstedeAuflage: 12.000 Exemplaredruck: Druckerei Hirschfelder, 22145 Hamburg www.druckerei-hirschfelder.deUrheber- und verlagsrechte Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlichgeschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichenEinrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzesohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden.Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepagewww.iurratio.deAusbildungStolZdAMMBEcKDas verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht– Rückgrat des Persönlichkeitsschutzes 216Gendiagnostikgesetz –Genetische Untersuchungenzu medizinischen Zwecken 222Gesetzliche Schuldverhältnisseim System des Schuldrechts 230SchwerpunktelEiSiNGEr & MArKErtEinführung in die internationale Schiedsgerichtbarkeit 236KUNErth & GErSoNZur Frage der unmittelbaren Haftung von Vorstand undGeschäftsführer bei Insolvenzverschleppung –Alternative Betrachtungsweisen 244FallbearbeitungBAlZEr & KiNdlErAnfänger im Zivilrecht: Der sieglose 1. FC Köln 249hoFMANN & SPEErFortgeschrittene im Strafrecht:“Tödliche Liebesmühen – Probleme des Stalking” 253Lawlife Style 234/235Achtung: Weihnachtsfeier!Nackt duschen streng verboten –Spaß unterm WeihnachtsbaumPraxis & KarriereSilvester darf ‘s etwas leichtsinnig sein!hANNovEr Strafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeist 260rechtsprechung 266

TitelthemaBerufsunfähigkeitsschutzab 16,07 € monatlich *SCHEITERT JURA AM EXAMEN, HABEN SIE PECH.SCHEITERT ES AN IHRER GESUNDHEIT, HABEN SIE DIE DJP.DJP DEUTSCHE JURISTENPOLICE · BERUFSUNFÄHIGSKEITSSCHUTZ FÜR JURASTUDENTENTop-Versicherungsschutz durch die VOLKSWOHL BUND Lebensversicherung a.G.Im Rahmen der DJP erhalten Jurastudenten unter 30 Jahren einen bis zu 50%vergünstigten Startertarif, das schont den Geldbeutel & bietet bereits imStudium vollen VersicherungsschutzNach Abschluss des Studiums kann die Berufsunfähigkeitsrente ohne erneuteGesundheitsprüfung erhöht werden, damit passt sich der Versicherungsschutzan das steigende Einkommen an*Zahlbeitrag für Jurastudent nach Zwischenprüfung, männlich, 22 Jahre, 1.000 Euro mtl. BU-Rente, bis Endalter 60 Jahre, VOLKSWOHL BUNDLebensversicherung a.G. [Tarif SBUJ, Berufsgruppe 1+, Überschüsse Stand 2012, nicht garantiert]Weitere Informationen zur DJP erhalten Sie unter:WWW.JURISTENPOLICE.DEDJP Deutsche Juristenpolice · Schopenstehl 20 · 20095 HamburgTelefon 040 / 20 90 765 - 54· DJP@juristenpolice.deDie DJP Deutsche Juristenpolice ist einSpezialkonzept derIurratioAusgabe 4 / 2012205

TitelthemaNeuere Entwicklungen im Urlaubsrechtvon Doreen Kalina und Daniel Kiesow (Bremen)Doreen Kalina und Daniel Kiesow sind als wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht mit demSchwerpunkt deutsches, europäisches und internationales Arbeitsrecht bei Prof. Dr. Katja Nebe an der Universität Bremenbeschäftigt.A. EiNlEitUNGDer im deutschen Recht im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) garantierteAnspruch der Arbeitnehmer auf bezahlten Erholungsurlaub ist immerwieder Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. So sind für dasJahr 2012 bereits drei Urteile des EuGH und zahlreiche weitere des BAGunmittelbar zum Anspruch auf Erholungsurlaub zu verzeichnen. 1In Anbetracht der Vielzahl der gerichtlichen Entscheidungen undDetailprobleme, die mit dem Anspruch auf Erholungsurlaub verbundensein können, soll sich dieser Beitrag lediglich der Darstellungeiniger neuerer Entwicklungen und interessanter Aspekte desUrlaubsrechts widmen.B. wENN dEr ArBEitGEBEr dEN UrlAUB Stört…Um dem Arbeitnehmer im Urlaub auch tatsächlich Erholung zu ermöglichenbestimmt § 8 BUrlG, dass der Arbeitnehmer während desUrlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeitleisten darf. Hier stellt sich die interessante Frage, wie es zu beurteilenist, wenn der Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers störtund ihn zur Arbeitsleistung auffordert.Kontaktiert der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer während des Urlaubs(bspw. per E-Mail oder Mobiltelefon), sei es auch nur, um einekurze Auskunft einzuholen, unterbricht dies den Erholungsprozessdes Arbeitnehmers. Das „Abschalten“ des Arbeitnehmers wird beendet,bzw. am Anfang des Urlaubs verhindert. 2Fraglich ist, ob sich der Arbeitgeber mit Kontaktaufnahme im Urlaubschadensersatzpflichtig macht. Mangels Spezialregelung im BUrlG 3 ,kann hier auf das allgemeine Schuldrecht zurückgegriffen werden. InBetracht kommt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistunggem. §§ 280 Abs.1, Abs.3, 283 S.1 BGB. 4i. ANSPrUchSvorAUSSEtZUNGENEin Anspruch aus §§ 280 Abs.1, Abs.3, 283 S.1 BGB setzt Unmöglichkeitder Leistung nach § 275 BGB voraus.Ist der Urlaub auf einen konkreten Zeitraum festgelegt, wird aus der1 Vgl. EuGH v. 21.06.2012 – C-78/11 (ANGED); EuGH v. 03.05.2012 – C-337/10 (Neidel); EuGH v.24.01.2012 - C-282/10 (Dominguez); sowie BAG v. 07.08.2012 - 9 AZR 353/10; BAG v. 19.06.2012- 9 AZR 652/10; BAG v. 22.05.2012 - 9 AZR 575/10; BAG v. 22.05.2012 – 618/10; BAG v. 20.04.2012- 9 AZR 504/10; BAG v. 21.02.2012 - 9 AZR 486/10; BAG v. 21.02.2012 - 9 AZR 487/10.2 Richter, Der gestörte Urlaub – Rechtsfolgen arbeitgeberseitiger Kontaktaufnahme während desErholungsurlaubs, AuR 2011, 16, 17 f.3 Wie § 9 BUrlG für den Fall der Erkrankung während des Urlaubs.4 Richter, AuR 2011, 16, 18.Gattungs- eine Stückschuld, § 243 Abs.2 BGB. 5 Dieser konkrete Urlaubist nicht nachholbar und wird daher mit Störung durch den Arbeitgeberunmöglich i.S.v. § 275 Abs.1 BGB. 6Des Weiteren muss der Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Leistungzu vertreten haben, vgl. §§ 280 Abs.1 S.2, 276 BGB. Das Verschuldendes Arbeitgebers wird dabei gem. § 280 Abs.1 S.2 BGB gesetzlichvermutet. 7 Störungen von Vorgesetzten und Kollegen können demArbeitgeber gem. § 278 BGB zugerechnet werden. 8Der Schaden des Arbeitnehmers liegt in dem Verlust von Erholungsurlaubund selbstbestimmter Freizeit. 9ii. rEchtSFolGE: UrlAUBSNAchGEwährUNGDer durch die Störung verloren gegangene Erholungsurlaub ist imWege der Naturalrestitution gem. § 249 Abs.1 BGB zu ersetzen. Danachhat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen,der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtendeUmstand nicht eingetreten wäre. Nach Rechtsprechung des BAG istErsatzurlaub zu gewähren. 10Der Umfang des Ersatzurlaubs ist in vollen Tagen zu gewähren. Einstunden- oder gar nur minutenweiser Ersatz scheidet aus, denn einTag, an dem auch nur 10 Minuten gearbeitet wurde, ist kein Urlaubstag.11 Grundsätzlich ist daher für jeden Tag, an dem der Arbeitgeberschuldhaft durch Kontaktaufnahme den Urlaub stört, ein voller Ersatzurlaubstagzu gewähren. Im Einzelfall können dennoch weitereErsatzurlaubstage notwendig sein, wenn sich aus der Kontaktaufnahmegrößere Arbeitsaufgaben ergeben. 12Die Nachgewährung des gesamten zusammenhängenden Urlaubsliefe im Regelfall jedoch auf eine Überkompensation hinaus. 13 Auch dieNachgewährung des verbleibenden zusammenhängenden Resturlaubs(ab dem Zeitpunkt der Störung) ist nicht generell notwendig. 14Festhalten lässt sich, dass ein voller Urlaubstag für eine, sei es auchnur kurze Kontaktaufnahme, nachzugewähren ist. Für Ansprüche5 BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 251/04 – juris Rn. 27 = NZA 2006, 439, 441 (Tätigkeit für das THWwährend des Urlaubs); BAG v. 21.1.1997 - 9 AZR 791/95 – juris Rn. 16 = NZA 1997, 889, 890.6 Richter, AuR 2011, 16, 19.7 Merke: Die Beweislastregelung des § 619a BGB betrifft nur Ansprüche des Arbeitgebers gegen denArbeitnehmer!8 Richter, AuR 2011, 16, 18.9 Richter, AuR 2011, 16, 19.10 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – juris Rn. 24 = AP Nr. 28 zu § 7 BurlG (zu nicht gewährtemUrlaub); BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 251/04 – juris Rn. 36 = NZA 2006, 439, 441.11 Richter, AuR 2011, 16, 19.12 Z.B. sind bei Zurückholen aus dem Urlaub alle weggefallenen Urlaubstage nachzugewähren;der Arbeitgeber ist allerdings nicht berechtigt einen Arbeitnehmer aus dem Urlaub zurückzurufen,vgl. dazu BAG v. 20.6.2000 – 9 AZR 405/99 - NZA 2001, 100 ff.13 Richter, AuR 2011, 16, 19.14 Richter, AuR 2011, 16, 19.206IurratioAusgabe 4 / 2012

Titelthemadarüber hinaus muss es bei einer Einzelfallbetrachtung bleiben.Zumindest theoretisch denkbar ist, ein Mitverschulden i.S.v. § 254BGB des Arbeitnehmers anspruchsmindernd zu berücksichtigen.Hierbei ist jedoch äußerste Zurückhaltung geboten. Man muss dieFrage stellen, ob die Kontaktaufnahme während des Urlaubs unvermeidbarwar und dies dem Arbeitnehmer zuzurechnen ist, er also dieUrlaubsstörung vorhersehen konnte. 15iii. GEwährUNG dES ErSAtZUrlAUBSDer Ersatzurlaub verlängert nicht automatisch den ursprünglichenUrlaub. Er ist vom Arbeitnehmer zu beantragen (ggf. noch am Urlaubsort)und vom Arbeitgeber zu gewähren. 16 Bei Festlegung der zeitlichenLage hat der Arbeitgeber die Wünsche des Arbeitnehmers zuberücksichtigen, vgl. § 7 Abs.1 BUrlG. An entgegenstehende dringendebetriebliche Belange des Arbeitgebers sind wegen dessen schuldhafterPflichtverletzung hier besonders strenge Anforderungen zu stellen.Der Ersatzurlaubsanspruch verfällt nicht zum Jahresende, § 7Abs.3 BUrlG. 17Bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs ist an die dreijährigeVerjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB zu denken. 18Wenn wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Ersatzurlaubnicht mehr gewährt werden kann, ist der Arbeitnehmer gem. § 251Abs.1 BGB in Geld zu entschädigen. 19 Für die Bemessung ist, wie imFalle des § 7 Abs.4 BUrlG, § 11 Abs.1 BUrlG heranzuziehen.c. AUSwirKUNGEN läNGErEr ArBEitSUNFähiGKEit AUF dENvErFAll dES UrlAUBSANSPrUchSDie unionsrechtliche Garantie des Erholungsurlaubs gemäß Art. 7RL 2003/88/EG 20 und Art. 31 Abs. 2 EU-GrCharta ist eine weiterebedeutende Dimension dieses Rechts, die teilweise zu einer Neubewertungnationaler Verständnisse und gefestigter Rechtsprechungengeführt hat. Der Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaubist in der Rechtsprechung des EuGH als ein „besonders bedeutsamerGrundsatz des Sozialrechts der Union“ anerkannt 21 , dem nachseiner Verankerung in der EU-GrCharta über Art. 6 Abs. 1 EUVder gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt. 22 Ob demAnspruch mit seiner primärrechtlichen Stellung nun auch Anwendungsvorranggegenüber entgegenstehenden nationalen Regelungenzukommt, wird allerdings teilweise bezweifelt. 23i. diE rEchtSSAchE SchUltZ-hoFFEine der gravierendsten Änderungen der deutschen Rechtsprechungzum Urlaubsrecht ergab sich aus dem vielbeachteten Urteil desEuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff. 24Herr Schultz-Hoff war seit 1971 bei der Deutschen RentenversicherungBund bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er musste sich wegeneines schweren Bandscheibenleidens seit dem Jahr 1995 zahlreichenOperationen unterziehen und war als Schwerbehinderter mit einemGrad der Behinderung von 60 anerkannt. Im Jahr 2004 war er zunächst15 Richter, AuR 2011, 16, 19.16 Richter, AuR 2011, 16, 20.17 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – juris Rn. 24 = AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG.18 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – juris Rn. 37 = AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG.19 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – juris Rn. 40 = AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG.20 Ehemals Art. 7 RL 93/104/EG.21 EuGH v. 21.06.2012 – C-78/11 (ANGED) - juris Rn. 16; EuGH v. 22.11.2011 - C-214/10 (KHS) -juris Rn. 23 m.w.N.22 EuGH v. 21.06.2012 – C-78/11 (ANGED) - juris Rn. 17; EuGH v. 22.11.2011 - C-214/10 (KHS) -juris Rn. 37.23 Dagegen sprechen sich z.B. Bauer/von Medem, NZA 2012, 113, 115f. aus. Für ein Zurücktretenentgegenstehender nationaler Regelungen, Buschmann, AuR 2012, 260, 263.24 EuGH v. 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff).durchgängig arbeitsfähig, wurde dann jedoch ab dem 08.09.2004 arbeitsunfähig,was bis zum 30.09.2005 andauerte. Im September 2005wurde seine volle Erwerbsminderung festgestellt, was gemäß dem aufdas Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags die Beendigung desArbeitsverhältnisses zum 30.09.2005 bewirkte (§ 59 MTAng-BfA 25 ).Mit seiner im November 2005 erhobenen Klage auf finanzielle Abgeltungder Urlaubsansprüche (§ 7 Abs. 4 BUrlG) aus 2004 und 2005ging Herr Schultz-Hoff in die jüngere Rechtsgeschichte ein.Das zunächst mit dem Fall betraute ArbG Düsseldorf wies das Begehrenab. 26 Die Entscheidungsgründe folgten dem bisherigen Verständnis derdeutschen Rechtslage: Hiernach tritt der Anspruch auf Abgeltung desUrlaubs gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnissesan die Stelle des eigentlichen Urlaubsanspruchs. Er ist als Surrogatdes Urlaubsanspruchs von den gleichen Voraussetzungen abhängig, wieder Freistellungsanspruch selbst. 27 Der Urlaubsanspruch ist nicht synallagmatischund entsteht daher auch, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähigist und im Urlaubsjahr tatsächlich nicht gearbeitet hat. 28 Sein Bestehenunterliegt allerdings der Fristenregelung des § 7 Abs. 3 BUrlG. Nachdessen erstem Satz muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährtund genommen werden. Zwar ist mit der Arbeitsunfähigkeit ein in derPerson des Arbeitnehmers liegender Grund gegeben, der eine Übertragunggemäß § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG auf das nächste Kalenderjahr zulässt.In diesen Fällen verfällt der Anspruch jedoch am 31.03. des folgendenKalenderjahres, § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG. Dieser Einordnung folgend warder Anspruch auf Erholungsurlaub und damit auch der Abgeltungsanspruchfür den Urlaub aus 2004 am 31.03.2005 untergegangen. Dasgleiche Schicksal teilt auch der Anspruch für das Jahr 2005, denn derUrlaubsanspruch setzt voraus, dass dieser erfüllbar ist. Die Gewährungvon Urlaub bedeutet Freistellung von der Arbeitspflicht zum Zweckeder selbstbestimmten Erholung. 29 In Zeiten der Arbeitsunfähigkeit istes unmöglich den Arbeitnehmer durch Urlaubsgewährung von seinerArbeitspflicht freizustellen, da dieser schon aufgrund der Arbeitsunfähigkeitnicht zu einer Arbeitsleistung verpflichtet ist. 30 Der Anspruchentfiel deshalb nach der bisherigen Rechtsprechung, wenn – einfortbestehendes Arbeitsverhältnis unterstellt - die Arbeitsfähigkeitbis zum Ende des Übertragungszeitraumes (hier der 31.03.2006) nichtwiedererlangt worden wäre, der Urlaubsanspruch also auch bei einemfortgesetzten Arbeitsverhältnis nicht hätte erfüllt werden können. 31 Fürdie Voraussetzung der Erfüllbarkeit trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs-und Beweislast. 32 Im konkreten Fall sprachen die zahlreichenArbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und die festgestellte volle Erwerbsminderungdes Klägers gegen eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeitvor Ablauf des Übertragungszeitraums.Als Berufungsinstanz des Verfahrens legte das LAG Düsseldorf dem EuGHim Wege des Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 AEUV) mehrere Fragenvor, um zu klären, ob eine solche Auslegung der Regelungen des § 7 Abs. 3 und4 BUrlG mit den Anforderungen des Art. 7 RL 2003/88/EG vereinbar ist. 3325 Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom24. Oktober 1961 idF vom 31. Januar 2003.26 ArbG Düsseldorf v. 07.03.2006 - 3 Ca 7906/05, BeckRS 2010, 69683.27 So die in der früheren ständigen Rechtsprechung des BAG vertretene „Surrogatstheorie“ (vgl. BAGv. 10.05.2005 - 9 AZR 253/04 - juris Rn. 25; BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 366/02 - juris Rn. 28; BAG v.28.06.1984 - 6 AZR 521/81 - NZA 1985, 156, 157), die nach der Rs. Schultz-Hoff zunächst fürden Fall der bis zum Ende des Übertragungszeitraumes andauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG v.04.05.2010 - 9 AZR 183/09 - juris Rn. 17 m.w.N.; kritisch dazu Buschmann, AuR 2012, 260, 263f.)und nun vollständig aufgegeben wurde (BAG v. 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - juris Rn. 15). Nach dergeänderten Rechtsprechung unterliegt der Abgeltungsanspruch, anders als der Urlaubsanspruchselbst, nun nicht mehr dem Fristenregime des BUrlG, für diesen können jetzt allerdings tarifvertraglicheAusschlussfristen eingreifen (vgl. dazu BAG v. 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 - juris Rn. 16).28 Gallner in: ErfK, 12. Aufl., § 1 BUrlG Rn. 7.29 Gallner in: ErfK, 12. Aufl., § 1 BUrlG Rn. 4.30 BAG v. 08.02.1994 - 9 AZR 332/92 - NZA 1994, 853; BAG v. 26.05.1992 - 9 AZR 172/91 - NZA1993, 29, 30.31 BAG v. 08.02.1994 - 9 AZR 332/92 - NZA 1994, 853; BAG v. 26.05.1992 - 9 AZR 172/91 - NZA1993, 29, 30; BAG v. 28.06.1984 - 6 AZR 521/81 - NZA 1985, 156, 157.32 BAG v. 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - juris Rn. 17 = NZA 2010, 810, 812.33 LAG Düsseldorf v. 02.08.2006 - 12 Sa 486/06 - NZA-RR 2006, 628.IurratioAusgabe 4 / 2012207

TitelthemaDer EuGH hob in seiner Antwort den bereits in früheren Verfahrenaufgestellten Grundsatz hervor, dass der von Art. 7 RL 2003/88/EGgarantierte Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub von 4 Wochenpro Jahr ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts derGemeinschaft ist, von dem nicht abgewichen werden darf. 34Grundsätzlich handele es sich bei der Festlegung eines Übertragungszeitraumes,der zu einem Verfall des Urlaubsanspruchs führt, um eineAnwendungsmodalität, die nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriftenund/oder Gepflogenheiten geregelt werden kann. Dieser Grundsatzunterliege allerdings der Einschränkung, dass ein Verfall nur dann vorgesehenwerden könne, wenn der betroffene Arbeitnehmer tatsächlichdie Möglichkeit gehabt habe, den Anspruch auszuüben. Dies sei beieinem für den gesamten Übertragungszeitraum krankgeschriebenenArbeitnehmer nicht gegeben, weshalb eine nationale Regelung in einemsolchen Fall kein Erlöschen des Anspruchs vorsehen dürfe.Gleiches gelte für den in Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG vorgesehenenAnspruch auf finanzielle Abgeltung des Urlaubsanspruchs bei Beendigungdes Arbeitsverhältnisses.Nachdem das LAG Düsseldorf der Klage nun entsprechend den Vorgabendes EuGH statt gab 35 , ergab sich im Rahmen eines anderenVerfahrens auch für den 9. Senat des BAG die Gelegenheit, die geändertenVorgaben im Wege einer unionsrechtskonformen Rechtsfortbildungdes § 7 Abs. 3 BUrlG in das deutsche Recht zu transportieren.36 Die Verfallsregelung des § 7 Abs. 3 BUrlG sei teleologischdahingehend zu reduzieren, dass sie in Fällen in denen der Arbeitnehmerwegen Arbeitsunfähigkeit, die bis zum Ende des Bezugsund/oder Übertragungszeitraumes andauert, nicht anzuwenden sei.Dies widerspreche auch nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers,der mit der Regelung des § 7 Abs. 3 BUrlG bzw. dessen letzterÄnderung, zumindest nicht ausdrücklich auch die Fälle krankheitsbedingterArbeitsunfähigkeit erfassen wollte. 37Diese veränderte Auslegung der deutschen Rechtslage ließ erheblicheBelastungen der Arbeitgeber, durch ein unbegrenztes Ansammeln vonUrlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer, befürchten. 38Zu unterstreichen ist dabei allerdings, dass diese Rechtsprechungsich lediglich auf den von Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zugesichertenMindesturlaub von vier Wochen bezieht. Darüber hinausgehendeAnsprüche bspw. aus Tarif- oder Arbeitsvertrag können von anderenVoraussetzungen abhängig gemacht werden. 39 Für solche Ansprüchekönnen also kürzere Ausschlussfristen vereinbart werden. Wobei zubeachten ist, dass die Differenzierung zwischen gesetzlichem Mindesturlaubund „Zusatzurlaub“ hinreichend deutlich wird. 40 Ist diesnicht der Fall, wird von einem Gleichlauf ausgegangen, so dass imHinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub zu weit gehende Regelungeninsoweit unwirksam wären.Die teleologische Reduktion ist nach den Vorgaben des EuGH auchnur soweit geboten, wie der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich nichtdie Möglichkeit hatte den Erholungsurlaub zu beanspruchen. Daherführt § 7 Abs. 3 BUrlG zum Untergang des Anspruchs, wenn die Arbeitsfähigkeitvor dem Ende des Übertragungszeitraumes wieder eintrittund der Urlaub tatsächlich hätte genommen werden können. 4134 EuGH v. 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff) – juris Rn. 22 m.w.N.35 LAG Düsseldorf v. 02.02.2009 - 12 Sa 486/06 - NZA-RR 2009, 242.36 BAG v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - juris Rn. 46ff.37 BAG v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - juris Rn. 67.38 Was zu erheblicher Kritik an der Schultz-Hoff-Entscheidung führte, vgl. Bauer/von Medem,NZA 2012, 113 m.w.N. in Fn. 5.39 BAG v. 22.05.2012 - 9 AZR 575/10 - juris Rn. 10; BAG v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - juris Rn. 81 ff.;deshalb beschränkte sich die obige Darstellung der Rechtssache Schultz-Hoff auch auf dengesetzlichen Mindesturlaub und der (im konkreten Fall für 2004 ebenfalls verfallene) tarifvertraglicheMehrurlaub wurde außer Betracht gelassen.40 Vgl. hierzu BAG v. 22.05.2012 - 9 AZR 575/10 - juris Rn. 12 m.w.N.41 BAG v. 09.08.2011 - 9 AZR 425/10 - juris Rn. 18 ff.ii. EiNSchräNKUNG dUrch diE rEchtSSAchE KhSEin Vorlageverfahren des LAG Hamm 42 gab dem EuGH die Gelegenheit,sich erneut zu der Konstellation zu äußern: In der RechtssacheKHS ging es um die Ansprüche eines bereits seit Anfang des Jahres2002, bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2008,durchgehend arbeitsunfähigen Arbeitnehmers. Dieser begehrte imMärz 2009 klageweise die finanzielle Abgeltung seiner Urlaubsansprücheaus den Jahren 2006 bis 2008, wobei der Fall die Besonderheitaufwies, dass der einschlägige Tarifvertrag einen Übertragungszeitraumvon 15 Monaten vorsah, wenn der Urlaub wegen Krankheitnicht genommen werden konnte 43 .Das zunächst mit der Rechtssache befasste ArbG Dortmund hatteder Klage auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs für diebegehrten Zeiträume unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechungdes EuGH und des BAG stattgegeben. 44 Die tarifvertragliche Verfallsregelungerfasse nicht den Anspruch auf den gesetzlichenMindesturlaub, da dieser gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlGunabdingbar sei. 45Der EuGH hatte sich vor diesem Hintergrund mit der Frage zu beschäftigen,ob Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG jeglichen Verfall desAnspruchs auf Erholungsurlaub bei längerfristiger Arbeitsunfähigkeitausschließt, oder ob zur Vermeidung eines Ansammelns vonUrlaubsansprüchen über mehrere Jahre, zeitliche Grenzen gezogenwerden dürfen.Zur Beantwortung wiederholte er zunächst die in der RechtssacheSchultz-Hoff entwickelten Erwägungen, sah sich vor den konkretenUmständen des vorliegenden Falles jedoch dazu veranlasst, dieseGrundsätze zu „nuancieren“. Ein unbegrenztes Ansammeln vonUrlaubsansprüchen entspreche nicht dem Zweck des von Art. 7 RL2003/88/EG garantierten Rechts auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub,der sowohl in einer Erholung von den arbeitsvertraglichenPflichten, als auch in der Schaffung eines Zeitraumes für Entspannungund Freizeit liege. Der Anspruch auf Erholungsurlaub verliereseine Bedeutung zwar nicht schon dadurch, dass er nicht in demlaufenden Jahr, sondern zu einem späteren Zeitpunkt genommen wird.Es sei jedoch eine gewisse zeitliche Grenze anzuerkennen, ab der derErholungszweck des Urlaubs entfalle und lediglich seine Eigenschaft alsZeitraum für Entspannung und Freizeit verbleibe. 46 Zur Konkretisierungdieser zeitlichen Grenze wurde ausgeführt, dass ein Übertragungszeitraumzu gewähren sei, der den spezifischen Umständen von Arbeitnehmern, diewährend mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sind, gerechtwird. Es müssen Erholungszeiträume gewährleistet werden, die längerfristiggestaffelt und geplant werden können. Insgesamt müsse der Übertragungszeitraumden Bezugszeitraum daher deutlich überschreiten. 47 Auf der anderenSeite sei der Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langenAbwesenheitszeiträumen zu schützen. 48 Unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 desILO-Übereinkommens Nr. 132 49 , kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass dievorliegende tarifvertragliche Ausschlussregelung mit ihrem 15 monatigenÜbertragungszeitraum mit Art. 7 RL 2003/88/EG vereinbar ist.Die Entscheidung beseitigte die Befürchtungen eines unbegrenztenAnsammelns von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitneh-42 LAG Hamm v. 15.04.2010 - 16 Sa 1176/09.43 § 11 des Einheitlichen Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 (EMTV).44 ArbG Dortmund v. 20.08.2009 - 4 Ca 1334/09.45 ArbG Dortmund v. 20.08.2009 - 4 Ca 1334/09 - juris Rn. 19.46 EuGH v. 22.11.2011 – C-214/10 (KHS) - juris Rn. 28 ff.47 EuGH v. 22.11.2011 – C-214/10 (KHS) - juris Rn. 38.48 EuGH v. 22.11.2011 – C-214/10 (KHS) - juris Rn. 39.49 Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation vom 24.06.1970 über den bezahltenJahresurlaub. Die Regelung sieht vor, dass der ununterbrochene Teil des Jahresurlaubs spätestensein Jahr und der übrige Teil des Urlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das derUrlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen ist.208IurratioAusgabe 4 / 2012

Titelthemamer und wurde aus diesem Grund begrüßt. 50 Inzwischen hatte derEuGH die Gelegenheit klarzustellen, dass der Anspruch auf bezahltenMindestjahresurlaub aus Art. 7 RL 2003/88/EG auch für Beamtegilt. 51 Im Zuge dessen wurden auch die zeitlichen Grenzen für einzulässiges Erlöschen der Urlaubsansprüche längerfristig erkrankterBeschäftigter aus dem KHS-Urteil bestätigt, indem ein 9 monatigerÜbertragungszeitraum als zu kurz beurteilt wurde.Die in der Rechtssache KHS erfolgte Konkretisierung wurde bereitsin einer aktuellen Entscheidung des BAG 52 aufgegriffen. Der 9. Senatlegt die Regelung des § 7 Abs. 3 BUrlG nun dahingehend aus,dass sie bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern einen Verfalldes Anspruchs nach 15 Monaten bewirkt. Im Ergebnis wird in § 7Abs. 3 S. 3 BUrlG, der nach seinem Wortlaut eine Übertragung in daserste Quartal des folgenden Kalenderjahres zulässt also ein zusätzlichesJahr hineingelesen, so dass Urlaubsansprüche von langjährigarbeitsunfähigen Arbeitnehmern am 31.03. des übernächsten Jahreserlöschen. Diese Lösungsmöglichkeit hatte der Senat bereits in einerfrüheren Entscheidung angedeutet 53 und wurde auch von einigenLandesarbeitsgerichten vertreten 54 .Die Herleitung dieses interessengerechten Ergebnisses wirft allerdingseinige methodische Fragen auf. Die Argumentation für einesolche Auslegung knüpft daran an, dass § 7 Abs. 3 BUrlG nur soweitreduziert werden muss, wie dies unionsrechtlich erforderlich ist. DieVerpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung verpflichtetdie nationalen Gerichte dazu, das nationale Recht so weit wie möglichanhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen bzw. zu einemErgebnis zu gelangen, das mit dem Ziel der Richtlinie im Einklangsteht. 55 Da die Auslegung des Art. 7 RL 2003/88/EG durch den EuGHzu dem Ergebnis kam, dass dem Zweck der Richtlinie mit einemÜbertragungszeitraum von 15 Monaten entsprochen werden kann,ist aus dieser unionsrechtlichen Sicht auch keine darüber hinausgehendeAuslegung nötig, womit das Unionsrecht nicht dazu zwingt§ 7 Abs. 3 BUrlG über diese Grenze hinaus zu reduzieren.Problematisch erscheint jedoch, dass hierbei der Übertragungszeitraumdurch die Gerichte konkret bestimmt wird. Damit wird einerletztlich dem Gesetzgeber obliegenden Wertung vorgegriffen. 56 Insoweitscheint auch eine auf den Willen des Gesetzgebers abstellendeArgumentation schwierig. Zwar mag aus § 7 Abs. 3 BUrlG dieIntention hervorgehen, dass mit dem engen Bezug zum Urlaubsjahrgrundsätzlich möglichst kurze Übertragungszeitraume beabsichtigtsind. 57 Allerdings wurde für die teleologische Reduktion nach derSchultz-Hoff-Entscheidung zur Begründung einer unbewusstenRegelungslücke festgestellt, dass der Gesetzgeber die Fälle der längerenArbeitsunfähigkeit mit dem Ausschluss zumindest nicht expliziterfassen wollte. 58Die nun erfolgte Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG liegt zugegebenermaßennahe, da der EuGH das Erlöschen von Urlaubsansprüchen50 Z.B. Bauer/von Medem, NZA 2012, 113 ff.51 EuGH v. 03.05.2012 – C-337/10 (Neidel).52 BAG v. 07.08.2012 - 9 AZR 353/10, Entscheidungsgründe noch unveröffentlicht.53 BAG v. 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 - juris Rn. 37.54 LAG Baden-Württemberg v. 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 juris Rn. 37 ff; LAG Nürnberg v. 16.03.2012 -8 Sa 303/11 - juris Rn. 56 f; LAG Niedersachsen v. 11.07.2012 - 16 Sa 1642/10 - juris Rn. 32; LAGHamm v. 12.01.2012 - 16 Sa 1352/11 - juris Rn. 79 (für eine Verfallsfrist von 18 Monaten).55 EuGH v. 24.01.2012 - C-282/10 (Dominguez) - juris Rn. 24, 27 m.w.N.56 Die Auslegung in Richtung längerer Verfallsfristen ablehnend auch von Roetteken, jurisPR-ArbR23/2012 Anm. 1 unter C.57 Auch hierin liegt ein Schutzgedanke. Durch die kurzen Übertragungszeiträume soll verhindertwerden, dass der Urlaub zu lange angesammelt wird und die Erholungsfunktion damit verlorengeht (BAG vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - juris Rn. 22). Vgl. zu diesem Gedanken und denSchwierigkeiten der Umsetzung der gegenläufigen Zielrichtungen Kloppenburg, jurisPR-ArbR18/2012 Anm. 5 unter D. und Düwell, jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3 unter C.58 BAG, Urt. v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07, Rn. 67.durch nationale Regelungen und/oder Gepflogenheiten grundsätzlichfür zulässig erklärt und mit dem deutlichen Überschreiten desGewährungszeitraumes konkrete Anhaltspunkte für eine zulässigeRegelung genannt hat.Dabei bleibt aber zu berücksichtigen, dass Ausgangspunkt für dieErwägungen des EuGH in der Rechtssache KHS eine tarifvertraglichvereinbarte Frist von 15 Monaten war, die ausdrücklich den Fall derArbeitsunfähigkeit regeln sollte. Für § 7 Abs. 3 BUrlG ist dies geradenicht klar zu bestimmen.Wäre es bei einer vollständigen Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 3BUrlG auf die Konstellation der längerfristigen Arbeitsunfähigkeitgeblieben, hätte zur Kompensation der bis zu einem Tätigwerden desGesetzgebers zurückzustellenden Interessen der Arbeitgeber, überSchadensersatzansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschlandnachgedacht werden können. 59Auch wenn sich die neue Auslegung in das System des BUrlG einfügt60 , so wird sie zumindest den Anforderungen an eine transparenteUmsetzung der Arbeitszeitrichtlinie nicht gerecht. Die Regelunglässt den betroffenen Arbeitnehmer nicht erkennen, dass seine Ansprücheggf. weiter gehen, als die Regelung vermuten lässt. Durch dieMöglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung kann ein Mitgliedstaatseiner Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie nichtentsprechen. 61 Insgesamt ist daher eine klarstellende Regelung durchden Gesetzgeber zu fordern. Hierbei könnte sich eine Orientierungan der für zulässig erachteten tarifvertraglichen Regelung aus derRechtssache KHS anbieten.d. ZUSAtZUrlAUB Für SchwErBEhiNdErtE NAch § 125 SGB iXSchwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahltenzusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen (bei einer 5-Tage-Woche)im Urlaubsjahr, § 125 Abs.2 S.1 SGB IX. Nach § 2 Abs.2 SGB IX liegtSchwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von mindestens50 vor. 62Keinen Anspruch haben mit Schwerbehinderten gleichgestellte behinderteMenschen (GdB zwischen 30 und 50, § 2 Abs.3 SGB IX).Dies ergibt sich aus § 68 Abs. 3 SGB IX, der die Anwendung von§ 125 SGB IX für Schwerbehinderten gleichgestellte Behinderte ausdrücklichausschließt. Folglich ist der Anspruch auch für „einfach“behinderte Menschen (GdB unter 30) ausgeschlossen. 63Die Regelung des § 125 SGB IX führt zu einer Aufstockung des gesetzlich,tariflich oder einzelvertraglich festgelegten Urlaubs. Es wirdnicht nur der gesetzliche Mindesturlaub von vier Wochen nach § 3BUrlG ergänzt. 64 Dies ergibt sich vor allem aus dem Zweck des Zusatzurlaubs,dem typischerweise erhöhten Erholungs- und Regenerationsbedarfvon Menschen mit nachhaltigen gesundheitlichen BeeinträchtigungenRechnung zu tragen. 65 Nach der Rechtsprechung desBAG soll die erhöhte Urlaubsdauer die Benachteiligung des schwerbehindertenMenschen im Erwerbsleben ausgleichen und damitseine Wettbewerbsfähigkeit im Vergleich zu den nicht behinderten59 Diese Möglichkeit wird angedeutet in BVerfG v. 06.07.2010 - 2 BvR 2661/06 - (Honeywell) -juris Rn. 84 ff.60 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 - juris Rn. 39.61 EuGH v. 10.05.2001 - C-144/99 - juris Rn. 20 ff.62 Für den Anspruch nach § 125 SGB IX kommt es auf das Vorliegen des GdB 50 an und nicht aufdie amtliche Anerkennung der Schwerbehinderung, vgl. BAG v. 26.06.1986 - 8 AZR 266/84 – NZA1986, 833; BAG v. 13.06.1991 - 8 AZR 360/90 – AuR 1991, 248.63 Dazu LAG Berlin-Brandenburg v. 22.02.2007 - 5 Sa 1861/06 – juris.64 BAG v. 24.10.2006 – 9 AZR 669/05 – juris Rn. 13 ff. = NZA 2007, 330, 331 f. (das BAG sprichtvon „Aufstockung des Grundurlaubs“); möglich ist, dass der Zusatzurlaub im vertraglichvereinbarten Urlaub schon eingerechnet ist, was der Arbeitgeber beweisen müsste, vgl. Gagel,jurisPR-ArbR 16/2007 Anm. 2.65 ErfK/Rolfs, SGB IX, § 125 Rn. 1; Faber in FKS-SGB IX, § 125 Rn. 1; Trenk-Hinterberger in inHK-SGB IX, § 125 Rn. 1; Düwell in Dau/ Düwell/ Joussen, SGB IX, § 125 Rn. 4.IurratioAusgabe 4 / 2012209

TitelthemaBeschäftigten sichern. 66 Dieses Ziel wird nur dadurch erreicht, dassder schwerbehinderte Beschäftigte tatsächlich mehr Urlaub erhält,als der nicht behinderte Beschäftigte. 67In Anlehnung an die oben aufgeführte Rechtsprechung des EuGHund des BAG zum (Nicht-)Verfall des Urlaubsanspruch im Krankheitsfalle68 , stellt sich auch die Frage nach dem Erhalt des Zusatzurlaubsgem. § 125 Abs.1 S.1 SGB IX.In Rechtsprechung und Literatur gilt unstreitig der Grundsatz derurlaubsrechtlichen Akzessorietät, d.h. auf den Zusatzurlaub sinddie Vorschriften für den gesetzlichen Mindesturlaub anzuwenden,soweit § 125 SGB IX nichts Abweichendes regelt. 69 Gerade weil derSchwerbehindertenzusatzurlaub wie der gesetzliche Mindesturlaubdem Gesundheits- und Persönlichkeitsschutz dient, ist eine einheitlicheBehandlung von Zusatz- und Mindesturlaub geboten. 70 Darausist zu folgern, dass auch der Anspruch auf Zusatzurlaub nicht am31.03. des Folgejahres (§ 7 Abs. 3 BUrlG) erlischt. 71 So entschied auchder 9. Senat des BAG am 23.03.2010. Demzufolge sei der Schwerbehindertenzusatzurlaubaus § 125 Abs.1 S.1 SGB IX ebenso wie derMindesturlaub nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten(§ 7 Abs.4 BUrlG), wenn der Zusatzurlaub nicht gewährt werdenkonnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war. 72E. AltErSdiSKriMiNiErENdE UrlAUBSStAFFElUNGEine weitere aktuelle Entwicklung betrifft die in der tarifvertraglichenPraxis weit verbreitete Differenzierung der Höhe der Urlaubsansprüchenach dem Lebensalter der Beschäftigten. Das BAGhat eine solche Ausgestaltung in einem konkreten Fall für unwirksamerklärt. 73 Die Streitgegenständliche Regelung des § 26 Abs. 1 S.2 TVöD sah vor, dass Beschäftigten bis zur Vollendung des 30. LebensjahresAnspruch auf 26 Urlaubstage pro Kalenderjahr zusteht,während der Anspruch bis zur Vollendung des 40 Lebensjahres dann29 Arbeitstage und nach Vollendung des 40. Lebensjahres 30 Urlaubstagebetragen sollte. Eine solche Regelung sei wegen Verstoßesgegen §§ 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.Durch die Differenzierung zwischen den Altersgruppen werden jüngereArbeitnehmer unmittelbar wegen ihres Alters benachteiligt (§ 3Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG). Eine Rechtfertigung dieser Benachteiligunglehnte das BAG ab. § 8 AGG, der eine unterschiedliche Behandlungwegen beruflicher Anforderungen zulässt, sei schon deshalb nichteinschlägig, weil die Staffelung für alle Beschäftigten gelte die demTVöD unterfallen und nicht nach den Besonderheiten der konkretauszuübenden Tätigkeit differenziert. 74 Die speziell auf die Rechtfertigungvon Ungleichbehandlungen wegen des Alters zugeschnitte-66 Zuletzt BAG v. 24.10.2006 – 9 AZR 669/05 – juris Rn. 19 = NZA 2007, 330, 332.67 BAG v. 24.10.2006 – 9 AZR 669/05 – juris Rn. 19 = NZA 2007, 330, 332.68 Siehe unter C.69 BAG v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – juris Rn. 65 ff. = NZA 2010, 810, 816 f.; BAG v. 24.10.2006 –9 AZR 669/05 - juris Rn. 12 = NZA 2007, 330, 331; BAG v. 25.06.1996 – 9 AZR 182/95 = NZA 1996,1153 f.; BAG v. 21.02.1995 – 9 AZR 675/93 - juris Rn. 11 = NZA 1995, 746, 747; BAG v. 21.02.1995– 9 AZR 166/94 = NZA 1995, 839 f.; BAG v. 26.06.1986 – 8 AZR 75/83 - juris Rn. 13 = NZA 1987,98, 99;ErfK/Rolfs, SGB IX, § 125 Rn. 2; Faber in FKS-SGB IX, § 125 Rn. 3; Müller-Wenner in Müller-Wenner/ Winkler, SGB IX Teil 2, § 125 Rn. 7; Kohte/Beetz, jurisPR-ArbR 25/2009 Anm.1, C.2.70 Kohte/Beetz, jurisPR-ArbR 25/2009 Anm.1, C.2.; Porsche, Forum B, Beitrag 20/2009, abrufbarunter www.reha-recht.de.71 LAG Düsseldorf v. 02.02.2009 – 12 Sa 486/06 – juris Rn. 118 = NZA-RR 2009, 242, 247; Kohte/Beetz, jurisPR-ArbR 25/2009 Anm.1, C.2.; Porsche, Forum B, Beitrag 20/2009, abrufbar unterwww.reha-recht.de; Mestwerdt, jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2; jurisPK-SGB IX/ Griese, § 125 Rn. 30 f.;a.A. ArbG Berlin v. 22.04.2009 – 56 Ca 21280/08 – juris Rn. 31 ff. = NZA-RR 2009, 411, 413; Subatzus, DB 2009, 510, 512; Gaul/Josten/Strau, BB 2009, 497, 498 f. mit dem Argument, dass § 125SGB IX nicht der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG und auch nicht der Umsetzung sonstigenEU-Rechts diene und die EuGH Entscheidung „Schultz-Hoff “ folglich hierfür ohne Belang wäre.72 BAG v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – juris Rn. 65 ff. = NZA 2010, 810, 816 ff.73 BAG v. 20.03.2012 - 9 AZR 529/10; vgl. auch die parallele Konstellation des LAG Düsseldorfv. 18.01.2011 - 8 Sa 1274/10 zu § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel NRW.74 BAG v. 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 – juris Rn. 17.ne Regelung des § 10 AGG setzt voraus, dass die Reglung ein legitimesZiel verfolgt und zu dessen Erreichung angemessen und erforderlichist. Hier wurde das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmerdurch die Anerkennung eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses dieserBeschäftigten angedacht. 75 Das BAG sah dieses grundsätzlich legitimeZiel mit der zu prüfenden Regelung aber als nicht hinreichend verfolgtan. 76 Dem Ziel werde nicht entsprochen, wenn den Beschäftigten bereitsmit der Vollendung des 30. Lebensjahres drei zusätzliche Urlaubstageeingeräumt werden, wobei das gesteigerte Erholungsbedürfnis in diesemLebensalter sehr zweifelhaft ist. Wogegen mit der Vollendung des40. Lebensjahres lediglich ein zusätzlicher Urlaubstag gewährt und imAnschluss daran, bis zum Erreichen des Ruhestandsalters, keine weitereAbstufung mehr vorgenommen wird. Eine zulässige Regelung müsstewohl zu einem Zeitpunkt ansetzen, nach dem vernünftigerweise ehervon einem gesteigerten Erholungsbedürfnis ausgegangen werden kannund insbesondere für die Beschäftigten die sich der Regelaltersgrenzenähern, spürbarere Vorteile vorsehen.Bemerkenswert ist auch die gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG vorgeseheneRechtsfolge der Unwirksamkeit der diskriminierenden tarifvertraglichenRegelung, die hier zu einer Anpassung des Anspruchsfür alle Beschäftigten „nach oben“, also auf 30 Urlaubstage führt. Beieinem Rückgriff auf eine der anderen Stufen oder gar den gesetzlichenMindesturlaub von 20 Tagen (§§ 1, 3 BUrlG) fehle es an einerwirksamen Sanktion für die diskriminierende Regelung und an einemeffektiven Rechtsschutz gegen diese. 77F. FAZitWer als Arbeitnehmer von seinem Chef (oder von seinen Kollegen)im Urlaub gestört wird, hat im Regelfall einen Anspruch auf Nachgewährungvon so vielen ganzen Urlaubstagen, wie Urlaubstage vonder Störung betroffen waren. Dies verdeutlicht den hohen Stellenwertvon Urlaub als absolut geschützten Bereich, der von allen Beteiligten(Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Kollegen) auch als dieserernst genommen werden sollte.Aufgrund des unionsrechtlichen Hintergrundes des Anspruchs verfälltdieser im Falle länger andauernder Arbeitsunfähigkeit zwarnicht mit dem Ende des ersten Quartals des auf das Urlaubsjahrfolgenden Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG), nach dem Verständnisdes BAG wohl aber mit dem Ende des ersten Quartals desübernächsten Jahres.Gleiches gilt für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschengemäß § 125 SGB IX. Dieser dient zwar nicht der Umsetzung vonArt. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003788/EG), dennoch ist aufgrundder urlaubsrechtlichen Akzessorietät eine einschränkendeAuslegung des § 7 Abs.3 BUrlG geboten.Staffelungen der Anspruchshöhe nach dem Lebensalter müssen sichan den Vorschriften des AGG und dem unionsrechtlichen Hintergrunddieser Regelungen messen lassen. Sollten solche Regelungen auch zukünftigfür erforderlich gehalten werden, ist es zumindest notwendigdiese sorgfältiger als bisher zu gestalten.Der unionsrechtliche Einfluss auf dieses Rechtsgebiet hat schon zahlreicheVeränderungen bewirkt und wird auch zukünftig nicht nachlassen. 7875 Zur ebenfalls abgelehnten Möglichkeit der Rechtfertigung einer ähnlichen Staffelung zurFörderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, LAG Düsseldorf v. 18.01.2011 - 8 Sa 1274/10 –juris Rn. 31 ff.76 BAG v. 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 – juris Rn. 18, 22.77 BAG v. 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 – juris Rn. 27, 29; LAG Düsseldorf v. 18.01.2011 - 8 Sa 1274/10 –juris Rn. 44ff.78 Vgl. bspw. die anhängigen Vorabentscheidungsverfahren des LAG Berlin-Brandenburg v.16.06.2011 - 2 Sa 3/11 (anhängig unter C-317/11) und des ArbG Nienburg v. 15.06.2012 - 2 Ca 472/11(anhängig unter C-311/12) zu den Ausnahmeregelungen des Baugewerbes, vgl. § 13 Abs. 2 BUrlG.210IurratioAusgabe 4 / 2012

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TitelthemaGeringfügige Beschäftigung aus arbeits- undsozialversicherungrechtlicher Perspektivevon Dipl. Jur. Lars Lubisch und Dipl. Jur. Konrad Dabrowski (Bochum)Lars Lubisch, Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum. Derzeit ist er Rechtsreferendaram LG Bochum und promoviert zu einem arbeitsrechtlichen Thema.Konrad Dabrowski, Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum und an der UniversitätBielefeld. Derzeit ist er als Lehrkraft für besondere Aufgaben im Schwerpunktbereich Arbeit und Soziales an der Ruhr-UniversitätBochum tätig und promoviert zu einem arbeitsrechtlichen Thema.A. EiNlEitUNGRund 6,9 Millionen Menschen gingen im 2. Quartal 2012 in Deutschlandeiner geringfügigen Beschäftigung nach. 1 Es handelt sich beidieser Form der Beschäftigung also um ein Massenphänomen 2 , welchemin unserer Arbeitswelt eine große Bedeutung zukommt. Sietritt vor allem, aber nicht nur, in den Branchen auf, welche flexibeleinsetzbares Personal benötigen. 3 Hierzu zählen z.B. die Gastronomieund der Einzelhandel. 4 Zugleich kommt ihr in der politischen Diskussionüber die Altersarmut eine erhebliche Bedeutung zu. 5 Eine gewisseRelevanz für viele Studierende ergibt sich auch daraus, dass im Jahr2010 etwa 17 % von ihnen, einer solchen Tätigkeit nachgingen. 6Dies sind ausreichend Gründe, um sich im vorliegenden Beitragnäher mit dieser umgangssprachlich auch als Minijob bezeichnetenBeschäftigungsform zu befassen. Ziel dieses Aufsatzes ist es, einen Überblicküber die wesentlichen gesetzlichen Reglungen zur geringfügigenBeschäftigung zu geben. Dazu sollen im Folgenden zunächst die Voraussetzungender geringfügigen Beschäftigung dargestellt werden. Anschließendwird auf die wesentlichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichenAspekte der geringfügigen Beschäftigung eingegangen.B. diE vorAUSSEtZUNGEN dEr GEriNGFüGiGEN BESchäFtiGUNGIm Arbeitsrecht existiert im Gegensatz zum Sozialversicherungsrechtkeine eigene Definition für die geringfügige Beschäftigung. 7Die Legaldefinition der geringfügigen Beschäftigung findet sich in§ 8 SGB IV, also im allgemeinen Teil der Sozialversicherung, weshalbsie grundsätzlich für alle deren Zweige gilt. 8 Somit handelt es sich beidem Begriff der geringfügigen Beschäftigung um einen Begriff ausdem Sozialversicherungsrecht. 9 Das Gesetz kennt zwei Formen dergeringfügigen Beschäftigung: die sog. Entgeltgeringfügigkeit und diesog. Zeitgeringfügigkeit.1 „Aktuelle Entwicklungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung – II. Quartal 2012“, Hrsg.Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See / Minijob-Zentrale, S. 5; abrufbar unterwww.minijob-zentrale.de.2 Fuchs/Preis, Sozialversicherungsrecht, 2. Auflage (2009), S. 183.3 Vom Stein/Beyer-Petz, DStR 2011, 977.4 „Aktuelle Entwicklungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung – II. Quartal 2012“, (o. Fn. 1) S. 10.5 Siehe etwa Thomas Öchsner, „Gesetzentwurf zu Minijobs – Koalition plant Versicherungspflicht –und erhofft sich wenig“, Süddeutsche Zeitung vom 27.09.2012.6 Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Ds. 17/6986, S. 7.7 Griese, in: Küttner, Personalbuch, 19. Auflage (2012), Geringfügige Beschäftigung, Rn. 1.8 Baier, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 78. Ergänzungslieferung(2012), § 8 SGB IV, Rn. 2; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zumSozialrecht, 2. Auflage (2011), § 8 SGB IV, Rn.1.9 Preis, in: ErfK, 12. Auflage (2012), § 611 BGB Rn. 151.i. ENtGEltGEriNGFüGiGKEit NAch § 8 i Nr. 1 SGB iv§ 8 I Nr. 1 SGB IV definiert die sog. Entgeltgeringfügigkeit. Dies dürfteauch die bekannteste Form der geringfügigen Beschäftigung sein.Nach § 8 I Nr. 1 SGB IV ist eine Beschäftigung geringfügig, wenndas regelmäßige Arbeitsentgelt 400 Euro im Monat nicht übersteigt. 101. rEGElMäSSiGE BESchäFtiGUNGNach allgemeiner Ansicht setzt § 8 I Nr. 1 SGB IV, in Abgrenzungzur sog. Zeitgeringfügigkeit nach § 8 I Nr. 2 SGB IV, zudem ein regelmäßigesBeschäftigungsverhältnis voraus. 11 Voraussetzung dafürist, dass das Beschäftigungsverhältnis von vornherein auf ständige Wiederholungangelegt ist und über mehrere Jahre hinweg ausgeübt werdensoll. 12 Eine genaue Grenze zur Unregelmäßigkeit ist bisher von derhöchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gezogen. 13 Es wird vielmehrnur eine Bereitschaft von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur regelmäßigenZusammenarbeit zu Beginn des Arbeitseinsatzes erwartet. 142. rEGElMäSSiGES ArBEitSENtGElt, dAS 400 EUro iM MoNAtNicht üBErStEiGtWas unter Arbeitsentgelt zu verstehen ist, definiert § 14 SGB IV legal.§ 14 I SGB IV geht von einem Bruttoarbeitsentgelt aus, sodass wederSteuern noch Sozialabgaben davon in Abzug zu bringen sind. 15 DieBestimmung der Höhe des Arbeitsentgeltes richtet sich im Sozialversicherungsrechtnach der sog. kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie,nach welcher, im Gegensatz zur strengen Zuflusstheorieim Steuerrecht, nicht nur das tatsächlich geflossene Arbeitsentgeltberücksichtigt wird, sondern auch ein solches, auf das der Arbeitnehmerlediglich einen Anspruch hat. 16 Für Einmalzahlungen im Sinnedes § 23a SGB IV, typischerweise z.B. ein vom Arbeitgeber gezahltesWeihnachtsgeld, wird für die Berechnung des Arbeitsentgeltes imSinne des SGB IV jedoch das strenge Zuflussprinzip angewendet. 17Für den Fall einer Nettolohnvereinbarung nach § 14 II SGB IV sindgrundsätzlich die vom Arbeitgeber zu zahlende Lohn- und Kirchensteuerdem Einkommen für die Feststellung der Entgeltgeringfügig-10 Rolfs, in: NZA 2003, 66; der Deutsche Bundestag hat am 25.10.2012 beschlossen diese Grenzeauf 450 Euro anzuheben, siehe Ausblick unter E.11 BSG, NZS 1993, 550; Fuchs/Preis (o. Fn. 6), S. 185; Seewald, in: KassKomm, 74. Ergänzungslieferung(2012), § 8 SGB IV, Rn. 9.12 BSG, NZS 1993, 550 f.13 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 8 SGB IV, Rn. 9.14 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 8 SGB IV, Rn. 9.15 Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), § 8 SGB IV, Rn. 35.16 Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), § 8a SGB IV, Rn.11.17 Rolfs, NZA 2003, 65 (67).212IurratioAusgabe 4 / 2012

Titelthemakeit hinzuzurechnen, es sei denn, der Arbeitgeber wählt die pauschaleVersteuerung nach § 40a EStG. 18 Da bereits zu Beginn eines Beschäftigungsverhältnissesaus sozialversicherungsrechtlichen Gründen bekanntsein muss, ob eine Geringfügigkeit nach § 8 I Nr. 1 SGB IV vorliegtoder nicht, ist die Einhaltung der Entgeltgeringfügigkeitsgrenze durcheine vorausschauende Betrachtung festzustellen. 19 Entscheidend ist, dassdas Arbeitsentgelt im oben dargestellten Sinne auf ein Jahr betrachtetregelmäßig die vorgegebene Grenze von 400 Euro im Monat nichtüberschreitet. Dabei sind auch eventuelle Sonderzahlungen wie z.B. einWeihnachtsgeld zu berücksichtigen, sofern deren Zahlung mit hinreichenderSicherheit zu erwarten ist 20 und diese nicht nach § 17 SGB IVi.V.m. § 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung ausgeschlossensind. 21 Solche Sonderzahlungen sind für die Berechnung auf die einzelnenMonate des Beurteilungszeitraums umzulegen. 22Kommt es anschließend zu einer nicht vorhersehbaren Überschreitungder 400-Euro-Grenze ist dies unschädlich, solange dies lediglich gelegentlicherfolgt. 23 Dies wird aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitet,welcher vom „regelmäßigen“ Arbeitsentgelt für die Entgeltgeringfügigkeitausgeht. 24 Als gelegentlich wird dabei ein Zeitraum von 1-2 Monatenangesehen. 25 Eine darüber hinaus gehende Überschreitung des Grenzwertslässt die Geringfügigkeit der Beschäftigung mit Wirkung für dieZukunft entfallen und führt zu einer Versicherungspflicht. 26ii. ZEitGEriNGFüGiGKEit NAch § 8 i Nr. 2 SGB ivIm Gegensatz zum Geringfügigkeitstatbestand nach § 8 I Nr. 1 SGB IVkommt es bei § 8 I Nr. 2 SGB IV auf eine nicht regelmäßige, alsoeine gelegentliche Beschäftigung an. 27 Danach liegt eine geringfügigeBeschäftigung vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahresauf längstens zwei Monate oder auf 50 Arbeitstage nachihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt, oder im Voraus vertraglichbegrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübtwird und ihr Entgelt 400 Euro übersteigt. Berufsmäßig wird eineBeschäftigung ausgeübt, wenn der Erwerbstätige hierdurch seinenLebensunterhalt überwiegend oder doch in solchem Umfang bestreitet,dass seine wirtschaftliche Stellung zu einem erheblichen Teilauf dieser beruht. 28 Die Geringfügigkeit einer Beschäftigung nach§ 8 I Nr. 2 SGB IV entfällt allerdings erst, wenn Berufsmäßigkeit unddas Überschreiten der Entgeltgrenze von 400 Euro kumulativ vorliegen.29 Liegt keine berufsmäßige Ausübung vor, existiert also für einegeringfügige Beschäftigung nach § 8 I Nr. 2 SGB IV keine Begrenzungim Hinblick auf das Arbeitsentgelt. 30 Für das Entgelt gelten dieAusführungen zu § 8 I Nr. 1 SGB IV entsprechend.iii. ZUSAMMENrEchNEN MEhrErEr GEriNGFüGiGErBESchäFtiGUNGENZu beachten ist, dass nach § 8 II SGB IV mehrere geringfügige Beschäftigungennach § 8 I Nr. 1 SGB IV oder nach § 8 I Nr. 2 SGB IVjeweils zusammenzurechnen sind. Dies bezieht sich auf mehrere ge-18 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 8 SGB IV, Rn. 9.19 BSG, NZA 1984, 301; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (o. Fn. 10), § 8 SGB IV, Rn. 5.20 BSG, NZA, 1984, 301; Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 51.21 Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), § 14 SGB IV, Rn. 20.22 BSG, NZA 1984, 301; Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), § 8a SGB IV, Rn. 10.23 Marschner, in: Kreikebohm, SGB IV, 1. Auflage (2008), § 8 SGB IV, Rn. 10; Rittweger, in: BeckOKSozR, Stand: 01.09.2012, § 8 SGB IV, Rn. 7 f.24 Marschner, in: Kreikebohm, SGB IV (o. Fn. 24), § 8 SGB IV, Rn. 10.25 Rittweger, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 8 SGB IV, Rn. 7.26 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 8 SGB IV, Rn. 13.27 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 40.28 BSG v. 11.06.1980, SozR 2200 § 168 Nr. 5.29 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 8 SGB IV, Rn. 18.30 Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), § 8 SGB IV, Rn. 7.ringfügige Beschäftigungen bei unterschiedlichen Arbeitgebern, daim Fall von mehreren geringfügigen Beschäftigungen bei ein- unddemselben Arbeitgeber aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nurein Beschäftigungsverhältnis existieren kann. 31 Liegt ein sozialversicherungspflichtigesBeschäftigungsverhältnis vor, so wird gemäߧ 8 II 1 SGB IV eine einzelne entgeltgeringfügige Beschäftigung beidem Zusammenrechnen nicht berücksichtigt. 32 Diese kann nebender Hauptbeschäftigung ausgeübt werden und bleibt versicherungsfrei.33 Ein Zusammenrechnen von entgeltgeringfügigen Beschäftigungenmit zeitgeringfügigen Beschäftigungen erfolgt nicht. 34c. ArBEitSrEchtlichE ASPEKtE dEr GEriNGFüGiGENBESchäFtiGUNGEntgegen einem weit verbreiteten Vorurteil sind geringfügig beschäftigteArbeitnehmer vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern gleichgestellt. 35Dies macht auch die Reglung des § 2 II TzBfG deutlich, nach der es sichbei einem Arbeitnehmer, der eine geringfügige Beschäftigung im Sinnedes § 8 I Nr. 1 SGB IV ausübt, um einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerim Sinne des TzBfG handelt. 36 Die in der Wirklichkeit vorkommendePraxis, geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitnehmerrechtevorzuenthalten, ist somit eindeutig rechtswidrig. 37 Als teilzeitbeschäftigteArbeitnehmer, können sich geringfügig Beschäftigte nebendem Diskriminierungsschutz des § 4 TzBfG auch auf den allgemeinenarbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, nach dem einewillkürlich schlechtere Behandlung einzelner Arbeitnehmer gegenüberanderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage nicht zulässig ist. 38Dennoch ist nach Ansicht der Autoren die Auffassung weit verbreitet,dass geringfügig Beschäftigte weniger oder gar keine Ansprüchein den Bereichen Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Feiertagsvergütungund Kündigungsschutz zustehen. Das Gegenteil istrichtig, wie nachfolgend näher ausgeführt wird. Anschließend wirdauch die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des geringfügig beschäftigtenArbeitnehmers kurz dargestellt.i. iNdividUAlArBEitSrEchtlichE StEllUNG voNGEriNGFüGiG BESchäFtiGtEN ArBEitNEhMErN1. UrlAUBSANSPrüchEAls Arbeitnehmer haben auch geringfügig Beschäftigte, bei Vorliegender Voraussetzungen des Bundesurlaubsgesetzes, Anspruchauf bezahlten Erholungsurlaub wie ein in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer.39 Sofern sich keine für den Arbeitnehmer günstigerenAbweichungen aus anderen Rechtsquellen, wie Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungoder Tarifvertrag, ergeben, richtet sich der Umfangdieses Anspruchs nach § 3 BUrlG. Bei geringfügiger Beschäftigungist es allerdings in der Regel erforderlich, die Urlaubsdauerentsprechend zu modifizieren. 40 Einem Arbeitnehmer soll nach demBurlG ein Freistellungsanspruch von insgesamt vier Wochen im Jahrzustehen. 41 Da das Gesetz von sechs Werktagen in der Woche ausgeht,ist für die Berechnung des Urlaubsanspruchs die Gesamtzahl31 Waltermann, Sozialrecht, 10. Auflage (2012), S. 65.32 Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), § 8a SGB IV, Rn. 21.33 Rittweger, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 8 SGB IV, Rn. 14.34 Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), § 8a SGB IV, Rn. 21.35 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 1.36 Joussen, in: HaKo-TzBfG, 3. Auflage (2012), § 2 TzBfG, Rn. 40.37 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 1.38 Behrend, in: JuS 2010, 757 f.39 BAG, DB 1991, 1987.40 Behrend, in: JuS 2010, 757 (759).41 Gallner, in: ErfK (o. Fn. 8), § 3 BUrlG, Rn. 1.IurratioAusgabe 4 / 2012213

Titelthemades in § 3 BurlG vorgesehenen Urlaubs von 24 Werktagen durchsechs zu teilen, und anschließend mit der Anzahl der Wochenarbeitstagezu multiplizieren. 42 Daraus folgt, dass Arbeitnehmern miteiner regelmäßigen Arbeitszeit an vier, drei oder zwei Werktagenbzw. einem Werktag, ein jährlicher Urlaubsanspruch von 16, 12, 8oder 4 gesetzlichen Urlaubstagen zusteht. 432. ENtGEltFortZAhlUNG iM KrANKhEitSFAll UNdFEiErtAGSvErGütUNGSofern die Voraussetzungen des § 3 I, III EFZG vorliegen, haben auchgeringfügig Beschäftigte als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einenAnspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. 44 Die Höhe desAnspruchs richtet sich nach § 4 EFZG, wonach das dem Arbeitnehmerzustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist. 45 Unter Arbeitsentgeltwird hierbei der Bruttolohn verstanden. 46 Gleiches gilt gem. § 2EFZG auch hinsichtlich des Ausfalls durch Feiertage. 473. KüNdiGUNGSSchUtZIm Vergleich zu in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmern ergibt sichauch für den Kündigungsschutz von geringfügig beschäftigten Arbeitnehmernkein Unterschied. 48 Unter den Voraussetzungen der§§ 1, 23 KSchG genießt auch ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmerden allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. 49 Eine Besonderheitergibt sich jedoch bei der strittigen Frage, ob ein geringfügigbeschäftigter Arbeitnehmer, als in Teilzeit Beschäftigter, im Rahmender Sozialauswahl nach § 1 III KschG mit einem in Vollzeit beschäftigtenArbeitnehmer vergleichbar ist. 50 Hier nimmt die wohl h.M. an,dass diese grundsätzlich nicht im Sinne des § 1 III KschG miteinandervergleichbar sind. 51 Im Rahmen einer Sozialauswahl kommt eine Vergleichbarkeitvon geringfügig beschäftigten Teilzeitarbeitnehmern undin Vollzeit Beschäftigten nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa wennder Arbeitgeber lediglich das Arbeitsvolumen mit einer betriebsbedingtenKündigung reduzieren will. 52Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz, kann sich der geringfügigBeschäftigte, bei Vorliegen der Voraussetzungen, auch auf besondereKündigungsschutzregelungen (z.B. § 85 SGB IX) berufen. 53ii. BEtriEBSvErFASSUNGSrEchtlichE StEllUNGAls in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer haben geringfügig Beschäftigtenach h.M. grundsätzlich sowohl gemäß § 7 S. 1 BetrVG ein aktives alsauch nach § 8 I 1 BetrVG ein passives Wahlrecht bei der Betriebsratswahlin ihrem Beschäftigungsbetrieb. 54 Für das aktive Wahlrecht ist es gemäߧ 7 S. 1 BetrVG lediglich erforderlich, dass der geringfügig beschäftigteArbeitnehmer das 18. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb angehört.55 Das passive Wahlrecht setzt nach § 8 I 1 BetrVG zusätzlich eine6-monatige Betriebszugehörigkeit voraus. Auch die Mitbestimmungs-42 Behrend, in: JuS 2010, 757 (759).43 Gallner, in: ErfK (o. Fn. 8), § 3 BUrlG, Rn. 13.44 Behrend, JuS 2010, 757 (758).45 Zur Berechnung Malkmus, in: HaKo-Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage (2010), § 4 EFZG, Rn. 31 ff.46 Dörner, in: ErfK (o. Fn. 8), § 4 EFZG, Rn.11.47 Behrend, in: JuS 2010, 757 (759).48 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn.14.49 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn.14.50 Siehe zum Streitstand: Bütefisch/Wylka, Die Sozialauswahl, 1. Auflage (2000), S.160.51 Siehe z.B. Oetker, FS Wiese (1998), 333 (348).52 BAG v. 7.12.2006, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl, Nr.88; Bröhl, in: BB 2006, 1050 (1052).53 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn. 14.54 zum aktiven Wahlrecht BAG v. 29.01.1992, AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 1; Griese, in: Küttner (o. Fn. 7),Geringfügige Beschäftigung Rn. 17; a.A. u.a. Wank, in: RdA 1985, 1 (12) für den Fall, dass geringfügigBeschäftigte die Mehrheit der Arbeitnehmer in einem Betrieb stellen.55 Koch, in: ErfK (o. Fn. 8), § 7 BetrVG, Rn. 1.rechte des Betriebsrates gelten wie bei in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmernim vollen Umfang. 56d. SoZiAlrEchtlichE ASPEKtE dEr GEriNGFüGiGENBESchäFtiGUNGIm vierten Teil des Aufsatzes soll auf die grundsätzlichen sozialrechtlichenAspekte der geringfügigen Beschäftigung eingegangen werden.Hierzu werden vor allem die Frage der Versicherungspflicht inden einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und die Auswirkungenauf andere Sozialleistungen behandelt.i. diE vErSichErUNGSPFlichtGrundsätzlich sind alle Beschäftigten im Sinne des § 7 SGB IV inden einzelnen Zweigen der Sozialversicherung pflichtversichert. 57Eine Ausnahme gilt für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer, fürdie nach § 7 SGB V, § 20 I 1 SGB XI, § 5 II 1 Nr. 1 SGB VI und§ 27 II SGB III in der gesetzlichen Krankenversicherung, der Pflegeversicherung,sowie der gesetzlichen Rentenversicherung und derArbeitslosenversicherung Versicherungsfreiheit herrscht. 58 Geradefür Studenten, die eine geringfügige Beschäftigung ausüben, ergibtsich der gesetzliche Krankenversicherungsschutz dann nicht ausder Beschäftigung, sondern aus der sog. Familienversicherung nach§ 10 SGB V oder aufgrund des Studentenstatus aus § 5 I Nr. 9 SGB V.Pflichtversichert sind geringfügig Beschäftigte kraft Gesetz nur in dergesetzlichen Unfallversicherung, da im SGB VII kein Ausnahmetatbestandfür die geringfügige Beschäftigung existiert. Grund dafür ist,dass geringfügig Beschäftigte unabhängig von der Höhe des Entgeltsdenselben Unfallgefahren ausgesetzt sind wie andere Arbeitnehmer. 59ii. vErZicht AUF diE vErSichErUNGSFrEihEit iN dErGESEtZlichEN rENtENvErSichErUNGGemäß § 5 II 2 SGB VI können entgeltgeringfügig Beschäftigteauf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichten.Liegen mehrere Beschäftigungsverhältnisse vor, die auchnach Zusammenrechnung gemäß § 8 II 1 SGB IV die 400-Euro-Grenze nicht überschreiten, kann der Verzicht nur einheitlicherfolgen. 60 Grundsätzlich gilt der Verzicht nur mit Wirkung fürdie Zukunft. 61 Für zeitgeringfügig Beschäftigte besteht keine Möglichkeitauf die Versicherungsfreiheit zu verzichten. 62 Die hierdurcherreichbaren Entgeltpunkte in der Rentenversicherung sind jedochnur sehr gering. 63 Dennoch bietet ein solcher Verzicht auch gewisseVorteile, u.a. eine volle Berücksichtigung der Beitragszeiten für diverserentenrelevante Wartezeiten. 64iii. AUSwirKUNGEN AUF AUSGEwähltE SoZiAllEiStUNGENNachfolgend sollen die Auswirkungen einer entgeltgeringfügigenBeschäftigung auf ausgewählte Sozialleistungen knapp dargestelltwerden. Es erfolgt eine Beschränkung auf geringfügige Beschäftigungennach § 8 I Nr. 1 SGB IV, da sich die Auswirkungen von zeit-56 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 18.57 Waltermann (o. Fn. 29), S. 65.58 Fuchs/Preis (o. Fn. 6), S. 183.59 Kokemoor, Sozialrecht, 4. Auflage (2010), S. 63.60 Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (o. Fn. 10), § 5 SGB VI, Rn. 5; Grintsch, in:Kreikebohm, SGB VI, 3. Auflage (2008), § 5 SGB VI, Rn. 23.61 Grintsch, in: Kreikebohm, SGB VI (o. Fn. 60), § 5 SGB VI, Rn. 20.62 Gürtner, in: KassKomm (o. Fn. 12), § 5 SGB VI, Rn. 28c.63 Spellbrink, in: NZS 2010, 353 (354).64 Eine kurze Übersicht findet sich bei von Koch, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 5 SGB VI, Rn. 15.214IurratioAusgabe 4 / 2012

Titelthemageringfügigen Beschäftigungen wegen der fehlenden Entgeltbegrenzungstark unterscheiden können.1. ArBEitSloSENGEld iGemäß § 138 III 1 SGB III entfällt bei Personen, die Arbeitslosengeldnach § 136 I Nr. 1 SGB III auf Grund von Arbeitslosigkeit beziehen,die Beschäftigungslosigkeit, und damit der Anspruch aufdas Arbeitslosengeld, nicht dadurch, dass sie einer Beschäftigungnachgehen, deren Arbeitszeit weniger als 15 Stunden beträgt. 65 Nach§ 138 I Nr. 3, V Nr. 1 SGB III muss dennoch die Fähigkeit, einerweiteren zumutbaren Beschäftigung im Umfang von mindestens 15Stunden wöchentlich nachzugehen, bestehen. 66 Sind diese Voraussetzungenerfüllt, wird allerdings gemäß § 155 I 1 SGB III der nachAbzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und Werbungskostenüber 165 Euro hinausgehende Betrag auf das Arbeitslosengeldangerechnet. 67 Lediglich wenn der Leistungsempfänger in den letzten18 Monaten vor Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeldmindestens 12 Monate neben seinem Versicherungspflichtverhältniseiner Erwerbstätigkeit im Umfang des § 138 III SGB III nachging,erhöht sich gemäß § 155 II SGB III dieser Freibetrag auf das für dieletzten 12 Monate in diesem Beschäftigungsverhältnis durchschnittlicherwirtschaftete Einkommen (Nettoentgelt zuzüglich Werbungskosten),sofern der sich aus § 155 I 1 SGB III ergebende Freibetragüberschritten wird. 68anderem geplant ab dem 1.1.2013 die Entgeltgeringfügigkeitsgrenzevon 400 auf 450 Euro anzuheben. 73 Außerdem sieht der Gesetzgebervor, die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflichtabzuschaffen und stattdessen eine Rentenversicherungspflicht mit Befreiungsmöglichkeitzu schaffen. 74 Für vor dem 1.1.2013 begründete Arbeitsverhältnissesind allerdings Übergangsvorschriften vorgesehen. 75F. ZUSAMMENFASSUNGWie dargelegt wurde, bestehen Besonderheiten für geringfügig Beschäftigtenur im Bereich der Sozialversicherung, wo im Gegensatzzur grundsätzlichen Versicherungspflicht, für geringfügig Beschäftigteprinzipiell Versicherungsfreiheit besteht. Eine Ausnahme zudieser Regel besteht nur für die gesetzliche Unfallversicherung, inwelcher die geringfügig Beschäftigten ebenfalls pflichtversichertsind. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass geringfügig beschäftigteArbeitnehmer auf die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichenRentenversicherung verzichten. Aus arbeitsrechtlicher Perspektiveergeben sich für geringfügig Beschäftigte keine Unterschiede zu anderenArbeitnehmern.73 Entwurf eines Gesetzes zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung, BT-Ds.17/10773, S. 1.74 BT-Ds. 17/10773 (o. Fn. 73), S. 1.75 BT-Ds. 17/10773 (o. Fn. 73), S. 1.2. ArBEitSloSENGEld iiBeziehern von Arbeitslosengeld II nach § 19 I, 7 SGB II steht gemäߧ 11b II 1 SGB II ein Grundfreibetrag in Höhe von 100 Euro zu. Diesbedeutet, dass sie diesen Betrag verdienen dürfen, ohne dass dies aufdas Arbeitslosengeld II angerechnet wird. 69 Bei darüber hinausgehendemEinkommen kommt es zu Abzügen beim ArbeitslosengeldII, die sich unter der Berücksichtigung der absetzbaren Beträge nach§ 11b III 1, 2 SGB II ergeben. 703. BAFöGFür die Empfänger von Ausbildungsförderung nach §§ 1, 11 I, II BAföGergibt sich, nach Abzug der Werbekostenpauschale in Höhe von 1000Euro (§ 21 I 1 BAföG i.V.m. §§ 2 II 1 Nr. 2, 9a I 1 a) EStG), einer zurAbgeltung von Sozialabgaben vorgenommenen Reduktion um 21,3 %(§ 21 II 1 Nr. 1 BAföG) und anschließender Berücksichtigung des demAuszubildenden nach § 23 I 1 Nr. 1 BAföG mindestens zustehendenFreibetrags in Höhe von 255 Euro monatlich eine ungefähre abzugsfreieZuverdienstmöglichkeit von jährlich 4880 Euro. Der Auszubildendekann also einer entgeltgeringfügigen Beschäftigung nachgehen, ohnedass dies zu Auswirkungen auf das BAföG führt. 71E. AUSBlicKDer Deutsche Bundestag hat am 25.10.2012 Änderungen im Bereichder geringfügigen Beschäftigung beschlossen. 72 So ist unter65 Müller, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 138 SGB III, Rn. 23 f.66 Müller, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 138 SGB III, Rn. 86.67 Striebinger, in: Gagel, SGB II / SGB III, 46. Ergänzungslieferung (2012), § 155 SGB III, Rn. 31.68 Michalla-Munsche, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), § 155 SGB III, Rn. 18 ff.69 Vom Stein/Beyer-Petz, DStR 2011, 977 (982).70 Striebinger, in: Gagel, SGB II / SGB III (o. Fn. 67), § 11b, Rn. 1.71 Noch unter Berücksichtigung der Werbekostenpauschale vor deren Erhöhung auf 1000 Euro:Bundesministerium für Bildung und Forschung, Merkblatt zur Anrechnung von Einkommender Auszubildenden nach §§ 21 ff. BAföG, S. 2.72 Deutscher Bundestag – Stenografischer Bericht – 201. Sitzung – Berlin, Donnerstag, den 25. Oktober2012, Plenarprotokoll 17/201, S. 24252.IurratioAusgabe 4 / 2012215

AusbildungDas verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht –Rückgrat des Persönlichkeitsschutzesvon Dipl.-Jur. Alexander Stolz (Dresden)A. EiNlEitUNGDer Beitrag soll die essenziellen Grundlagen des verfassungsrechtlichenallgemeinen Persönlichkeitsrechts vermitteln und als ersteOrientierungshilfe zur Annäherung an dieses Themenfeld dienen.Zugegebenermaßen ist dieses angesichts vieler feiner Verästelungenrecht weitläufig. Dennoch wird derjenige Student, der zumindest dieGrundstrukturen gedanklich durchdrungen hat, regelmäßig in derLage sein, die an ihn in der Ausbildung gestellten Fragestellungenadäquat zu bewältigen. Nach Klärung des – durchaus bemerkenswerten– normativen Hintergrundes (B.), soll das vertraute dreistufigeGrundrechtsprüfungskonzept mit den Abschnitten Schutzbereich(C.), Eingriff (D.) und Rechtfertigung (E.) als Leitfaden für die weitereDarstellung herangezogen werden.B. NorMAtivEr hiNtErGrUNdi. iNNoMiNAtGrUNdrEchtDer Verfassungstext lässt in Art. 2 Abs. 1 GG („freie Entfaltung derPersönlichkeit“) und Art. 5 Abs. 2 GG („Recht der persönlichenEhre“) Ansätze vermuten, der Begriff „allgemeines Persönlichkeitsrecht“taucht darin aber nicht auf. Es ist daher ein normtextlich unbenanntesFreiheitsrecht, was es indes mitnichten zu einem qualitativminderwertigen Grundrecht macht. 1 Allerdings hat dieser BefundAuswirkungen auf dessen Inhalt und Reichweite, welche sich ebennur partiell aus dem Verfassungswortlaut ergeben (können) und mithilfeeiner zweckorientierten Interpretation des Gewährleistungsgehaltszu vervollständigen sind.ii. GENESEAlexander Stolz, Jahrgang 1985, ist Diplom-Jurist und hatRechtswissenschaft mit medienrechtlichem Schwerpunkt ander Universität des Saarlandes studiert. Er war bis April 2012wissenschaftlicher Mitarbeiter am dortigen Lehrstuhl fürStaats- und Verwaltungsrecht von Prof. Dr. Christoph Gröpl.Derzeit studiert er im Rahmen des LL.M.-Programms „InternationalStudies in Intellectual Property Law“ an der TU Dresdenund der University of Exeter (GB).Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein Produkt richterlicherRechtsfortbildung. 2 Inspiriert durch die Wertentscheidungen des damalsneuen Grundgesetzes und in Aufgreifung des Rechtsgedankensder wesensverwandten Rechte am eigenen Namen (§ 12 BGB) undam eigenen Bild (§§ 22, 23 KUG) wollte der BGH Persönlichkeitsaspektenauch im Zivilrecht weiteren Schutz zuteilwerden lassen alszuvor und erkannte das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstigesRecht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB an. 3 Die Instituierung eines allgemeinenPersönlichkeitsrechts mit Absolutheitscharakter, das gleichsamzum Unterbau für speziell geschützte besondere Persönlichkeitsrech-1 BVerfGE 54, 148 (153); 95, 220 (241); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 613.2 Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn. 68 m. w. N. Zur Entwicklung s. Degenhart, in: JuS 1992,361 (362).3 BGHZ 13, 334 (337 f.).te 4 avancierte, bedeutete seinerzeit dogmatisches Neuland und setztesich dezidiert von der vorherigen Rechtsprechung ab. 5 Einige Jahrespäter fand das allgemeine Persönlichkeitsrecht Eingang in die Verfassungsrechtsprechung,wo es als gewohnheitsrechtlich gewonnenerfester Bestandteil der Privatrechtsordnung anerkannt wurde. 6 Jedochwurde bei dessen normativer Begründung eine kleine Justierung vorgenommen:Das allgemeine Persönlichkeitsrecht fußt laut BVerfGnicht ebenbürtig auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG, sondernauf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. 7 Diese Modifikation ist imHinblick auf den absoluten Schutz von Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG sinnvoll. 8Zivilrechtliches und verfassungsrechtliches allgemeines Persönlichkeitsrechtkorrelieren eng, zumal das zivilrechtliche Institut mehroder weniger ins Verfassungsrecht übertragen wurde. Dennochdürfen beide Rechte nicht verwechselt werden, sie sind nicht identisch.9 Das grundgesetzliche allgemeine Persönlichkeitsrecht besitztgrundsätzlich abwehrrechtliche Funktion, der Inhaber kann alsonur ein Unterlassen des Staates verlangen. Demgegenüber reichtsein einfachgesetzliches Pendant weiter, 10 vereint ideelle und materielleBestandteile in sich, gilt im Privatrechtsverhältnis und ist demZugriff des einfachen Gesetzgebers ausgesetzt. EinfachgesetzlicheAspekte sollen hier nicht weiter verfolgt werden, insbesondere dieVerflechtungen zwischen persönlichkeits- und vermögensrechtlicherDimension werden erst durch ein fundiertes Studium der einschlägigenRechtsprechung überschaubar.iii. KoMBiNAtioNSGrUNdrEchtDie verfassungsrechtliche Verankerung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtswird gemeinhin mithilfe des gängigen Normzitats„Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG“ belegt. Nicht selten wird dieseZitierweise verwendet, ohne zu hinterfragen, welche Gedankengängediese dogmatische Konstruktion durchziehen. Verfehlt wärees, die beiden Artikel in diesem Kontext als symbiotische Einheit zubetrachten. 11 Um nicht verhängnisvollen Missverständnissen zu unterliegen,sind die Bedeutungen, die sie dem allgemeinen Persönlichkeitsrechtzuweisen, scharf voneinander abzuheben.Die Wurzeln des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes lassensich unverkennbar in Art. 2 Abs. 1 GG auffinden („freie Entfaltungder Persönlichkeit“). Darüber darf nicht hinwegtäuschen, dass in derRechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 GG zunächst die möglichst freie Entfaltungin allen Lebenslagen herausgestrichen wurde und der persönlichkeitsrechtlicheAspekt angesichts der Tragweite der allgemeinenHandlungsfreiheit als die elementare Sicherung vor staatlicher Ein-4 Neben den o.g. Rechten aus § 12 BGB und §§ 22, 23 KUG des Weiteren etwa das Erfinder-(§§ 6, 37 PatG) und das Urheberpersönlichkeitsrecht (§§ 12 ff. UrhG).5 Vgl. RGZ 51, 369 (373); 69, 401 (403 f.); 113, 413 (414 f.).6 BVerfGE 34, 269 (280 f.) Bekräftigend bereits BVerfGE 6, 32 (41); 6, 389 (433); 27, 1 (6 f.).Völkerrechtliche Entsprechungen finden sich in Art. 8 EMRK, Art. 8 I AEMR und Art. 7 EU-GR-Charta.7 BVerfGE 35, 202 (219 f.); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 33; Jarass,in: NJW 1989, 857 (ebd.).8 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 56 f.; Epping, Grundrechte,4. Aufl., Kap. 13 Rn. 614; Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). Zum Zusammenwirken von Art. 1Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG s. B. III.9 Jarass, in: NJW 1989, 857 (858). Zu zivilrechtlichen Aspekten Lettmaier, in: JA 2008, 566 ff.;Diederichsen, in: Jura 2008, 1 ff.10 Vgl. BVerfG (K), in: NJW 2006, 3409 (ebd.) zum divergierenden postmortalen Persönlichkeitsschutz.11 Vgl. B. II.216IurratioAusgabe 4 / 2012

Ausbildungflussnahme schlechthin eher in den Hintergrund geriet. 12 Verstündeman Art. 2 Abs. 1 GG unreflektiert auf diese – eindimensionale – Weise,könnte von einem effektiven Schutz der Persönlichkeitsentfaltung indessenkeine Rede sein. Sonach liegt auf der Hand, dass dessen Schutzrichtungauch auf persönlichkeitsrechtliche Interessen zielen muss. 13 ImErgebnis komplementieren sich die zwei selbstständigen Grundrechteallgemeine Handlungsfreiheit als aktives (Schutz des Tuns) und allgemeinesPersönlichkeitsrecht als passives Element (Schutz des Seins) zueinem umfassenden Persönlichkeitsschutz. 14 Der persönlichkeitsrechtsrechtlicheTeil des Art. 2 Abs. 1 GG erfährt allerdings eine besondereHervorhebung – nämlich durch den Einfluss von Art. 1 Abs. 1 GG.Bekanntlich weisen alle Grundrechte eine Verbindung zu Art. 1 Abs.1 GG auf. 15 Gleichwohl kommt dessen Erwähnung beim allgemeinenPersönlichkeitsrecht nicht von ungefähr, denn die Verquickungzwischen Menschenwürde und Persönlichkeitsschutz ist deutlich enger.16 Die Würde des Menschen verkörpert den unantastbaren Kernder Persönlichkeit, der vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umgebenwird. Dessen Ausprägungen sind sozusagen „Ausläufer“ der Menschenwürde,denn auch sie schützen die persönliche Lebenssphäre und damitein Anliegen, das seinen Ursprung in der Würde des Menschen findet. 17Wenngleich Art. 1 Abs. 1 GG die nicht eigentlich betroffene Norm ist,hat der Menschenwürdeeinschlag nicht nur symbolischen Charakter. Erdient als Interpretationsdirektive, indem das hinter der Menschenwürdestehende Menschenbild zur Auslegung fruchtbar gemacht wird undInhalt und Reichweite des Schutzumfangs mitbestimmt. 18 Wirkungenzeitigt dies auf der Rechtfertigungsebene, wo die Bedeutung der Persönlichkeitsbelangeauf diese Weise materiell aufgewertet wird.iv. vErhältNiS ZU ANdErEN GrUNdrEchtENGrundsätzlich konkurriert das allgemeine Persönlichkeitsrecht mitanderen Freiheitsrechten, gelegentlich reichert es sie sogar an. 19 Gegenüberder allgemeinen Handlungsfreiheit ist es spezieller, dagegengehen ihm Grundrechte, die andere Bereiche der persönlichen Lebenssphärespeziell schützen (z. B. Art. 10, Art. 13 GG), vor. Es dientinsofern als lückenschließende Ergänzung für „Elemente der Persönlichkeit,die nicht schon Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantiendes Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierendenBedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen“. 20c. SchUtZBErEichi. SAchlichEr SchUtZBErEich1. SchUtZGUtBei der Umschreibung des Schutzbereichs muss man sich angesichtsdes dehnbaren Begriffs „Persönlichkeit“ mit eher schwammigen Vo-12 Die allgemeine Handlungsfreiheit erlaubt dem Bürger alles, was nicht ausdrücklich untersagt wird,vgl. BVerfGE 6, 32 (36 f.); Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.).13 Vgl. Stern, in: Stern, StaatsR IV, § 99 II 1 S. 191: „Persönlichkeitsentfaltung und Persönlichkeitsschutzsind daher zwei Seiten einer grundrechtlichen Medaille.“14 Vgl. BVerfGE 54, 148 (153); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 11 m. w. N.;Degenhart, in: JuS 1992, 361 (361 f., 368).15 Sämtliche Grundrechte sind Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde, vgl. BVerfGE 93,266 (293).16 Vgl. BVerfGE 35, 202 (221).17 Vgl. BVerfGE 54, 148 (153). Zu den Ausprägungen unten C. I. 3.18 BVerfGE 33, 367 (376); Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 Rn. 68; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 15.19 Hierzu und zum Folgenden Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 38; Epping,Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 648. Zum Zusammenwirken mit anderen Grundrechten vgl.BVerfGE 71, 183 (201); BVerfG (K), in: NJW 2009, 1194 (1195).20 BVerfGE 118, 168 (183); ähnlich BVerfGE 54, 148 (153).kabeln behelfen. Die Kardinalfrage lautet: Was ist unentbehrlicheVoraussetzung der freien Persönlichkeitsentfaltung?Im Generellen schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht den engerenpersönlichen Lebensbereich und die Erhaltung seiner Grundbedingungen.21 Schutzgut ist die Integrität der menschlichen Person ingeistig-seelischer Beziehung, mithin die Persönlichkeit an sich sowiederen Bildung, Entfaltung und Anerkennung und die sie umgebendePrivatsphäre. Jedem soll ein autonomer Bereich privater Lebensgestaltungzustehen, in dem er seine Individualität entwickeln undwahren kann.2. ENtwicKlUNGSoFFENhEitDie Vieldeutigkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bringt einenunschätzbaren Vorteil mit sich. Denn dadurch ist es imstande,in die Rolle einer Art „schutzlückenschließenden Allzweckwaffe“ zuschlüpfen, mit der neuartigen, mit dem wissenschaftlich-technischenFortschritt einhergehenden Bedrohungen für die Persönlichkeit effektivbegegnet werden kann, indem erforderlichenfalls noch unbekannteSchutzaspekte „entdeckt“ werden. 22 Ferner lassen sich aufdiese Weise gesellschaftliche Wertewandel flexibler nachvollziehen.Jede abschließende Fixierung würde dem allgemeinen Persönlichkeitsrechtseine multiple Vielfalt rauben und ihm damit seine wesentlichsteFunktion abschneiden.3. AUSPräGUNGENTrotz der gerade angepriesenen prinzipiellen Entwicklungsoffenheit23 ist der Schutzbereich keineswegs völlig konturenlos. Danküppiger Kasuistik haben sich inzwischen diverse Ausprägungen undFallgruppen herausgeschält, die das allgemeine Persönlichkeitsrechtin der Rechtspraxis handhabbar machen. Sinnvollerweise verstehtman es daher als gebündelte Gesamtheit dieser Spielarten. 24 Die Systematisierungder Ausprägungen ist heikel, da sie sich nicht mikroskopischvoneinander trennen lassen und vielerorts überschneiden.Da sie nebeneinander anwendbar sind, sich sogar gegenseitig verstärken,ist das aber auch nicht notwendig. 25 Auf die bedeutsamstensei zumindest im Überblick eingegangen:a) Ehr- und Identitätsschutz. Die Achtung der selbst verliehenenIdentität (innere Ehre) und des sozialen Geltungsanspruchs (äußereEhre) jedes Menschen ist unerlässliche Voraussetzung für eine ungehinderteEntfaltung der Persönlichkeit im sozialen Umfeld. 26 Es mussdem Einzelnen überlassen bleiben, welches Bild er von sich in der Öffentlichkeitzeichnet, wie er sich selbst gegenüber anderen definiertund darstellt sowie ob und inwieweit Dritte über seine Persönlichkeitverfügen dürfen. 27 Dieses Selbstdarstellungsrecht kann durch herabwürdigendeEhrverletzungen, sowie – auch wenn die Ehre unberührt21 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 54, 148 (153); 79, 256 (268); 117, 202 (225); Starck, in: vonMangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 86 f.; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13Rn. 620; Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). Grundfälle zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht skizzierenKahl/Ohlendorf, in: JuS 2008, 682 ff.22 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 101, 361 (380); 118, 168 (183); Lang, in: Epping/Hillgruber,Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 34; Stern, in: Stern, StaatsR IV, § 99 I 2 S. 187; Epping, Grundrechte,4. Aufl., Kap. 13 Rn. 619. Letztmals machte sich die Rechtsprechung dies bei der Schaffung des sog.IT-Grundrechts zunutze, s. dazu C. I. 3. lit. e.23 BVerfGE 79, 256 (268); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 34; Degenhart, in:JuS 1992, 361 (362).24 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 32, 34. Möchte man terminologisch korrektarbeiten, empfiehlt sich die Bezeichnungsweise: „Allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs.1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner besonderen Ausprägung XY“.25 Vgl. BVerfGE 106, 28 (41); 118, 168 (184); Germann, in: Jura 2010, 735 (739).26 Zu dieser Unterscheidung Stern, in: Stern, StaatsR IV, § 99 II 2 S. 199.27 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 54, 148 (155 f.); 63, 131 (142); 114, 339 (346); Kunig, in: vonMünch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 34; Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 9 ff.; Epping,Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 622 f.IurratioAusgabe 4 / 2012217

Ausbildungbleibt – durch sinistere Manipulationen (z. B. Unterschieben von inWahrheit [so] nicht getanen Äußerungen; unwahre Tatsachenbehauptungen)untergraben werden, wenn der Betroffene, sein Wirkenoder seine soziale Stellung in Verruf gebracht werden und er dadurchin seinem Selbstwertgefühl gekränkt wird. 28 Der Einzelne soll aberausschließlich vor verfälschenden und entstellenden Darstellungenvon nicht ganz unerheblicher Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltungbewahrt werden; kein Anspruch besteht darauf, dass man inder Öffentlichkeit nur so dargestellt wird, wie man sich selbst siehtoder gesehen werden möchte. 29b) Bildnisschutz. Um mannigfaltigen Manipulationsgefahren vorzubeugen,gewährleistet das Recht am eigenen Bild dem Einzelnen– nicht nur im privaten Bereich – Einfluss- und Entscheidungsmöglichkeiten,soweit es um die Anfertigung und Verwendung von FilmoderFotoaufnahmen seiner Person durch andere geht. 30c) Schutz vor Indiskretionen. Könnten Dritte oder der Staat die engerepersönliche Lebenssphäre entblößen und Privates, Geheimesoder Intimes ungehindert ausbreiten, würde die Persönlichkeit desBetroffenen nachhaltig geschädigt. 31 Bestimmte Angelegenheiten(etwa Tagebuchaufzeichnungen, Sexualleben, innige Beziehungen zuMitmenschen) sollen überhaupt nicht in die Öffentlichkeit gelangen,selbst wenn sie der Wahrheit entsprechen. Konsequenterweise wirdjedem die bewusste Abschirmung erlaubt, er hat ein „Recht, inRuhe gelassen zu werden“. Thematisch gehört zur Privatsphärealles, was nicht zur Kenntnisnahme anderer bestimmt ist. Danebenerstreckt sich der Schutz auf Örtlichkeiten, wo der Einzelneannehmen darf, den Blicken der Öffentlichkeit nicht ausgesetzt zusein, insbesondere im häuslichen Bereich.d) Informationelle Selbstbestimmung. Jeder hat die Befugnis, selbstüber die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten (diessind Angaben, die Auskunft über persönliche oder sachliche Verhältnissedes Betroffenen geben können, gleichviel ob sie sensibelsind oder nicht, etwa Adresse, Augenfarbe, Einkommensverhältnisse,religiöse Einstellung) zu bestimmen und darf darüberentscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönlicheLebenssachverhalte offenbart werden. 32 Als wegweisend für denDatenschutz erwies sich das Volkszählungsurteil, wo das BVerfGLeitlinien zum Schutz des Einzelnen gegen die ohne seinen Willengeschehende Sammlung, Verwertung und Weitergabe seinerDaten festlegte, zwecks dessen das Recht auf informationelleSelbstbestimmung gleichsam kreierte und als Bestandteil desPersönlichkeitsschutzes auswies. 33 Grundanliegen ist, dass derBürger in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Informationstechnologienicht zu einem bloßen Informationsobjekt degenerierendarf und die Kontrolle über seine Daten behalten soll. Zudem bestehtdie latente Gefahr der Einschüchterung. 34e) IT-Schutz. Das BVerfG hat das Grundrecht auf Gewährleistung der28 Zu Ehrverletzungen BVerfGE 54, 208 (217); 75, 369 (376 ff.); zum Unterschieben von ÄußerungenBVerfGE 34, 269 (282 ff.); 54, 148 (155 f.); zur Behauptung der Mitgliedschaft bei ScientologyBVerfGE 99, 185 (194).29 BVerfGE 97, 391 (403); 99, 185 (194); 101, 361 (380); 114, 339 (346).30 BVerfGE 120, 180 (198); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 193; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 97; s. dazu Schulz/Jürgens, in: JuS 1999, 664 ff., 770 ff.Einfachgesetzlich konkretisitiert wird es durch §§ 22, 23 KUG.31 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 47, 46 (73 f.); 96, 56 (61); 101, 361 (382 ff.); 120, 180 (199);121, 69 (90); 121, 175 (190).32 BVerfGE 65, 1 (41 ff.); 78, 77 (84); 103, 21 (32 f.); 117, 202 (228); 118, 168 (184 f.); 120, 274 (312);120, 378 (397 ff.).33 BVerfGE 65, 1 (43). Dazu Simitis, in: NJW 1984, 398 ff.; Schoch, in: Jura 2008, 352 ff. Einfachgesetzlichumgesetzt werden diese Vorgaben insbesondere durch die Datenschutzgesetze desBundes und der Länder.34 BVerfGE 65, 1 (43); 113, 29 (46); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 626.Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ausder Taufe gehoben, da die Nutzung der Informationstechnik durchderen Komplexität und Vernetztheit eine früher nicht absehbare Bedeutungerlangt hat und für die Lebensführung vieler von zentralerBedeutung ist. 35 Die Abgeschlossenheit eigener IT-Systeme (PC, Laptop,Smartphone u. dgl.) muss garantiert werden, um einem Zugriffauf die in ihnen gespeicherten aussagekräftigen Datenbestände zuverhindern. Weshalb man den Schutzgehalt dieses sog. Computergrundrechtsnicht beim Recht auf informationelle Selbstbestimmungangesiedelt hat, zu dem unübersehbare Implikationen bestehen undvon dem es lediglich durch Nuancen (namentlich durch die Intensitätdes Eingriffs) geschieden werden kann, bleibt indessen diffus. 36f) Weitere Konkretisierungen. Das allgemeine Persönlichkeitsrechtfächert sich noch viel weiter auf. So schützt etwa das Recht am nichtöffentlich gesprochenen Wort die kommunikative Persönlichkeitssphäre,das Namensrecht den Namen als Ausdruck der individuellenIdentität. 37 Als Grundbedingungen der Selbstbestimmung rechnenweiterhin ein Recht auf Resozialisierung für Straftäter, 38 die Kenntnisder eigenen Abstammung, 39 das äußere Erscheinungsbild, 40 ein Rechtdes Kindes auf ungestörtes Heranreifen zur Persönlichkeit 41 u. a. m.4. oBJEKtiv-rEchtlichEr GEhAltAus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht resultiert eine objektiveSchutzpflicht des Staates, die Persönlichkeit des Individuums zuschützen. 42 Um den verfassungsrechtlichen Vorgaben nachzukommen,muss die Rechtsordnung „Werkzeuge“ bereitstellen, mit deren Hilfesich der Einzelne gegen Beeinträchtigen Dritter zur Wehr setzen kann.Solche Verteidigungsmöglichkeiten werden mithilfe eines Arsenals privatrechtlicherSchutzinstrumentarien (vgl. nur §§ 823 ff., 1004 [analog]BGB) gewährt. 43 Oftmals sind dabei Vermarktungs-, Geheimhaltungs-,Rückzugs- oder Ehrschutzinteressen des Rechtsinhabers mit der individuellenMeinungsfreiheit oder dem Berichterstattungs- und Informationsinteresseder Medienöffentlichkeit in Ausgleich zu bringen. Beider Anwendung von Privatrecht muss des Weiteren die grundrechtlicheAusstrahlungswirkung berücksichtigt werden. 44ii. PErSöNlichEr SchUtZBErEichJede natürliche Person ist Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit oder ihrem Alter. 45Einige befürworten sogar einen pränatalen Persönlichkeitsschutz. 4635 BVerfGE 120, 274 (302 ff.); dazu Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 628 ff.; Sachs/Krings,in: JuS 2008, 481 ff.36 BVerfGE 120, 274 (313 f.); kritisch dazu Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 633; Sachs/Krings, in: JuS 2008, 481 (483 f.).37 Zum Recht am eigenen Wort BVerfGE 34, 238 (246 f.). Zum Recht am eigenen Namen BVerfG, in:NJW 2009, 1657 (ebd.); BVerfGE 97, 391 (399); Germann, in: Jura 2010, 735 (739 f.); einfachgesetzlichfindet es seinen Niederschlag in § 12 BGB.38 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 69; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl.,Art. 2 Rn. 36; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (367). Eine Fallbesprechung liefert Molsberger, in:JuS 2007, 560 ff.39 BVerfGE 79, 256 (268 f.); 96, 56 (63); 117, 202 (225); Jarass, in: Jarass/Pieroth, 11. Aufl., Art. 2Rn. 67; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (366 f.).40 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 112. Eine Fallbesprechungliefert Kramer, in: JuS 2007, 35 ff.41 BVerfG (K), in: NJW 2000, 2191 (2192); BVerfG (K), in: NJW 2008, 39 (41). Dazu Starck, in:von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 185 ff..42 Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 40; Stern, in: Stern, StaatsR IV, § 99 II 2S. 193; Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 27; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 644 ff.43 In Betracht kommen auch Gegendarstellungsansprüche, vgl. BVerfGE 63, 131 (142). Allgemeindazu Degenhart, in: JuS 1992, 361 (366).44 Vgl. BVerfGE 99, 185 (194 f.). Zur Ausstrahlungswirkung Jarass, in: NJW 1989, 857 (861 f.).45 Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn. 81 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2Rn. 51 f.; Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 47 ff.; Hufen, Staatsrecht II, § 11Rn. 13; Germann, in: Jura 2010, 735 (741 f.).46 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 49; a. A. Jarass, in: Jarass/Pieroth,GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 51.218IurratioAusgabe 4 / 2012

AusbildungDer Schutz von Persönlichkeitsinteressen nach dem Tod („postmortalesPersönlichkeitsrecht“) basiert nicht auf dem allgemeinenPersönlichkeitsrecht, sondern allein auf einem objektiv-rechtlichenstaatlichen Schutzauftrag, der aus Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet wirdund greift wesentlich kürzer. 47 Lediglich der allgemeine Achtungsanspruchund der sittliche, personale und soziale Geltungswert werdengegen schwere Verunglimpfungen gesichert. 48Bei der Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts ist hinsichtlichder einzelnen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtsanhand der wesensgemäßen Anwendbarkeit i. S. v. Art. 19 Abs.3 GG, die wegen des teils unauflöslichen Konnexes zum menschlichenIndividuum nicht bei allen Facetten gegeben ist, zu differenzieren. 49 DieErstreckung eines Grundrechts auf Organisationen scheidet dort aus, woder Grundrechtsschutz an Eigenschaften, Äußerungsformen oder Beziehungenanknüpft, die nur natürlichen Personen wesenseigen sind(z. B. Recht am eigenen Bild; sexuelle Selbstbestimmung). Dahingegenwird dort Schutz vermittelt, wo das Grundrecht auch korporativ betätigtwerden kann (z. B. Recht am gesprochenen Wort; Datenschutz; sozialerGeltungsanspruch). Bei juristischen Personen stützt sich das allgemeinePersönlichkeitsrecht jedoch alleine auf Art. 2 Abs. 1 GG. 50 JuristischePersonen des öffentlichen Rechts sind als Grundrechtsverpflichtete keineGrundrechtsträger. 5147 BVerfGE 30, 173 (194); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 616; Jarass, in: NJW 1989,857 (859). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 16; Pabst, in:NJW 2002, 999 ff.48 BVerfG (K), in: NJW 2008, 1657 (ebd.).49 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 106, 28 (42 f.); Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl.,Art. 2 Rn. 39; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 224.50 BVerfGE 106, 28 (43 f.); 118, 168 (203); Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn. 82.51 Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 618; zur grundsätzlichen „Grundrechtsunfähigkeit“Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 4 Rn. 158 ff. Gleichwohl bejaht der BGH im Zivilrecht ein allgemeinesPersönlichkeitsrecht für juristische Personen des öffentlichen Rechts, vgl. BGH, in:NJW 2008, 2262 (2265).d. EiNGriFFEingriff ist jedes staatlich zurechenbare Verhalten, das den grundrechtlichenGewährleistungsbereich verkürzt (moderner Eingriffsbegriff),gleichviel ob gezielt (z. B. Einsichtnahme in Tagebücher; Infiltrationvon IT-Systemen; Inzestverbote) oder bloß faktisch (z. B. Videoüberwachung;alle Formen der Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertungvon Daten; Verkennung der Tragweite des Grundrechts in einemJudikativakt). 52 Ein Eingriff scheidet jedoch aus, wenn der Rechtsträgerin die Beeinträchtigung im konkreten Einzelfall erkennbar und freiwilligeinwilligt. 53 Die Einwilligung kann stillschweigend erfolgen. 54E. rEchtFErtiGUNGi. SchrANKENDem sehr weiten Gewährleistungsbereich des Kombinationsgrundrechtssind trotz seiner eminenten Bedeutung Grenzen zu ziehen, umRechte und Interessen anderer nicht unerträglich einzuschnüren. Somüssen etwa Eingriffe des Staates zu Zwecken der Strafverfolgungoder Gefahrenabwehr unter gewissen Umständen möglich sein. Alsspezieller Teilbereich des Art. 2 Abs. 1 GG unterliegt das allgemeinePersönlichkeitsrecht der Schrankentrias aus Art. 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 2GG. 55 Wird der unantastbare Kernbereich berührt, ist der Einflussder Menschenwürde so stark, dass gar keine Einschränkung möglich52 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 51; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13Rn. 637. Zu den Eingriffsbegriffen Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 8 Rn. 376 ff. Zur Verkennungdes Grundrechtsgehalts vgl. BVerfGE 7, 198 (205 ff.); 99, 185 (194 ff.); 101, 361 (388).53 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 228 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl.,Art. 2 Rn. 54.54 BVerfGE 106, 28 (45).55 BVerfGE 79, 256 (269); 99, 185 (195); 120, 180 (201); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13Rn. 638; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 59; anders noch BVerfGE 34, 238 (246).REISEN soll begeistern.Wir sorgen dafür – seit 30 Jahren.Preiswerte Flüge weltweitKreuzfahrten | Sport- und AktivreisenPauschal- und WellnessreisenJugend- und StudententarifeFerienwohnungen und FährenInteressante StudienreisenMietwagen und HotelsReisebüroReisebüro kleine fluchten | Rohrteichstraße 33 | 33602 Bielefeld | fon 0521.6 61 99 | fax 0521.6 75 80 | www.kleinefluchten.deIurratioAusgabe 4 / 2012219

Ausbildungist. 56 Eigenständige Bedeutung im Rahmen der Schranken hat nur dieverfassungsmäßige Ordnung als Inbegriff aller formell und materiellmit der Verfassung in Einklang stehenden Rechtssätze; hierin gehenSittengesetz und Rechte anderer auf. 57 Da es sich um einen einfachenGesetzesvorbehalt handelt, sind grundsätzlich auch untergesetzlicheRechtsnormen ausreichend, es sei denn, die Wesentlichkeitslehreverlangt ein förmliches Gesetz. 58 Dies wird im Bereich des Persönlichkeitsschutzesverständlicherweise häufig angenommen. 59 Umtaugliche Schranke zu sein, muss das Gesetz die jeweiligen Anforderungenan Zuständigkeit, Verfahren und Form erfüllen und materiellrechtmäßig sein, sprich die Schranken-Schranken wahren. 60ii. SchrANKEN-SchrANKEN1. BEStiMMthEit; GrUNdrEchtSSchUtZ dUrch orGANiSAtioNUNd vErFAhrENWährend bei Einschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtsdas Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) unanwendbar ist 61 – esverkäme sonst zur bloßen Förmelei –, werden an die aus Art. 20 Abs.3 GG abgeleitete Bestimmtheit vergleichsweise hohe Anforderungengestellt. 62 So müssen bei Eingriffen in das Recht auf informationelleSelbstbestimmung in der Ermächtigungsgrundlage Anlass, Zweckund Grenzen des Eingriffs bereichsspezifisch, präzise und normenklarfestgelegt werden. 63Darüber hinaus soll bei Informationseingriffen mithilfe der Etablierungvon Vorkehrungen für die Durchführung und Organisation(Aufklärungs-, Auskunfts-, Löschungspflichten), die das Normalmaßübersteigen, Missbrauch zuvorgekommen werden; der Gesetzgebermuss durch materielle, prozedurale und organisatorische Vorgabendie Datensicherheit und die Zweckbindung sicherstellen. 64 Mitunterkönnen auch besondere Begründungen oder Richtervorbehalte erforderlichsein. 652. vErhältNiSMäSSiGKEita) Strenger Maßstab. Das aus Art. 20 Abs. 3 GG fließende Übermaßverbot,an das alle staatliche Gewalt gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG),verlangt, dass der Eingriff einen verfassungslegitimen Zweck verfolgt.Weiterhin muss er in der Lage sein, diesen Zweck zu fördern (Geeignetheit),das mildeste unter gleich wirksamen Mitteln sein (Erforderlichkeit)und darf nicht zu Nachteilen führen, die zum erklärten Zielerkennbar außer Verhältnis stehen (Angemessenheit). 66 Als Folgeder Abstützung auf Art. 1 Abs. 1 GG muss bei der Verhältnismäßigkeitsprüfungein wesentlich strengerer Maßstab angelegt werden alsbei der allgemeinen Handlungsfreiheit. 67 Die staatliche Maßnahmemuss zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sein und imüberwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrungdes Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden. 68 Auf diese Weisewerden deutlich höhere Anforderungen an die Schranken gestellt, alsArt. 2 Abs. 1 GG es seinem Wortlaut nach verlangt.b) Sphärentheorie. Um die Schwere des Persönlichkeitseingriffs zuveranschaulichen wurde eigens das abgestufte Schutzkonzept derSphärentheorie entwickelt. 69 Bemüht man das Bild konzentrischerKreise, bildet die Intimsphäre den kleinsten, innersten Kreis. Alsnächstgrößerer Ring folgt die (weitere) Privatsphäre, die äußere Hüllebilden Sozial- und Öffentlichkeitssphäre.Ein Eingriff in die Intimsphäre (innere Gedanken- und Gefühlswelt;Sexualität etc.) ist aufgrund ihrer spürbaren Nähe zu Art. 1 Abs. 1 GGper se rechtswidrig, denn sie markiert den innersten Kernbereich,den Wesensgehalt (Art. 19 Abs. 2 GG) privater Lebensgestaltung undist der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen, selbst wenn wichtigeAllgemeininteressen zurückgedrängt werden. 70 Insoweit fungiertdas allgemeine Persönlichkeitsrecht als unantastbarer Würdeschutz,auch für Prominente. 71 Bleibt der Kernbereich verschont, ist eine Abwägungdurchzuführen, ob dem staatlichen Eingriffsinteresse oderdem individuellen Abwehrinteresse der Vorrang gebührt. 72 Hier, imRahmen der Angemessenheitsprüfung, kulminiert meist die juristischeProblematik. Dabei wird der „Widerstand“ mit der Intensitätdes Zugriffs stärker, d. h. der Rechtfertigungsbedarf steigt an, je eherdas betroffene Rechtsgut dem engeren persönlichen Bereich des Betroffenenund dem Menschenwürdekern zuzuordnen ist („Je-desto-Formel“). 73Holzschnittartig formuliert sind Eingriffe in die Privatsphäre in derRegel unzulässig, solche in die gemeinschaftsbezogenen Sphären dagegengrundsätzlich zulässig. Letztere sind Bereiche, in denen sichder Betroffene selbst der Öffentlichkeit zuwendet (Öffentlichkeitssphäre)oder mit anderen Menschen im Rahmen seiner beruflichen,politischen oder ehrenamtlichen Tätigkeit interagiert (Sozialsphäre).Hier sind Grundrechteinschränkungen regelmäßig hinzunehmen,sofern nicht außergewöhnliche Umstände hinzutreten. 74 Die Verteidigungder Privatsphäre gelingt einfacher, denn dort ist das Diskretionsinteressemerklich größer. 75 Eingriffe sind nur zugunsten überwiegendergegenläufiger Belange denkbar. 76 Neben der Wertigkeitdes Rechtsguts können viele weitere Faktoren von Relevanz für dieBewertung sein. So sind beispielsweise juristische Personen wenigerschutzwürdig und solche Eingriffe belastender, die heimlich geschehenoder eine Vielzahl von Menschen betreffen. 7756 BVerfGE 75, 369 (380); Germann, in: Jura 2010, 735 (742).57 Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 638; Germann, in: Jura 2010, 735 (742).58 Zur Wesentlichkeitslehre Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 8 Rn. 391; Gröpl, Staatsrecht I,3. Aufl., § 6 Rn. 296 ff.59 BVerfGE 65, 1 (44); 89, 69 (84); 92, 191 (197).60 Allgemein zur Rechtfertigung von Eingriffen Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 2 Rn. 40 ff.61 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 58.62 BVerfGE 65, 1 (44); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 I Rn. 58a; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 42.63 BVerfGE 113, 348 (375); 118, 168 (187 f.); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 642.64 BVerfGE 65, 1 (43 ff.); 113, 29 (57 f.); 120, 351 (361). Dazu Stern, in: Stern, StaatsR IV, § 99 VI 2,S. 237 ff.; Schoch, in: Jura 2008, 352 (358).65 BVerfGE 103, 21 (35); 120, 274 (331).66 BVerfGE 115, 320 (345). Allgemein zur Verhältnismäßigkeit Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 2Rn. 47 ff.; Gröpl, Staatsrecht I, 3. Aufl., § 7 Rn. 353 ff.67 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 60.68 BVerfGE 34, 238 (246); 65, 1 (44); 84, 239 (279 f.); 103, 21 (33).69 Dazu Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 4 ff.; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (363 f.); kritisch Kunig, in:von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 41.70 BVerfGE 34, 238 (245); 80, 367 (373 f.); 103, 21 (31); Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 6 f.71 So ausdrücklich der EGMR, in: NJW 2004, 2647 ff., dem folgend BVerfGE 120, 180 (207).72 BVerfGE 35, 202 (221).73 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 130; Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 25.74 Möglich ist etwa die Veröffentlichung von Bildern verdächtiger Personen im Interesse der Strafverfolgung(§ 24 KUG), vgl. BVerfGE 35, 202 (220).75 Zur Privatsphäre s. oben C. I. 3. lit. c.76 Z.B. zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung (BVerfG, in: NJW 2007, 2464 [2469]) oder zurWahrheitsermittlung im Strafverfahren (BVerfGE 113, 29 [54]).77 Vgl. BVerfGE 100, 313 (376); 115, 320 (347); 120, 274 (326); 120, 378 (402).220IurratioAusgabe 4 / 2012

TitelthemaDEINSCHLÜSSELZUM JOB.UNSERE MEDIENPARTNERIurratioAusgabe 4 / 2012www.clavisto.dewww.clavisto.de221

AusbildungGendiagnostikgesetz –Genetische Untersuchungen zu medizinischen Zweckenvon Prof. Dr. Reinhard Damm (Bremen)vorBEMErKUNGDieser Beitrag befasst sich, seinem Untertitel entsprechend, nur mitgenetischen Untersuchungen zu medizinischen Zwecken, damit allerdingsmit einem nach Umfang und Bedeutung besonders wichtigenRegelungszentrum des Gendiagnostikgesetzes (§§ 7 ff). Nicht näherbehandelt werden danach Gentests im Zusammenhang mit Abstammungsfragen(§ 17), Versicherungsrecht (§ 18) und Arbeitsrecht(§§ 19 ff). Im Übrigen beschränkt sich der Beitrag auf die Grundsituationdes Arzt-Patienten/Klienten-Verhältnisses und befasst sichnicht näher mit den komplexen, eine gesonderte Darstellung erforderndenZusatzproblemen bei Nichteinwilligungsfähigen (§ 14) undPränataldiagnostik (§ 15)i. GESEtZlichES GrUNdKoNZEPt1. GESEtZESZwEcKProf. Dr. Reinhard Damm hat nach Berufstätigkeit als Maurerund zweitem Bildungsweg Rechtswissenschaft, Politikwissenschaftund Soziologie in Berlin, Marburg und Gießen studiert.Nach Lehrtätigkeit an der Universität Gießen und Vertretungsprofessuran der Universität Hamburg hat er seit 1980 eineProfessur für Zivilrecht, Wirtschaftrecht und Verfahrensrechtan der Universität Bremen. Er ist Gründungsmitglied des Institutsfür Informations-, Gesundheits- und Medizinrecht amFachbereich Rechtswissenschaft der Universität Bremen.Am 1. Februar 2010 ist das „Gesetz über genetische Untersuchungenbei Menschen (Gendiagnostikgesetz)“ in Kraft getreten. 1 Damitist ein über Jahrzehnte diskutiertes Gesetzgebungsprojekt nacheiner fast „unendlichen Geschichte“ zu einem jedenfalls vorläufigenAbschluss gebracht worden. In der bis in die achtziger Jahredes vorigen Jahrhunderts zurückreichenden rechtspolitischenDiskussion hat es zahlreiche Regelungsinitiativen und Gesetzesvorschlägegegeben, auf die an dieser Stelle nicht näher eingegangenwerden soll. 2 Als Gesetzeszweck wird in § 1 formuliert: „Zweckdieses Gesetzes ist es, die Voraussetzungen für genetische Untersuchungen…sowie die Verwendung genetischer Proben und Daten zubestimmen und eine Benachteiligung auf Grund genetischer Eigenschaftenzu verhindern, um insbesondere die staatliche Verpflichtungzur Achtung und zum Schutz der Würde des Menschen unddes Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu wahren“. Diesspiegelt die Auffassung des Gesetzgebers wider, wonach „es gilt, dieChancen des Einsatzes genetischer Untersuchungen bei Menschenzu nutzen und gleichzeitig den Missbrauchsgefahren und Risiken zubegegnen.“ 3 Als Normtyp entspricht diese Bestimmung der im modernenTechnik- und Risikorecht verbreiteten Gratwanderung zwischenden einschlägigen „Chancen und Risiken“.1 Bundesgesetzblatt 2009 Teil I Nr. 50 vom 4. August 2009, S. 2529 ff. Zu Differenzierungen hinsichtlichdes Inkrafttretens § 27. Soweit in diesem Beitrag auf gesetzliche Bestimmungen verwiesen wird,handelt es sich um solche des GenDG.2 Dazu näher Damm: Gendiagnostik als Gesetzgebungsprojekt. Regelungsinitiativen und Regelungsschwerpunkte,Bundesgesundheitsblatt 2007, 145 (146 f); Damm: Gesetzgebungsprojekt Gentestgesetz.Regelungsprinzipien und Regelungsmaterien, MedR 2004, 1 (2 ff, 6).3 Amtliche Begründung, BT-Drucksache 16/10532, zu § 1.Die genetische Veranlagung ist nach diesem Konzept dem Kernbereichder Persönlichkeit zuzuordnen und dem allgemeinen Persönlichkeitsrechtmit seiner speziellen Ausprägung als Recht aufinformationelle Selbstbestimmung einschließlich eines Rechts aufNichtwissen kommt ein hoher Stellenwert zu. Das Recht auf informationelleSelbstbestimmung bildet so eine ausdifferenzierte Verselbständigungdes allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die nichtvöllig unumstrittene 4 Entwicklungslinie vom allgemeinen Persönlichkeitsrechtüber das Recht auf informationelle Selbstbestimmungzu einem so oder ähnlich benannten „Recht auf geninformationelleSelbstbestimmung“ 5 stellt einen signifikanten Differenzierungsprozessdes rechtlichen Persönlichkeitsschutzes dar. Und es finden sichim Recht der Gendiagnostik weitere Konkretisierungen, von denenein Recht auf Wissen und ein besonders problematisches Recht aufNichtwissen auch in der internationalen Diskussion und GesetzgebungBeachtung finden. Der Gesetzgeber hat insbesondere das Rechtauf Nichtwissen „einschließlich des Rechts, das Untersuchungsergebnisnicht zur Kenntnis zu nehmen“, sowohl im Gesetzestext 6 alsauch in der Gesetzesbegründung 7 besonders hervorgehoben. Esweist danach das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auchhier unterschiedliche Stoßrichtungen auf. Es richtet sich einerseitsgegen die Vorenthaltung von Informationen und andererseits gegenaufgedrängte Informationen und kann so als Informationsrecht undals Informationsabwehrrecht Wirkung entfalten.2. SoNdErGESEtZ dEr GENdiAGNoStiKEine entscheidende konzeptionelle Grundentscheidung des Gesetzgebersbesteht darin, dass das Gesetz seinem Titel entsprechend nureine Regelung genetischer Untersuchungen enthält. Dies ist nur aufden ersten Blick, aber nicht bei näherer Betrachtung selbstverständlich.Der Gesetzgeber hat sich damit gegen Vorschläge entschieden,nach denen statt einer Beschränkung auf genetische Gesundheitsinformationenmethodenunabhängig der Gesamtkomplex aller medizinischen,insbesondere prädiktiven Gesundheitsinformationen ineinem Gesetz geregelt werden sollten. Die einschlägige Diskussion istauch international unter dem Stichwort eines „genetischen Exzeptionalismus“geführt worden. Es betrifft im Kern die Frage, ob im Vergleichmit anderen medizinischen Informationen von einem Sonderstatusoder gar einer „Exzeptionalität“ (prädiktiver) genetischer Daten auszugehenist. Die unterschiedlichen Konsequenzen der einschlägigen Kontroversewaren potentiell weitreichend. Es ging vor diesem Hintergrundmit Blick auf eine gesetzliche Regelung darum, ob ein generalisierendesRegelungsmodell für alle prädiktiven Gesundheitsinformationen imSinne eines „Allgemeinen Diagnostikgesetzes“ 8 gegenüber einer sondergesetzlichenRegelung speziell für die Gendiagnostik vorzugswürdigsein könnte. Der Gesetzgeber hat sich in der konkreten rechtspolitischen4 Eine konzeptionell abweichende Position vertritt Stockter: Das Verbot genetischer Diskriminierungund das Recht auf Achtung der Individualität, 2008, S. 483 ff, 511 ff, der ein „Recht auf freibestimmte Selbstwahrnehmung“ postuliert, das von einem Recht auf Wissen und Nichtwissen abzugrenzen sei; hierzu Rezension von Damm MedR 2008, 401.5 So schon Sternberg-Lieben NJW 1987, 1242(1246); auch Fenger in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht,2011, S. 692 ff, Gendiagnostikgesetz § 10, Rz. 1. Als weitere terminologische Varianten sindin der Literatur etwa ein „Persönlichkeitsrecht am Genbereich“ (Wiese RdA 1986, 126) und ein„Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung“ (Koppernock: Das Grundrecht auf bioethischeSelbstbestimmung. Zur Rekonstruktion des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997) vorgestellt worden.6 § 9 II Ziff. 5.7 Vgl. etwa BT-Drucksache 16/1053, S. 28.8 Kiehntopf/Pagel: Der Entwurf des Gendiagnostikgesetzes – genetischer Exzeptionalismus oderallgemeines Diagnostikgesetz?, MedR 2008, 344.222IurratioAusgabe 4 / 2012

AusbildungSituation für das sondergesetzliche Regelungskonzept entschieden, unddies wenn nicht unter prinzipiellen, so doch jedenfalls unter pragmatischenGesichtspunkten grundsätzlich zu Recht. Die Gründe für dieseEinschätzung können hier nicht im Einzelnen dargelegt werden. Essei nur angedeutet, dass der Versuch einer Regulierung aller (prädiktiven)Gesundheitsinformationen das Gesetzgebungsprojekt höchstwahrscheinlichinsgesamt zum Scheitern gebracht hätte. 93. ANwENdUNGSBErEich UNd BEGriFFSBEStiMMUNGENIm Rahmen allgemeiner Vorschriften (§§ 1-6) wird in § 2 der Anwendungsbereichdes Gesetzes bestimmt. Dieser umfasst danach invier Unterabschnitten vier Regelungsfelder (§ 2), nämlich genetischeUntersuchungen zu medizinischen Zwecken (§§ 7-16), zur Klärungder Abstammung (§ 17), im Versicherungsbereich (§ 18) sowie imArbeitsleben (§§ 19-22). Die Regelungen zum eigentlichen medizinischenBereich haben nicht nur für sich genommen besonderesGewicht, sondern erfahren noch dadurch einen weiteren Bedeutungszuwachs,dass für die anderen Bereiche mehrfach auf die §§7 ff verwiesen wird (etwa in §§ 17 I, 21 IV). Das Gesetz gilt nichtfür genetische Untersuchungen zu Zwecken der Forschung, im Rahmeneines Strafverfahrens und des Infektionsschutzgesetzes (§ 2 II).Zu den besonders umstrittenen Fragen hinsichtlich des Regelungsbereichsgehörte der Verzicht auf eine Einbeziehung der Forschung,eine nach der vorangegangenen rechtspolitischen Diskussion undeinschlägigen Gesetzentwürfen eher überraschende Entscheidungdes Gesetzgebers. Für die Präimplantationsdiagnostik hatte es einenGesetzesvorschlag gegeben, der eine Regelung als § 15a GenDG vorsah.Der Gesetzgeber hat sich jedoch insofern für eine Regelung imEmbryonenschutzgesetz entschieden. 10Das Gesetz enthält in ausführlichen Regelungen zahlreiche für denRegelungsgegenstand wesentliche Begriffsbestimmungen (§ 3). Von diesensollen hier dem Themenbereich dieses Beitrags entsprechend nurdie Definitionen der Untersuchungen zu medizinischen Zwecken undderen Unterteilung in diagnostische und prädiktive Untersuchungenhervorgehoben werden (§ 3 Nr. 6, 7, 8). Danach wird die genetische Untersuchunggerade definiert als entweder diagnostische oder prädiktiveUntersuchung. Die diagnostische Untersuchung ist sodann nach derGrundregel eine Untersuchung „mit dem Ziel der Abklärung einer bereitsbestehenden Erkrankung“ und eine prädiktive Untersuchung eineUntersuchung „mit dem Ziel der Abklärung einer erst zukünftig auftretendenErkrankung“.Von großer Bedeutung sind schließlich die Einrichtung einer Gendiagnostik-Kommissionund deren Kompetenz zur Erstellung vonRichtlinien zur Bestimmung des allgemein anerkannten Standes vonWissenschaft und Technik (§ 23).4. BENAchtEiliGUNGSvErBotUnter den allgemeinen Bestimmungen kommt dem Benachteiligungsverbotdes § 4 besondere Bedeutung zu. Danach ist jede Benachteiligungwegen genetischer Eigenschaften, der Vornahme oderNichtvornahme einer genetischen Untersuchung oder wegen desErgebnisses solcher Untersuchungen untersagt. Das Gewicht dieserRegelung resultiert nicht zuletzt daraus, dass sie eine Konkretisierungder allgemeinen Zwecknormierung des Gesetzes in § 1 darstellt,9 Ausführlich zu dieser kontroversen Diskussion Damm/König: Rechtliche Regulierung prädiktiverGesundheitsinformationen und genetischer „Exzeptionalismus“, MedR 2008, 62; Damm:Prädiktive Gesundheitsinformationen in der modernen Medizin, DuD 2011, 859.10 BT-Drucksache 17/5451 f; mit Nachweisen knapp zusammenfassend Kern in: Kern (Hrsg.),Gendiagnostikgesetz. Kommentar, 2012, § 1 Rz. 6; Reuter in: Kern, a. a. O., § 4 Rz. 23.nach der eine Benachteiligung auf Grund genetischer Eigenschaft zuverhindern ist. Zudem erfährt das Diskriminierungsverbot des § 4seinerseits gesetzesimmanente Konkretisierungen, so insbesonderedurch das spezielle arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot nach§ 21. Und schließlich bleiben gemäß § 4 II Benachteiligungsverboteund Gleichbehandlungsgebote nach anderen Vorschriften unberührt.Dies gilt etwa für den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzund einschlägige Bestimmungen des AllgemeinenGleichbehandlungsgesetzes. 11ii. ArZtvorBEhAltDas Gesetz stellt in seiner Regelung genetischer Untersuchungenzu medizinischen Zwecken einen Arztvorbehalt an den Anfang(§ 7) und unterstreicht damit die diesem Gesichtspunkt zugewieseneBedeutung. Er zielt auf Qualitätssicherung bei genetischen Untersuchungenund genetischer Beratung im Interesse von Rechtsgüterschutz.Qualifikationsanforderungen an Arzte/Ärztinnen dienennach Auffassung des Gesetzgebers den auch grundrechtlich geschütztenRechtsgütern der Gesundheit und informationellen Selbstbestimmung.Dies rechtfertigt auch den auf der anderen Seite miteinem Arztvorbehalt verbundenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheitderer, die genetische Untersuchungen durchführen wollen,ohne Arzt zu sein. Unter dem Aspekt des Schutzes der Bevölkerungsoll so der Entstehung eines „freien Marktes“ für kommerzielle Angebotegenetischer Untersuchungen entgegengewirkt werden. 12Die Normierung eines Arztvorbehalts ist in der Literatur als „eigentlicheine Selbstverständlichkeit“ bezeichnet worden. 13 Dass jedochder Gesetzgeber durchaus Anlass hatte, sich mit der Qualifikationsfragenäher zu befassen, wird durch die hierzu in der langen Phaseder Gesetzgebung intensiv geführten Diskussionen belegt. Diese bezogensich im Wesentlichen auf drei Gesichtspunkte. Der erste betrafden schon angesprochenen Aspekt einer aus einem Arztvorbehaltresultierenden Beschränkung von Freiräumen zu Lasten kommerziellerTestanbieter auf sich entwickelnden Märkten angesichts zunehmendertechnischer Verfügbarkeit und Vereinfachung dieser Tests. 14Außerdem wurde geltend gemacht, ein Arztvorbehalt stelle auch eineEinschränkung des Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Testwilligendar. Dieser Aspekt wurde teilweise als der schwerwiegendereangesehen und daher die Auffassung vertreten, ein Arztvorbehaltsolle mit Rücksicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnenjedenfalls nur für Fälle erheblicher Krankheiten oder Krankheitsdispositionenvorgesehen werden. 15 Dieser Position widersprechend hat auchdie Deutsche Forschungsgemeinschaft schon früh zu dieser Problematikder Selbstbestimmung Testwilliger Stellung bezogen: „Auf den erstenBlick erscheint eine solche Barriere (eines Arztvorbehalts, R. D.) gegenüberder Entstehung eines ‚freien Testmarkts’ als Einschränkung derAutonomie nicht nur der Testanbieter, sondern auch der nachfragendenPatienten bzw. Klienten, die anderenfalls selbst bestimmen könnten, obsie sich mit ihrem Testwunsch an einen ärztlichen oder nicht-ärztlichenAnbieter wenden. Doch auf den zweiten Blick dient – umgekehrt – eingesetzlich verfügter Arztvorbehalt nicht nur dem Wohlergehen der Bür-11 Dazu Gesetzesbegründung BT-Drucksache 10/10532, S. 23 f; dort wird als weiteres Beispiel § 81 II,1 SGB IX angeführt.12 BT-Drucksache 16/10532, S. 25.13 Kern, § 7 Rz. 1, der andererseits allerdings nur den allgemeinen Arztvorbehalt, nicht aber den qualifiziertenArztvorbehalt als sachgerecht ansieht und diesen daher für nicht verfassungsgemäß hält.14 In diesem Zusammenhang wurde auch auf problematische Entwicklungen im Ausland hingewiesen.Dies gilt etwa für den Hinweis, dass in den USA mehr als 40 % der einschlägigen Labore genetischeTests allein auf Wunsch von Testwilligen und ohne Einbeziehung eines Arztes durchführen sollen;dazu Taupitz: Genetische Diagnostik und Versicherungsrecht, 2000, S. 38, mit Nachweisen.15 Dazu ausführlicher Beckmann, in: Bartram u. a. (Hrsg.), Humangenetische Diagnostik, 2000, S. 126 ff.IurratioAusgabe 4 / 2012223

Ausbildungger, sondern auch den Bedingungen der Selbstbestimmung“. 16 Die DFGweist insofern grundsätzlich zu Recht auf die qualitativen Rahmenbedingungender Ausübung von Selbstbestimmungsrechten hin. Diesesollen durch die Bindung an die fachwissenschaftlichen und informationellenArztfunktionen abgesichert werden. Es wird damit unter diesemGesichtspunkt ein Arztvorbehalt nicht primär als Begrenzung, sondernim Gegenteil als Ermöglichung und Optimierung von Selbstbestimmunggeltend gemacht.Drittens bestand auch nach einer Grundsatzentscheidung für einenArztvorbehalt weiterer Entscheidungsbedarf mit Blick auf dessennähere Ausgestaltung im Einzelnen. Dazu gehörte die weitere Ausdifferenzierunghinsichtlich eines allgemeinen Arztvorbehalts, einesFacharzt- und speziell Humangenetikervorbehalts. Auch insofernging es um eine Differenzierung von diagnostischen und prädiktiven,prä- und postnatalen Tests.Vor dem Hintergrund dieser Problemlagen und Entscheidungsbedarfeist die nun Gesetz gewordene Regelung zu verstehen. Sie enthältein abgestuftes Konzept eines differenzierenden allgemeinenbzw. qualifizierten Arztvorbehalts. Darin spielt insbesondere dieUnterscheidung von diagnostischen und prädiktiven genetischenUntersuchungen eine Rolle. Diagnostische Untersuchungen (§ 3Nr. 7) dürfen nach einem allgemeinen Arztvorbehalt von allen Ärzten/Ärztinnenvorgenommen werden. Demgegenüber sind die besondersproblematischen prädiktiven Untersuchungen (§ 3 Nr. 8)Fachärzten/Fachärztinnen für Humangenetik und solchen Ärzten/Ärztinnen vorbehalten, die beim Erwerb einer Facharzt-, Schwerpunkt-oder Zusatzbezeichnung eine Qualifikation für genetischeUntersuchungen erworben haben. 17 Der Arztvorbehalt umfasst allegenetischen Untersuchungen zu medizinischen Zwecken und insofernalle Phasen dieser Untersuchungen. Dies gilt namentlich für dieerforderliche Aufklärung (§ 9), genetische Beratung (§ 10) sowie Mitteilungder Untersuchungsergebnisse (§ 11).Ab dem 1. Februar 2012 sind nur noch solche Ärztinnen und Ärztezur fachgebundenen genetischen Beratung befugt, die die von derGendiagnostik-Kommission durch Richtlinie festgelegten Qualifikationskriterienerfüllen (vgl. §§ 7 III, 23 II Nr. 2a, 27 IV). Einzelheiten bestimmt dieam 11. 7. 2011 in Kraft getretene „Richtlinie der Gendiagnostik-Kommission(GEKO) über die Anforderungen an die Qualifikation zur und Inhalteder genetischen Beratung gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2a und § 23 Abs. 2 Nr.3 GenDG“. 18iii. AUFKlärUNG UNd BErAtUNG1. GrUNdSätZlichESDas Gendiagnostikgesetz enthält ausführliche Regelungen zu Einwilligung(§ 8), Aufklärung (§ 9), Beratung (§ 10) und Mitteilung vonUntersuchungsergebnissen (§ 11). Für die rechtspolitische Diskussionund Gesetzgebung zur Gendiagnostik gehörte die informationelleDimension genmedizinischen Handelns von Anfang an zu den16 Deutsche Forschungsgemeinschaft: Prädiktive Diagnostik. Wissenschaftliche Grundlagen,praktische Umsetzung und soziale Implementierung, Stellungnahme der Senatskommission fürGrundsatzfragen der Genforschung, 2003, S. 35 f.17 In der Literatur ist, wie erwähnt, geltend gemacht worden, der Schutz der Rechtsgüter Gesundheitund informationelle Selbstbestimmung rechtfertige unter dem Aspekt der Einschränkung derBerufsfreiheit zwar den allgemeinen Arztvorbehalt, der qualifizierte Arztvorbehalt sei hingegennicht sachgerecht und daher verfassungswidrig; Kern, § 7 Rz. 4, ohne Begründung, aber mitHinweis auf Hahn/Sendowski NZS 2011, 730.18 Diese und weitere Richtlinien der Kommission werden durch das Robert Koch-Institut im Internetveröffentlicht (über www.rki.de); Abdruck etwa bei Duttge/Engel/Zoll (Hrsg.), Das Gendiagnostikgesetzim Spannungsfeld von Humangenetik und Recht, 2011, S. 147 ff.grundsätzlich unbestrittenen Kernbereichen. Aufklärung und Freiwilligkeitsprinzip,Recht auf informationelle Selbstbestimmung undBeratungsvorbehalt gehören hier nachgerade zum Rückgrat jedermedizinrechtlichen Normbildung. Dies galt und gilt für das deutscheRecht wie für vergleichbare ausländische Rechtsordnungen und auchauf der Ebene der Europäischen Union. Von ihr unterstützte Länderberichtezur Rechts- und Regelungslage in Europa haben schonfrüh die unterschiedliche Situation bezüglich der Normebenen zwischenRecht und fachwissenschaftlichen Professionsnormen belegt,aber auch die zentrale Bedeutung informationeller Patienten- undKlientenrechte in der Genmedizin, die hierzu herausgestellt werden:Right to Informed Consent, Right to Information, Access to MedicalRecords, Confidentiality, Right to Privacy. 19 Eine qualifizierte genetischeBeratung gilt sowohl als Instrument der Qualitäts- als auch derAutonomiesicherung. Einschlägige Regelungen enthalten nicht nurAufklärung und Beratung als Regelungsgegenstände, sondern stellenden Einsatz genetischer Untersuchungen in unterschiedlichenVarianten unter einen Beratungsvorbehalt. Insofern sei nur auf dasBiomedizinübereinkommen 20 , das österreichische Gentechnikgesetz 21 ,das schweizerische Gentestgesetz 22 und nunmehr auch das deutscheGendiagnostikgesetz verwiesen.Zu dieser rechtlichen Umsetzung passt die fachwissenschaftlicheKennzeichnung der genetischen Beratung als „Sonderform der‚sprechenden Medizin’“. 23 Und zu den Ausgangsfragen aller normativenBemühungen gehört die ebenfalls aus der Fachwissenschaftstammende Frage, „warum eigentlich Beratung in diesem Kontext sohoch gehalten wird“ statt den Zugang zu Gendiagnostik und Fortpflanzungsmedizinvoraussetzungslos freizustellen, also insbesondereauch „beratungsfrei“. Als Antwort wird auf einen offensichtlichbreiten gesellschaftlichen Konsens darüber verwiesen, „dass es eineüber Haftungsfragen hinausgehende ethische Verpflichtung gibt,Methoden der genetischen Diagnostik und der Reproduktionsmedizinnur in einem Beratungsrahmen einzusetzen“ und demnach„Beratung als Rahmenbedingung“ biomedizinischen Handelns zubegreifen. 24 Es ist danach nachdrücklich zu betonen, dass in diesemMedizinbereich der informationelle Aspekt nicht zu den zahlreichenBegleitproblemen und Nebenaspekten gehört, sondern eine derwichtigsten und zentralen Regelungsmaterien darstellt.Schließlich sei unter grundsätzlichen Gesichtspunkten noch daraufhingewiesen, dass die auch im Gendiagnostikgesetz übernommeneUnterscheidung und selbständige Normierung von Aufklärung undBeratung weder selbstverständlich noch unproblematisch ist. Sie istaber letztlich gerechtfertigt. In der modernen Medizin ist die Doppelformel„Aufklärung und Beratung“ im Laufe der Zeit zunehmend gebräuchlichgeworden. Dabei blieb lange eher unklar, ob es sich dabeium eine historisch gewachsene Doppelnennung bedeutungsgleicherBegriffe, einen nicht weiter differenzierbaren Informationskomplexoder um zwei unterschiedliche Formen ärztlichen Informationshandelnsund damit auch zu unterscheidende Informationspflichtenhandelt. In der jüngsten Zeit ist eine grundsätzliche Diskussionhierzu in Gang gekommen, ohne dass an dieser Stelle hierauf näher19 European Commission: Genetic Testing, Patient’s rights, insurance and employment. A survey ofregulations in the European Union, 2002 (Autoren: Herman Nys, Ingrid Deezen, Irmgard Vinck,Kris Diereckx, Elisabeth Dequeker, Jean-Jacques Cassiman).20 Art. 12 Biomedizinübereinkommen: für prädiktive Tests.21 § 69 österreichisches Gentechnikgesetz: Beratung.22 §§ 14, 15 schweizerisches Gentestgesetz: Genetische Beratung.23 Henn: Auswirkungen des Gendiagnostikgesetzes auf die genetische Beratung, in: Duttge/Engel/Zoll (Hrsg.), a. a. O., 2011, S. 13.24 Alle Zitate bei Wolff: Aufgaben der Beratung bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung ausSicht der Humangenetik, in: Bundesministerium für Gesundheit (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin inDeutschland, 2001, S. 99 ff, 101.224IurratioAusgabe 4 / 2012

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Ausbildungeingegangen werden könnte. Festgehalten werden soll hier nur andeutungsweise,dass es begriffs- und systembildend naheliegt, von einemEinwilligungsbezug der Aufklärung und einem Entscheidungsbezugvon Beratung auszugehen. Auf ausführlichere Ausführungen undBegründungen hierzu an anderer Stelle sei hier nur hingewiesen. 25Im Gendiagnostikgesetz spiegelt sich diese Problematik deutlich wieder.Es wird die informationelle Problematik nicht nur ausführlichbehandelt, sondern auch zwischen Aufklärung und Beratung in selbständigenBestimmungen deutlich unterschieden. Dabei wird derEinwilligungsbezug der Aufklärung schon im Gesetzestext ausdrücklichherausgestellt (§ 9 I). Und der Gesetzgeber nimmt zu dieser Differenzierungauch ausdrücklich Stellung: „Anders als die Aufklärungist die Beratung selbst eine ärztliche Leistung und daher im rechtlichenSinne keine ergänzende Aufklärung. Die Beratung geht überdie für die Aufklärung erforderliche Vermittlung von Informationenüber die vorgesehene Untersuchungsmethode, die möglichen Untersuchungsergebnisseund ihre medizinische Bedeutung hinaus“. 26Es ist so die konzeptionelle und medizinrechtliche Unterscheidungder beiden Begriffe klar herausgestellt, wenn auch damit eine völligtrennscharfe Abgrenzung der informationellen Inhalte von Aufklärungund Beratung noch nicht erfolgt sein mag.2. AUFKlärUNG UNd EiNwilliGUNGEine genetische Untersuchung einschließlich der Gewinnung einerdafür erforderlichen genetischen Probe darf nur mit Einwilligungder betroffenen Person erfolgen (§ 8 I). Dieser auch sonst im Medizinrechtzentrale Grundsatz erfährt durch das Gendiagnostikgesetzeine zusätzliche Aufwertung. Die Einwilligung muss hier ausdrücklichund schriftlich erfolgen. Sie dient dem Schutz des Rechts auf informationelleSelbstbestimmung und das Schriftformerfordernis sollsowohl den Betroffenen vor übereilten Entscheidungen als auch denverantwortlichen Arzt vor Beweisschwierigkeiten schützen. 27 DieReichweite der Einwilligung umfasst neben der Vornahme der genetischenUntersuchung auch die Entscheidung über deren Umfangund darüber, ob und inwieweit eine Kenntnisnahme oder Vernichtungdes Untersuchungsergebnisses erfolgen soll.Die Einwilligung kann jederzeit für die Zukunft widerrufen werden(§ 8 II). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz eine Grenzedes Widerrufsrechts nicht ausdrücklich klarstellt, die darin besteht,dass nach Kenntnisnahme des Untersuchungsergebnisses einWiderruf nicht mehr in Betracht kommt. Der Betroffene hat nur dieWahl zwischen Kenntnisnahme und Vernichtung des Ergebnisses.Daher besteht nicht die Möglichkeit, die Ergebnisse erst zu Kenntniszu nehmen und dann mit der Folge vernichten zu lassen, dass sienicht Bestandteil der Behandlungsunterlagen wären. 28 „Einmal mitgeteilteUntersuchungsergebnisse werden im Hinblick auf das jeweiligeArzt-Patienten-Verhältnis als existent betrachtet“. 29Die auch sonst für das Medizinrecht repräsentative Verknüpfungvon Einwilligung und Aufklärung gilt – selbstverständlich – auch fürgenetische Untersuchungen. Sie erfährt aber durch die ausdrückli-25 Damm: Beratungsrecht und Beratungshandeln in der Medizin – Rechtsentwicklung, Norm- undStandardbildung, MedR 2006, 1 ff; Damm: Beratungsleitlinien. Norm- und Standardbildung zumedizinischem Beratungshandeln, in: Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien im Medizin- und Gesundheitsrecht.Recht und Empirie professioneller Normbildung, 2005, S. 355 ff; Damm: Gendiagnostikals Gesetzgebungsprojekt. Regelungsinitiativen und Regelungsschwerpunkte, Bundesgesundheitsblatt2007, 145 (150); Damm: Eckpunkte der Bundesregierung zu einem Gendiagnostikgesetz, MedR 2008, 1 ff.26 Begründung BT-Drucksache 16/10532, S. 28.27 Begründung BT-Drucksache 16/10532, S. 26.28 Fenger, § 8 Rz. 1.29 Begründung BT-Drucksache 16/10532, S.che gesetzliche Anordnung und inhaltlichen Vorgaben für den Aufklärungsinhalteine zusätzliche Betonung. Die betroffene Person istdurch den verantwortlichen Arzt vor Einholung der Einwilligunghinreichend aufzuklären (§ 9 I). Der Gesetzgeber misst der Aufklärungvor genetischen Untersuchungen „große Bedeutung“ zu. 30 Er hatsich daher hinsichtlich des Aufklärungsinhalts nicht auf eine nur weiteVorgabe von „Wesen, Bedeutung und Tragweite“ der Untersuchung beschränkt.Vielmehr wird ein Mindestinhalt der Aufklärung bestimmt,der „insbesondere“ die im zweiten Absatz der Bestimmung aufgezähltenPunkte umfasst. Dazu gehört auch ausdrücklich das für die Gendiagnostikwichtige „Recht auf Nichtwissen“.Auf das Problem der Einwilligungsfähigkeit und die Relevanz vonMinderjährigkeit geht das Gesetz im Rahmen des § 8 nicht ein. Diesist dann aber Regelungsgegenstand in der ausführlichen Sonderregelungzu genetischen Untersuchungen bei nicht einwilligungsfähigenPersonen in § 14. Darin werden sowohl der Begriff der (Nicht-)Einwilligungsfähigkeit als auch die besonderen Voraussetzungenhinsichtlich Einwilligung, Aufklärung und Beratung durch Verweisauf die §§ 8, 9, 10 näher bestimmt (§ 14 I Ziff. 4). Es kommt danachin einschlägigen Fällen darauf an, ob bei dem Vertreter der zu untersuchendennicht einwilligungsfähigen Person die Voraussetzungen vonEinwilligung, Aufklärung und Beratung vorliegen. Darüber hinaus mussder nicht einwilligungsfähigen Person selbst die Untersuchung „in einerihr gemäßen Weise so weit wie möglich verständlich gemacht“ werdenund diese darf die Untersuchung nicht ablehnen (§ 14 I Ziff. 2). Sindschon die Voraussetzungen dieses Verständlichmachens außerordentlichunbestimmt, so gilt dies erst recht dafür, welche Anforderungenan die Ablehnung zu stellen sind und welche Konsequenzen aus einerAblehnung zu ziehen sind. Dem kann an dieser Stelle nicht weiter nachgegangenwerden. 31 Es wird im Sinne eines Ablehnungs- oder Vetorechtsdes Nichteinwilligungsfähigen davon ausgegangen, dass dieser den Eingriffzwar nicht selbständig zulassen, aber selbständig verhindern kann. 32Demgegenüber ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung mit Deutlichkeit,dass es auf die (Nicht-)Einwilligungsfähigkeit und nicht aufdie Minderjährigkeit ankommt. Es kann daher ein einwilligungsfähigerMinderjähriger selbst seine Einwilligung in die Untersuchunggemäß § 8 erklären.3. GENEtiSchE BErAtUNGDie genetische Beratung bildet gewissermaßen das informationelleRückgrat der Gendiagnostik. Daher überrascht es nicht, dass der Gesetzgeberdem Beratungsaspekt besonderes Gewicht beimisst (§ 10).Das Gesetz enthält ein nach Wirkungsweise und Risikoträchtigkeitverschiedener genetischer Untersuchungen abgestuftes Regelungskonzept.Zentral ist auch hier die Unterscheidung von diagnostischenund prädiktiven Gentests. Für diagnostische Untersuchungen siehtdas Gesetz eine Verpflichtung zum Angebot einer genetischen Beratungvor (§ 10 I), für prädiktive Tests dagegen grundsätzlich dieVerpflichtung zur Durchführung einer Beratung vor und nach derUntersuchung (§ 10 II). Obwohl hinsichtlich diagnostischer Untersuchungendie Beratung angeboten werden „soll“, geht der Gesetzgeberdoch davon aus, dass eine „ grundsätzliche Verpflichtung, einBeratungsangebot nach Vorliegen des Untersuchungsergebnisses zu30 Begründung BT-Drucksache 16/10532, S.31 Hierzu näher Kern § 14 Rz. 19 ff mit Bezugnahme auf die entsprechende Vorschrift zur klinischenPrüfung von Arzneimitteln bei Minderjährigen (§ 40 IV Ziff. 3 AMG).32 Gendiagnostik-Kommission: Richtlinie zu genetischen Untersuchungen bei nicht-einwilligungsfähigenPersonen, Punkt VII, 1 (Abdruck etwa in Bundesgesundheitsblatt 2011, S. 1257); Kern § 14 Rz. 21.226IurratioAusgabe 4 / 2012

Ausbildungmachen“, besteht, von der im Einzelfall abgesehen werden kann. 33 In jedemFall und eigentlich selbstverständlich ist ein Beratungsangebot zumachen, wenn durch die Untersuchung eine nicht behandelbare Erkrankungfestgestellt wird. Die obligatorische Beratung bei prädiktiven Testserfolgt vorbehaltlich eines informierten schriftlichen Verzichts.Art und Inhalt der Beratung werden vom Gesetzgeber in wesentlichenPunkten vorgegeben (§ 10 III). Hinsichtlich des grundsätzlichen Beratungskonzeptswird bestimmt, dass die Beratung „in allgemein verständlicherForm und ergebnisoffen“ erfolgen muss. Allgemeinverständlichkeitleuchtet als normative Vorgabe ohne weiteres ein, wenn auchdamit noch keine Kriterien für die praktische Umsetzung geschweigedenn Folgen eines Normverstoßes ersichtlich sind. Demgegenüber betrifftdas Konzept der „Ergebnisoffenheit“ bei näherer Betrachtung einegrundsätzlichere Problematik genetischer Beratung sowohl aus rechtlicherals auch fachwissenschaftlicher Perspektive. 34 Insofern ist zunächst auf einejedenfalls terminologische Diskrepanz zwischen Gesetzestext und Gesetzesbegründunghinzuweisen. Obwohl das Gesetz nur die beiden angesprochenenGrundsätze der allgemein verständlichen und ergebnisoffenen Beratungenthält, bietet die Begründung nach dem Hinweis auf „zwei allgemeineGrundsätze der Beratung“ noch folgende Aussage: „Hervorgehoben wirdneben der Allgemeinverständlichkeit und Wertneutralität auch das Postulateiner nichtdirektiven Beratung, also einer Beratung, die Informationenvermittelt, ohne jedoch die Entscheidung in eine bestimmte Richtung zulenken“. 35 Jedenfalls im Gesetzeswortlaut ist eine solche Hervorhebungnicht zu finden. Stattdessen werden unvermittelt zwei weitere Begriffeeingeführt, nämlich Wertneutralität und Nichtdirektivität. Danach liegtes nahe, diese beiden Begriffe im Sinne einer Ausfüllung des gesetzlich positiviertenBegriffs der Ergebnisoffenheit zu verstehen.In rechtspolitischer Perspektive ist darauf hinzuweisen, dass derGesetzgeber nicht auf den Umstand eingeht, dass das Konzept derNichtdirektivität zwar seit langem und auch international zu denweitgehend, aber nicht durchgängig konsentierten Beratungsprinzipiengehört. 36 Der normative Status dieses Prinzips ist keineswegsunproblematisch und der fachwissenschaftliche Stellenwert wird seitlangem durchaus kontrovers diskutiert. 37 Es geht um komplexe Beratungssituationen,in denen sich der Berater auf einer Gratwanderungzwischen ärztlicher Fürsorge und Respekt vor der Patientenautonomiebefindet. Patienten/Beratene erwarten vielfach nicht nur Datenvermittlung,sondern auch „Rat“. Auch wenn sich hieraus sicher keinVotum für eine paternalistische Direktivität als Beratungskonzeptableiten lässt, so ist die Transformation des Grundsatzes der Nichtdirektivitätin ein rechtliches Konzept keineswegs unproblematisch. 38Hinsichtlich des Beratungsinhalts macht das Gesetz nähere Vorgaben(§ 10 III, 2). Die Beratung hat über die medizinischen Gesichtspunktehinaus auch über die psychischen und sozialen Aspekte undKonsequenzen der Vornahme und Nichtvornahme einer genetischenUntersuchung einzubeziehen. Betroffene sind auch auf Möglichkeitender Unterstützung bei physischen und psychischen Belastungen33 BT-Drucksache 16/10532, S. 28; Fenger § 10 Rz. 1; Stockter in: Prütting (Hrsg.), FachanwaltskommentarMedizinrecht, S. 745 ff, Gendiagnostikgesetz, § 10 Rz. 6; anderer Auffassung Kern § 10 Rz. 6.34 Ausführlicher Damm MedR 2004, 14; Damm Bundesgesundheitsblatt 2007, 150 f.35 BT-Drucksache 16/10532, S. 28.36 Vgl. auch die Regelungen in § 69 II österreichisches Gentechnikgesetz; Art. 14 schweizerischesBundesgesetz.37 Vgl. etwa schon Wolff/Jung: Direktivität – Nichtdirektivität –Erfahrungsorientiertheit: ZurEntwicklung eines integrativen Ansatzes zur Gesprächsführung in der genetischen Beratung, in:Ratz (Hrsg.), Zwischen Neutralität und Weisung – Zur Theorie und Praxis von Beratung in derHumangenetik, 1995, S. 8 ff; Wolff: Über den Anspruch von Nichtdirektivität in der genetischenBeratung, in: Kettner (Hrsg.), Beratung als Zwang, 1998, S. 173 ff; aus medizinethischer Sicht etwaReiter-Theil: Ethische Fragen in der genetischen Beratung: Was leisten Konzepte wie „Nichtdirektivität“und „ethische Neutralität“ für die Problemlösung?, Concilium 1998, 138 ff.38 Dazu Damm, MedR 2004, 14; Damm Bundesgesundheitsblatt 2007, 150 f.durch die Untersuchung hinzuweisen. All dies hat im Rahmen einer„eingehenden“ Erörterung zu erfolgen. Es ist nicht erstaunlich, dassin diesem Zusammenhang aus fachwissenschaftlicher Sicht nicht nurauf die Komplexitäts-, sondern auch auf Kapazitätsprobleme hingewiesenwird: „Schon der Begriff ‚eingehend’ stellt klar, dass eine gesetzeskonformegenetische Beratung einen erheblichen Zeitaufwanderfordert. Da sprechende Medizin ihrem Wesen nach nur begrenztrationalisierbar ist, leitet sich aus den inhaltlichen Anforderungen andie genetische Beratung und ihrer Dokumentation die Notwendigkeiteiner massiven Erweiterung der personellen Kapazitäten für diegenetische Beratung ab“. 39iv. ErGEBNiSMittEilUNG UNd drittiNtErESSENBesondere Probleme werfen die gesetzlichen Regelungen zur Ergebnismitteilunginsbesondere bei tangierten Interessen dritter Personenauf, im hier interessierenden Zusammenhang bei Verwandten.§ 10 III, 4 befasst sich mit einer hierauf bezogenen Drittempfehlung.In einer komplexen und zugleich sehr offenen Normierungversucht das Gesetz, die insofern auftretenden Informationskonfliktebei Drittinteressen im Familienverband in einer Weise zu lösen,bei der eine wörtliche Wiedergabe aufschlussreich ist: „Istanzunehmen, dass genetisch Verwandte der betroffenen PersonTräger der zu untersuchenden genetischen Eigenschaften mit Bedeutungfür eine vermeidbare oder behandelbare Erkrankung …sind, so umfasst die genetische Beratung auch die Empfehlung, diesenVerwandten eine genetische Beratung zu empfehlen“. Der Normgehaltist bemerkenswert. Er statuiert eine rechtliche Pflicht des Arzteszu der Empfehlung, seinen Patienten/Klienten etwas zu empfehlen.Die damit angesprochenen Konfliktpotentiale sind letztlichweder durch Medizin noch Recht restlos zu lösen. Sie resultierenaus der im Wortsinn „natürlichen“ Bedeutung genetischer Datenfür Dritte. Die Natur der Daten beruht auf der auch rechtlichrelevanten Natur der Sache, nämlich auf der im Familienverbandnaturwissenschaftlich vorgegebenen Feststellung: „Meine Anlagensind auch deine Anlagen“ 40 – und umgekehrt. Im Familienverbandist ein ermittelter genetischer Risikostatus im wahrsten Sinne desWortes „naturgemäß“ nicht nur für die untersuchte Person, sondernunentrinnbar auch für bestimmte andere, lebende oder später geborenePersonen relevant. Für einschlägige Situationen ist die DeutscheGesellschaft für Humangenetik schon früh einerseits von einem„prinzipiell unlösbaren Konflikt“, andererseits von einer „moralischenVerpflichtung, genetisches Wissen zu teilen“ ausgegangen.41 Mit dieser moralischen Position ist eine rechtliche Normnoch kaum begründet. Es geht um möglicherweise im Konfliktstehende Rechte auf informationelle Selbstbestimmung von Beratenenund deren Verwandten. Durch den „bewusst unklaren undoffenen Gesetzestext“ 42 sieht der Gesetzgeber „sowohl das Rechtauf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Person alsauch der potentiell betroffenen Verwandten gewahrt“. 43 Es giltdaher die Feststellung: „Auch möglicherweise für seine Familienangehörigenrelevante Untersuchungsergebnisse führen nichtzu einem gesetzlich angeordneten Beratungsautomatismus in derFamilie“, es verbleibt bei genetischem „Wissen als Option, nicht alsObliegenheit“. 44 Und auch dies gilt nach der gesetzlichen Regelung39 Henn: Auswirkungen des Gendiagnostikgesetzes auf die genetische Beratung, in: Duttge/Engel/Zoll (Hrsg.), S. 13 ff (18).40 Schmidtke: Vererbung und Ererbtes. Ein humangenetischer Ratgeber, 1997, S. 153.41 Deutsche Gesellschaft für Humangenetik: Positionspapier, Medizinische Genetik 1998, 125 ff.42 So Kern § 10 Rz.43 BT-Drucksache 16/10532, S. 29; dazu auch Schillhorn/Heidemann: Gendiagnostikgesetz, § 10 Rz. 22 ff.44 Stockter: Wissen als Option, nicht als Obliegenheit – Aufklärung, Einwilligung und Datenschutz inder Gendiagnostik, in: Duttge/Engel/Zoll (Hrsg.), a. a. O, S. 27 (50).227

Ausbildungnur, wenn es um vermeidbare oder behandelbare Erkrankungengeht. Die Empfehlungspflicht entfällt also von vornherein bei nichtbehandelbaren Krankheiten.Eine direkte Information verwandter Risikopersonen ist dem Arztdanach verwehrt. Dies gilt jedenfalls bei fehlender Einwilligung desbetroffenen Patienten/Klienten, ist aber auch bei vorliegender Einwilligungmit Blick auf das Recht auf Nichtwissen von Verwandtennicht unproblematisch. 45 Im Zusammenhang mit § 10 III, 4 ist imÜbrigen auch die Regelung des § 11 III zu sehen, wonach der Arztdas Ergebnis der genetischen Untersuchung anderen nur mit ausdrücklicherund schriftlicher Einwilligung der betroffenen Personmitteilen darf. An dieser Vorschrift ist bereits kurz nach Inkrafttretendes Gendiagnostikgesetzes Kritik geübt worden, namentlich vonden deutschen Wissenschaftsakademien. 46 Damit sind sehr grundsätzlichemedizin- und rechtspolitische Probleme angesprochen, sodass es angemessen ist, hierauf etwas näher einzugehen. Die Wissenschaftsakademienhaben geltend gemacht: „Das Gendiagnostikgesetzstuft die Schweigepflicht gegenüber dem Patienten ohne Ausnahmehöher ein als die Fürsorgepflicht gegenüber den Verwandten, die unterUmständen ein hohes Risiko für eine behandelbare monogen bedingteKrankheit besitzen. Der Arzt hat keine Möglichkeit zu überprüfen, obdie von einer genetischen Krankheit betroffene Person die Informationund die ärztliche Empfehlung zu einer Beratung an ihre Verwandtenweitergegeben hat. Der Arzt sollte im Einzelfall abwägen, welches derbeiden Rechtsgüter höher einzustufen ist: die Schweigepflicht oder dieFürsorgepflicht“. „Das sollte jedenfalls dann gelten, wenn die Risikopersonenunter den Verwandten ebenfalls Patienten des betreffendenArztes sind, so dass er ihnen gegenüber eine rechtliche Garantenpflichthat. Aber auch in den Fällen, in denen die Mitglieder einer Familie vonverschiedenen Ärzten behandelt werden, sollte der Arzt in konkretenFällen und bei klarem medizinischen Nutzen die Möglichkeit haben,die Risikopersonen unter den Verwandten eines Patienten mit einerbehandelbaren erblichen Krankheit in angemessener Weise auf ihr Risikohinzuweisen und ihnen eine genetische Beratung zu empfehlen“.Daraus leiten die Wissenschaftsakademien die Empfehlung ab: „DieAkademiegruppe empfiehlt, § 11 Abs. 3 GenDG in diesem Sinne zumodifizieren.“ 47Diese Neueröffnung der Diskussion auf fachwissenschaftlicher undrechtspolitischer Ebene schon kurz nach Erlass des Gendiagnostikgesetzesist ein bemerkenswerter Vorgang. Die Stellungnahme derWissenschaftsakademien enthält eine vom bisher vorherrschendenStand normativer Grundprämissen deutlich abweichende Akzentuierung.Bislang bildeten Patienten- und Klientenautonomie, das Rechtauf informationelle Selbstbestimmung, die ärztliche Schweigepflichtund die Ablehnung einer „aktiven Beratung“ in der Humangenetikwesentliche Grundorientierungen. Nunmehr erfolgt mit dem Vorstoßder Wissenschaftsakademien nicht nur eine deutliche Aufwertungder ärztlichen Fürsorgepflicht gegenüber der Schweigepflicht.Es soll außerdem die Gewichtung beider Rechtsgüter der ärztlichenAbwägung im Einzelfall überlassen werden. Sicher ist die Orientierungam Wohl verwandter Risikopersonen grundsätzlich nachvollziehbar.Aber es handelt sich doch um Handlungsanleitungen, dieim Einzelfall nicht nur gegen den Willen des Patienten gerichtet sein45 So zu Recht Kern § 10 Rz. 17; Kern weist insofern auf die Entscheidung des OLG Koblenz GesR2012, 164 = MedR 2012, Heft 11 hin. Zu dieser Entscheidung Damm: Prädiktive Gendiagnostik imFamilienverband und Haftungsrecht, MedR 2012, Heft 11 (im Erscheinen).46 Deutsche Wissenschaftsakademien: Deutsche Akademie der Naturwissenschaften Leopoldina -Nationale Akademie der Wissenschaften/acatech – Deutsche Akademie der Technikwissenschaften/Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaften: Stellungnahme: Prädiktive genetischeDiagnostik als Instrument der Krankheitsprävention, 2010 (im Folgenden: Wissenschaftsakademien).47 Wissenschaftsakademien, a. a. O., Zusammenfassung und Empfehlungen, S. VIII f, Ziffer 14, S. 60 f.können. Sie betreffen vielmehr sogar dem Arzt bislang unbekannteVerwandte, die nicht einmal zum Kreis seiner Patienten gehören. Vordiesem Hintergrund bildet die gegen die gesetzliche Regelung entwickeltefachwissenschaftliche Initiative sicher keinen rechtspolitischenSelbstläufer. Probleme bestehen sowohl in materieller als auch inprozeduraler Hinsicht. Materiell geht es um Prüfung und Tragweiteder vorgeschlagenen Gesetzesänderung, verfahrensbezogen um dieBestimmung der Entscheidungskompetenzen in den Situationen, indenen die fürsorgeorientierte Neuorientierung wirksam werden soll.Insofern erscheint jedenfalls eine Zuständigkeit des einzelnen Arzteszu einer „Abwägung im konkreten Einzelfall“ beim Wort genommensehr problematisch. Sollte das Votum der Wissenschaftsakademientatsächlich in Betracht gezogen werden, wäre statt einer Zuständigkeitdes einzelnen Arztes eine solche der Ärzteschaft als Profession inErwägung zu ziehen mit möglichen Konsequenzen einer auch professionsinternenNormbildung (Leitlinien, Richtlinien). Dem kannan dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden.v. PFlichtENKoNZEPt UNd hAFtUNGSProBlEMETrotz der durch den Gesetzgeber vorgegebenen, hier bereits angesprocheneninhaltlichen Vorgaben für die genetische Beratung gibtes Anlass, auf die Pflichtenkonzeption und mögliche Folgen vonPflichtverletzungen noch einmal gesondert einzugehen. Insofern istauf die Gesetzesbegründung hinzuweisen, die sich hierzu ausführlicheräußert. Die auch in der Literatur teilweise wörtlich zitierte einschlägigePassage lautet: „Anders als die Aufklärung ist die Beratungselbst eine ärztliche Leistung und daher im rechtlichen Sinne keine ergänzendeAufklärung. Die Beratung geht über die für die Aufklärungerforderliche Vermittlung von Informationen über die vorgesehene Untersuchungsmethode,die möglichen Untersuchungsergebnisse und ihremedizinische Bedeutung hinaus. Anders als bei der Aufklärung, die,um zu einer rechtswirksamen Einwilligung in die genetische Untersuchungzu führen, inhaltlicher Überprüfung standhalten muss, genügthinsichtlich der genetischen Beratung, dass eine solche gemäß den Vorschriftendes § 10 erfolgt bzw. angeboten wurde. Die Anforderungenan den Inhalt der genetischen Beratung werden durch Richtlinien derGendiagnostik-Kommission nach § 23 Abs. 2 Nr. 3 konkretisiert“. 48 Ineinem „Diskussionsentwurf “ des seinerzeitigen Bundesgesundheitsministeriumsaus dem Jahre 2004 war noch zusätzlich postuliert worden:„Dementsprechend kann es rechtlich eine Beratungsrüge, entsprechendder Aufklärungsrüge, nicht geben“. 49Diese insgesamt sehr interpretationsbedürftigen Ausführungen könnennatürlich nicht darauf abzielen, dass hinsichtlich der Beratungspflichtkeine Pflichtverletzungen in Betracht kämen. Dass die genetischeBeratung, „anders als bei der Aufklärung“, nicht auch einer„inhaltlichen Überprüfung standhalten“ müsste, kann damit kaumgemeint sein. Ansonsten wären die eingehenden Reglungen des Gesetzesund der einschlägigen Richtlinien zu Konzept und Inhalt derBeratung kaum verständlich. Diese sehen einen anspruchsvollenStandard für die Beratung vor und auch hier kann eine Standardverfehlung50 nicht von vornherein sanktionslos gestellt werden, auch48 BT-Drucksache 16/10532, S. 28; so wörtlich auch bei Stockter § 10 Rz. 3; auch bei Kern § 10 Rz. 20wird mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien formuliert: „Eine Beratungsrüge gibt es nicht“.49 Dazu mit Nachweisen Damm Bundesgesundheitsblatt 2007, 145 (147, 151, 156).50 Auf die Frage, ob und wieweit von der Standardfähigkeit auch informationellen Handelns imBereich von Aufklärung und Beratung auszugehen ist, kann hier nicht eingegangen werden; dazuausführlich Damm: Beratungsleitlinien. Norm- und Standardbildung zu medizinischemBeratungshandeln, in: Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien im Medizin- und Gesundheitsrecht. Rechtund Empirie professioneller Normbildung, 2005, S. 355 ff; Damm: Beratungsrecht und Beratungshandelnin der Medizin – Rechtsentwicklung, Norm- und Standardbildung, MedR 2006, 1 ff;Damm: Interprofessionelles Beratungsrecht. Normative Grundstrukturen von Patientenaufklärung,Klienteninformation und Schwangerenberatung, GesR 2009, 57 ff.228IurratioAusgabe 4 / 2012

Ausbildungwenn es dabei nicht um eine „Aufklärungsrüge“, sondern um eine„Beratungsrüge“ geht. Wenn der Gesetzgeber mit seiner unklarenGesetzesbegründung geltend machen wollte, dass hinsichtlich einerBeratungspflichtverletzung anders als bei einer (Selbstbestimmungs-)Aufklärungspflichtverletzungund entgegen traditionellemBeweislastkonzept zu Aufklärung/Einwilligung nicht der beratendeArzt als beweispflichtig anzusehen sei, so hätte dies deutlicher zumAusdruck gebracht werden sollen. Dies liefe dann durchaus plausibeldarauf hinaus, dass die fehlerhafte Beratung haftungsrechtlich als Behandlungsfehlerzu werten sei. 51Auch damit sind die haftungsrechtlichen Probleme aus mehrerenGründen nicht abschließend erledigt. Es wird zwar darauf hingewiesen,dass bei einer Qualifizierung des Beratungsfehlers als Behandlungsfehlerfür diese Fälle die Rechtsprechung zur sogenanntenSicherungsaufklärung herangezogen werden könne. 52 Allerdingswird alsbald darauf hingewiesen, dass die „Abgrenzung der Beratungzur Selbstbestimmungsaufklärung auch im Arzthaftungsrecht nichtimmer einfach (ist)“. Denn ungeachtet „dieser theoretischen Abgrenzungwird sich in der Praxis möglicherweise die Frage stellen,wieweit sich nicht beide Aufgaben überschneiden“. 53 Das Abgrenzungsproblemwird auch dadurch verdeutlicht, dass in der Kommentarliteraturkommentarlos für die „möglichen haftungsrechtlichenKonsequenzen einer fehlerhaften Beratung“ ein Binnenverweis aufAusführungen erfolgt, die ausschließlich Aufklärungsfehler, nichtaber Beratungsfehler betreffen. 54 Bei näherer Betrachtung geht esallerdings nicht lediglich um Probleme praktischen ärztlichen Handelns,sondern auch um grundsätzliche normative Aspekte. Dazugehört nicht zuletzt die Frage der jeweils betroffenen Rechts- undSchutzgüter, insbesondere darum, inwieweit Gesundheits- und/oderSelbstbestimmungsschutz betroffen ist. Insofern geht es auch umAntworten auf Fragen, die teilweise noch nicht einmal gestellt wordensind. Darauf kann hier nicht weiter eingegangen werden. 55Abschließend soll darauf hingewiesen werden, dass die gerichtliche Praxisauch vor dem Inkrafttreten des Gendiagnostikgesetzes mit Fragender Haftung für fehlerhafte genetische Beratung befasst gewesen ist. Erinnertsei insofern nur an die insbesondere in der Humangenetik für Unruhesorgende Entscheidung des Bundesgerichtshofs im sogenannten „TübingerFall“. 56 Dabei ging es um den Vorwurf der Verletzung des Beratungsvertragsdurch fehlerhafte genetische Beratung. Trotz zahlreicher Stellungnahmen zudieser Entscheidung scheint deren Problematik bis heute nicht völlig geklärtzu sein. Es geht dabei nicht zuletzt um Differenzierungen, die in der hieraufbezogenen Diskussion nicht durchgängig berücksichtigt worden sind.Dies betrifft zunächst die Frage, ob ein mögliches, von den befasstenGerichten durchaus unterschiedlich beurteiltes Fehlverhalten des Arzteswirklich auf der Ebene der genetischen Beratung gelegen hatte oder aufder ganz anderen Ebene instrumentellen Handelns bei Diagnose, Befunderhebungund Testauswertung. Insofern geht es auch unter dem Gendiagnostikgesetzum das „Haftungspotenzial Labor“. 57 Auf einer zweitenEbene ist deutlich zu trennen zwischen der Frage nach der Pflichtverletzungund der ganz anderen auch in dieser Entscheidung relevanten Problematikdes Unterhaltsschadens bei der unerwünschten Geburt einesKindes. 58 Der Fall wäre nunmehr hinsichtlich seiner humangenetischen51 Kern § 10 Rz. 20.52 Kern § 10 Rz. 10.53 Kern § 10 Rz. 21.54 Vgl. Stockter § 10 Rz. 15 mit Verweis auf § 9 Rz. 25.55 Dazu näher Damm Bundesgesundheitsblatt 2007, 151.56 BGHZ 124, 128.57 Schillhorn: Einführung in das Gendiagnostikgesetz und seine Bedeutung für die Arzthaftung,ZMGR 2012, 169 (171).58 Aus ärztlicher Sicht auf beiden Ebenen kritisch Wolff/Schmidtke/Pap: Das Urteil des Bundesgerichtshofszum „Tübinger Fall“ und seine Bedeutung für die genetische Beratung, DerMedizinische Sachverständige 1995, 120.Aspekte nach dem Gendiagnostikgesetz zu bewerten. Im Übrigen hatnun auch die rechtliche Detailarbeit zu den haftungsrechtlichen Aspektendes neuen Gesetzes begonnen. 59vi. SchlUSSBEMErKUNG UNd AUSBlicKDer Gesetzgeber hat das Projekt eines gendiagnostischen Sondergesetzeszu Recht zum Abschluss gebracht. Das Gesetz war nach vielenJahren rechtspolitischer Auseinandersetzungen „reif “ für einelegislative Umsetzung. Dies gilt ungeachtet ernstzunehmender Bedenkengegenüber einem „exzeptionalistischen“, das heißt auf genetischeInformationen beschränkten Regelwerk. Die Alternative eines„allgemeinen Diagnostikgesetzes“ 60 war weit von einer Realisierungentfernt und eine solche Zielsetzung hätte die Verabschiedung einesspeziellen Gendiagnostikgesetzes insgesamt aufs Spiel gesetzt. 61 Nunhat die Arbeit an und unter dem neuen Gesetz begonnen und diesauf mehreren Ebenen. Dies gilt für die exegetische Bearbeitung desNormtextes durch Wissenschaft und rechtliche und medizinischePraxis, für ergänzende Richtlinien der Gendiagnostik-Kommissionund auch bereits für rechtspolitische Kritik und Geltendmachungvon Reformbedarf des noch jungen Gesetzes. Insofern geht es umdie Perspektive der wissenschaftlichen Entwicklung der Gendiagnostikund der normativen Begleitung dieses Prozesses. Es ist aufschlussreich,dass der Deutsche Ethikrat in seinem jüngsten Arbeitsprogrammdie Beratungen zum Thema Gendiagnostik an die ersteStelle setzt und eine Stellungnahme „Die Zukunft der genetischenDiagnostik – von der Forschung in die klinische Anwendung“ angekündigthat. 6259 Vgl. etwa Stockter § 9 Rz. 25, § 10 Rz. 20 f, § 11 Rz. 24 f; Reuter § 4 Rz. 181 ff. Neben der Kommentarliteraturnoch einmal der Hinweis auf Schillhorn ZMGR 2012, 169 ff.60 Kientopf/Pagel: Der Entwurf des Gendiagnostikgesetzes – genetischer Exzeptionalismus oder allgemeines Diagnostikgesetz?, MedR 2008, 344.61 Dazu mit weiteren Nachweisen Damm: Gendiagnostik und Risikosteuerung: Risikodimensionen,Regulierungsbedarf, Regelungsinstrumente, in: Albers (Hrsg.), Risikoregulierung im Bio-,Gesundheits- und Medizinrecht, 2011, S. 243 (259 ff).62 Deutscher Ethikrat: Arbeitsprogramm. Ethikrat legt künftige Themen fest, Infobrief 02/12(August 2012), S. 2, 6.Das Mainzer Medieninstitut e.V. veranstaltet in Kooperation mit derJohannes Gutenberg-Universität zum WS 2013/14 den akkreditiertenWeiterbildungsstudiengang Medienrecht (LL.M.)Fachanwaltskurs Urheber- und MedienrechtRechtsreferendare, Absolventen der wirtschaftswissenschaftlichen Fakultätenoder gleichwertiger Studienfächer sowie Berufstätige können in zwei bis vierSemestern (berufsbegleitend) einen LL.M. als Zusatzqualifikation und/oder ineinem Semester die theoretischen Kenntnisse für den Fachanwalt erwerben.Näheres zu Inhalten, Dozenten, Stundenplänen, Zulassungsvoraussetzungen,Gebühren sowie Bewerbungsformular unter www.mainzer-medieninstitut.de.Anfragen an studiengang@mainzer-medieninstitut.de bzw. Telefon:06131/1449250.Bewerbungen werden bis zum 30. Juni 2013 angenommen.IurratioAusgabe 4 / 2012229

AusbildungGesetzliche Schuldverhältnisse im System des Schuldrechtsvon Lukas Beck (Würzburg)Lukas Beck, Jahrgang 1986, hat an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Rechtswissenschaft und EuropäischesRecht studiert. Seit August 2011 ist er ebenfalls in Würzburgwissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für BürgerlichesRecht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrechtvon Prof. Dr. Christoph Teichmann. Gleichzeitigpromoviert er über ein konzernrechtliches Thema. Danebenarbeitet er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut fürPsychotherapie und Medizinische Psychologie (Effiziente Prüfungsvorbereitung).A. SchUldrEcht AlS rEcht dEr SchUldvErhältNiSSEi. SchUldvErhältNiSSE iM ENGErEN UNd wEitErEN SiNNEDas BGB behandelt in seinem zweiten Buch das Recht der Schuldverhältnisse.Die Schuldverhältnisse sind Gegenstand des Schuldrechts. 1Beschäftigt man sich mit dem Schuldrecht, sieht man sich häufigdem Begriffspaar des „Schuldverhältnisses im engeren Sinn“ und des„Schuldverhältnisses im weiteren Sinn“ gegenüber. 2 Das BGB verwendetnämlich den Begriff des Schuldverhältnisses uneinheitlich.ii. SchUldvErhältNiS iM ENGErEN SiNNWenn etwa in § 243 Abs. 2 BGB oder § 362 Abs. 1 BGB vom Schuldverhältnisgesprochen wird, ist damit das einzelne Forderungsrecht 3 ,der einzelne Anspruch, wie er in § 194 Abs. 1 BGB legaldefiniert ist,gemeint. 4 Nicht auf den ersten Blick erkennbar ist, welche Bedeutungdaneben § 241 Abs. 1 S. 1 BGB als Teil der ersten Vorschrift desRechts der Schuldverhältnisse (Buch 2 des BGB) hat. Die Aussage,dass der Gläubiger Kraft des Schuldverhältnisses berechtigt ist, vomSchuldner eine Leistung zu fordern, liest sich ähnlich wie die Formulierungdes § 194 Abs. 1 BGB, nach der der Anspruch das Recht voneinem Anderen, ein Tun oder Unterlassen zu fordern, ist. Der Begriffdes Anspruchs ist aber der umfassendere. 5 Ansprüche müssen nämlichnicht schuldrechtlicher Natur sein. 6 Insbesondere können auchdingliche Ansprüche, wie der des § 985 BGB bestehen. 7 § 241 Abs. 1BGB meint also den schuldrechtlichen Anspruch. Das ist das Schuldverhältnisim engeren Sinne. Da jedem Recht eine Pflicht gegenübersteht,zählt auch diese zum Schuldverhältnis. Das Schuldverhältnisim engeren Sinne ist damit das Recht des Gläubigers, vom Schuldnereine Leistung zu fordern, dem zwingend die Pflicht des Schuldnersfolgt, diese Leistung vorzunehmen. 81 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 1 vor Rn. 1.2 Zur Entstehung und Verwendung der Begriffe s. Olzen, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2009, § 241Rn. 36 ff.; Harke,Allgemeines Schuldrecht, 2010, Rn. 16 f.3 Olzen, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2009, § 241 Rn. 36.4 Vgl. Peters/Jacoby, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2009, § 194 Rn. 14; Harke, AllgemeinesSchuldrecht, 2010, Rn. 16.5 Bachmann, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 241 Rn. 6; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT,19. Aufl. 2010, § 1 Rn. 6; Rüthers/Stadler, BGB AT, 17. Aufl. 2011, § 4 Rn. 2.6 Rüthers/Stadler, BGB AT, 17. Aufl. 2011, § 4 Rn. 2; vgl. Bachmann, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl.2012, § 241 Rn. 7. Zu den Folgen Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 1 Rn. 6: Diespeziellen Vorschriften über den schuldrechtlichen Anspruch sind auf die Ansprüche außerhalbdes Schuldrechts nicht anwendbar.7 Auf den Anspruch aus § 985 BGB können bei gleicher Interessenlage die Vorschriften desallgemeinen Schuldrechts aber entsprechende Anwendung finden, Gursky, in: Staudinger BGB,Neubearb. 2006, § 985 Rn. 2.8 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 1 Rn. 6; Mansel, in: Jauernig BGB, 14. Aufl. 2011,§ 241 Rn. 2.iii. SchUldvErhältNiS iM wEitErEN SiNNWenn aber in Buch 2, Abschnitt 8 des BGB „Einzelne Schuldverhältnisse“genannt werden, ist damit die gesamte schuldrechtliche Beziehungzwischen den Beteiligten gemeint. 9 Es kommt also nicht mehrnur auf das einzelne Forderungsrecht des Gläubigers und die Erfüllungspflichtdes Schuldners an, sondern auf die Beschreibung dergesamten (gegenseitigen) Beziehung zwischen den Parteien. Gegenstanddieser Betrachtung ist bspw. der Vertrag; daneben aber auchdie hier interessierenden gesetzlichen Schuldverhältnisse. Im Schuldverhältnisim weiteren Sinne bestehen Schuldverhältnisse im engerenSinne gem. § 241 Abs. 1 BGB. 10 Das sind die Leistungspflichtender Parteien. Daneben bestehen aber auch Nebenpflichten, die zurRücksicht auf den anderen Teil verpflichten, § 241 Abs. 2 BGB. § 241Abs. 2 BGB meint indes wieder das Schuldverhältnis im engerenSinne: Aus der einzelnen Leistungsbeziehung, also dem Recht voneinem anderen etwas zu verlangen, erwächst dem jeweiligen Gläubigerdie Pflicht zur Rücksichtnahme. Er darf also nicht rücksichtslosvom Schuldner die Leistung verlangen. Da § 241 Abs. 2 BGB davonspricht, dass jeder Teil des Schuldverhältnisses verpflichtet ist, wirddeutlich, dass beide Parteien bei der einzelnen Beziehung verpflichtetsind. D.h., die Rücksichtnahmepflicht bezieht sich nicht nur aufdas Recht zur Forderung, sondern auch auf die Pflicht zur Erfüllung.Der Schuldner darf also auch nicht rücksichtslos erfüllen. Aus demeinzelnen Forderungsrecht des einen Gläubigers erwächst ihm alsodie Nebenflicht, rücksichtsvoll zu fordern und dem Schuldner dieNebenpflicht, rücksichtsvoll zu erfüllen. Im gegenseitigen Vertrag,bei dem beide Parteien zur Leistung verpflichtet sind (§ 320 BGB),müssen also alle Beteiligten hinsichtlich ihres Forderns und ihres ErfüllensRücksicht nehmen.iv. FolGENDie Notwendigkeit der Unterteilung in Schuldverhältnisse im engerenund weiteren Sinn wird deutlich, wenn man sich die Wirkungeinzelner Normen ansieht: Gem. § 362 BGB erlischt durch Erfüllung,also tatsächliche Leistungsbewirkung, das Schuldverhältnis. Damitkann aber nur das Schuldverhältnis im engeren Sinne gemeint sein.Verträge werden nämlich regelmäßig wegen des gegenseitigen Leistungsaustauschs(do-ut-des) geschlossen: Die eine Partei verpflichtetsich zu einer Leistung in Erwartung einer Leistung der Gegenseite. Erfülltnun aber nur eine Partei, soll davon nicht der gesamte Vertrag –das Schuldverhältnis im weiteren Sinne – erlöschen. Das hätte nämlichzur Folge, dass durch Erfüllung der einen Leistungsverpflichtungauch die andere erlischt. Das soll aber gerade nicht der Fall sein, wiesich auch aus § 326 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt. Nach dieser Vorschrift sollnämlich die eine Leistungsverpflichtung nur ausnahmsweise entfallen,nämlich wenn die andere aufgrund von § 275 Abs. 1, 2 oder 3BGB gestört ist. Welche Art von Schuldverhältnis das Gesetz jeweilsmeint, ergibt sich also aus dem Zusammenhang.9 BGH, NJW 1954, 231, 232 = BGHZ 10, 391; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 1Rn. 8; Musielak, Grundkurs BGB, 12. Aufl. 2011, § 4 Rn. 148; Olzen, in: Staudinger BGB, Neubearb.2009, § 241 Rn. 36.10 So auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 1 Rn. 8.230IurratioAusgabe 4 / 2012

AusbildungB. GESEtZlichE SchUldvErhältNiSSE iM SyStEM dESSchUldrEchtSi. vErtEilUNG dEr vorSchriFtEN üBEr SchUldvErhält-NiSSE iM BGBEine Unterscheidung der Schuldverhältnisse im weiteren Sinn invertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse wird vom BGB nichtausdrücklich vorgenommen. In den Abschnitten 2 und 3 werdenSchuldverhältnisse aus Verträgen bzw. Rechtsgeschäft näher behandelt.Das BGB führt die einzelnen Schuldverhältnisse schließlich inden einzelnen Titeln des Abschnitts 8 auf. In diesem finden sich auchdie speziellen Regelungen über einzelne gesetzliche Schuldverhältnisse.Vielfach wird daher das Schuldrecht im Vorlesungskanon derUniversitäten auf eine Veranstaltung zum Allgemeinen Schuldrechtund eine zum Besonderen Schuldrecht aufgeteilt. Dieser Aufteilungfolgen auch viele gängige Lehrbücher. 11 Im Allgemeinen Schuldrechtwird versucht, die Prinzipien, die für alle Schuldverhältnisse gleichermaßengelten, zu behandeln, während es das Anliegen im BesonderenSchuldrecht ist, auf die Besonderheiten der einzelnen Schuldverhältnisseeinzugehen. Zuweilen geht die Untergliederung aber auchdahin, die gesetzlichen Schuldverhältnisse von den vertraglichen zutrennen und wiederum die allgemeinen Prinzipien separat oder fürjede dieser beiden Kategorien getrennt zu behandeln. Das erscheintsinnvoll. Schließlich sind ganze Abschnitte, die vor den Bestimmungenzu den einzelnen Schuldverhältnissen der §§ 433 ff. BGB stehen,nicht gleichermaßen auf vertragliche wie gesetzliche Schuldverhältnisseanwendbar. Das ganze AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB (Buch2, Abschnitt 2) ist auf gesetzliche Schuldverhältnisse nicht anwendbar.Gerade §§ 311 ff. BGB (Buch 2, Abschnitt 3) behandeln nur dieSchuldverhältnisse aus Verträgen. Die Abschnitte 1, 4, 5, 6 und 7 sindhingegen grundsätzlich auch auf gesetzliche Schuldverhältnisse anwendbar.ii. UNtErtEilUNG NAch ENtStEhENSGrUNdDie Unterteilung in vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnissewird nach dem Entstehensgrund vorgenommen. 12 VertraglicheSchuldverhältnisse werden durch einen Vertrag oder anderes Rechtsgeschäftbegründet. 13 Gesetzliche Schuldverhältnisse sind hingegenvom Willen der an ihnen beteiligten Parteien weitgehend unabhängig.Sie erfordern keine Einigung, keinen Vertragsschluss. Sie entstehenschlicht durch die Verwirklichung der vom Gesetz gestelltenVoraussetzungen. Zwar kann ein gesetzliches Schuldverhältnis auchwillentlich durch eine der beteiligten Parteien begründet werden, indemdiese die begründenden Umstände willentlich herbeiführt, dochbedarf es jedenfalls keiner rechtsgeschäftlichen Willenserklärung zurBegründung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses. 14 VertraglicheSchuldverhältnisse i.w.S. beinhalten vertragliche Pflichten nach § 241Abs. 1 BGB. Gesetzliche Schuldverhältnisse beinhalten gesetzlichePflichten nach § 241 Abs. 1 BGB. 15 Ein kaufvertragliches Schuldverhältnisgem. § 433 BGB als vertragliches Schuldverhältnis beinhaltetdie kaufrechtlichen Ansprüche nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB auf Übergabeund Übereignung der Sache und nach Abs. 2 auf Kaufpreiszahlungund Abnahme. Ein deliktsrechtliches Schuldverhältnis gem.§ 823 Abs. 1 BGB als gesetzliches Schuldverhältnis beinhaltet dengesetzlichen Anspruch auf Schadensersatz. Daneben enthalten bei-11 S. etwa Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 4 Rn. 36; Musielak, Grundkurs BGB,12. Aufl. 2011, § 4 Rn. 149.12 Dazu Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 2 Rn. 9, § 8 Rn. 55 ff.13 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2011, § 1 Rn. 2.14 Vgl. Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2011, § 1 Rn. 2.15 Eine Ausnahme bildet dabei die culpa in contrahendo, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB.de Arten von Schuldverhältnissen, also vertragliche wie gesetzliche,Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift betrifft aber nicht dieBegründung der Schuldverhältnisse, sondern wirkt erst ab Besteheneines Schuldverhältnisses. D.h., eine Rücksichtnahmepflicht gem.§ 241 Abs. 2 BGB wirkt sich auf das deliktische Schuldverhältnis des§ 823 Abs. 1 BGB nicht dahingehend aus, dass Rücksicht genommenwerden müsste, um das Entstehen des Schuldverhältnisses zu verhindern.Die Vorschrift stellt stattdessen die Vorgabe auf, dass manauf den anderen Teil Rücksicht hinsichtlich der Leistungsbeziehung(§ 241 Abs. 1 BGB) zu nehmen hat, sobald das Schuldverhältnis des§ 823 Abs. 1 BGB entstanden ist. Es muss also dann rücksichtsvollgeleistet bzw. die Leistung empfangen werden.c. PrüFUNG GESEtZlichEr SchUldvErhältNiSSEi. PrüFUNGSProGrAMM UNd PrüFUNGSStANdort iN dE rKlAUSUrGesetzliche Schuldverhältnisse beinhalten Leistungsforderungsrechtedes Gläubigers und entsprechend Leistungsverpflichtungen desSchuldners. Die in ihnen enthaltenen Ansprüche (§ 194 Abs. 1 BGB)werden daher in der Klausur in der Anspruchsprüfung relevant. Zuprüfen sind die einzelnen Schuldverhältnisse daher, wenn gefragt wird,ob der eine Beteiligte vom anderen ein bestimmtes Verhalten verlangenkann. Die Aufgabenstellung ist damit die gleiche, wie wenn nach vertraglichenAnsprüchen gefragt wird. In beiden Fällen ist verlangt, diemöglichen Anspruchsgrundlagen herauszustellen und durchzuprüfen.Wird in Klausuren nicht speziell nur nach vertraglichen oder gesetzlichenschuldrechtlichen Ansprüchen gefragt, sind je nach Fall beide Artenzu prüfen. Wird darüber – etwa in einer Zwischenprüfungs- oderFortgeschrittenenklausur – nicht nur nach schuldrechtlichen Ansprüchengefragt, sind auch dingliche Ansprüche zu prüfen.ii. EiNZElNE GESEtZlichE SchUldvErhältNiSSE dES BGB1. GESEtZlichE SchUldvErhältNiSSE iM BGB UNd iN ANdErENGESEtZENNeben dem BGB kennen auch andere Gesetze gesetzliche Schuldverhältnisse.Dargestellt werden hier nur die – für das Verständnis und dieKlausurprüfung relevantesten – gesetzlichen Schuldverhältnisse. 162. vErSchUldEN BEi vErtrAGSSchlUSS – cUlPA iN coNtrAhENdo(c.i.c.), § 311 ABS. 2, § 241 ABS. 2 BGBEin Sonderstellung unter den gesetzlichen Schuldverhältnissen nimmtdie culpa in contrahendo (c.i.c.) ein. Bei ihr handelt es sich um ein vorvertraglichesSchuldverhältnis. Aus dem verwendeten Begriff wird erkennbar,dass es sich gerade noch nicht um ein vertragliches Schuldverhältnishandelt. In den vertraglichen Schuldverhältnissen wird der Willebekundet, sich zu einer bestimmten Leistung zu verpflichten. Das ist inder Situation, die von der c.i.c. erfasst wird, gerade noch nicht der Fall.Es wird gem. § 311 Abs. 2 BGB ein Schuldverhältnis ohne Leistungspflichten(§ 241 Abs. 1 BGB) begründet, da es vor Vertragsschluss nochkeine durch Vertrag begründeten Leistungspflichten geben kann. 17 DasSchuldverhältnis enthält nur die Nebenpflichten des § 241 Abs. 2 BGB.Geschützt wird die jeweils andere Partei von dem Zeitpunkt an, indem sich die ersten geschäftlichen Kontakte zwischen den möglichenspäteren Vertragsparteien § 311 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 BGB verfesti-16 S. weiter Musielak, Examenskurs BGB, 2. Aufl. 2010, Vorb. Zweites Kapitel Rn. 106. Die Darstellunghier geht nicht umfassend auf die einzelnen Schuldverhältnisse ein, sondern stellt die Systematikdar. Zur näheren inhaltlichen Auseinandersetzung sei das Lehrbuch von Schwarz/Wandt, GesetzlicheSchuldverhältnisse, 4. Aufl. 2012 empfohlen.17 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 19. Aufl. 2010, § 42 Rn. 512.IurratioAusgabe 4 / 2012231

Ausbildunggen. Der spezielle Schutz endet, wenn tatsächlich der Vertrag zustandekommt oder der geschäftliche Kontakt, für den anderen Teil erkennbar,beendet wird. 183. GESchäFtSFührUNG ohNE AUFtrAG (GoA), §§ 677 FF. BGBDie GoA erfasst zum einen Fälle, in denen eine Person (der Geschäftsführer)ein Geschäft, das zu den Angelegenheiten eines anderen(des Geschäftsherrn) gehört, vornimmt, ohne von diesem anderenbeauftragt zu sein. Der Begriff der „Beauftragung“ darf dabei nicht i.S.d.§ 662 BGB verstanden werden. Er greift weiter. Erfasst sind auch alle anderenvertraglichen Schuldverhältnisse, aus denen der, der das Geschäftvornimmt, verpflichtet wird, das Geschäft vorzunehmen. Das kannbspw. ein Dienstvertrag (§ 611 BGB) sein. Außerdem kommen auch andereRechtsverhältnisse in Betracht, also auch gesetzliche Schuldverhältnisse.Erforderlich ist nämlich nur, dass der Geschäftsführer nicht in irgendeinerWeise ggü. dem Geschäftsherrn zur Vornahme des Geschäftsberechtigt ist. 19 Das ist er, wenn er zur Vornahme verpflichtet ist. DieGoA wirkt im Spannungsfeld zwischen der freien Selbstbestimmungdes Geschäftsherrn und dem Nachteilsausgleich des Geschäftsführers.Beantwortet werden also die Frage, ob derjenige, der sich in andereAngelegenheiten einmischt, für das Tätigwerden etwas verlangen kannund die Frage, wie der andere Teil zu stellen ist. Für ihn wird damit eineEntscheidung der Rechtsordnung darüber getroffen, inwieweit er eineEinmischung dulden muss.4. UNGErEchtFErtiGtE BErEichErUNG – BErEichErUNGSrEcht,§§ 812 FF. BGBDas Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, das Bereicherungsrecht,dient dem Ausgleich nicht gerechtfertigter Vermögensverschiebungen.20 Es beinhaltet die Leistungs- und die Nichtleistungskondiktionen.Geklärt wird, welcher von mehreren Personen ein Vermögensgegenstand(das erlangte Etwas) zustehen soll; bei demjenigen, der ihnunberechtigt hat, ist er abzuschöpfen. 21 Zentrales Merkmal zur Feststellungist dabei, dass eine Vermögensverschiebung „ohne rechtlichenGrund“ stattgefunden hat. 22 Das bedeutet, dass die Verschiebung nichtauf Basis eines (wirksamen) Schuldverhältnisses erfolgt ist.5. UNErlAUBtE hANdlUNGEN – dEliKtSrEcht, §§ 823 FF. BGBDie Vorschriften des Deliktsrechts sollen zum Ausgleich des Schadens führen,den eine Person durch eine unerlaubte Handlung einer anderen Personerlitten hat. Diese zentrale Funktion wird bereits durch die Überschrift des§ 823 BGB: „Schadensersatzpflicht“ deutlich. Vor fremden Eingriffen geschütztsind dabei aber nicht alle Rechtsgüter des Betroffenen, sondern nurdie, die von § 823 Abs. 1, 2 und § 826 BGB erfasst sind. 23 Die Handlungennach § 823 Abs. 1 und 2 BGB müssen rechtswidrig und schuldhaft sein, solchenach § 826 BGB sittenwidrig und schuldhaft (vorsätzlich).iii. PrüFUNGSrEihENFolGE1. vErhältNiS dEr vorSchriFtEN ZUEiNANdEr UNd ZUANdErEN vorSchriFtENWelche Vorschriften in der Klausur vor und nach welchen anderen Vorschriftenzu prüfen sind, bestimmt sich danach, wie sich die Vorschriften18 Stadler, in: Jauernig BGB, 14. Aufl. 2011, § 311 Rn. 46.19 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2011, § 2 Rn. 1.20 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2012, § 9 Rn. 1; Brox/Walker, BesonderesSchuldrecht, 36. Aufl. 2012, § 39 Rn. 1.21 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2012, § 9 Rn. 3.22 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2012, § 9 Rn. 1.23 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2012, § 15 Rn. 7.der gesetzlichen Schuldverhältnisse zueinander verhalten und wie sie sich zuden Ansprüchen aus vertraglichen Schuldverhältnissen und zu dinglichenAnsprüchen verhalten.a) verschulden bei vertragsschluss – culpa in contrahendo (c.i.c.), § 311Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGBAnsprüche aus c.i.c. gehen in dem Vertrag, zu dessen Abschluss der geschäftlicheKontakt aufgenommen worden ist, auf. Das gilt aber nur fürsolche Ansprüche, die sich auch auf den Vertragsinhalt beziehen. 24 Wirdeine Nebenpflicht vor Vertragsschluss verletzt und später der Vertraggeschlossen, bleibt der Anspruch bestehen; die Anspruchsgrundlagebleibt § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB. Die c.i.c. geht aber bspw. hinsichtlichder Beschaffenheit der Sache in den kaufvertraglichen Ansprüchender §§ 434 ff. BGB auf: Wird im Vorfeld vom Verkäufer eine Sacheals mangelfrei i.S.d. § 434 BGB beworben, obgleich sie es nicht ist, liegtdarin eine vorvertragliche Pflichtverletzung (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2BGB). Wird der Vertrag geschlossen, finden aber die Sonderregeln desGewährleistungsrechts (§§ 434 ff. BGB) Anwendung, da sonst bspw. dieVerjährungsvorschrift des § 438 BGB unterlaufen würde.Merke: Daraus ergibt sich, dass Ansprüche aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2, § 241Abs. 2 BGB) erst nach Ansprüchen aus Vertrag zu prüfen sind. Das betrifftvertragliche Primär- und Sekundäransprüche (im Kaufvertrag diein § 437 BGB genannten).b) Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA), §§ 677 ff. BGBDie GoA kann nur Anwendung finden, wenn keine Berechtigung zumTätigwerden des Geschäftsführers besteht. Das ist der Fall, wenn keinevertragliche Verbindung zwischen beiden besteht, die den Geschäftsführerzum Handeln verpflichtet.Merke: Daraus ergibt sich, dass Ansprüche aus GoA erst nach vertraglichenAnsprüchen zu prüfen sind.Bloße Nebenpflichten genügen nicht, um eine Berechtigung anzunehmen;hier ist der Geschäftsführer gerade nicht zum Tätigwerden verpflichtet. Eineandere Bewertung würde auch eine gerechte Risikoverteilung in Frage stellen.Besprechen bspw. zwei Bauunternehmer gerade den Abschluss einesVertrags und hat der eine Unternehmer seinen PKW auf dem Betriebsgrundstückdes anderen abgestellt, trifft diesen eine Schutzpflicht gem. § 241Abs. 2 BGB, zu verhindern, dass der PKW durch seine auf dem Hof herumfahrendenLKW beschädigt wird. Die Schutzpflicht reicht aber nur soweit,wie er auf sein eigenes Handeln und das seiner Leute Einfluss nehmen kann.Sie verlangt von ihm nicht, das Fahrzeug zu entfernen. Sonst müsste er andieser Stelle nämlich die Kosten selbst tragen. Sachgerechter erscheint dieAnwendung der GoA, sodass er ggf. gem. § 677, § 683 BGB Ersatz der Kostenfür die Entfernung verlangen kann.Merke: Daraus ergibt sich, dass keine Reihenfolge festgemacht werdenkann. Ob zuerst c.i.c.- oder GoA-Ansprüche geprüft werden,sollte man daher nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen in der jeweiligenFallbearbeitung festlegen. 25c) Ungerechtfertigte Bereicherung – Bereicherungsrecht, §§ 812 ff. BGBDas Tatbestandsmerkmal „ohne rechtlichen Grund“ kann nur erfülltsein, wenn zwischen den Parteien kein Rechtsverhältnis besteht, das24 BGH, NJW 1999, 638.25 Zum Regelungsgehalt von c.i.c. und GoA Harke, Allgemeines Schuldrecht, 2010, § 2 Rn. 19.232IurratioAusgabe 4 / 2012

Ausbildungals Grundlage des Erlangens oder Behaltens des erlangten Etwas angesehenwerden kann. Ein solches Rechtsverhältnis kann sich aus einemgeschlossenen Vertrag ergeben. Beim Vorliegen eines Kaufvertrags(§ 433 BGB) ist der Verkäufer zur Übergabe und Übereignungder Sache verpflichtet (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB). Wenn ein (wirksamer)Vertrag vorliegt, wurde die Sache zur Erfüllung des Vertrags geleistet(§ 362 BGB). Es besteht für die konkrete Leistung ein Rechtsgrund. 26Auch die (berechtigte) GoA (§ 677 BGB) ist Rechtsgrund i.S.d. Bereicherungsrechts.27 Gleiches gilt, wenn ein Etwas im Rahmen einesgeschäftlichen Kontakts bereits erlangt wird (etwa wenn der Handwerker,der werkvertraglich verpflichtet werden soll, eine Schrankwandfür eine Lexikonserie herzustellen, die Bücher mitnimmt, umMaß zu nehmen und prüfen zu können, ob er überhaupt im Standeist, die Leistung zu erbringen, ehe er den Vertrag abschließt).Merke: Daraus ergibt sich, dass bereicherungsrechtliche Ansprücheerst nach Ansprüchen aus Vertrag, c.i.c. und GoA zu prüfen sind.d) Unerlaubte handlungen – deliktsrecht, §§ 823 ff. BGBDas Deliktsrecht verlangt eine rechtswidrige und/oder schuldhafteEinwirkung. Wird die Einwirkung aber aufgrund eines Rechtsverhältnisseszwischen den Beteiligten vorgenommen, kann sie rechtmäßigoder ohne Verschulden erfolgen. 28 Werden aber die Pflichtenaus diesem Rechtsverhältnis verletzt, können die Ansprüche aus demDeliktsrecht freilich neben die Ansprüche aus Verletzung dieses Verhältnissestreten. 29Merke: Daraus ergibt sich, dass Ansprüche aus Deliktsrecht erstnach Ansprüchen aus Vertrag, c.i.c. und GoA zu prüfen sind.Kontakts der einen Partei eine Sache überlassen wird. Diese Aussagenlassen sich, von § 985 BGB losgelöst, auf die übrigen dinglichenAnsprüche übertragen: Wenn ein Recht zur Einwirkung besteht,kann der dingliche Anspruch nicht verwirklicht werden.Merke: Daraus ergibt sich, dass dingliche Ansprüche erst nachAnsprüchen aus Vertrag, c.i.c. und GoA zu prüfen sind.Nach der Vorschrift des § 993 Abs. 1 BGB soll der Besitzer, bei demdie Voraussetzungen der §§ 987 bis 992 BGB nicht vorliegen, wederzur Herausgabe von Nutzungen noch zum Schadensersatz verpflichtetsein. Hierbei handelt es sich um den redlichen unberechtigtenBesitzer. Dieser soll ggü. dem Besitzer, der sich die Sache unrechtmäßigverschafft hat, privilegiert werden. Er soll daher nicht einemAnspruch aus Delikts- oder Bereicherungsrecht (§§ 823 ff. bzw.§§ 812 ff. BGB) ausgesetzt sein. Auch andere dingliche Ansprüchesind spezieller als schuldrechtliche Ansprüche aus Delikts- oder Bereicherungsrecht.32Merke: Daraus ergibt sich, dass dingliche Ansprüche vor Ansprüchenaus Delikts- oder Bereicherungsrecht zu prüfen sind.2. üBErSichtBeherzigt man die dargestellten Anhaltspunkte, ergibt sich für diePrüfung folgende Reihenfolge der Anspruchsgrundlagen: 33Vertragliche AnsprücheBereicherungs- und Deliktsrecht schließen einander nicht aus. BeideInstitute verfolgen unterschiedliche Ansätze. 30 Durch das Bereicherungsrechtsoll das „Mehr“ abgeschöpft werden, während durch dasDeliktsrecht das „Weniger“ ausgeglichen werden soll.Ansprüche aus c.i.cAnsprüche aus GoAMerke: Daraus ergibt sich, dass keine Reihenfolge festgemachtwerden kann. Ob zuerst Bereicherungs- oder Deliktsansprüchegeprüft werden, sollte man daher nach Zweckmäßigkeitsüberlegungenin der jeweiligen Fallbearbeitung festlegen.e) dingliche AnsprücheNeben schuldrechtlichen Ansprüchen können dingliche Ansprüchebestehen. Diese, die weder vertraglich- noch gesetzlich-schuldrechtlicherNatur sind, stehen aber hinsichtlich ihrer Voraussetzungenund Folgen und damit hinsichtlich ihres Prüfungsstandorts inKonkurrenz zu den schuldrechtlichen Ansprüchen. Der dinglicheHerausgabeanspruch gem. § 985 BGB erlaubt dem Eigentümer, vomBesitzer die Herausgabe einer Sache zu verlangen. Es wird nicht danachgefragt, ob der Besitz mit Rechtsgrund geschieht, sondern obein Recht zum Besitz (§ 986 BGB) besteht. Ein solches kann sich auseinem Schuldvertrag ergeben, etwa bei der Miete (§ 535 Abs. 1 S. 1BGB). Es kann auch aus (berechtigter) GoA (§ 677 BGB) folgen. 31Ebenso kann es sich ergeben, wenn im Rahmen eines geschäftlichen26 Zur Verknüpfung von Leistungswirkung und Rechtsgrund Schwab, in: MünchKomm BGB, 5. Aufl.2009, § 812 Rn. 348.27 BGH, NJW 1993, 3196; Musielak, Grundkurs BGB, 12. Aufl. 2011, § 8 Rn. 711; Schwarz/Wandt,Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2011, § 7 Rn. 6.28 S. für die GoA Musielak, Grundkurs BGB, 12. Aufl. 2011, § 8 Rn. 711; Medicus/Lorenz, SchuldrechtII BT, 15. Aufl. 2010, § 143 Rn. 1255.29 Spindler, in: BeckOK BGB, Ed. 23 v. 1.3.2011, § 823 Rn. 0.23.30 Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2011, § 9 Rn. 3.31 BGH, NJW 1960, 192.BereicherungsrechtlicheAnsprücheDingliche AnsprücheDeliktischeAnsprüched. SchlUSSBEMErKUNG ZUM vErStäNdNiS dES SchUldrEchtSEine Auseinandersetzung mit dem zu bewältigenden Stoff untersystematischen Gesichtspunkten kann zum Verständnis beitragen.Gelingt es, zu erkennen, dass und wo verschiedene Gebiete desRechts miteinander vernetzt sind, lassen sich Prinzipien, die demGesamtsystem zugrunde liegen, herausstellen. Sind sie einmal isoliertworden, können sie in anderen Teilbereichen gangbar gemachtwerden, um die Rechtsfindung und damit für den Studenten vor allemdie Falllösung voranzubringen. Für das Gesamtverständnis kannes daher hilfreich sein, einzelne Fragen und Ansprüche immer in denGesamtzusammenhang einzuordnen.32 S. etwa Fritzsche, in: BeckOK BGB, Ed. 23 v. 1.5.2012, § 861 Rn. 14 zum Fall des Anspruchsaus § 861 BGB.33 Ähnlich Medicus/Lorenz, Schuldrecht II BT, 15. Aufl. 2010, § 145 Rn. 1284.IurratioAusgabe 4 / 2012233

Achtung: weihnachtsfeier!Es ist wieder soweit – die Zeit der Weihnachtsfeiern beginnt. ObStudent oder Referendar, viele arbeiten nebenbei in einer Kanzleioder einem Unternehmen und dürfen sich daher auch über eineEinladung freuen. Zu der Freude gesellen sich aber nicht selten aucheinige Unsicherheiten – hat man schließlich nicht erst einmal voneinem Fauxpas auf einer Weihnachtsfeier gehört, der von einer Peinlichkeitbis hin zum handfesten Skandal reichen kann. Um von vornhereindie größten Fettnäpfchen umgehen zu können, gibt es hiereinige Benimmregeln für die berufliche Weihnachtsfeier. Wie überallim Leben muss selbstverständlich jeder für sich selbst entscheiden,ob es nicht unter Umständen mehr Spaß machen kann, die eine oderandere (Benimm-)Regel zu brechen.1. IST DIE TEILNAHME AN DER WEIHNACHTSFEIEREIGENTLICH PFLICHT?Das kommt darauf an, ob sie außerhalb oder während der Arbeitszeitstattfindet. In letzterem Fall müssen die Arbeitnehmer theoretischnicht teilnehmen, in der Zeit aber arbeiten. Grundsätzlich gilt zubeachten, dass man durch Fernbleiben den Eindruck erweckt, auchsonst kein Interesse am Beisammensein mit den Kollegen zu haben,wodurch man sich schnell zum Außenseiter machen kann.2. WELCHE KLEIDUNG IST ANGEMESSEN?Das hängt immer von dem Ort ab, an dem gefeiert wird. So unterschiedlichwie der Ort (Kegelbahn, Weihnachtsmarkt oder gehobenesRestaurant) ist auch die dafür angemessene Kleidung. Wird imBüro gefeiert oder bricht man dort gemeinsam auf, sollte bürotauglicheKleidung (smart casual) gewählt werden, die mit auffälligen Accessoiresoder (bei Frauen) stärkerem Make-Up ergänzt werden kann. Wie auchsonst im Leben gilt die Devise: Mehr Stoff bedeutet mehr Autorität.3. WORÜBER SOLL GESPROCHEN WERDEN?Smalltalk gehört zum Pflichtprogramm! Themen aus dem Geschäftsalltagsollten daher erst einmal im Hintergrund bleiben. Lieber denBlick über den Tellerrand richten, keine Grüppchen bilden und sichnicht nur mit den alltäglichen Kollegen umgeben. Wenn der Gesprächspartnernicht froh macht, gilt Folgendes: Beim Sektempfangdarf man dem Langeweiler noch nach einigen Sätzen entfliehen, sitzter aber am Tisch neben einem, muss man da durch und höflicherweisemit der Flucht bis nach dem Kaffee warten. Übrigens: Die meisten Angestelltenreden weniger als zwei Stunden pro Jahr freiwillig mit ihremVorgesetzten. Ob das der Karriere förderlich ist, darfbezweifelt werden.4. DARF GEFLIRTET WERDEN?Flirten ist natürlich nicht verboten,weiter sollte man aber keinesfallsgehen. (Sollte der Funke tatsächlichübergesprungen sein, kannman sich in den kommendenTagen ohne Kollegenverabreden.)Man solltesich stetsvergegenwärtigen, dass man bei diesem Anlass duchgängig von Kollegenumgeben ist – ob diese einem wohlgesonnen sind oder nicht.Insbesondere bei vergebenen Kollegen sollte man daher absolut vorsichtigsein. Auch die berufliche Position sollte stets bedacht werden.Wer sich flirtmäßig bedrängt fühlt, sucht sich am besten Unterstützungund bindet einen neutralen Dritten unverbindlich ins Gesprächein.5. DARF ICH ALKOHOL TRINKEN?Hier gilt im Unterschied zur Kleidung: Weniger ist mehr. Grundsätzlichgibt es bei fast jeder Firmenfeier Alkohol - und das zumeist gratisund in großen Mengen. Trinkt man zu viel, riskiert man schnell einenfeucht-fröhlichen Ausrutscher und erweckt außerdem den Eindruck,dass man es sich auf Firmenkosten gern etwas zu gut gehenlässt. Man sollte daher seine eigenen Grenzen kennen und diese nieüberschreiten.6. DARF ICH DEN CHEF DUZEN?Es gilt, dass der Ranghöhere das „Du“ anbietet. Ist dies geschehen,kann man es gern annehmen; erst am nächsten Tag wird sich allerdingszeigen, ob es noch Bestand hat, denn der Chef darf seine Meinung auchwieder ändern. Daher das direkte Ansprechen vielleicht erst einmal vermeidenund dann bei dem bleiben, was der Chef vorgibt.7. WANN DARF ICH GEHEN?Erst wenn der Vorgesetzte Aufbruchsstimmung signalisiert, darfman es ihm gleichtun. Als Letzter sollte man selbst dann nicht dieFeier verlassen, wenn am nächsten Tag frei ist.8. WAS, WENN MAN DOCH NEGATIV AUFGEFALLEN IST??Jetzt ist leider eine Entschuldigung angebracht, aber nur, wenn anderevon dem Fehltritt direkt betroffen waren. Schämt mansich lediglich, heißt es „Augen zu und durch“– irgendwann wird Gras über die Sache gewachsensein. Auch wenn der Prozessmit einem Spitznamen einhergehensollte…234IurratioAusgabe 4 / 2012

Nackt duschen streng verboten – Spaß unterm weihnachtsbaumIhr habt in eurem Umfeld einen (angehenden) Juristen? Vielleichtfragt auch Mama zum x-ten Mal, ob ihr noch einen kleinenWunsch habt, den sie an die Tante weiterleiten kann? Oder ihr wollteinfach sicher gehen, an Weihnachten mit euren Lieben Spaß unterdem Baum zu haben? Dann gibt’s hier den richtigen Geschenktipp inForm eines Buches. Das amüsante Werk „Nackt duschen strengverboten – Die verrücktesten Gesetze der Welt“ von Dr. RomanLeuthner kommt bereits äußerlich ziemlich schick in schwarzemEinband mit goldener Schrift daher. Auf 144 Seiten wird der Leserdann auf eine Weltreise entführt, die sogar ein Ziel hat: nämlichdie kuriosesten Gesetze dieser Welt aufzustöbern. Und diedie gefundenen Gesetze sind wirklich vielfältig; was auch für dasSpektrum der hervorgerufenen Emotionen gilt. Zwischen lautenLachern („In Idaho ist es untersagt, auf einem Kamel sitzend zuangeln“, „In Norwegen dürfen nur männliche Hunde und Katzenkastriert werden, Weibliche jedoch nicht sterilisiert“), ungläubigemStaunen („In China dürfen ertrinkende Menschen nicht gerettetwerden, da nicht in ihr Schicksal eingegriffen werden darf “)und Kopfschütteln („In Arkansas darf ein Mann seine Frau schlagen,allerdings nicht öfter als einmal im Jahr“) ist alles dabei. Vorweggibt es zudem eine einleitende Erläuterung, wie Gesetzeentstehen und welchen tieferen Sinn sie haben.Auch einige, vorwiegend amerikanische, Gerichtsurteilewerden in Kurzfassung vorgestellt.Das Buch kann auch wunderbar zu einemSpiel abgewandelt werden; einfach ein Gesetzvorlesen und der Rest versucht zu erraten,welches Land sich das wohl einfallenlassen hat.Kurzweilig, unterhaltsam und preislichein Fest. Frohes Staunen!Dr. Roman LeuthnerNackt duschen streng verboten –Die verrücktesten Gesetzeder WeltBassermann Verlag 2009144 SeitenISBN 978-3809421849Ladenpreis: 4,99 €Gut zu wissen – schließlich steht die letzte Feier des Jahres kurz bevor:Eine private Haftpflichtversicherung darf eine Schadenersatzleistungennach einem Feuerwerks-Unfall in der Silvesternachtnicht mit der Begründung verweigern, der Unfall habe sich bei einer„gefährlichen und ungewöhnlichen Beschäftigung ereignet“. Dennselbst in Fällen, in denen kaum zu bezweifeln ist, dass gefährlichgehandelt wurde - vorliegend das Abbrennen von selbstgebasteltemSprengstoff auf der Hand - ist zu berücksichtigen,dass man auf Silvesterfeiern für gewöhnlich dazuneige, „leichtsinnig“ zu handelt und man dies auchdürfe. OLG Hamm v. 19.02.1995, 20 U 165/98.Man darf sogar einmalig volltrunken ausrasten:Beleidigt eine volltrunkene Mieterin ihre Vermieterinin der Silvesternacht (hier mit „Schlampe“und „Miststück“) und wirft sie Blumentöpfe vordie Wohnungstür der Hausbesitzerin, so kann ihrwegen des einmaligen Ausrasters die Wohnungnicht gekündigt werden. Im Wiederholungsfalljedoch - weil sie nun um die Wirkung von Alkoholbei ihr weiß - kann sie vor die Tür gesetztwerden. AG Köln v. 03.11.1998, 210 C 148/98.Silvester darf ‘s etwas leichtsinnig sein!Behauptet ein Landwirt, dass seine 40 Kühe durch die Lichtreflexeund Knallgeräusche eines in rund 500 Meter Entfernung stattfindendenFeuerwerks in der Form traumatisiert worden seien, dasssie sich nicht mehr melken ließen, muss der Veranstalter des Feuerwerksdennoch keinen Schadenersatz zahlen. In dem Fall hatte derBauer 26.000 Euro für eine neue Herde gefordert. Nach der Sprengstoffverordnungmüssen Dritte nur vor solchen Gefahren geschütztwerden, die „typischerweise bei der Verbrennungexplosionsgefährlicher Stoffe entstehen“, so dasGericht. LG Oldenburg, 1 O 2457 /06.Knaller müssen „unauffindbar“ seinKauft eine Mutter mit ihrem (13jährigen) SohnFeuerwerkskörper, so muss sie dafür sorgen, dassder Junge die Knaller nicht finden kann, wennsie (ganztags) berufstätig ist. Bewirft er ein Mädchenmit den Donnerschlägen, so muss die Mutterwegen der Verletzung ihrer AufsichtspflichtSchmerzensgeld (hier in Höhe von 1.000 €) zahlen,wenn das Mädchen wegen Hörschäden eineWoche im Krankenhaus liegt. LG München I v.12.07.2001, 31 S 23681/00.Aber: Ein Knallkörper ist kein unbemannter FlugkörperDer Besitzer eines Wohn- und Geschäftshauses verlangte Schadensersatzfür eine durch einen Feuerwerkskörper zerbrochene Schaufensterscheibevon seiner Wohngebäudeversicherung. In den Versicherungsbedingungenstand, dass auch Schäden durch „unbemannte Flugkörper“ersetzt werden. Da die Versicherung die Zahlung verweigerte, verklagteder Geschäftsmann sie. Das Landgericht stellte fest, dass es sich beiKnallkörpern nicht um einen „unbemannten Flugkörper“ handle undwies die Klage ab. Landgericht Saarbrücken v. 30.09.2004, 2 S 354/03.Und wenn die Milch vom Feuerwerk sauer wird…An Silvester keine Betriebskosten mehr abrechnenFaxt ein Vermieter seine Betriebskostenabrechnung erst am Silvesterabendum 19 Uhr des Jahres für das Vorjahr an den Anwaltseines Mieters, so ergibt sich „aus der Natur des Tages“, dass zudiesem Zeitpunkt niemand mehr in der Kanzlei tätig war und dieAbrechnung folglich erst am 2. Januar - und somit nicht fristgemäß- beim Mieter zugegangen ist. Der Vermieter musste deshalb aufeine Nachzahlung von 612 Euro verzichten. Frohes Neues! AG Kölnv. 21.04.2005, 210 C 31/05.IurratioAusgabe 4 / 2012235

SchwerpunktEINFÜHRUNG IN DIE INTERNATIONALE SCHIEDSGERICHTSBARKEITvon Dr. Christian Leisinger und Dr. Lars Markert (Stuttgart)Christian Leisinger ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Gleiss Lutz in Stuttgart. Er ist spezialisiert auf Schiedsgerichtsbarkeit undgrenzüberschreitende Prozessführung. Der Schwerpunkt seiner anwaltlichen Tätigkeit liegt auf kapitalmarktrechtlichen, gesellschaftsrechtlichenund allgemein zivilrechtlichen Streitigkeiten. Unter anderem ist er regelmäßig als Parteivertreter in nationalenund internationalen Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren tätig.Lars Markert ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Gleiss Lutz in Stuttgart. Er ist spezialisiert auf Schiedsgerichtsbarkeit und grenzüberschreitendeProzessführung mit einem besonderen Schwerpunkt auf Investor-Staat-Schiedsverfahren. Er berät zuinternationalen Aspekten des Wirtschaftsrechts und ist unter anderem regelmäßig als Parteivertreter in nationalen und internationalenSchiedsverfahren und Gerichtsverfahren tätig.A. EiNlEitUNGDer nachfolgende Beitrag dient als Einführung in die internationaleSchiedsgerichtsbarkeit, die eine Alternative zur Beilegung vonStreitigkeiten vor staatlichen Gerichten darstellt. Streitigkeiten übervermögensrechtliche Ansprüche (vgl. § 1030 Abs. 1 ZPO) – insbesondereim unternehmerischen Verkehr – werden national wie internationalimmer häufiger vor Schiedsgerichten ausgetragen. 1 Trotzdieses Umstandes ist das Schiedsverfahrensrecht in der juristischenPflichtausbildung bisher noch kein fester Bestandteil. Es gewinntaber immer mehr an Bedeutung, was sich etwa dadurch zeigt, dassjährlich Wettbewerbe unter Studenten der Rechtswissenschaftenstattfinden, bei denen ein fiktiver Fall zu Grunde gelegt wird und dieStudenten jeweils eine der Parteien vertreten. Zu nennen ist etwa derWillem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, der jährlichin Wien und Hongkong stattfindet. Bei dieser internationalenMoot Court Veranstaltung setzen sich Studenten von Universitätenaus aller Welt mit einem Fall aus dem UN-Kaufrecht im Rahmen desWettbewerbes auseinander. Zudem gibt es mit dem Frankfurt InvestmentArbitration Moot Court und dem Foreign Direct InvestmentMoot mittlerweile zwei weitere Wettbewerbe, bei denen Schiedsverfahrenauf Basis des Völkerrechts simuliert werden.Entscheiden sich die Parteien für Beilegung ihrer Streitigkeit durchein Schiedsgericht, ist Voraussetzung, dass sie die ansonsten zuständigenstaatlichen Gerichte durch Rechtsgeschäft ausschließen. Dieserfolgt durch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung. Beachtetwerden muss allerdings, dass im Bereich der privaten Schiedsgerichtsbarkeitdie staatlichen Gerichte nicht völlig ausgeschlossenwerden können, da ihnen die Funktion zukommt, in Schiedsverfahrenunterstützend tätig zu werden und den Schiedsspruch aufEinhaltung verfassungsrechtlich gewährter Verfahrensgrundsätzezu überprüfen. Wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens inDeutschland liegt, findet das 10. Buch der ZPO Anwendung (§ 1025Abs. 1 ZPO) 2 .Neben der Handelsschiedsgerichtsbarkeit spielt auch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit,die Streitigkeiten zwischen Staatenund ausländischen Investoren regelt, eine immer wichtigere Rolle. 31 Hoffmann, SchiedsVZ 2010, 96; Markert/Wilske, SchiedsVZ 2010, 62.2 Der Einfachheit halber gehen wir nachfolgend, soweit nicht anders angegeben, bei derBeschreibung der Verfahrensschritte davon aus, dass sich der Schiedsort in Deutschland befindet(hierzu unter D.I.1.).3 Zum Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten siehe Schöbener/Markert, Das International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Organisation,Verfahren und aktuelle Entwicklungen, ZVglRWiss (105) 2006, 65 ff.Grundlage für diese speziellen Schiedsverfahren ist heutzutage regelmäßigeine entsprechende Regelung in bilateralen völkerrechtlichenAbkommen zweier Staaten, die den Schutz privater Investoren beiAuslandsaktivitäten in einem der Vertragsstaaten zum Zweck haben.Zudem ist der Bereich des Sportrechts zu nennen, bei dem Streitigkeitennormalerweise von Schiedsgerichten unter Ausschluss derstaatlichen Gerichtsbarkeit ausgetragen werden. 4 Bei den VerbandsundVereinsschiedsgerichten im Bereich der Sportschiedsgerichtsbarkeithandelt es sich häufig jedoch nicht um echte Schiedsgerichte,weil dort die Entscheidungsträger mehrheitlich beim Verband- oderVerein angesiedelt sind und damit nicht die für Schiedsrichter erforderlicheUnabhängigkeit aufweisen.Nachfolgend wird die Schiedsgerichtsbarkeit zunächst von weiterenFormen der Streitschlichtung abgegrenzt (B.). Im Anschluss sollendie Vorteile und Besonderheiten gegenüber Verfahren vor staatlichenGerichten hervorgehoben werden (C.), bevor wir näher auf dieSchiedsvereinbarung als Grundlage eines jedes Schiedsverfahrenseingehen (D.). Anschließend gilt es die wichtige Thematik der Zuständigkeiteines Schiedsgerichts und ihrer Überprüfbarkeit durchdie staatlichen Gerichte zu beleuchten, (E.) um anschließend auf dieMöglichkeit und Besonderheiten von durch Schiedsinstitutionen administrierterSchiedsverfahren einzugehen (F.). Weitere interessanteAspekt stellen der Ablauf und die Grundzüge des schiedsrichterlichenVerfahrens dar (G.). Abschließend wenden wir uns der Beendigungdes Schiedsverfahrens zu und zeigen hierbei die Grundsätzeder Aufhebung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs durch staatlicheGerichte auf (H.).B. ABGrENZUNG ZU ANdErEN ForMEN dEr AUSSErGErichtlichENStrEitSchlichtUNGSchiedsverfahren sind von anderen Formen der außergerichtlichenStreitschlichtung abzugrenzen, deren gebräuchlichste Formen wirnachfolgend kurz vorstellen. Bei einem Mediationsverfahren versuchendie Streitparteien mit Hilfe eines Mediators eine einvernehmlicheLösung des Konflikts zu erreichen, ohne dass der Mediator selbstden Streit entscheidet. Im Gegensatz zur Mediation wird in einemSchiedsverfahren durch den oder die Entscheidungsträger eine bindendeEntscheidung getroffen, welcher die Wirkung eines rechtskräftigengerichtlichen Urteils zukommt. 5 Zu trennen ist die Schiedsgerichtsbarkeitauch von der Schlichtung, bei der ein neutraler Drit-4 Zur Einführung siehe Vieweg, JuS 1983, 825 ff.5 Näher hierzu Nistler, JuS 2010, 685 ff.236IurratioAusgabe 4 / 2012

Schwerpunktter den Streitparteien sein Schlichtungs- oder Vergleichsergebnis zurAnnahme vorlegt, ohne aber den Streit bindend zu entscheiden. Abzugrenzenist schließlich auch das Schiedsgutachten (§§ 317 ff. BGB),das eine einzelne Sach- oder Rechtsfrage (etwa das Bestehen einesMangels oder des Verschuldens) eines Streitkomplexes, nicht aberden Streit selbst, verbindlich klärt und auf einem speziellen Schiedsgutachtenvertragder Parteien beruht.c. vortEilE UNd BESoNdErhEitEN dEr SchiEdSGErichtS-BArKEit GEGENüBEr vErFAhrEN vor StAAtlichEN GErichtENEs gibt viele Gründe für die Parteien, gerade bei grenzüberschreitendenStreitigkeiten den Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit zuvereinbaren. Die Vorteile und Besonderheiten werden nachfolgendkurz dargestellt.i. vortEilEInsbesondere bei internationalen Sachverhalten haben Schiedsverfahrenals Konfliktlösungsmechanismus gegenüber Verfahren vorstaatlichen Gerichten regelmäßig erhebliche Vorteile. 6 Im Vergleichzur staatlichen Gerichtsbarkeit kann die Schiedsgerichtsbarkeit beisachgerechter Verfahrensgestaltung der schnellere und effizientereWeg der Streitbeilegung darstellen. 7 Die Parteien können das Verfahreneinvernehmlich auf den Streitgegenstand anpassen, wie sogleichbei den Besonderheiten (II.) näher erläutert wird. Hierdurchlassen sich insbesondere bei hohen Streitwerten Verfahrenskosteneinsparen. 8 Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist der Wegvor Schiedsgerichte auch häufig deshalb die bevorzugte Option derStreitschlichtung, weil hiermit ein neutrales Forum gewählt werdenkann und keine Partei vor die Gerichte der anderen Partei ziehenmuss. 9 Hinzu kommt, dass ein Schiedsverfahren gegenüber demstaatlichen Verfahren teilweise als die schonendere, die Partei- undGeschäftsbeziehung weniger belastende Alternative gesehen wird.Im Gegensatz zu den meisten Verfahren vor staatlichen Gerichtenbedarf es in Schiedsverfahren auch keiner Vertretung durch Rechtsanwälte,wobei in der Praxis dennoch regelmäßig Rechtsanwälte dieParteivertretung übernehmen. Weiterhin werden die Nichtöffentlichkeitdes Verfahrens und regelmäßig auch die Vertraulichkeitspflichtder Beteiligten eines Schiedsverfahrens von den Parteien alszentrale Vorteile eines Schiedsverfahrens angesehen, 10 insbesonderewenn es darum geht, Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Ein weiterergroßer Vorteil gegenüber staatlichen Gerichtsurteilen ist die fastweltweite erleichterte Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen aufGrundlage des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennungund Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958 (nachfolgend„New Yorker Übereinkommen“). 11ii. BESoNdErhEitENSchiedsverfahren weisen gegenüber Verfahren vor staatlichenGerichten mehrere Besonderheiten auf. Zentrales Merkmal vonSchiedsverfahren ist die Freiheit der Schiedsparteien zur Gestaltungdes Verfahrens. 12 So ermöglicht der Grundsatz der Parteiautonomiedie Wahl besonders qualifizierter Personen als Schiedsrichter, dieWahl der Verfahrenssprache und des Ortes des Verfahrens. Zudem6 Vgl. Wolff, in: JuS 2008, 109.7 Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Auflage 2012, S. 14.8 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 163.9 Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 57 f.10 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 143 ff.11 BGBl 1961 II S. 121.12 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 3.können der Gegenstand der Streitentscheidung, die Reichweite derEntscheidungskompetenz des Schiedsgerichts und die nähere Ausgestaltungdes Verfahrens von den Parteien einvernehmlich oder überdie Wahl der anwendbaren Schiedsregeln bestimmt werden. Eineweitere Besonderheit von Schiedsverfahren ist das grundsätzlicheFehlen von Berufungs- und Revisionsmöglichkeiten. 13 Dies ist einerder wichtigsten Gründe, warum man Schiedsverfahren häufig einekürzere Verfahrensdauer als Gerichtsverfahren zuspricht. 14Auch wenn zwischen den Parteien eine Schiedsvereinbarung besteht,ist die Parteiautonomie insoweit eingeschränkt, als die staatlichenGerichte zur Unterstützung und Kontrolle des Schiedsverfahrens zuständigbleiben. So können die staatlichen Gerichte bei der Bildungdes Schiedsgerichts (§ 1035 ZPO), bei der Beweisaufnahme (§ 1050ZPO) sowie bei Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes(§ 1041 ZPO) unterstützend tätig werden. Eine (begrenzte) Überprüfungdes Schiedsgerichts durch staatliche Gerichte findet schließlichim Rahmen des Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahrens(§§ 1059 ff. ZPO) statt.d. SchiEdSvErEiNBArUNG AlS GrUNdlAGE dES SchiEdSvEr-FAhrENSGrundlage jedes Schiedsverfahrens im Bereich von Wirtschaftsstreitigkeitenist die Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien, die imFolgenden näher betrachtet wird.i. AllGEMEiNES ZUr SchiEdSvErEiNBArUNGFür das deutsche Schiedsverfahrensrecht bestimmt § 1029 ZPO, dassdie Schiedsvereinbarung eine vertragliche Vereinbarung mit demInhalt darstellt, Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnisendgültig unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einerschiedsrichterlichen Entscheidung zu unterwerfen. Obwohl mit demAbschluss einer Schiedsvereinbarung grundsätzlich der Verzicht aufden staatlichen Rechtsschutz verbunden ist, ist die Vereinbarkeiteiner solchen Vereinbarung mit Art. 92 GG anerkannt, weil dieserArtikel nur die staatliche Rechtsprechung betrifft und kein Rechtsprechungsmonopoldes Staates begründet. 15ii. wEitErE rEGlUNGSMöGlichKEitEN iN dEr SchiEdSvEr-EiNBArUNGIn einer Schiedsvereinbarung können die Parteien neben dem Ausschlusseiner Entscheidung durch die zuständigen staatlichen Gerichteden Schiedsort, die Besetzung des Schiedsgerichts, die Sprachedes Verfahrens und, soweit nicht schon anderweitig geschehen, dasanwendbare materielle Recht regeln.1. SchiEdSortGerade in Verfahren mit ausländischen Beteiligten ist es ratsam, denOrt des schiedsrichterlichen Verfahrens bereits in der Schiedsvereinbarungfestzulegen. Denn dieser bestimmt nicht etwa in ersterLinie, wie man vielleicht zunächst meinen könnte, den Ort an demdie Schiedsverhandlung stattfinden soll. Der Schiedsort ist ein juristischesKonzept, das es erlaubt, in internationalen Sachverhaltenmit mehreren Anknüpfungspunkten das auf das Schiedsverfahren13 Hierzu etwa Harbst, SchiedsVZ 2007, 22 ff.14 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 155 ff.15 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, S. 598, Rn. 228 ff.IurratioAusgabe 4 / 2012237

Schwerpunktanwendbare nationale Recht zu bestimmen. Haben die Partien denSchiedsort zum Beispiel in Deutschland, oder einer bestimmtenStadt in Deutschland gewählt, so sind auf das Verfahren die Vorschriftendes zehnten Buchs der ZPO anzuwenden. Zudem richtetsich die örtliche Zuständigkeit der staatlichen Gerichte nach demSchiedsort (§ 1062 ZPO). Der Ort, an dem die mündlichen Verhandlungenstattfinden, kann mit dem Schiedsort übereinstimmen,jedoch auch losgelöst vom Schiedsort gewählt werden (§ 1043 Abs. 2ZPO). Parteien die mit dem Schiedsort Frankfurt implizit die Anwendbarkeitder Vorschriften des Zehnten Buchs der ZPO vereinbart haben,können durchaus einvernehmlich festlegen, sich für die mündlichenVerhandlungen in der Schweiz zu treffen.2. ANwENdBArES rEchtBei der Wahl des materiellen Rechts können sich die Parteien nebenstaatlichen Rechtsordnungen auch für nichtstaatliches Recht (softlaw) entscheiden oder das Schiedsgericht zur Entscheidung nachBilligkeit ermächtigen (§ 1051 ZPO). Das von den Parteien grundsätzlichfrei wählbare für die Entscheidung in der Sache anwendbareRecht ist jedoch vom anwendbaren Schiedsverfahrensrecht zu unterscheiden,das sich nach dem Schiedsort richtet.3. Ad-hoc odEr iNStitUtioNEllES SchiEdSvErFAhrENIn der Schiedsvereinbarung können die Parteien auch regeln, ob sieihre Streitigkeiten auf Grundlage der Regeln einer von den Parteienzu benennenden Schiedsinstitution, oder im Wege eines sogenanntenAd-hoc Verfahrens, also eines Verfahrens ohne Administrationdurch eine Schiedsinstitution, austragen wollen (s. ausführlich untenF.). Entscheiden sich die Schiedsparteien für ein institutionelles Verfahren,bieten die jeweiligen Schiedsinstitutionen Formulierungsbeispielefür eine Schiedsvereinbarung. Diese sollten von den Parteienregelmäßig übernommen werden, um nachträgliche Streitigkeitenüber Wirksamkeit und Reichweite der Schiedsvereinbarung zu vermeiden.iii. rEchtSNAtUr dEr SchiEdSvErEiNBArUNGDie Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung wird unterschiedlich beurteilt.Eine Ansicht qualifiziert die Schiedsvereinbarung rein prozessual,wohingegen andere in der Schiedsvereinbarung einen materiellenVertrag über prozessrechtliche Beziehungen sehen. 16 Eine vermittelndeAnsicht nimmt einen gemischten Vertrag an, der sowohlprozessuale als auch materielle Elemente in sich vereint. Durchgesetzthat sich mittlerweile wohl die Ansicht, die eine Schiedsvereinbarungtrotz materiell-rechtlicher Nebenpflichten als Prozessvertragqualifiziert. 17iv. wirKSAMKEitSvorAUSSEtZUNGEN dEr SchiEdSvErEiN-BArUNGEine Schiedsvereinbarung schließt eine Entscheidung durch diesonst zuständigen staatlichen Gerichte nur dann aus, wenn sie bestimmteWirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt. Hierzu muss dieSchiedsvereinbarung zunächst ein bestimmtes Rechtsverhältnis bezeichnen(sog. Bestimmtheitserfordernis). 18 Es ist daher ratsam, denAnwendungsbereich der Schiedsvereinbarung möglichst weit zu16 Voit, in: Musielak, ZPO, § 1042, Rn. 3.17 BGH NJW 2009, 1962, 1964 mwN.18 Etwa Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28, 29.fassen, um künftige Streitigkeiten über den Umfang der Schiedsvereinbarungzu vermeiden. Weiterhin ist bei der Frage der Wirksamkeiteiner Schiedsvereinbarung zwischen formellen und materiellenUnwirksamkeitsgründen zu differenzieren. In formeller Hinsichtgenügt für Schiedsverfahren mit Schiedsort in Deutschland grundsätzlichjede Form der Nachrichtenübermittlung, die den Nachweiseiner Schiedsvereinbarung sicherstellt. Allerdings ist bei Beteiligungeines Verbrauchers nach § 1031 Abs. 5 ZPO eine eigenhändige Unterzeichnungauf einer Urkunde erforderlich, die nur die Schiedsvereinbarungenthält. Formfrei wirksam sind dagegen bloße Verfahrensregelungen,mit denen die Parteien die Ausgestaltung und denAblauf des Verfahrens vereinbaren können. In materiell-rechtlicherHinsicht gelten die allgemeinen Unwirksamkeitsgründe wie etwa die§§ 105 Abs. 1, 134, 138 BGB. Ein wichtiger Grundsatz in internationalenSchiedsverfahren, der sich in Deutschland in § 1040 Abs. 1S. 2 ZPO wiederfindet, ist die sog. Doctrine of Separability. Diesebestimmt, dass die Nichtigkeit des Hauptvertrages nicht die in ihmenthaltene Schiedsklausel erfasst, sodass § 139 BGB nicht gilt. Damitwird vermieden, dass bei Streit über die Wirksamkeit eines Vertragesautomatisch auch ein Schiedsverfahren über diese Streitfrage ausgeschlossenwäre oder zumindest ebenfalls im Streit stünde.Eine besondere Unwirksamkeit kann sich auch aus der fehlendenSchiedsfähigkeit ergeben. 19 Hierbei wird zwischen objektiver undsubjektiver Schiedsfähigkeit unterschieden. Nach § 1030 Abs. 1ZPO ist die objektive Schiedsfähigkeit bei vermögensrechtlichenAnsprüchen grundsätzlich gegeben und weiterhin dann, wenn dieAnsprüche Gegenstand eines Vergleichs sein können. Die subjektiveSchiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 a ZPO) regelt die Fähigkeit einerPartei, eine Schiedsvereinbarung abzuschließen und liegt regelmäßigbei Rechts- und Geschäftsfähigkeit der handelnden Personen vor.v. wirKUNG dEr SchiEdSvErEiNBArUNGEine wirksame Schiedsvereinbarung hat zur Folge, dass der Beklagtenvor einem staatlichen Gericht die Schiedseinrede gegen die Zulässigkeitder Klage erheben kann (§ 1032 ZPO) (hierzu ausführlichersogleich unter E.I.). Bei der Wirkung einer Schiedsvereinbarung istzu beachten, dass diese grundsätzlich lediglich die Parteien bindet.Allerdings ist nach dem Grundsatz des § 401 BGB eine Übertragungder Schiedsvereinbarung durch Einzel– oder Gesamtrechtsübertragungmöglich. Eine Erstreckung der Schiedsbindung auf verbundeneUnternehmen (group of companies doctrine) wird von deutschenGerichten hingegen abgelehnt.E. ZUStäNdiGKEit dES SchiEdSGErichtS UNd PrüFUNGdUrch diE StAAtlichEN GErichtEBereits bei Beginn des schiedsgerichtlichen Verfahrens können Fragenüber die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts oder der staatlichenGerichte auftreten. Wie ausgeführt, ist die Zuständigkeit einesSchiedsgerichts grundsätzlich dann gegeben, wenn zwischen denParteien über den Streitgegenstand eine wirksame Schiedsvereinbarungabgeschlossen wurde (§§ 1029, 1032 ZPO). Die Wirksamkeitund Reichweite der Schiedsvereinbarung ist bei Beginn eines Verfahrenszwischen den Parteien häufig streitig. Anerkannt ist zunächst,dass dem Schiedsgericht eine sog. Kompetenz-Kompetenz zur Prüfungder eigenen Zuständigkeit zukommt (§ 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO).Eine solche Kompetenz muss gesetzlich begründet sein und kannsich nicht lediglich aus der Schiedsvereinbarung ergeben. Ansonsten19 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, S. 598, Rn. 278 ff.238IurratioAusgabe 4 / 2012

ergäbe sich das Zirkelschlussproblem, dass ein Schiedsgericht, dassich für unzuständig erklärt, ex ante überhaupt nicht für die Entscheidungzuständig gewesen wäre. Da den Parteien die Möglichkeitverbleibt, die Entscheidung des Schiedsgerichts anschließend durchein staatliches Gericht überprüfen zu lassen (vgl. § 1040 Abs. 3 ZPO),verbleibt das „letzte Wort“ beim staatlichen Gericht. Bei dem Verfahrenzur Prüfung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts ist danachzu unterscheiden, ob ein Verfahren zunächst vor einem staatlichenGericht oder vor einem Schiedsgericht eingeleitet wird.i. KlAGE vor EiNEM StAAtlichEN GErichtReicht eine Partei zunächst Klage vor einem staatlichen Gericht ein,stellt § 1032 Abs. 3 ZPO zunächst klar, dass auch in diesem Fall nochein schiedsrichterliches Verfahren eingeleitet werden kann. In dem Verfahrenvor dem staatlichen Gericht muss die beklagte Partei, die sichauf die Schiedsvereinbarung berufen möchte, dann die sog. Schiedseinredenach § 1032 Abs. 1 ZPO erheben (sog. Rügeobliegenheit).Bei Erhebung der Schiedseinrede prüft das staatliche Gericht, ob derStreitgegenstand einer wirksamen Schiedsvereinbarung unterliegt undweist, falls dies der Fall ist, die Klage vor Gericht als unzulässig ab.ii. ErhEBUNG EiNEr SchiEdSKlAGEWird hingegen zunächst Schiedsklage erhoben, ist danach zu unterschieden,ob das Schiedsgericht bereits gebildet wurde. Bis zurBildung des Schiedsgerichts kann eine Partei, die ein schiedsrichterlichesVerfahren für unzulässig erachtet, beim zuständigen Oberlandesgerichteine Klage erheben, die auf Feststellung der Unzulässigkeitdes schiedsrichterlichen Verfahrens gerichtet ist (§§ 1032 Abs. 2,1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Nach Bildung des Schiedsgerichts könnenEinwände gegen die Zuständigkeit hingegen zunächst nur im Rahmendes Schiedsverfahrens geltend gemacht werden (§§ 1032 Abs.2, 1040 Abs. 2 ZPO). Die Rüge der Unzuständigkeit ist nach § 1040Abs. 2 S. 1 ZPO spätestens mit der Klagebeantwortung beim Schiedsgerichtvorzubringen.Wenn sich das Schiedsgericht für zuständig hält, kann es nach § 1040Abs. 3 S. 1 ZPO eine Entscheidung durch Zwischenentscheid treffen.In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nachschriftlicher Mitteilung der Entscheidung des Schiedsgerichts beimOberlandesgericht am Sitz des Schiedsgerichts (§ 1062 Abs. 1 Nr. 2ZPO) eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Erachtet sich dasSchiedsgericht hingegen für unzuständig, ist nach Auffassung desBGH das staatliche Gericht an diese Entscheidung gebunden. 20 Sofernder Beklagte im Schiedsverfahren ohne genügende Entschuldigungdie Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nicht rügt oder gegenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts nicht fristgemäß vorgeht,kann der Beklagte nach Erlass des Schiedsspruchs sich auch in einemAufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO nicht mehr erfolgreich aufdie Unzuständigkeit des Schiedsgerichts berufen.F. iNStitUtioNEllE UNd Ad-hoc SchiEdSvErFAhrENDie Schiedsparteien haben die Wahl, das Verfahren vor einem Adhoc-Schiedsgerichtoder vor einer Schiedsinstitution auszutragen.Entscheiden sich die Parteien für die vertragliche Einbindung einerSchiedsinstitution, übernimmt diese als dauerhaft bestehende Einrichtungdie organisatorische Abwicklung des Verfahrens. Insbesonderestellt die Schiedsinstitution eine Verfahrensordnung, die sogenannteSchiedsordnung zur Verfügung, die die verfahrensrechtliche20 BGH, SchiedsVZ 2003, 39.Erkrankungendes Skelett- undBewegungsapparates10.000 €8.000 €6.000 €4.000 €Psyche undNervenkrankheitenSCHEITERT JURA AM EXAMEN, HABEN2.000 €SCHEITERT ES AN IHRER GESUNDHEIT, H0 €monatliches BruttoeinkommenBU-Rente VersorgungswerkDJP DEUTSCHE Quelle: Eigene JURISTENPOLICE Darstellung mit Werten des VW · HH BERUFSUNFÄHIGSKEITSSCTop-Versicherungsschutz durch die VOLKSWOHL BUND LebensversicheruIm Rahmen der DJP erhalten Jurastudenten unter 30 Jahren einen bis zvergünstigten Startertarif, das schont den Geldbeutel & bietet bereits imStudium vollen VersicherungsschutzNach Versorgungswerk Abschluss des Studiums kann DJP die Angebot Berufsunfähigkeitsrente Volkswohl bunD ohne eGesundheitsprüfung Leistung nur bei 100%iger BU erhöht werden, Leistung damit schon passt bei 50%iger sich BU der Versicherungsan das Abstrakte steigende Verweisung auf Einkommen anderen Beruf möglich an Verzicht auf abstrakte VerweisungAbgabe der Zulassung - Rückkehr ausgeschlossen*Zahlbeitrag Quelle: Eigene für Jurastudent DarstellungnachZwischenprüfung, männlich, 22 Jahre, 1.000 Euro mtl. BU-Rente, bisLebensversicherung a.G. [Tarif SBUJ, Berufsgruppe 1+, Überschüsse Stand 2011, nicht garantiert]24%15%11%Krebs und andere Unfällebösartige Geschwülste Sonstige25%25%Rückkehr in den anwaltlichen Beruf möglichRentenlückemax. RentenhöheerreichtWeitere Informationen zur DJP erhalten Sie unter:WWW.JURISTENPOLICE.DEDJP Deutsche Juristenpolice · Schopenstehl 20 · 20095 HamburgTelefon 040 / 20 90 765 - 54· DJP@juristenpolice.de239

SchwerpunktGrundlage für das Verfahren bildet. 21 Schiedsinstitutionen unterstützendie Parteien bei der Erledigung der Streitigkeit (Zustellungder Schiedsklage, Konstituierung des Schiedsgerichts, Übermittlungder Schriftsätze etc.) und sind teilweise mit rechtlichen Befugnissen(Kompetenzprüfung, Ernennungsstelle, Ergebniskontrolle etc.)ausgestattet. 22 Die meisten Institutionen verfügen zudem über eineSchiedsrichterliste, aus der die Schiedsrichter für die einzelne Streitigkeitgewählt werden können. Im internationalen Wirtschaftsverkehrentscheiden sich die Parteien häufig für die Regeln der InternationalenHandelskammer (ICC) und bei nationalen Sachverhaltenist die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) die amhäufigsten gewählte Schiedsinstitution. Zudem gibt es eine Vielzahlvon branchenspezifischen Schiedsinstitutionen (z.B. das Schiedsgerichtdes Deutschen Kaffeeverbandes in Hamburg), die für die Parteiengeeignete Verfahrensregeln und eine Auswahl geeigneter Entscheidungsträgerzur Verfügung stellen.Die Ad-hoc Schiedsgerichtsbarkeit zeichnet sich dadurch aus, dassdie Schiedsrichter die Aufgabe der Verfahrensführung und die organisatorischeAbwicklung des Verfahrens ohne Unterstützung durcheine Schiedsinstitution übernehmen. 23 Für Hilfe bei der Konstituierungdes Schiedsgerichts, Ersatzbestellung von Schiedsrichtern undandere Fragen der Unterstützung des Schiedsverfahrens sind subsidiärdie staatlichen Gerichte am Schiedsort zuständig (§ 1035 ZPO).Besonders die von der Kommission der Vereinten Nationen für internationalesHandelsrecht (UNCITRAL) entworfene Schiedsordnung(UNCITRAL Arbitration Rules) wird gerne für Ad-hoc Verfahrengenutzt, weil sie trotz fehlender Administration durch eineSchiedsinstitution ein bewährtes Regelwerk darstellt. Teilweise wirdder Begriff der Ad-hoc Schiedsgerichtsbarkeit auch dahingehendverstanden, dass die Parteien nicht nur auf die Administration desVerfahrens durch eine Schiedsinstitution verzichtet haben, sondernzudem überhaupt keine Verfahrensregeln vor Ausbruch der Streitigkeitvereinbart haben. Aber auch in solchen Fällen lassen sich überdie Wahl des Schiedsortes und die damit erfolgende Verankerung innationalen Schiedsverfahrensvorschriften die notwendigen Grundregelnfür das Schiedsverfahren bestimmen.G. vErFAhrEN vor dEM SchiEdSGErichtNachfolgend wird auf die Grundzüge des schiedsrichterlichen Verfahrenseingegangen und hierbei der Beginn des Verfahrens, die Bildungdes Schiedsgerichts und das Verfahren zur Beweisaufnahmenäher betrachtet.i. BEGiNN dES SchiEdSvErFAhrENS UNd rEchtlichE FolGENZum Beginn eines Schiedsverfahrens enthalten die ZPO und die Regelnder Schiedsinstitutionen nähere Angaben. Nach § 1044 S. 1 ZPObeginnt das schiedsrichterliche Verfahren an dem Tag, an dem derBeklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen,empfangen hat. § 1044 ZPO regelt die Einleitung des Verfahrensund ist von der Übermittlung der Schiedsklage (§ 1046 Abs. 1 ZPO)an das Schiedsgericht und den Beklagten zu unterscheiden. Der Antragmuss als konstitutive Bedingung die Mindestvoraussetzungendes § 1044 S. 2 ZPO erfüllen: Neben der Bezeichnung der Parteienund der Angabe des Streitgegenstandes, bedarf es eines Hinweisesauf die Schiedsvereinbarung. 2421 Wolff, in: JuS 2008, 108, 109.22 Münch, in Münchener Kommentar ZPO, 3. Auflage 2008, Vorb. §§ 1025 ff. Rn. 11.23 Wolff, in: JuS 2008, 108, 109.24 Münch, in Münchener Kommentar ZPO, 3. Auflage 2008, § 1044 Rn. 13.Im Bereich institutioneller Schiedsverfahren wird für den Beginndes Verfahrens häufig nicht zwischen Vorlageantrag und Klage unterschieden.Regelmäßig wird für den Beginn des Schiedsverfahrensan den Zeitpunkt des Eingangs des das Verfahren eröffnenden Dokumentsbei der Schiedsinstitution angeknüpft und die Zustellungan den Beklagten erfolgt durch die Schiedsinstitution und wird vonder Zahlung eines Vorschusses für die Verfahrenskosten abhängiggemacht. 25 Die inhaltlichen Voraussetzungen an den Inhalt eines solchenAntrages sind bei institutionellen Verfahren regelmäßig strengerals nach § 1044 S. 2 ZPO. 26Der Beginn des Verfahrens hat Bedeutung für die damit verbundenenprozessualen und materiell-rechtlichen Auswirkungen. In prozessualerHinsicht verhindert der Beginn des schiedsrichterlichenVerfahrens, dass die Streitparteien denselben Streitgegenstand einemweiteren Schiedsgericht vorlegen (sog. Schiedshängigkeit). Der Beginndes Schiedsverfahrens begründet jedoch keine Rechtshängigkeitnach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, sodass ein Rückgriff auf Anrufungstaatlicher Gerichte zu diesem Zeitpunkt weiterhin möglich bleibt. 27Vereinbaren die Parteien nichts Abweichendes, begründet die Zustellungdes Antrags an den Beklagten die Hemmung der Verjährungder Ansprüche (§ 204 Nr. 11 BGB). Diese Wirkung tritt unabhängigdavon ein, ob ein Schiedsrichter benannt oder das Schiedsgerichtbereits konstituiert ist. Umstritten ist, ob die Hemmung der Verjährungauch dann eintritt, wenn sich später die Unzuständigkeit desSchiedsgerichts herausstellt. 28 Der Beginn des schiedsrichterlichenVerfahrens führt auch zum Verzug des Schuldners (§ 286 Abs. 1 S. 2BGB) mit den Folgen einer verschärften Haftung nach den §§ 292,987, 989, 991, 994 Abs 2, 996 BGB. Der Beginn des Verfahrens begründetzudem einen Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 BGB. 29ii. BildUNG dES SchiEdSGErichtSDie Freiheit der Parteien zur Gestaltung des Schiedsverfahrens zeigtsich insbesondere bei der Besetzung des Schiedsgerichts. Regelmäßigist ein Schiedsgericht mit drei Schiedsrichtern besetzt, von denen jedePartei einen wählt. Die beiden von den Parteien benannten Schiedsrichterbestimmen dann den dritten Schiedsrichter als Vorsitzenden(§§ 1034, 1035 ZPO), wobei in der Praxis häufig die Parteien einengewissen Einfluss ausüben können. Möglich ist auch, dass sich dieParteien auf einen Einzelschiedsrichter einigen, der von den Parteiengemeinsam bestimmt wird. Verweigert eine Partei ihre Mitwirkungbei der Bildung des Schiedsgerichts, erfolgt auf Antrag eine Bestimmungdurch das zuständige Oberlandesgericht (§§ 1035 Abs. 3, 1062Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Im Bereich institutioneller Schiedsverfahren enthaltendie Schiedsordnungen spezielle Regelungen zur Bildung desSchiedsgerichts (z.B. § 12 DIS-SchO, Art. 12, 13 ICC-SchO).Probleme bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts könneninsbesondere bei sog. Mehrparteienverfahren auftreten, bei denensowohl auf Kläger- als auch auf Beklagtenseite mehrere Parteien vomSchiedsspruch erfasst werden. Beispiele hiefür sind etwa Beschlussmängelstreitigkeiteneiner Kapitalgesellschaft oder Streitigkeiten innerhalbeiner Anspruchskette, etwa bei der Durchführung komplexerGroßprojekte. Da die Schiedsvereinbarung lediglich die Parteienerfasst, die die Schiedsvereinbarung geschlossen haben, bedarf es25 Vgl. § 6.1, 7 DIS-SchO, Art. 4 Abs. 2, Abs. 5 ICC-SchO.26 Vgl. § 6 DIS-SchO („Klage“); Art. 4 ICC-SchO („Schiedsklage“).27 Zum Ganzen Münch in Münchener Kommentar ZPO, 3. Auflage 2008, § 1044 Rn. 29 f.28 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 767; wegendes Wortlauts des § 204 Nr. 11 BGB wird dies überwiegend bejaht, siehe etwa Wilke, RIW 2007,189, 193 mwN.29 Voit in Musielak ZPO, 9. Auflage 2012, § 1044 Rn. 6.240IurratioAusgabe 4 / 2012

Schwerpunktstets einer zusätzlichen Vereinbarung aller am Verfahren beteiligtenund zu beteiligenden Personen. Bei Abschluss einer solchen Schiedsvereinbarungist insbesondere das prozessuale Grundrecht jederPartei zu beachten, dass diese bei der Bildung des Schiedsgerichtsmitwirken kann. 30iii. vErFAhrENSGrUNdSätZE UNd BEwEiSAUFNAhMEDie Durchführung des Verfahrens regelt das Schiedsverfahrensrechtam Schiedsort. Im Übrigen können die Parteien die Gestaltung desVerfahrens beeinflussen, wobei eine bestimmte „Normenhierarchie“gilt. Zunächst gelten die zwingenden gesetzlichen Regelungen desRechts des Schiedsortes (lex arbitri). Liegt der Schiedsort in Deutschland,müssen trotz der grundsätzlichen Parteiautonomie bestimmteVerfahrensgrundsätze gewahrt werden, um die Anerkennung undVollstreckbarkeit des Schiedsspruchs zu gewährleisten (§ 1042 Abs.1 ZPO). 31 Bei diesen Verfahrensgrundsätzen handelt es sich etwaum das Gebot des rechtlichen Gehörs, den Grundsatz der Gleichbehandlungder Parteien und das Verbot des Richtens in eigener Sache.32 Kann von den gesetzlichen Regelungen abgewichen werden,gilt die Vereinbarung zwischen den Parteien, mit der sie die Regelneiner Schiedsinstitution, nichtstaatliches Recht (soft law) oder besondereParteivereinbarungen zur Anwendung bringen können.Für die Beweisaufnahme werden in internationalen Schiedsverfahrenhäufig die IBA Rules on the Taking of Evidence in InternationalArbitration zur Anwendung gebracht. Dieses Regelwerk wurdevon der International Bar Association herausgegeben und vereinbartdie Grundsätze des Common Law, mit denen des uns bekanntenkontinentaleuropäischen Ansatzes. Die IBA bezweckte mit dem Erlassdieser Regeln den Parteien und Schiedsrichtern ein effizientes,kostengünstiges und faires Verfahren für die Beweisaufnahme in internationalenSchiedsverfahren zur Verfügung zu stellen. So sehendie IBA-Beweisregeln bestimmte Verfahren für die Beibringung vonDokumenten, Zeugen und Sachverständigen vor, wie sie in den unterschiedlichenRechtssystemen verwendet werden. Unmittelbar zurAnwendung kommen diese Regeln nur dann, wenn sie von den Parteienvereinbart wurden. Dies ist zu jedem Zeitpunkt des Schiedsverfahrensmöglich.Schließlich gilt für das Schiedsgericht nach § 1042 Abs. 4 ZPO einbeschränkter Untersuchungsgrundsatz und es kann das Verfahrengrundsätzlich nach freiem Ermessen führen.h. BEENdiGUNG dES SchiEdSvErFAhrENS UNd voll-StrEcKUNG dES SchiEdSSPrUchSIn diesem Abschnitt legen wir die Grundzüge der Beendigung einesSchiedsverfahrens und der Aufhebung und Vollstreckung einesSchiedsspruchs dar.i. BEENdiGUNG dES SchiEdSvErFAhrENSGrundsätzlich endet ein Schiedsverfahren mit dem Erlass einesSchiedsspruchs (§ 1056 Abs. 1 ZPO). Nach § 1055 ZPO wirkt dieserzwischen den Parteien wie ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil.Zudem kann ein Schiedsverfahren durch einen Vergleich der Parteienenden, den das Schiedsgericht im Wege eines Schiedsspruchs mitvereinbartem Wortlaut festhalten kann (§§ 1053, 1054 Abs. 2 ZPO).Ferner besteht die Möglichkeit das Verfahren durch Beschluss desSchiedsgerichts zu beenden (§ 1056 Abs. 2 ZPO), wenn hierfür einentsprechender Anlass besteht (z.B. Säumnis des Klägers oder Rücknahmeder Schiedsklage). Bei Beendigung des Verfahrens entscheidetdas Schiedsgericht über die Kosten (§ 1057 Abs. 1 ZPO).Endet das Schiedsverfahren durch Erlass eines Schiedsspruchs, sinddie Förmlichkeiten des § 1054 ZPO zu beachten. Insbesondere istder Schiedsspruch zu begründen. § 1058 ZPO erlaubt dem Schiedsgericht,den Schiedsspruch auf Antrag der Parteien oder aus eigenemAntrieb zu berichtigen und zu ergänzen.ii. AUFhEBUNG UNd vollStrEcKUNG dES SchiEdSSPrUchSObwohl Schiedssprüche nach deutschem Recht unter den Parteiendie Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils haben(§ 1055 ZPO), stellt der Schiedsspruch noch keinen Vollstreckungstiteldar. Zum Vollstreckungstitel wird der Schiedsspruch vielmehrerst durch gerichtliche Entscheidung im Vollstreckbarerklärungsverfahren(§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a ZPO). Bei der Vollstreckung ist danachzu unterscheiden, ob es sich um einen inländischen oder ausländischenSchiedsspruch handelt. Ein inländischer Schiedsspruch liegtdann vor, wenn das Schiedsgericht seinen Sitz in Deutschland hatte(§ 1025 Abs. 1 ZPO). Die obsiegende Partei muss die Vollstreckbarerklärungbeantragen, wenn die unterlegene Partei ihren Pflichtennicht freiwillig nachkommt (§ 1060 Abs. 1 ZPO). Ein Schiedsspruch,bei dem das Schiedsgericht seinen Sitz im Ausland hatte, muss anerkanntund für vollstreckbar erklärt werden, um die Zwangsvollstrekkungim Inland zu ermöglichen (§ 1061 ZPO), wobei für Deutschlandals Vertragsstaat das New Yorker Übereinkommen zur Anwendunggelangt. 33 Für die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchensind nach § 1062 ZPO die Oberlandesgerichte sachlich zuständig, dienach § 1063 Abs. 1 ZPO durch Beschluss entscheiden. Gegen Entscheidungenim Vollstreckbarerklärungsverfahren ist die Rechtsbeschwerdezum BGH möglich (§ 1065 ZPO).iii. GrüNdE ZUr AUFhEBUNG odEr vErSAGUNG dErvollStrEcKUNG voN SchiEdSSPrüchENEin Schiedsspruch kann nur dann aufgehoben oder seine Vollstrekkungversagt werden, wenn bestimmte Gründe hierfür vorliegen,die im Folgenden näher betrachtet werden. Gegen einen inländischenSchiedsspruch kann eine Aufhebung nach § 1059 Abs. 2 und3 ZPO beantragt werden. Des Weiteren kommt eine Aufhebung imRahmen des Vollstreckbarerklärungsverfahren in Betracht (§ 1060Abs. 2 ZPO). Allgemein zu beachten ist, dass die staatlichen Gerichtegrundsätzlich keine inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchsvornehmen dürfen (sogenanntes Verbot der révision au fond). 34 Dasstaatliche Gericht darf daher nicht untersuchen, ob das Schiedsgerichtden Streit „richtig“ entschieden hat. 35 Im Übrigen ist bei denAufhebungsgründen danach zu unterscheiden, ob es sich um eineninländischen oder ausländischen Schiedsspruch handelt.1. iNläNdiSchE SchiEdSSPrüchEErfolgreich ist ein Antrag zur Aufhebung eines Schiedsspruchs nur,wenn einer der Aufhebungsgründe des § 1059 ZPO vorliegt. DieAufzählung der Aufhebungsgründe in § 1059 ZPO ist dabei erschöp-30 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 2818 ff.31 Die Wahrung der Verfahrensgrundsätze ist erforderlich, um eine gleichwertige Alternative zumstaatlichen Zivilprozess zu gewährleisten, vgl. BT/Drs. 13/5272, S. 46.32 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 1289 ff.33 Wolff, in: JuS 2008, 108, 113.34 Wolff, in: JuS 2008, 108, 112.35 BGH SchiedsVZ 2008, 40, 42.IurratioAusgabe 4 / 2012241

Schwerpunktfend. 36 Die in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO genannten Aufhebungsgründemüssen von dem Antragsteller geltend gemacht werden, wohingegendie in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genannten Gründe von Amts wegenzu berücksichtigen sind. 37 Bei den von Amts wegen zu beachtendenAufhebungsgründen besteht – entgegen des missverständlichenWortlauts – kein Ermessensspielraum. Vielmehr muss das staatlicheGericht in einem solchen Fall den Schiedsspruch zwingend aufheben.38 Wird der Schiedsspruch aufgehoben, bestimmt § 1059 Abs. 5ZPO, dass das Schiedsgericht erneut zu entscheiden hat.Von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründen sinddie fehlende Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes (§ 1059 Abs. Nr.2 a ZPO) und der Verstoß gegen die (deutsche) öffentliche Ordnung(§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO). Im Gegensatz zur fehlenden Schiedsfähigkeitwird der Verstoß gegen den ordre public vielfach als Aufhebungsgrundvorgebracht. Eine Verletzung des ordre public liegtnach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn der Schiedssprucheine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichenZusammenlebens regelt, oder wenn er mit deutschenGerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruchsteht. 39 Es wird zwischen dem materiell-rechtlichen und dem verfahrensrechtlichensowie dem nationalen und internationalen ordrepublic unterschieden. 40 Zum materiell-rechtlichen ordre publiczählen etwa zwingende Vorschriften des Kartellrechts, zum verfahrensrechtlichenordre public insbesondere der Grundsatz des rechtlichenGehörs und das Recht der Parteien auf ein faires Verfahren. 41Eine Unterscheidung zwischen dem nationalen und dem internationalenordre public wird deshalb vorgenommen, weil bei der Vollstrekkungausländischer Schiedssprüche wegen der geringeren Verbindungzu Deutschland ein geringeres Interesse an der Einhaltung nationalerGrundsätze besteht. 42 Insgesamt ist festzuhalten, dass eine Verletzungdes ordre public nur selten bejaht wird und deutsche Gerichte hier einensehr restriktiven Ansatz vertreten. Die in US-Gerichten teilweise verbreiteteGewährung eines Strafschadensersatzes würde, wenn in einemSchiedsspruch enthalten, aber beispielsweise an der Hürde des ordre publicscheitern.verträgen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchenunberührt bleiben: 45 Das Gericht hat den ausländischenSchiedsspruch anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären,wenn eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt (Art. II UNÜ)und keine Versagungsgründe nach Art. V UNÜ entgegenstehen. DerKatalog in Art. V UNÜ enthält im Wesentlichen die Aufhebungsgründedes § 1059 ZPO, der Art. V UNÜ nachgebildet ist. Auch beiausländischen Schiedssprüchen besteht in der deutschen Rechtsprechungeine vollstreckungsfreundliche Tendenz, sodass die Versagungder Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der Praxisdie Ausnahme darstellt.J. FAZitGerade bei internationalen Sachverhalten entscheiden sich dieParteien zur Beilegung ihrer Streitigkeiten häufig für die Durchführungeines Schiedsverfahrens. Die Vorteile gegenüber Verfahrenvor staatlichen Gerichten bestehen für die Parteien insbesonderein der Möglichkeit einer flexiblen Gestaltung desVerfahrens und in der erleichterten internationalen Vollstreckbarkeiteines Schiedsspruchs. Im Einklang mit der fortschreitendenGlobalisierung internationaler Wirtschaftsbeziehungendürfte die Schiedsgerichtsbarkeit daher immer stärkere Akzeptanzerlangen. Dies sollte sich langfristig auch auf die juristischeAusbildung auswirken und es ist zu hoffen, dass –zumindest im Kontext des internationalen Wirtschafts- und Prozessrechts– die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ihren verdientenPlatz in Vorlesungen erkämpft. Bis dahin hoffen wir mitunserer Kurzdarstellung der wichtigsten Grundzüge den Leserneugierig gemacht und zur vertieften Befassung mit der Materieangeregt zu haben. Im Lichte unserer praktischen Erfahrungenmit diesem äußert spannenden Bereich könnten wir dies zumindestvoller Überzeugung empfehlen.Die in § 1059 Abs. Nr. 1 ZPO aufgelisteten Gründe, müssen vom Antragstellerbegründet geltend gemacht werden. § 1059 Abs. 2 Nr . 1ZPO enthält als Aufhebungsgründe das Fehlen der Schiedsfähigkeit,die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, die Verletzung vonVerfahrensvorschriften und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts.Beruft sich der Antragsteller auf die Verletzung von Verfahrensvorschriftenoder auf die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts, muss diesgrundsätzlich bereits im Schiedsverfahren gerügt worden sein, weilsonst die Präklusion droht (§§ 1027, 1040 Abs. 2 S. 3 ZPO).2. AUSläNdiSchE SchiEdSSPrüchEAusländische Schiedssprüche können nicht von deutschen staatlichenGerichten aufgehoben werden. Diesen ist stattdessen, wennentsprechende Gründe vorliegen, die Anerkennung im Inland zuversagen. 43 Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischerSchiedssprüche richtet sich nach dem New Yorker Übereinkommens(nachfolgend UNÜ), 44 wobei die Vorschriften in anderen Staats-36 Geimer, in Zöllner, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 1059 ZPO, Rn. 9.37 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, Rn. 2175.38 Kröll/Kraft, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, Arbitration in Germany, § 1059, Rn. 40.39 BGH NJW-RR 1991, 757; Harbst, SchiedsVZ 2007, 22, 23.40 BGH NJW 2007, 772, 774.41 BVerfG NJW 2004, 2149, 2150.42 Zum Ganzen Harbst, SchiedsVZ 2007, 22, 23.43 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, S. 522, Rn. 2175.44 BGBl 1961 II S. 121.45 Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage 2008, S. 598, Rn. 2502.242IurratioAusgabe 4 / 2012

TitelthemaSie suchenetwas Passendes?Dann kommen Siedoch zu uns.Arbeiten Sie mit Rechtsanwälten zusammen,die wissen, worauf es ankommt.GSK STOCKMANN + KOLLEGEN sucht regelmäßig für ihre Haupttätigkeitsfelder Corporate, Real Estate,Banking und Öffentliches WirtschaftsrechtPRAKTiKANTEN, REfERENdARE uNd BERufSEiNSTEiGER (M/W).Als mittelständische Sozietät gehören wir zu den führenden nationalen Wirtschaftskanzleien mit internationalemNetzwerk. unsere Anwälte bescheinigen GSK eine „sehr persönliche Atmosphäre“, einen „fairenumgang“ miteinander und eine „gute Work-Life-Balance“. Mit Teilnahme an der GSK Akademie bilden sichunsere Berufsträger intern fort und werden langsam auf die kommenden Herausforderungen ihrer Karrierevorbereitet.Bei GSK arbeiten Sie in einem kleinen, hoch qualifizierten Team im direkten Kontakt zum Partner. BereichernSie uns mit Eigeninitiative, Engagement und einer großen Portion Neugier.Weiterführende informationen erhalten Sie auf unserer Website unter www.gsk.de, in umseren unternehmensprofilauf XiNG sowie in einem persönlichen Gespräch.Überzeugen Sie sich selbst.gSK. Der UnterSchieD.BeRlIN DÜSSelDORF FRANKFURT/M. HAMBURG HeIDelBeRG MÜNCHeN STUTTGART BRÜSSel SINGAPURIn Kooperation mit: Nabarro in Großbritannien, August & Debouzy in Frankreich, Nunziante Magrone Iurratio in Italien und Roca Junyent in Spanien (www.ourwayofdoinginternationalbusiness.com)Ausgabe 4 / 2012243

SchwerpunktZur Frage der unmittelbaren Haftung von Vorstand und Geschäftsführerbei Insolvenzverschleppung – Alternative Betrachtungsweisenvon stud. iur. Alexander Kunerth und stud. iur. Oliver Gerson (Passau)Oliver Gerson (Jahrgang 1990) studiert derzeit im 7. Fachsemester an der Juristischen Fakultät der Universität Passau. Er absolviertedas Schwerpunktstudium im Bereich „Völkerrecht und Strafrecht“ und arbeitet seit dem Jahr 2011 am Lehrstuhl fürDeutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht von Herrn Prof. Dr. RobertEsser, Universität Passau.Alexander Kunerth (Jahrgang 1990) studiert derzeit ebenfalls im 7. Fachsemester an der Juristischen Fakultät der UniversitätPassau. Er absolvierte das Schwerpunktstudium im Bereich „Gesellschaftsrecht und Steuerrecht“ und arbeitet seit dem Jahr2012 als studentische Hilfskraft bei Partnerschaft Flick Gocke Schaumburg in Berlin.A. EiNFührUNGi. diE löSUNG dEr h. M. - § 15 A iNSo AlS SchUtZGESEtZSobald eine Kapitalgesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldetist, trifft Vorstand und Geschäftsführer eine Insolvenzanmeldepflichtnach § 15a I InsO. Diese Pflicht wird häufig und gerne „vergessen“.In der Folge tritt die Gesellschaft als solvent auf, schließt weiterhinVerträge ab und erhält Leistungen, obwohl sie die Verbindlichkeitennicht mehr erfüllen kann. Daraus kann sowohl denNeugläubigern, als auch den Altgläubigern, die aufgrund einesDauerschuldverhältnisses Leistungen nach Insolvenzreife erbrachthaben, ein mitunter erheblicher Schaden entstehen. Einigkeitbesteht darüber, dass zumindest Neugläubigern nicht nur einQuotenschaden 1 gegen Vorstand und Geschäftsführer zustehensoll, sondern dass ihnen darüber hinaus ein Anspruch in Höheihres negativen Interesses erwächst. Sie sind so zu stellen, wie siestünden, wenn die insolvente Gesellschaft nie ihr Vertragspartnergeworden wäre. Jedoch besteht Uneinigkeit hinsichtlich des einzuschlagendenrechtlichen Weges. Die Verfasser setzen sich in folgendemBeitrag kritisch mit zwei vertretenen Lösungsansätzen auseinanderund zeigen Alternativen auf, die sowohl einen Anspruch fürNeugläubiger, als auch für Altgläubiger, die mit der Gesellschaft ineinem Dauerschuldverhältnis stehen, begründen. Der Gang der Darstellungerfolgt dabei anhand eines einfachen Beispielfalls, der sichauf eine Aktiengesellschaft bezieht. Die Ausführungen sind auf dieRechtslage bei Interaktionen einer GmbH ohne weiteres übertragbar.B. BEiSPiElSFAllV, Vorstand der A-AG, kauft am 1.2.2012 Waren im Wert von 100.000€ für die AG bei Händler G ein. Bereits am 1.1.2012 konnte die A-AGauslaufende Kredite nicht mehr bedienen und war unrettbar überschuldet.Einen entsprechenden Insolvenzantrag nach § 15a I InsOhat V allerdings bis zum 1.2.2012 nicht gestellt. G hat bereits erfolglosseinen Kaufpreisanspruch bei der A-AG geltend gemacht.Abwandlung:Die A-AG ist seit 1.1.2000 Mieterin von Büroräumen bei G zueinem monatlichen (Gesamt-) Mietzins von 20.000 €. Ansonstenwie Ausgangsfall.1 Quotenschaden ist die Differenz des tatsächlichen Verlusts des Gläubigers im Verhältnis zudemjenigen Schaden, der eingetreten wäre, wenn der Pflicht aus § 15a I InsO nachgekommen wäre;vgl. Wellhöfer/Peltzer/Müller, § 10 Rn. 80.1. SchUtZGESEtZdoGMAtiKDie Frage, ob und in welcher Höhe G bei V einen Schadensersatzanspruchgeltend machen könnte, beantworten Rechtsprechungund der überwiegende Teil der Literatur folgendermaßen: Mit derEinordnung des § 15a I InsO als Schutzgesetz im Sinne des § 823 IIBGB, erwächst G ein deliktischer Anspruch auf sein negatives Interessegemäß § 249 BGB (Kontrahierungsinteresse) gegen V. 2 EineRechtsnorm ist nur dann Schutzgesetz, wenn sie zumindest aucheinen bestimmbaren Personenkreis gegen die Verletzung eines bestimmtenRechtsguts schützen möchte. 3 § 15a I InsO dient vor allemdem Schutz des Rechtsverkehrs vor einer insolvenzreifen Gesellschaft.4 Darüber hinaus ist ihm ein individueller Schutz zuzugestehen,denn mittelbar werden so auch die zukünftigen Gläubiger derGesellschaft geschützt. Institutionsschutz ist kein Selbstzweck, sondernfärbt in der Regel auf den Individualschutz ab. 5 Allerdings ist zubeachten, dass § 823 II BGB eng in Zusammenhang mit § 823 I BGBzu verstehen ist. Grundsätzlich sollen nach § 823 I BGB Vermögensschäden,wie die im Problemaufriss dargestellten, nicht ersatzfähigsein. Daran ändert auch der Schutz der „sonstigen Rechte“ nichts.Voraussetzung für eine Einordnung ist die Vergleichbarkeit mit denvorstehend in § 823 I BGB genannten „absoluten Rechten“, die ihremWesen nach zwingend eine Zuordnungs- und Ausschlussfunktionbeinhalten. 6 Das Vermögen als solches ist kein „absolutes Recht“.Vermögen indiziert Leistungsfähigkeit, ist aber sonst nicht fassbar,so dass auch keine Möglichkeit besteht, es vor äußeren Einflüssenzu bewahren. 7 Ausgehend davon kann die Architektur des § 823BGB nicht mit jeder Rechtsnorm in Frage gestellt werden. Jede nurfahrlässige Verletzung irgendeiner Rechtspflicht würde dazu führen,dass das Vermögen als solches über den Umweg des § 823 II BGBgeschützt würde. 8 Das fragliche Schutzgesetz muss seinem Wesennach mehr sein als eine bloße Reflexion vermögenswerter Interessen.Diesen zwingenden Anforderungen kommt § 15a I InsO nicht nach.Mehr noch: Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass Vorstand und Geschäftsführereiner insolvenzreifen Gesellschaft die Pflicht trifft, dieseGesellschaft durch Insolvenzanmeldung vom Markt zu nehmen.2 MüKo-StGB/ Kiethe/ Hohmann § 15a InsO, Rn. 9 f.; BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 2200; BGHNJW 2005, 3137.3 Palandt/ Sprau, § 823 Rn. 57; MüKo-BGB/ Wagner § 823, Rn. 346.4 Braun/ Bußhardt, InsO, §15 a, Rn. 1 ff.; Kreft/ Kleindiek, InsO, § 15a, Rn. 1.5 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 77 II, S. 434.6 MüKo-BGB/ Wagner § 823 Rn. 142.7 MüKo-BGB/ Wagner § 823 Rn. 184; Canaris in: FS Larenz 1983, 27, 36.8 Vgl. Larenz/ Canaris, Schuldrecht II/2, § 77 II, S. 436.244IurratioAusgabe 4 / 2012

SchwerpunktKapitalgesellschaften sind ohne ihr Kapital nicht mehr lebensfähig.Konkreter also: wenn ein Zustand eingetreten ist, der die Position derGläubiger der Gesellschaft im Wert deutlich mindert, sodass das Vermögendie Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, ist eine unveränderte,die Autonomie der Gesellschaft wahrende Fortführung jenseitsdefinierter Zeitschranken nicht mehr zulässig. 9 Dazu bedarf es keinerspeziellen Norm. §15a I InsO hat klarstellenden Charakter. DiePflicht trifft die Organwalter schon aus ihrer Organstellung heraus,da diese sie verpflichtet, im Sinne der Gesellschaft zu handeln. DiePflicht ist kein Ausfluss speziell aus § 15a I InsO. Das Verkennen vonSelbstverständlichkeiten durch Vorstand und Geschäftsführer kannnicht genügen, um aus einer Norm, die abstrakt den Wirtschaftsverkehrschützt, eine Schutznorm mit drittschützendem Charakter zumachen. § 15a I InsO ist folglich kein Schutzgesetz. Damit scheideteine Konstruktion über § 823 II BGB, § 15a I InsO aus.2. KEiNE löSUNG Für GESchädiGtE AUS dAUErSchUldvErhältNiSSENGeschädigte Altgläubiger aus Dauerschuldverhältnissen kann dieh. M. mit ihrer Konstruktion nicht schützen, sie ist alleine auf denNeugläubiger gerichtet. Allen Altgläubigern steht nur ein Anspruchaus § 823 II BGB i.V.m. § 15a I InsO in Höhe ihres Quotenschadens 10zu, soweit ein solcher Schaden überhaupt besteht.ii. diE löSUNG dEr SoG. PASSAUEr lEhrE –cUlPA iN coNtrAhENdo1. BESoNdErES vErtrAUEN BEi vorStANdS- UNd GESchäFtS-FührErhANdElNAlternativ zur Lösung der h.M. kommt ein Anspruch des G gegenV aus culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 III, 241 II BGB, in Betracht.§ 311 III BGB ist Ausfluss der c.i.c. – Haftung und besitzt entgegenseinem Wortlaut einen offenen, konkretisierungsbedürftigenTatbestand, 11 denn grundsätzlich soll nur der Vertragspartner ausc.i.c. haftbar sein, nicht aber der Dritte. Eine solche Haftung lässt sichnur begründen, wenn der Dritte entweder ein besonderes, unmittelbareigenes wirtschaftliches Interesse 12 an dem Vertrag hat oderein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und so dieVertragsverhandlungen wesentlich beeinflusst.Die sogenannte Passauer Lehre 13 führt das Verschweigen der Umständevon V als Begründung für ein besonderes Vertrauen i.S.d.§ 311 III 2 BGB an, 14 welches V für sich in Anspruch nimmt, und folgerteine Haftung des V aus c.i.c., gerichtet auf den Kontrahierungsschadendes G, Zug-um-Zug gegen Abtretung des (nur noch quotalbestehenden) Anspruchs des G gegen die A-AG aus § 433 II BGBi.V.m. § 255 BGB.Allerdings erscheint es fraglich, inwieweit V besonderes Vertrauenfür sich in Anspruch nimmt, wenn er in seiner Funktion als Vorstandder A-AG dem G gegenübertritt. Die Materialien zu § 311 III2 BGB heben hervor, dass dieser Vertrauenstatbestand insbesondere fürSachwalter, also Sachverständige und kundige Dritte, gelten soll. 15 V leitetdas Vertrauen, dass G ihm entgegen bringt, allerdings nur aus seinerOrganstellung innerhalb der A-AG ab: Die A-AG ist als Gesellschaft ord-9 MüKo-InsO/Drukarezyk, § 18, Rn. 1.10 BGHZ 29, 100, 107 f. = NJW 1959, 623, 624; BGHZ 126, 181, 190.11 Palandt/ Grüneberg, § 311 Rn. 60; MüKo-BGB/ Emmerich § 311, Rn. 185 und zu folgendem.12 MüKo-BGB/ Emmerich § 311, Rn. 188 ff.13 Vgl. Altmeppen/ Wilhelm, NJW 1999, 673 f.; Idee von Flume, ZIP 1994, 337, 338 und K. Schmidt,NJW 1993, 2935.14 Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673, 680 f.15 Begr. BT-Drs. 14/6040, S. 163.nungsgemäß im Handelsregister eingetragen. Rechtsordnung und wirtschaftlicherVerkehr gehen davon aus, dass eine eingetragene AG solventist. Dieses Vertrauen leitet sich aus den Folgevorschriften ab, die danneingreifen, wenn die AG in Insolvenz fällt. Gemäß § 15a I InsO bestehtdie Pflicht des Vorstands, eine insolvenzreife Gesellschaft zur Insolvenzanzumelden. Dieser Antrag ist nach § 263 S. 2 und 3 AktG von Amtswegen durch das zuständige Gericht im Handelsregister einzutragen.Das HGB statuiert in § 15 I HGB einen Vertrauenstatbestand, der denGläubiger schützt, wenn eine solche eintragungspflichtige Tatsache nichteingetragen worden ist. V kann sich nach § 15 I HGB nicht auf die Insolvenzberufen und G hat auch keine positive Kenntnis. Die Unkenntnisdes G folgt nun allerdings nicht aus dem besonderen Vertrauen, dass Vfür sich in Anspruch genommen hat. Ein Vorstand wird sich in der Regelin Vertragsverhandlungen nicht persönlich für die Solvenz der von ihmvertretenen AG verbürgen. 16 Er hat dies auch gar nicht nötig, denn Ggeht davon aus, dass die A-AG solange solvent ist, bis sie als insolvent imHandelsregister eingetragen ist. Dieses Vertrauen findet sich auch nochan anderer Stelle: Eine in Liquidation befindliche Gesellschaft hat diesim Handelsregister einzutragen (§ 263 S. 1 AktG) und einen Zusatzzu tragen („in Liquidation“ oder „i. L.“, § 268 IV AktG). Auch hiergehen Rechtsordnung und wirtschaftlicher Verkehr davon aus, dasseine AG solange werbend und mit Gewinnerzielungsabsicht tätig ist,bis sie dieses Streben verliert. G bringt dem V folglich nur das Vertrauenentgegen, dass sich originär aus seiner Stellung als Vorstandergibt. Indem V die insolvenzreife verschweigt, erschüttert er nichtdas Vertrauen des G in die beschriebene Solvenz der A-AG. Diesesbesteht vielmehr weiterhin fort, da die Insolvenzreife für ihn nichterkennbar ist. Das Auftreten des V führt folglich nicht zu einer besonderenVertrauensstellung gegenüber G. Eine sogenannte Repräsentantenhaftung17 des V, wonach Vorstand und Geschäftsführer inBezug auf die Solvenz der von ihnen vertretenen Gesellschaft kraftihrer Organstellung besonderes Vertrauen ausstrahlen, kann im Ergebnisebenfalls nicht durchdringen. Sie ist unvereinbar mit Sinn undZweck des § 311 III 2 BGB. 18 V schafft zu keinem Zeitpunkt mehrVertrauen, als G ihm aufgrund seiner Organstellung innerhalb derA-AG bereits entgegenbringt. V tritt nicht einem Sachverständigenvergleichbar auf, sondern als Vorstand der A-AG.Auch hat V kein unmittelbar eigenes wirtschaftliches Interesse amVertragsabschluss zwischen G und der A-AG. Er profitiert mittelbardavon, dass sich das Betriebsvermögen der A-AG erhöht, wenn G vorleistet.Allerdings lässt sich daraus kein persönliches Interesse ableiten. 19Dieses besteht nur aus seiner Organstellung innerhalb der A-AG.Folglich kommt es auf im Einzelfall regelmäßig nicht vorliegende,besondere Umstände an, um eine Haftung des V zu begründen, daschon das besondere Vertrauen regelmäßig nicht bestehen wird.2. UNlöSBArKEit BEi SchädEN AUS dAUErSchUldvErhältNiSSENZwar erfasst die Passauer Lehre auch diejenigen Altgläubiger, diewie Neugläubiger ein besonderes Vertrauen nachweisen können.Dieser Nachweis kann allerdings regelmäßig nur gelingen, wenndie Gesellschaft kurz vor der Insolvenzreife steht. 20 Nicht zu lösenüber die c.i.c.- Haftung sind folglich die Fälle, in denen zwischen derGesellschaft und dem Gläubiger ein Dauerschuldverhältnis besteht,da insoweit der relevante Zeitpunkt des zu konstruierenden Vertrau-16 Vgl. BGHZ 14, 313, 318 = NJW 1954, 1525; BGH NJW 1997, 1233; NJW-RR 2006, 993, 994.17 Diese Idee geht zurück auf K. Schmidt, ZIP 1988, 1497, 1498.18 BGH ZIP 1993, 1543, 1547; zustimmend Flume, ZIP 1994, 337, 338.19 Hüffer, AktG § 93 Rn. 21; für die GmbH: Roth/Altmeppen, GmbHG § 43 Rn. 37.20 Altmeppen/ Wilhelm, NJW 1999, 673, 681.IurratioAusgabe 4 / 2012245

Schwerpunktenstatbestands in der Regel zu weit vor der Insolvenzreife der Gesellschaftangesiedelt ist. Der Gläubiger kann sich nur mit seinem um dieQuote reduzierten Anspruch an die A-AG halten. Damit führt auchdie Passauer Lehre in beiden Fallvarianten nicht zu dem gewünschten,dogmatisch befriedigenden Ergebnis.iii. AltErNAtivE BEtrAchtUNGSwEiSE – hAFtUNG AUS § 823ii BGB i.v.M § 263 StGBDer Gedanke der h. M. ist nunmehr erneut aufzugreifen und zu modifizieren.Wie bereits dargelegt, kann § 15a I InsO nicht als Schutzgesetzi.S.d. § 823 II BGB fungieren. Dennoch ist das Verhalten desV als deliktische Schädigung zu werten, weshalb eine Lösung über§ 823 II BGB näher liegt als eine vorvertragliche Schutzpflichtverletzung.Taugliche Schutznorm ist im skizzierten Fall regelmäßig der§ 263 StGB. Dieser ist, anders als 15a I InsO – der vor allem abstraktdem Schutz des Rechtsverkehrs vor einer insolvenzreifen Gesellschaftdient – unstreitig Schutzgesetz. Geschütztes Rechtsgut bei§ 263 StGB ist das Vermögen in seiner Gesamtheit als Inbegriff allerwirtschaftlichen Güter. 21 Der Betrug pönalisiert nicht die Täuschungan sich, sondern die konkret vermögensschädigende Täuschung einesDritten. 22 Hierbei sind im skizzierten Beispielsfall zwei Konstellationenzu unterscheiden: Zum einen die Strafbarkeit aus aktivemTun im Rahmen des Abschlusses des konkreten Kaufvertrages, zumanderen eine Strafbarkeit aus rechtswidrigem Unterlassen durchNichtbekanntgabe der drohenden Zahlungsunfähigkeit.1. BEtrUG GEM. § 263 i vAr.1 StGB dUrch ABSchlUSS dESKAUFvErtrAGESIm objektiven Tatbestand setzt der Betrug zunächst eine Täuschungvoraus, gem. Var. 1 das Vorspiegeln falscher Tatsachen, also das Behaupteneines in Wirklichkeit nicht vorliegenden Umstandes tatsächlicherArt als vorhanden oder gegeben. 23 V schließt mit Händler G einenKaufvertrag für die A-AG ab, obwohl er die drohende Zahlungsunfähigkeitkennt. Er spiegelt somit zum einen ausreichende Liquidität desVertragspartners (der Gesellschaft) vor und täuscht somit über die Erfüllungsfähigkeitals äußere Tatsache als auch über innere Tatsachen, nämlichden Erfüllungswillen, 24 denn sein Handeln ist nicht im Sinne der insolventenGesellschaft zu werten. Diese hat über §§ 93 III Nr.6, 92 II 2 AktG eineneigenen Anspruch gegen V. Sogar ein absolutes Schweigen des V ändertan dieser Wertung nichts, da sich G denken darf, dass nur Vorstände solventerAGs Geschäfte abschließen können, arg. e. aus § 15a I InsO (s.o.).Dieses sachgedankliche Mitbewusstsein genügt. 25 Bei schlüssig Miterklärtemkommt es nach h. M. auf den objektiven Empfängerhorizont unterBerücksichtigung der Verkehrsauffassung an. 26 Dadurch entsteht bei Gein Irrtum, der ihn kausal zu einer freiwilligen Vermögensverfügungveranlasst, nämlich zum Abschluss des Kaufvertrages, der ihn zur Übereignungder Sache, §§ 929 ff. BGB, verpflichtet. Dadurch entsteht demG auch ein Schaden. Er erwirbt mit Abschluss des Vertrages einen Anspruch,der wegen der Insolvenzreife der Gesellschaft relativ wertlos,da nicht vollständig vollstreckbar ist, und nur in Höhe seiner Quotebesteht. Dadurch ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits zu21 BGHSt 16, 220, 22; 34, 199.22 BGHSt 51, 10, 15; BGH wistra 06, 228, 229.23 Schönke/Schröder-Cramer/Perron, § 263, Rn. 6.24 Zu diesem schon RGSt 42, 40, 42; BGHSt 2, 325, 326; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 20, Rn. 33.25 BGH wistra 06, 421, 424; Fischer, § 263, Rn. 35.26 Wessels/Hillenkamp, § 13, Rn. 498; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, § 263, Rn. 11 ff.einer Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage gekommen. 27Dazu darf dem Bedrohten keine in seiner Macht liegende Möglichkeitzu Gebote stehen, den Umschlag der Gefahr in den endgültigen Verlustzu vermeiden. 28 Die AG ist bereits insolvent. Mit Abschluss des Vertrageswird G zum Neugläubiger, sodass sein Anspruch von der AG nur nochquotal in Proportion zu den Altgläubigern zu erfüllen ist. Damit liegtbereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts eine schadensgleicheVermögensgefährdung vor, die sich spätestens mit Anmeldung der Insolvenzdurch V zu einem Vollschaden vertieft (sog. Eingehungsbetrug).Im subjektiven Tatbestand wäre eine Ausflucht des V, nicht er selbst,sondern nur die AG erwerbe Eigentum an der Kaufsache, unschädlich.Die Bereicherungsabsicht erfasst sowohl die Selbst- als auch dieFremdbereicherung.Die objektive Rechtswidrigkeit der Bereicherung wiederum ergibtsich aus deren Anfechtbarkeit durch G, gem. §§ 142 I, 123 I BGB. Esbesteht kein rechtlicher begründeter Anspruch 29 der AG auf Behaltender Sache, weil G rechtsvernichtend anfechten kann. Der geschlosseneVertrag ist damit materiell-rechtlich rechtswidrig. 30 Im Strafprozesswürde ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB dennoch nichts an derRechtswidrigkeit ändern. G könnte den Vorsatzbeweis aber führen,indem er darauf verweist, dass die A-AG Handelsgewerbe i.S.d. § 3 IAktG i.V.m. § 6 II HGB ist und somit buchführungspflichtig, § 238 IHGB. Dass sich ein Vorstand nicht um die Liquidität der Gesellschaftim Klaren ist, obwohl ein Blick in die Bilanzen diese Einsicht sofortnährt, ist kaum vorstellbar, so dass auch ein Abstreiten des V im Ergebnisnicht durchdringen kann.Somit erwächst dem G ein Anspruch aus §§ 832 II BGB i.V.m § 263 IVar.1 StGB als Schutzgesetz auf Schadensersatz in Höhe seines negativenInteresses, § 249 I BGB.2. löSUNGSMöGlichKEit Für GESchädiGtE AUS dAUEr-SchUldvErhältNiSSENFraglich ist im Rahmen der Schädigung aus Dauerschuldverhältnissen,ob G als Altgläubiger einen Anspruch auf die entgangenenMietzahlungen i.H.v. 20.000 € haben kann. Zwar besagt der seit demrömischen Reich geltende Grundsatz der par conditio creditorum, 31dass Gläubiger einer insolventen Gesellschaft nur ihren jeweiligenQuotenschaden erhalten, insoweit also gleich behandelt werden müssen.Allerdings erkennt die Rechtsordnung an, dass dieser Grundsatzfür Neugläubiger keine Geltung erlangt. Einen vergleichbaren Fallbilden allerdings diejenigen Altgläubiger, die mit der Gesellschaftin einem Dauerschuldverhältnis stehen, wiederkehrende Leistungenbereits erbracht haben und nun erfolglos bei der Gesellschaft ihreGegenleistung geltend gemacht haben. Zuzugestehen ist, dass dieseAltgläubiger sich bereits vor Insolvenzreife der Gesellschaft im Rahmeneines Dauerschuldverhältnisses verpflichtet haben, sie sich mithindem Risiko einer Zahlungsunfähigkeit ihres Schuldners in derZukunft konkludent einverstanden erklärt haben (sog. clausularebus sic stantibus). 32 Jedoch ist die Situation des Dauerschuldgläubigerseine andere als die derjenigen Altgläubiger, die eineeinmalige Leistung erbracht und keine Gegenleistung erhaltenhaben: Sie hätten sich nämlich in Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeitihres Vertragspartners sofort von ihrer wiederkehrendenLeistungspflicht befreit, indem sie das Dauerschuld-27 BGHSt 51, 165, 177; nach Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 97 genügt sogar schon einerhebliches Risiko.28 LK-Schünemann, § 266, Rn. 146.29 BGHSt 3, 160, 162 f.; 19, 206, 215 f.30 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 124.31 „Cum iam par conditio omnium creditorum facta esset.“; vgl. Digeste L.7 § 7 D. Quae in fr. Cred. (42.8) Ulp.32 Fischer, § 263 Rn. 19.246IurratioAusgabe 4 / 2012

Schwerpunktverhältnis aufgelöst hätten. Wichtig ist hierbei insbesondere, dassdie Loslösung vom Vertrag noch vor Eintritt der Insolvenzreifeerfolgen muss, da § 112 InsO ansonsten eine Kündigung in der Insolvenzhindert. Ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft sind folglichaufzuteilen: Einerseits in die Ansprüche, die sie vor der drohendenInsolvenz gegen die Gesellschaft hatten, andererseits in die Ansprüche,die ihnen nach Insolvenzreife erwachsen sind.a) Schadensersatz aus § 823 ii BGB i. v. m. § 263 i var. i StGB durch dasweitere inanspruchnehmen der Mietsache trotz insolvenzreifeEine Täuschung durch aktives Tun ist deshalb abzulehnen, weil dermaßgebliche Zeitpunkt der des Vertragsschlusses ist. Der Vertragwurde allerdings noch vor der Insolvenzreife geschlossen, sodass zudiesem Zeitpunkt nicht getäuscht wurde.b) § 823 ii BGB i.v.m. §§263 i var. 3, 13 StGB durch die Nicht-AnmeldungIn Betracht kommt in Hinblick auf § 263 I Var. 3 StGB ein Betrugdurch Unterlassen, nämlich durch Nichtbenachrichtigung des Dauerschuldgläubigersbezüglich der drohenden Insolvenz der AG. Nachh. M. ist ein Betrug durch Unterlassen möglich. 33 Zunächst ist zu fragen,ob V durch pflichtgemäßes Tun den Schaden des G hätte abwendenkönnen, ob er zu diesem Tun von Rechts wegen verpflichtet war,vgl. § 13 StGB und, ob dieses Tun nach seinem sozialen Sinngehalteinem Täuschen durch aktives Tun entspricht. 34 Die Garantenstellungbei der Täuschung durch Unterlassen muss nicht umfassendhinsichtlich des Rechtsgutes „Vermögen“ sein. Hingegen muss denTäter eine besondere Wahrheitspflicht treffen. 35Fraglich ist somit, ob V die Pflicht trifft, den Vermieter G über diedrohende Insolvenzreife der A-AG aufzuklären. Diesbezüglich hatsich die Ansicht im Vergleich zur früheren Rechtslage geändert. Diefrüher h. M. ging davon aus, dass den Mieter (die Gesellschaft) ausTreu und Glauben die Pflicht treffe, seine eingetretene oder drohendeZahlungsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen. 36 Die neuereLehre verneint diese Herleitung aus § 242 BGB, weil sie schlichteprivatrechtliche Vertragspflichtverletzungen pönalisiere. Eine solcheAnnahme sei nur dann zu rechtfertigen, wenn zwischen Vermieterund Mieter ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe. 37 Es gehezu weit, jede Vertragsbeziehung als ausreichende Grundlage füreine Garantenpflicht anzunehmen sowie aus § 242 BGB eine generelleOffenbarungspflicht ableiten zu wollen. 38 Regelmäßig sei so derMieter nicht verpflichtet, eine nach Vertragsabschluss eingetreteneZahlungsunfähigkeit anzuzeigen. Im Einzelfall müssten Besonderheitenvorliegen, die ein Verschweigen als unzulässige Überbürdungdes Orientierungs- und Aufklärungsrisikos erscheinen lassen. 39Dann sei im Einzelfall auch ein Ableiten aus Treu und Glauben möglich.40 Bei geschäftlich erfahrenen Personen sei besondere Kenntnisder üblichen Gepflogenheiten zu verlangen. 41 Im vorliegenden Fallist diese Ansicht allerdings zu modifizieren. Ist der G ausnahmsweisekein geschäftlich erfahrener Marktteilnehmer, ergibt sich eineRechtspflicht zur Aufklärung durch V bereits aus seiner privilegiertenStellung kraft überlegenen Wissens. 42 Der unerfahreneG ist besonders schutzwürdig, weil es eine im Sinne eines red-33 Vgl. BGHSt 39, 392, 398; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 41.34 Wessels/Hillenkamp § 13, Rn. 503 ff.35 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 44.36 RGSt 66, 56; 70, 47; BGHSt 6, 198.37 BGHSt 33, 246; Rengier BT/1 § 13 Rn. 29; Wessels/Hillenkamp § 13, Rn. 506.38 Wessels/Hillenkamp § 13, Rn. 506.39 Wessels/Hillenkamp § 13, Rn. 506.40 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 44.41 Vgl. BGH NStZ 97, 186.42 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 20, Rn. 11f.lichen Geschäftsverkehrs unzulässige Überbürdung des Aufklärungsrisikosauf den unerfahrenen G darstellte, wenn G sich nichtdarauf verlassen dürfte, dass sein Vertragspartner, die A-AG, beidrohender Insolvenz ihre Dauerschuldgläubiger zumindest informiert.43 Zwar handelt es sich bei Dauerschuldverhältnisseneiner AG regelmäßig um ein Geschäft unter Kaufleuten. Dennochkann es, wie bereits dargelegt wurde, auf eine sonst gearteteVertrauensstellung des Vorstands nicht ankommen. § 15a I InsOnormiert ein Verbot, insolvenzreife Gesellschaften weiterhin aufdem Markt zu belassen. Anders als im Fall des Mieters, der seineprivate Zahlungsunfähigkeit verschweigt, geht es hierbei umdie Gesellschaft, deren Organwalter seinen Schutzpflichten gegenüberdem wirtschaftlichen Verkehr aus der InsO nicht nachkommt.Somit greift auch das Gegenargument, die Pönalisierungvertragsrechtlicher Pflichtverletzungen sei zu weitgehend, nicht.§ 15a I InsO ist keine Nebenpflicht, die sich aus dem Vertrag ergibt,sondern eine objektive Pflicht des Organwalters. Erforderlichist eine Eintragung ins Handelsregister, die somit auch demDauerschuldgläubiger positive Kenntnis verleiht. Gerade weil dasDauerschuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Vermieterdurch die Pflichten des Organwalters aus § 15a I InsO belastetist, gebieten Treu und Glauben, dass der Organwalter derGesellschaft dem Vermieter die drohende Zahlungsunfähigkeitder Gesellschaft mitteilt. Wenn der Geschäftsführer dies sogar insHandelsregister eintragen lassen muss, um potentielle Dritte zuschützen, so ist nur schwer annehmbar, nicht auch eine konkreteAufklärungspflicht hinsichtlich des G zu verlangen. V ist damitvon Rechts wegen verpflichtet, die drohende Insolvenz der A-AGdem G anzuzeigen. Ein weiteres gedankliches Problem ist in § 112InsO gelagert. Demnach kann der Dauerschuldgläubiger bei MietundPachtverträgern nach Eintritt der Insolvenzreife nicht mehrwegen der veränderten Liquiditätslage seines Schuldners kündigen.Fraglich ist demnach, ab welchem Zeitraum Gesellschaft oder Vorstanddie Informationspflicht gegenüber dem Dauerschuldgläubigertreffen soll. Es wäre nicht sinnvoll, von einer juristischen Person zuverlangen, alle Dauerschuldgläubiger bei jedem finanziellen Engpassüber die potenziell drohende Zahlungsunfähigkeit zu informieren.Zudem würde somit gleichzeitig die Regelung des § 112 InsO insLeere laufen, die auch dem Schutz der juristischen Person vorZerfall dient. 44 Allerdings normiert die InsO zwei verschiedeneStadien der Zahlungsunfähigkeit. Der Schuldner ist absolut zahlungsunfähig,wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichtenzu erfüllen, § 17 II InsO. Hingegen droht der Schuldnerzahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in derLage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunktder Fälligkeit zu erfüllen, § 18 II InsO. Dies ist eine Prognoseentscheidung.Sinn des § 18 I, II InsO ist folglich, dem drohend zahlungsunfähigenSchuldner einen Antragsgrund zu geben – mithineinen Anreiz, schneller als erwartet unter den „Schutz“ der InsOzu schlüpfen. Dadurch steigt einerseits die Wahrscheinlichkeit,dass der marode Schuldner durch das Insolvenzverfahren auf einegesunde, wirtschaftliche Basis zurückfindet, andererseits, dass dieInsolvenzmasse größer ist und folglich die jeweilige Quote für dieGläubiger günstiger ausfällt, als wenn der Schuldner durch weitereMisswirtschaft die Vermögenssituation weiter verschlechterthätte. Die Insolvenzantragspflicht nach § 18 Inso ist demnach einefreiwillige. Die Treuepflicht i. S. einer Wahrheitspflicht trifft dieGesellschaft und ihre vertretungsberechtigten Organe also realistischerweisenicht bei jedem vermeintlich drohenden Engpass.43 Vgl. die Rspr. zum „Unfallfahrzeug“ beim Gebrauchtwagenkauf, BayObLG NJW 94, 1078.44 MüKo-InsO-Bd. II/ Eckert, § 112, Rn. 1; Käppler/Prütting/Bork/Tintelnot § 112 InsO, Rn. 1.IurratioAusgabe 4 / 2012247

SchwerpunktLiegen allerdings die Vorraussetzungen der drohenden Zahlungsunfähigkeiti. S. d. § 18 II InsO vor, so ist vom Organwalter zuverlangen, die Dauerschuldgläubiger über die finanzielle Lage derGesellschaft zu informieren, um somit noch vor Eintritt der absolutenZahlungsunfähigkeit das Dauerschuldverhältnis aufzulösenund so der Kündigungssperre des § 112 InsO zu entgehen. Machtder Organwalter von diesem Antragsgrund keinen Gebrauch, obwohler um die schlechte wirtschaftliche Lage der Gesellschaftweiß, so trifft ihn also zumindest eine Anzeigepflicht gegenüberdem Dauerschuldgläubiger. Darin enthalten ist das Eingeständnis,dass (wenn nicht bereits geschehen) in Zukunft die Verbindlichkeitennicht mehr bedient werden können. Die Vermieter hättendann zum Beispiel einen außerordentlichen Kündigungsgrundnach § 543 BGB.Zwar mag § 112 InsO seine Berechtigung zum Schutz der juristischenPerson vor Zerfall haben. Ob er aber gleichzeitig, wie imBeispielsfall, den betrügerisch handelnden Vorstand einer AGschützen soll, wenn er absichtlich Dauerschuldgläubiger täuscht,um so über die Kündigungssperre trotz Weiternutzung der vereinbartenMietsache Mietzahlungen vorenthalten zu können, erscheintdoch zweifelhaft.Eine notwendige Garantenstellung des V gegenüber G kann sich nunauf zwei Arten ergeben, aus vertraglichen Pflichten oder aus Ingerenz.Aus der Stellung der A-AG als Vertragspartner, die V als Vorstandnach außen vertritt, treffen ihn die Aufklärungspflichten aus§ 241 II BGB i. V. m. § 15a InsO. (s. o.) V ist damit von Rechts wegenverpflichtet, die Insolvenz der A-AG dem G anzuzeigen, also Garanti. S. d. § 13 StGB.Die Garantenstellung könnte sich zudem aus Ingerenz ergeben.Ingerenz liegt vor, wenn der Täter eine objektive Rechtspflicht verletzt.Zwar fordert eine ältere Ansicht, dass sich Ingerenz nur ausder Verletzung einer solchen Norm ergeben könne, die gerade demSchutz des betroffenen Rechtsgutes dient. 45 Nach neuerer Ansicht istzur Abwendung des drohenden Erfolgs allerdings verpflichtet, werdurch vorangegangenes Verhalten die nahe Gefahr eines Schadenseintrittsgeschaffen hat. 46 Die Gefahr kann sowohl durch Tun 47 alsauch Unterlassen 48 herbeigeführt werden. Diese Gefahr ergibt sichwiederum aus § 15a I InsO. Daraus folgt: Indem V die insolvenzreifeA-AG nicht unverzüglich zur Insolvenz angemeldet hat, hat erden Vertrauenstatbestand, den Rechtsordnung und wirtschaftlicherVerkehr der Gesellschaft zugestehen, nicht ohne schuldhaftes Zögernaufgehoben. Er hat weiterhin eine abstrakte Gefahr geschaffen, indemdie A-AG trotz Insolvenzreife weiterhin als solvent angesehenwird. Die Verletzung der Anzeigepflicht des § 15a InsO ist auf jedenFall objektiv pflichtwidrig. Da objektiv pflichtwidriges Vorverhalteneine Garantenstellung begründet, hatte V eine solche inne.Das dauernde Unterlassen der Anmeldepflicht müsste für den Schadendes G ursächlich sein. Quasi-Kausalität ist zu bejahen, wennder Mieter das Dauerschuldverhältnis mit an Sicherheit grenzenderWahrscheinlichkeit gekündigt hätte, wenn er rechtzeitig überdie Insolvenz der A-AG informiert worden wäre und somit seinSchaden in Höhe der Gewährung der Mietsache nach Insolvenzreifehätte verhindert werden können. Mit Eintritt der Insolvenzreifegreift die Kündigungssperre des § 112 InsO. Ein in Höhe desausbleibenden Mietzinses entstehender Schaden wäre demnachnicht kausal im Verhalten des V, sondern gesetzlich in der InsObegründet. Auch hier ist demnach erheblich, dass der Vorstand45 BGHSt 37, 106, 115.46 BGH NStZ 1998, 84; BGH NJW 1999, 69, 71; BGH NStZ 2000, 414; Fischer, StGB § 13 Rn. 11.47 BGHSt 4, 22.48 Fischer, StGB § 13, Rn. 11.den Dauerschuldgläubiger im Zeitraum zwischen drohenderund absoluter Zahlungsunfähigkeit informieren muss. Nur dannist dem Dauerschuldgläubiger die Möglichkeit eingeräumt, sichnoch vom Vertrag zu lösen. Wartet V mit der Mitteilung überdie drohende Insolvenzreife bis zum tatsächlichen Eintritt ab,entsteht der Schaden auch kausal durch ihn. Würde man seinerechtzeitige Information hinzudenken, hätte der G mit an Sicherheitgrenzender Wahrscheinlichkeit versucht, sich vom Vertrag zulösen. Quasi-Kausalität liegt also vor.V hat sich folglich nach §§ 263 I Var. 3, 13 StGB strafbar gemacht.Für G bedeutet dies: Er ist so zu stellen, wie er stehen würde,wenn er Kenntnis von der Insolvenz der A-AG gehabt hätte. Erhat somit, obwohl er Altgläubiger ist, einen Anspruch gegen V aus§ 823 II BGB i.V.m. §§ 263 I Var. 3, 13 StGB in Höhe von 20.000 €,vgl. § 249 BGB.c. ZUSAMMENFASSUNG UNd vortEilEDas Bedürfnis, Neugläubiger einen besonderen Schutz zukommenzulassen, wurde – wie dargelegt – verschiedentlich in rechtlicheÜberlegungen aufgelöst. Doch finden sich dogmatische Einwände,die ein Aufrechterhalten der bisherigen h. M. nicht rechtfertigen. DieGrundentscheidung, Vermögen nicht über § 823 I BGB zu schützen,kann nicht mit jeder Rechtsnorm aufgeweicht werden. Die Lösungder Passauer Lehre verneint zutreffend den Schutznormcharakterdes § 15a InsO, löst die Problematik aber auch nicht vollumfänglich.Sie mag praktische Vorteile gegenüber der h. M. haben, 49 verstößtaber gegen ein Prinzip der Rechtsgeschäftslehre: Persönlich schadensersatzpflichtigist grundsätzlich nur der Vertragspartner, nichtder Dritte. Dass sich ein Dritter nicht durch Schweigen bindet, odergar hinsichtlich der Solvenz des tatsächlichen Vertragspartners schadensersatzpflichtigaus Vertrag macht, ist eine Grundidee des BGB(qui tacet consentire non videtur).Der alternativ vorgeschlagene Lösungsansatz hingegen ordnet dasdeliktische Handeln von Vorstand und Geschäftsführer genauerein und bedarf keiner Konstruktion einer nur schwer zu beweisendenbesonderen Vertrauensstellung gegenüber den Neugläubigernzur Feststellung vorvertraglicher Pflichten. Da Vorstand und Geschäftsführer,sogar wenn sie schweigen, konkludent miterklären,dass sie im Auftrag einer solventen Kapitalgesellschaft handeln, istdas sachgedankliche Mitbewusstsein der Neugläubiger leichter anzunehmen,als eine besonders hervorgehobene Vertrauensstellung,die sich durch bloßes Schweigen jedenfalls nicht ergeben kann. Da§ 263 StGB unstreitig Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB ist, haben dieNeugläubiger den Anspruch gegen Vorstand und Geschäftsführerauf Schadensersatz in Höhe ihres negativen Interesses.Im Besonderen eröffnet diese Lösung Geschädigten aus Dauerschuldverhältnissendie Möglichkeit, direkt gegen Vorstand undGeschäftsführer vorzugehen und somit nicht nur einen Quotenschaden,sondern ihr negatives Interesse zu erhalten. Diese Einordnungder vermeintlichen Altgläubiger in die Gruppe der privilegiertenNeugläubiger steht auch, wie dargelegt, nicht im Wertungswiderspruchmit den Grundsätzen der par conditio creditorum.49 Vgl. dazu näher Altmeppen/ Wilhelm, NJW 1999, 673, 681 f.248IurratioAusgabe 4 / 2012

Fallbearbeitungmöglichkeit untergegangen sein. Bedenken gegen die Annahme einerUnmöglichkeit ergeben sich indes daraus, dass es sich bei dem von Kbestellten Trikot um eine Gattungsschuld, § 243 I BGB, handelte und dieLeistung aus der Gattung weiterhin möglich ist, da das Trikot im offiziellenFan-Shop des 1. FC Köln noch in allen Größen erhältlich ist. 2a) KonkretisierungIn Betracht zu ziehen ist aber, dass die ursprüngliche Gattungsschulddurch Konkretisierung nach § 243 II BGB zur Stückschuld geworden ist.Dies ist dann der Fall, wenn der Schuldner das zur Leistung erforderlichegetan hat. Für die Bestimmung, ob dies der Fall ist, muss zunächst derInhalt des Schuldverhältnisses zwischen V und K betrachtet werden. Vund K haben eine Holschuld i.S. von § 269 I BGB vereinbart. Bei diesertritt eine Konkretisierung nach § 243 II BGB ein, wenn der Schuldnerdie Sache aussondert und den Gläubiger hiervon in Kenntnis setzt. 3 Vhat nach Eingang der Trikotlieferung am 27.4.2012 ein Trikot derGröße XL für K in das Abholfach gelegt und damit ausgesondert.b) BenachrichtigungDie Benachrichtigung ist derart erfolgt, dass der V dem K auf seinemAnrufbeantworter eine Nachricht hinterlassen hat. Bei einem Anrufbeantwortergeht die Nachricht vergleichbar mit einem Brief zu, d.h.es ist von einem täglichen Abhören auszugehen. 4 Es kommt dahernicht mehr darauf an, dass der K den Anrufbeantworter tatsächlicherst am 5.5.2012 abgehört hat. Etwas anderes soll wohl nur dann gelten,wenn sich im Ansagetext ein Hinweis auf die urlaubsbedingteOrtsabwesenheit findet. 5Die Konkretisierung ist daher mit Zugang der Benachrichtigung nach§ 130 I 1 BGB am 28.4.2012 erfolgt. Der Anspruch des K auf Lieferungeines Trikots der Größe XL beschränkte sich somit auf das im Abholfachhinterlegte Trikot. Da V dieses am 6.5.2012 entsorgt hat, ist ihm die geschuldeteLeistung nach § 275 I BGB objektiv unmöglich geworden, sodass er von seiner Leistungspflicht gegenüber K frei geworden ist. 6Bearbeitungshinweis: Die nachfolgenden Ausführungen sind füreine gelungene Bearbeitung nicht erforderlich.Trotz der Unmöglichkeit könnte der K aber weiterhin einen Anspruch aufLieferung der Sache aus §§ 433 I, 439 I BGB haben. Ob eine Nachlieferungspflichtbei Unmöglichkeit einer Stückschuld besteht, ist umstritten. 7 Es wirdinsoweit aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie im Umkehrschluss daraus,dass bei gebrauchten Sachen in der Regel kein Nachlieferungsanspruch besteht,geschlossen, dass dies bei neuen Sachen der Fall sei. 8 Voraussetzungwäre hierfür die Ersetzbarkeit der Sache, eine Gattungsähnlichkeit und Erfüllungstauglichkeit.9 Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, sodasstrotz einer Unmöglichkeit nach § 275 I BGB weiterhin ein Anspruchauf Lieferung eines Trikots besteht. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteienetwas Gegenteiliges vereinbart haben, liegen ebenso nicht vor.ii. ErGEBNiSK hat daher gegen V keinen Anspruch auf Lieferung des bestellten Trikotsmit der Aufschrift „Niemals 2. Liga“ in Größe XL aus § 433 I 1 BGB.2 Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/Weinreich (im Folgenden PWW), 7. Auflage 2012, § 275 Rn. 25.3 Grüneberg, in: Palandt, BGB-Kommentar, 71. Auflage, 2012, § 243 Rn. 5.4 Faust, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB AT, 2. Auflage, 2011, Rn. 54 f.5 Faust, aaO.6 Stadler, in: Jauernig, BGB-Kommentar, 14. Auflage, 2011, § 275 Rn. 13.7 Ablehnend Faust, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.03.2011, § 439 Rn. 27 ff.; guterÜberblick: Bitter, Meidt, ZIP 2001, 2114; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 439Rn. 11; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB-Kommentar, Neubearbeitung 2004, § 439 Rn. 27 ff;Pammler, NJW 2003, 1992.8 Schmidt, in: PWW, § 439 Rn. 26.9 Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 15; BGH NJW 2006, 2839 mit Anmerkungen von Roth, NJW 2006, 29.Bearbeitungshinweis: Im Ergebnis ist es auch gut vertretbar,einen Anspruch auf Nacherfüllung hier anzunehmen.B. ANSPrUch dES v GEGEN K AUF BEZAhlUNG dES triKotSAUS § 433 ii BGBi. ANSPrUch AUS § 433 ii BGBV könnte gegen K einen Anspruch aus § 433 II BGB auf Zahlung desKaufpreises für das bestellte Trikot mit der Aufschrift „Niemals 2.Liga“ in Größe XL in Höhe von € 60,- haben.ii. ANSPrUch ErloSchEN, § 326 i BGBDer Anspruch des V auf Zahlung des Kaufpreises, der sich aus dem mitK bestehenden Kaufvertrag ergab, könnte indes nach § 326 I 1 BGB erloschensein. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind gegeben, da dem Vdie Leistung nach § 275 I BGB unmöglich geworden ist (s. oben A.).Bearbeitungshinweis: Dies setzt aber voraus, dass man obenkeine Nachlieferungspflicht angenommen hat. Würde man hiereine Leistungsverpflichtung annehmen, so besteht natürlich derAnspruch auf Zahlung des Kaufpreises weiter.Gleichwohl könnte der Zahlungsanspruch des V fortbestehen, wenndie Voraussetzungen des § 326 II S. 1 2. Var. BGB gegeben sind. Diessetzt voraus, dass eine vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeitzu einer Zeit eintritt, in der der Gläubiger im Annahmeverzug,§ 293 BGB, ist. Annahmeverzug setzt bei einer Holschuld voraus,dass die Sache ausgesondert und der Schuldner benachrichtigtworden ist. Beides ist hier der Fall, da die Sache ausgesondert wurdeund eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen wordenist, verbunden mit dem Hinweis, die Sache abzuholen.Problematisch ist aber, dass zwischen den Parteien keine Zeit vereinbartworden ist, zu der die Sachen abgeholt werden muss. Es ist vielmehr anzunehmen,dass dies in einer verkehrsüblichen Zeit zu geschehen hat und geradenicht unverzüglich sein muss. Vielmehr muss der Schuldner die Leistungeine angemessen Zeit vorher angekündigt haben. 10 Hieran fehlt es bereits.Aber auch, wenn man einen Annahmeverzug annehmen würde, sofehlt es jedenfalls an einer von V nicht zu vertretenden Unmöglichkeit,da er die Trikots bewusst entsorgt hat und daher die Unmöglichkeiti.S. von § 276 I 1 BGB vorsätzlich herbeiführte, so dass ihmauch die Haftungsmilderung nach § 300 I BGB nicht zugute kommt.iii. ErGEBNiSV hat somit gegen K keinen Anspruch aus § 433 II BGB auf Zahlungdes Kaufpreises für das bestellte Trikot mit der Aufschrift „Niemals2. Liga“ in Größe XL in Höhe von € 60,-.c. ANSPrUch dES v GEGEN K AUF ErSAtZ dEr ZErStörtENPorZEllANwArEi. ANSPrUch AUS §§ 280 i, 241 ii BGBV könnte gegen K einen Anspruch aus §§ 280 I, 241 II BGB wegender Zerstörung der Porzellanwaren haben.10 Grüneberg, in: Palandt, § 299 Rn. 3.250IurratioAusgabe 4 / 2012

FallbearbeitungSchwerpunkte1. SchUldvErhältNiSdas falsche Zeichen, um den von Art. 5 EUV normierten Grundsatzder Ein begrenzten Schuldverhältnis Einzelermächtigung besteht durch den hervorzuheben zwischen den und Parteien die rechtlichschlossenenBedeutung Kaufvertrag, des Subsidiaritätsgrundsatzes vgl. oben.zu unterstreichen. 46ge-Deutlich sind hier die ungenauen Anwendungsvoraussetzungen desArt. 2. PFlichtvErlEtZUNG114 AEUV und deren Folgen zu erkennen. Die bisher entwickeltenVoraussetzungen reichen für eine klare und genaue SubsumtionDer nicht K müsste aus. Vielleicht weiterhin waren eine Pflicht es genau aus diese dem Ungenauigkeiten, Schuldverhältnis verletztKommission haben. In Betracht veranlasst käme haben, hier eine dem Pflichtverletzung Rat den Vorschlag nach für § eine 241diedieRichtlinie II BGB. Demnach auf Grundlage kann das des Schuldverhältnis Art. 95 EG a.F. (neu den Art. anderen 114 AEUV) Teil zurzur Rücksichtnahme Vorratsdatenspeicherung auf die Rechtsgüter zu unterbreiten, des Vertragspartners um so die verpflichten.11 einstimmige In dem der Mehrheit K die Porzellanwaren für einen Rahmenbeschluss mit seinem Fahrzeuges gem. Art. zer-34erforderlicheAbs. stört 2 hat, lit. hat b) EUV er daher a.F. zu eine umgehen. Eigentumsverletzung 47 Insbesondere und im damit Hinblick Pflichtverletzungdass Irland begangen. bereits deutlich gemacht hatte, seine Stimme hierfürdarauf,nicht abzugeben. Stimmen in der Literatur sprechen hier sogar vonKompetenzabsprache. 3. vErtrEtENMüSSEN 48 Zumindest / vErSchUldEN diese Strategie wird nun nachInkrafttreten des Vertrages von Lissabon nicht mehr angewendetwerden K müsste müssen, diese da weiter die Polizeiliche zu vertreten und haben. Justizielle Grundsätzlich Zusammenarbeit, hat derwenn Schuldner auch zeitlich Vorsatz gestaffelt, und Fahrlässigkeit in den AEUV zu vertreten, überführt § wurde. 276 I 49 BGB. Dies12gilt Fahrlässig insbesondere handelt, auch wer für die die im Verkehr Abstimmungsmodi, erforderliche sodass Sorgfalt künftig außereine Acht Mehrheitsentscheidung lässt, § 276 II BGB. Anzuwenden auf diesem ist Gebiet hier ein möglich objektiv-abstraktersein wird. 50Sorgfaltsmaßstab. 13 Die Kisten waren ca. 1m 50cm hoch und 90cm breit,D. so SCHLUSSBETRACHTUNGdass sie unstreitig von dem Fahrzeug aus gesehen werden konnten.Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte der K dahererkennen der Entscheidung können und zur müssen, Vorratsdatenspeicherungs-Richtliniedass sich Kisten im rückwärtigenMitsprengt Bereich seines der EuGH Fahrzeugs den befanden. Rechtsrahmen, K handelte den daher Art. fahrlässig. 114 AEUV fürRechtsangleichung setzt. Im Rahmen der Entscheidung zur Vorrats-Bearbeitungshinweis: Hier dürfte eine Fahrlässigkeit der Handlungin: des ZJS 2009, K nur 174. schwer zu verneinen sein. Gerade an Kraftfahrer46 Rossi,47 Terhechte, in: EuZW 2009, 199, (200).48 Simitis, stellt in: die NJW Rechtsprechung 2009, 1782, (1783). hohe Sorgfaltsanforderungen.49 Schwarze, in: EuR-Beiheft 1/2009, 9, (24 f.); Terhechte, in: EuR 2008, 142, (172).50 Müller-Graff, in: EuR-Beiheft 1/2009, 105, (120 ff.).4. SchAdENdatenspeicherungs-Richtlinie Es ist aber noch zu berücksichtigen, wäre der dass EuGH der zumindest Anspruch um nach die dem erspartenAufwendungen von Lissabon verpflichtet, für den Verkauf die der Richtlinie Ware zu auf kürzen ihre ist. Grund-19 DerVertragrechtskonformität V hat Ladenanpassungen zu überprüfen. im Umfang Das von ergibt € 200,- sich erspart, nicht zuletzt sodass auch dieseaus noch Art. in Abzug 4 Abs. zu 3 EUV. bringen Hierin sind. zeigt sich, dass der Vertrag von Lissabondurchaus Fortschritte für die europäische Rechtsanwendung gebrachtii. ErGEBNiS hat. Der EuGH kann die Überprüfung der Grundrechte nunnicht mehr allein den nationalen Gerichten überlassen. Aber geradedie Im Vorratsdatenentscheidung Ergebnis steht daher dem V zeigt ein Schadensersatzanspruch auch die Notwendigkeit in dieser HöheÄnderung. von insgesamt Grundrechtliche € 2.800-, € 1.500-, Eingriffe aus dem auf Schadensersatz europarechtlicher wegen des Ebene, entgangenendie der Gewinns Vorratsdatenspeicherung, und € 1.500,- € aus müssen dem Anspruch direkt auf ihre Schadenser-Verhält-wienismäßigkeit satz wegen Beschädigung überprüft werden. der Ware, Der abzüglich „Spielraum“ ersparter zwischen Aufwendungen EuGHund in Höhe BVerfG von sollte € 200,- damit zu. begrenzt sein.Mithin iii. ANSPrUch bestätigt AUS sich § durch 823 i BGB die 20 Entscheidung einmal mehr die Befürchtung,dass sich alle Maßnahmen, die nur in irgendeiner Formeinen Der V Binnenmarktbezug könnte gegen K einen aufweisen, Anspruch unter auf Schadensersatz Art. 114 AEUV aus § summierenI BGB haben. lassen. Skeptikern der wachsenden europäischen Integrati-823on dürfte dies durchaus Sorge bereiten. Mit Art. 114 AEUV hat dereuropäische 1. rEchtSGUtSvErlEtZUNGGesetzgeber einmal mehr ein Mittel in der Hand, dasPrinzip der begrenzten Einzelermächtigung zu unterlaufen und immerHierzu mehr müsste Kompetenzen der K zunächst begründen. ein Rechtsgut Es bleibt verletzt abzuwarten, haben. welchschütztMaßnahmen werden von als § nächstes 823 I BGB auf das Art. Leben, 114 AEUV der Körper, gestützt die Gesund-werden.Ge-Spannend heit und das ist die Eigentum. Frage, ob Schutzgut der EuGH ist in damit Zukunft das die Eigentum exzessive im Auslegungdes BGB des Art. und 114 ähnliche AEUV Rechte. weiterhin dulden oder dieser EntwicklungSinnenicht Des Weiteren doch bald müsse Grenzen das setzen Eigentum wird. verletzt Zumindest worden die Einführung sein. Hierunter desArt. versteht 87 AEUV man eine ist positiv Einwirkung zu bewerten. auf die Sache Heute derart, müsste dass die ein VorratsdatenspeicherungsrichtliniterSchaden eintritt. 21 In dem nicht der mehr K mitsamt auf Art. Fahrzeug 114 AEUV die Ware gestützt be-adäqua-werden. schädigt Durch hat, hat diese er das primärrechtliche Eigentum des V verletzt. Änderung wurde bewirkt,dass sich der Anwendungsspielraum des Art. 114 AEUV nunmehrein Stück weit konkretisieren lässt.19 Grüneberg, in: Palandt, § 252 Rn. 6; Teichmann, in: Jauernig, § 252 Rn. 2.20 Guter Überblick zur Prüfung des § 823 BGB: Althammer, JA 2006, 697.21 Sprau, in: Palandt, § 823 Rn. 7.Der Schaden bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Demnach ist derGeschädigte so zu stellen, als wenn das schädigende Ereignis nicht eingetretenwäre. Hätte der K die erforderliche Sorgfalt walten lassen, soVEREINSMITGLIEDERwäre es nicht SPAREN zur Zerstörung NOCH der Kisten und MEHR!damit zu einem Schadenin Höhe von € 1.500-, gekommen. Dem V steht daher zunächst ein Anspruchin Höhe von € 1.500-, gegen den K zu.Juristische Nachwuchsförderung e.V.Darüber hinaus macht er aber auch Ansprüche aus entgangenem Gewinngeltend. Diese könnten sich aus §§ 249 I, 252 S. 1 BGB ergeben.Nach § 252 S. 1 BGB umfasst der zu ersetzenden Schaden auch den entgangenenGewinn. Dies sind alle Vermögensvorteile, die zum Zeitpunktder Schädigung noch nicht zum Vermögen des Geschädigten zählten.Wer sich für eine Mitgliedschaft beim Verein14Es kommt insoweit auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge an. 15 Hierbeiwird der Eintritt des Gewinnes vermutet. 16 Darzulegen hat der V„Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.“insoweit entscheidet, nur die fördert Tatsachen, nicht aus nur denen die juristische sich die Vermutung für denentgangenen Nachwuchsarbeit, Gewinn ergibt, sondern sog. Anknüpfungstatsachen. bekommt auch 17 Im Handelsverkehrentspricht es dem erwarteten Lauf der Dinge, dass er die eingekaufte„Iurratio Ware auch – Die mit Zeitschrift dem zu erwartenden für stud. Aufschlag iur. wieder verkaufenhätte und können. junge 18 Juristen“ Der Schaden bequem umfasst nach daher auch Hause die geschickt. € 1.500-, als entgangenenGewinn, der durch die Zerstörung der nicht mehr veräußerbarenPorzellanware Mitglieder ausgeblieben können darüber ist. hinaus die dreijährigeProfimitgliedschaft bei CoboCardsfür nur einmalig 10,- Euro nutzen!11 Mansel, in: Jauernig, § 241 Rn. 10.12 Überblick zum § 276 BGB bei Lorenz, JuS 2007, 611.13 BGH NJW 2000, 2812; BGH NJW 1995, 2344 mwN.14 Medicus/Luckey, in: PWW, § 252 Rn. 1 ff.15 Schubert, in: BeckOK BGB, Stand 01.11.2011, § 252 Rn. 34; BGH NJW 2002, 2553.16 Schubert, aaO Rn. 33.17 verein@iurratio.de.Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 252 Rn. 37.18 Grüneberg, in: Palandt, § 252 Rn. 4; BGH NJW 1988, 2234.Der Mitgliedsantrag für den Verein befindet sich aufSeite 138. Weitere Fragen beantworten wir gerne unterIurratioAusgabe 34 / 2011 2012 165 251

Fallbearbeitung2. hANdlUNGDies geschah auch durch eine Handlung.3. rEchtSwidriGKEitWeiterhin erfolgte die Eigentumsverletzung auch rechtswidrig, dakein Rechtfertigungsgrund eingreift.4. vErSchUldENDer K müsste weiterhin fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt haben.Hinsichtlich der Ausführungen zur Fahrlässigkeit darf nach obenverwiesen werden, vgl. C I 3. K handelte somit fahrlässig.5. SchAdEN:Hinsichtlich der Schadensberechnung darf gleichfalls nach oben verwiesenwerden.iv. ErGEBNiSV steht daher ein Anspruch aus § 823 I BGB gegen den K in obengenannter Höhe zu.d. ANSPrUch dES K GEGEN v AUF ErSAtZ dES SchAdENSAN SEiNEM PKwi. ANSPrUch AUS §§ 280 i, 241 ii BGBK könnte gegen V wegen der Schäden an seinem PKW einen Anspruchauf Schadensersatz aus den §§ 280 I, 241 II BGB haben.1. SchUldvErhältNiSEin Schuldverhältnis besteht durch den bestehenden Kaufvertrag.2. PFlichtvErlEtZUNGIn Betracht käme hier wieder eine Pflichtverletzung nach § 241 IIBGB. Demnach kann das Schuldverhältnis die Vertragspartner verpflichtenauf die Rechtsgüter des jeweils anderen Rücksicht zu nehmen.In dem Aufstellen der Waren im Hof kann daher eine Pflichtverletzungerblickt werden.3. vErtrEtENMüSSEN / vErSchUldENDer V müsste die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Der Schuldnerhat grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, § 276 IBGB. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außerAcht lässt. Die streitgegenständlichen Kisten waren ordnungsgemäßim Innenhof des Ladengeschäfts abgestellt. Sie waren deutlich erkennbarund ausreichend hoch gestapelt, sodass sie beim Rücksetzen einesFahrzeuges auch im Rückspiegel zu erkennen gewesen sein mussten.Insoweit kommt eine fahrlässige Pflichtverletzung nicht in Betracht.iii. ANSPrüchE AUS § 823 i BGBAus dem vorgenannten Grund, nämlich der fehlenden Fahrlässigkeit,scheidet auch ein Anspruch aus § 823 I BGB aus.FAll ii:i. ANSPrUch dES K GEGEN F AUF SchAdENSErSAtZ StAtt dErlEiStUNG iN höhE voN € 20,- AUS §§ 280 i, iii, 283 BGBK könnte gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistungin Höhe von € 20,- aus §§ 280 I, III, 283 BGB haben.1. SchUldvErhältNiSZwischen den Parteien besteht ein Schuldverhältnis, der Kaufvertrag.2. UNMöGlichKEitDann müsste nach § 283 BGB dem F die geschuldete Leistung unmöglichgeworden sein. F hat sich durch einen Kaufvertrag nach§ 433 BGB gegenüber K verpflichtet, diesem die Dauerkarte vor demletzten Heimspiel des 1. FC Köln zu übereignen. Dieser Verpflichtungkann F nicht mehr nachkommen, da er die Karte mittlerweileseinem Nachbarn N übereignet und damit sein Eigentum an der Karteverloren hat. F ist daher nach § 275 I BGB von seiner Leistungspflichtgegenüber K frei geworden.3. PFlichtvErlEtZUNGDes Weiteren müssten die Voraussetzungen des § 280 I BGB gegebensein. Vorliegen muss daher zunächst eine Pflichtverletzung im Rahmeneines Schuldverhältnisses. F hat die Karte nicht wie im Kaufvertraggeschuldet dem K geliefert, sodass eine (objektive) Pflichtverletzung22 gegeben ist.4. vErtrEtENMüSSEN / vErSchUldENDiese müsste F auch i.S. von § 276 I BGB zu vertreten haben. F hatdie Karte bewusst an N weitergegeben, da dieser ihm einen höherenKaufpreis als K gezahlt hat, sodass F vorsätzlich die Unmöglichkeitherbeigeführt hat.5. SchAdENRechtsfolge der schuldhaften Pflichtverletzung ist ein Anspruchdes K gegen F auf Ersatz des daraus entstandenen Schadens, dessenUmfang sich nach §§ 249 ff. BGB bestimmt. F muss den K daher sostellen, wie dieser stehen würde, wenn F seiner Leistungspflicht ausdem bestehenden Kaufvertrag nachgekommen wäre. Dann hätte Kdie Eintrittskarte für € 30,- und nicht für € 50,- erworben. Der ersatzfähigeSchaden des K beträgt somit € 20,-.ii. ErGEBNiSK hat daher gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistungin Höhe von € 20,- aus §§ 280 I, III, 283 BGB.ii. ErGEBNiS:Der K hat gegen den V keinen Anspruch auf Ersatz der Schäden anseinem PKW.22 Schmidt-Kessel, in: PWW, § 280 Rn. 10.252IurratioAusgabe 4 / 2012

FallbearbeitungFORTGESCHRITTENE IM STRAFRECHT:„TÖDLICHE LIEBESMÜHEN –PROBLEME DES STALKING“von Jan Peter Hofmann und Alexandra Speer (Würzburg)Jan Peter Hofmann, Jahrgang 1990, undAlexandra Speer, Jahrgang 1989, studierenRechtswissenschaft an der Julius-Maximilians-UniversitätWürzburg und sindseit 2011 als studentische Hilfskräfte amLehrstuhl für Internationales Strafrecht beiProf. Dr. Frank Peter Schuster tätig.PrüFEN SiE diE StrAFBArKEit dES A NAch dEM StGB.löSUNGErStEr tAtKoMPlEX: dAS GESchEhEN BiS ZU BS „ANSAGE“A. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 238 i StGBSAchvErhAltA bewohnt ein Apartment im vierten Stockwerk eines Mehrparteienhausesin Würzburg. Eines Tages bezieht die B ihre Wohnung aufgleicher Höhe im gegenüberliegenden Mehrparteienhaus. Ohne jemalsein Wort mit B gewechselt zu haben, verliebt er sich in sie. A findetjedoch nicht den Mut, mit ihr ins Gespräch zu kommen. Seineminne ren Drang folgend, stets in ihrer Nähe zu sein, beobachtet er sieheimlich täglich mit dem Fernglas von seinem Apartment aus undfolgt B – ebenfalls von ihr unbemerkt – zur Ar beitsstelle, zum Einkaufenund zu ihren Freizeitaktivitäten. Nach einiger Zeit wird B vonihren befreundeten Arbeitskolleginnen auf A aufmerksam gemacht.In den Folgetagen nimmt nun auch B bewusst wahr, wie A ihr aufSchritt und Tritt folgt. Daraufhin macht B dem A unmissverständlichklar, dies zu unterlassen.Trotzdem wartet er häufig vor ihrer Arbeitsstelle auf B und lässt ihretliche Liebesbriefe sowie Rosensträuße zukommen. Dem Rat ihrerFreundinnen, B bei der Polizei anzuzeigen, folgt A nicht, weil sie befürchtet,man werde sie dort nicht ernst nehmen. Gleichwohl verreistsie mit ihren Freundinnen über ein Wochenende nach Österreich,um auf andere Gedanken zu kommen. Doch auch hier findet B keineRuhe, denn bereits in der ersten Urlaubsnacht ruft A sie fünfzig Malauf ihrem Handy an, nur um direkt wieder aufzulegen. Am folgendenTag kommt A auf die Idee, Bs Abwesenheit anderweitig zu nutzen: Ausseiner wochenlangen „Überwachung“ weiß A, dass B den Ersatzschlüsselzu ihrer Wohnung unter der Fußmatte versteckt hat. Damit gelangter in Bs Wohnung. Für den Computerfreak A ist es kein Problem, völligunauffällig eine aufnahmefähige WebCam mit Mikrofon an Bs PC anzuschließen.Dabei findet er an Bs PC ein Post-It, auf dem ihre E-Mail-Adresse und das dazugehörige Passwort notiert sind. A loggt sich damitin Bs E-Mail-Account, liest ihren E-Mail-Verkehr und schreibt unter ihremNamen eine E-Mail an Bs Chef C – wobei alle Betriebsangehörigen auf CCgesetzt sind – in der er ihn wahrheitswidrig einen „schwulen Puffgänger“nennt. Wie von A beabsichtigt, kündigt daraufhin C das Arbeitsverhältnismit B. An die Möglichkeit, dass C zudem Strafanzeige gegen Berstattet, hatte A nicht im Entferntesten gedacht. Zu Hause öffnet die völligverzweifelte B eine E-Mail von A, in der er ihr intimste Details aus ihremPrivatleben vorhält, die er aus Bs E-Mail-Verkehr entnehmen konnte. Einangefügter Link führt B auf eine Homepage. Darauf hat A eine öffentlichzugängliche Filmdatei online gestellt. Zu sehen und zu hören ist B, diesexuelle Handlungen an sich selbst vornimmt und dabei Dinge vorsich hin sagt. Die von A installierte WebCam hatte es aufgenommen.Völlig schockiert und traumatisiert sieht B keinen anderen Ausweg.Sie stürzt sich aus dem vierten Stock und ist sofort tot.Indem er B mit dem Fernglas beobachtete und ihr zu Alltagsstättenfolgte, kann A wegen Nachstellung gemäß § 238 I StGB strafbar sein.i. tAtBEStANdSMäßiGKEit – oBJEKtivEr tAtBEStANdHinsichtlich der Fernglasbeobachtungen kommt § 238 I Nr. 1 StGBin Betracht. Frag lich ist, ob A die räumliche Nähe der B aufge suchthat. Aus dem Begriff des Aufsu chens ergibt sich, dass die räum licheNähe gerade durch diese Tathandlung hergestellt werden muss 1 .Unge achtet der Frage, ob man mittels Fernglasbeo bachtungen überhaupträumliche Nähe herstellen kann 2 , gilt es zu beachten, dass Aund B schon vor As Fernglasbeobachtungen als Nachbarn in räumlicherNähe einander gegenüber wohnten. Damit vermochte A durchdie Fernglasbeobachtungen gerade keine räum liche Nähe zu B mehrherzustellen 3 . Die höchst umstrittene 4 Frage, ob das Opfer das Treibendes Täters bemerkt haben muss, kann damit auf sich beruhen.Zwar mögen die Fernglasbeobachtungen grundsätzlich tauglicheTathandlungen des Auffangtatbestands des § 238 I Nr. 5 StGB darstellen.Da jedoch B von diesen Beo bachtungen keine Kenntnis hatte,sind sie schon nicht geeignet, den tatbestandlichen Erfolg einer schwerwiegendenBeeinträchtigung der Lebensgestaltung herbeizufüh ren 5 , vonder fehlenden Beharrlichkeit und Unbefugtheit einmal abgesehen.§ 238 I Nr. 1 StGB erfasst das Folgen zu Alltagsstätten wie zur Arbeitsstelleund zum Einkaufen 6 . Die Tatbestandsmäßigkeit setzt aberBeharrlichkeit und Unbefugt heit voraus. Insbesondere muss der Täterin bewusster Missachtung des entgegen stehenden Willens des Opfershandeln 7 . B hatte jedoch noch keine Kenntnis davon, dass ihr A „an denFersen klebt“. Damit hatte sie keinen entgegenstehenden Willen (artikuliert),den A bewusst missachten konnte. Auf die Frage, ob B dasVorgehen des A bemerkt haben muss 8 , kommt es nicht mehr an. Derobjektive Tatbestand des § 238 I StGB ist schon nicht erfüllt.ii. ErGEBNiSA ist nicht strafbar gemäß § 238 I StGB.1 SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 10; Mitsch, NJW 2007, 1237 (1238).2 Bejahend Fischer, § 238 StGB, Rn. 12; ablehnend SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 10.3 Vgl. SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 10; Mitsch, NJW 2007, 1237 (1238).4 HK-GS-Rössner/Krupna, § 238 StGB, Rn. 5 m.w.N. fordern grds. die Wahrnehmung durch dasOpfer; Buß, Der Weg zu einem deutschen Stalkingstraftatbestand, S. 233 m.w.N. lässt es genügen,wenn das Opfer nachträglich von der Nachstellungshandlung Kenntnis erlangt; nach NK-Sonnen,§ 238 StGB, Rn. 32 reicht die bloße Möglichkeit der Wahrnehmung aus; noch extensiver Fischer,§ 238 StGB, Rn. 12.5 Vgl. SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 14.6 BT-Drucks. 16/575, S. 7.7 BGHSt. 54, 189 (195).8 Siehe Fn. 4.IurratioAusgabe 4 / 2012253

FallbearbeitungB. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 201A i, 123 i, 185 StGBAs „freche Blicke“ mit dem Fernglas unterfallen als bloßes moralwidrigesHandeln we der § 201a I Var. 1 9 noch § 123 I Var. 1 10 noch§ 185 StGB 11 .c. ErGEBNiS Für dEN ErStEN tAtKoMPlEXA ist straflos.ZwEitEr tAtKoMPlEX: dAS GESchEhEN NAch BS „ANSAGE“A. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 238 i StGBIndem er vor ihrer Arbeitsstelle auf B wartete, ihr Liebesbriefe undRosensträuße zu kommen ließ, sie fünfzig Mal auf ihrem Handy anrief,ihre Wohnung betrat, die Web Cam-Aufnahme online stellte, ihren E-Mail-Account „knackte“, eine die C diffamierende E-Mail versendeteund der B intimste Details aus ihrem privaten E-Mail-Verkehr vorhielt,kann A wegen Nachstellung gemäß § 238 I StGB strafbar sein.i. tAtBEStANdSMäßiGKEit – oBJEKtivEr tAtBEStANd1. diE EiNZElNEN tAthANdlUNGENDas Warten vor Bs Arbeitsstelle stellt eine taugliche Tathandlungnach § 238 I Nr. 1 StGB dar 12 .Indem A der B Liebesbriefe zusendete, verwendete er mangels technischenVorgangs zwar keine Telekommunikationsmittel i.S.d. § 238I Nr. 2 Var. 1 StGB i.V.m. § 3 Nr. 22 TKG; Liebesbriefe stellen jedochsonstige Mittel der Kommunikation i.S.d. § 238 I Nr. 2 Var. 2 StGBdar. Dass B auf diese nicht antwortete, ist unerheblich. Es handeltsich insoweit um ein Unternehmensdelikt 13 .Fraglich ist, ob § 238 I Nr. 2 Var. 2 StGB das Zusenden nicht willkommenerRosen sträuße erfasst. Bejahen könnte man dies unterBerufung auf die Verkehrsanschau ung, nach der ein Blumenpräsentdieselbe Nachricht transportiert wie ein netter, die Zuneigung zu derausersehenen Person zum Ausdruck bringender Brief 14 . Eine sol cheSicht vermag indes nicht zu überzeugen. Die Unbestimmtheit desBegriffs „Mittel der Kommunikation“ gebietet vor dem Hintergrunddes Art. 103 II GG, § 1 StGB eine restriktive Auslegung 15 . Bestätigungerfährt dies durch die Gesetzesmateria lien 16 , die lediglich „schriftlicheBotschaften“ nennen. Auch wäre sonst eine sinnvolle Abgrenzungzu den anderen Stalking-Handlungen kaum möglich 17 . § 238 INr. 2 Var. 2 StGB ist also nicht einschlägig.Womöglich ist der nächtliche Telefonterror unter § 238 I Nr. 2 Var. 1StGB zu fassen. Da B jedoch zur Tatzeit in Österreich weilte, ist fraglich,ob deutsches Straf recht zur Anwendung kommt. Entscheidendist aber, dass A in Deutschland handelte, so dass gemäß §§ 3, 9 I Var.1 StGB deutsches Strafrecht anwendbar ist und damit § 238 I Nr. 2Var. 1 StGB in Betracht kommt. Für eine Strafbarkeit nach § 238 I Nr.2 Var. 1 StGB mag sprechen, dass A die B möglicherweise zu einerkommunikativen Reak tion veranlassen wollte oder seine Nachrichtdarin zu sehen ist, der B zu verdeutli chen, dass sie sich ihm nichtentziehen könne 18 . Über solcherlei schweigt der Sachver halt jedoch.9 Vgl. Sch/Sch-Lenckner/Eisele, § 201a StGB, Rn. 10.10 Vgl. Fischer, § 123 StGB, Rn. 13.11 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2001, 3562; LG Darmstadt, NStZ-RR 2005, 140.12 BT-Drucks. 16/575, S. 7.13 Sch/Sch-Eisele, § 238 StGB, Rn. 11.14 Buß, (Fn. 4) S. 235.15 Gazeas, JR 2007, 497 (500).16 BT-Drucks. 16/575, S. 7.17 Sch/Sch-Eisele, § 238 StGB, Rn. 13.18 Vgl. Fischer, § 238 StGB, Rn. 14.A ging es darum, B durch die Anrufe zu belästigen 19 . Eine Kommunikationwollte A gerade vermeiden. Unterfiele der Telefonterror§ 238 I Nr. 2 Var. 1 StGB, so wäre praktisch jedes Stalking-Verhalten,das eine Opferreaktion her vorru fen soll, erfasst 20 . Dies wäre vor demHintergrund des Art. 103 II GG, § 1 StGB bedenk lich 21 . Damit istauch § 238 I Nr. 2 Var. 1 StGB nicht einschlägig.Bearbeiterhinweis: Eine andere Auffassung ist sehr gut vertretbar.Das Zusenden der Rosen sowie der Telefonterror können allenfalls voneiner anderen vergleichbaren Handlung nach § 238 I Nr. 5 StGB erfasstsein. Dabei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der Strafbarkeitslückenvermeiden und der Vielgestaltigkeit möglicher VerhaltensformenRech nung tragen soll 22 . Hält man § 238 I Nr. 5 StGB –trotz aller Bedenken 23 hinsichtlich Art. 103 II GG, § 1 StGB und dereinhergehenden Rechtsunsicherheit – für eine ver fassungsrechtlichzulässige, gesetzlich angeordnete innertatbestandliche Analogie 24und damit für anwendbar, so ist zu prüfen, ob die Rosengeschenkesowie der Tele fonterror Handlungen darstellen, die den in § 238I Nr. 1 bis 4 StGB genannten in ihrer Be deutung entsprechen, d.h.quantitativ und qualitativ eine vergleichbare Schwere auf weisen undin ihrem Unwertgehalt diesen gleichkommen 25 . Der unbestreitbarrelati ven Unbestimmtheit muss dann aber dadurch Rechnung getragenwerden, dass nur vergleichbare andere Handlungen als die inden Nr. 1 bis 4 genannten erfasst wer den. Ausgeschlossen sind alsoHandlungen, die „knapp neben oder kurz vor“ diesen liegen 26 . DasZusenden der Rosen sowie der Telefonterror sind gerade nicht andererNatur als die in den § 238 I Nr. 2 Var. 2 bzw. § 238 I Nr. 2 Var. 1StGB genannten Handlungen. Sie liegen wegen der Wortlautgrenze„knapp neben oder kurz vor“ diesen, sodass sie § 238 I Nr. 5 StGBnicht unterfallen.Indem er Bs Wohnung betrat, hat er nicht § 238 I Nr. 1 StGB verwirklicht,da er hier durch zu der einige hundert Kilometer entfernten,in Österreich weilenden B gerade keine räumliche Nähe hergestellthat 27 . Damit verbleibt wiederum nur § 238 I Nr. 5 StGB. DasBetreten der Wohnung muss „eine andere vergleichbare Handlung“dar stellen. A ging es nicht darum, zu B als Person eine räumlicheNähe herzu stellen. Vielmehr ist das Betreten der Wohnung allein als„Eindringen“ in den intimen Le bensbereich der B zu qualifizieren. Eshandelt sich also nicht um eine Hand lung, die nur wegen der Wortlautgrenzenicht unter § 238 I Nr. 1 StGB zu sub sumie ren ist, sondernum eine andere Angriffsform 28 , die überdies den Tathandlun gen der§ 238 I Nr. 1 bis 4 StGB in Erheblichkeit und Unwertgehalt gleichkommt.Wie das Betreten der Wohnung werden sodann auch dasOnline-Stellen der WebCam-Auf nahme sowie das „Knacken“ von BsE-Mail-Account samt der Lektüre ihres E-Mail-Verkehrs als „anderevergleichbare Handlungen“ von § 238 I Nr. 5 StGB er fasst 29 .Hinsichtlich der C diffamierenden E-Mail bedarf es eines Rückgriffsauf § 238 I Nr. 5 StGB indes nicht. Indem A unter Bs Namen dieE-Mail versendete, in der er C als „schwulen Puffgänger“ bezeichnet,veranlasste er diesen, mit der vermeintlichen Täterin B über denVorfall zu sprechen, sie gar arbeitsrechtlich zu sanktionieren. Damitliegt eine taugliche Tat handlung i.S.d. § 238 I Nr. 3 Var. 2 StGB vor.19 Vgl. SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 11.20 Sch/Sch-Eisele, § 238 StGB, Rn. 13.21 Vgl. bereits Fn. 14 14 bis 17.22 BT-Drucks. 16/3641, S. 14.23 Statt vieler: Buß, (Fn. 4), S. 243 m.w.N.24 BT-Drucks. 16/3641, S. 14.25 BT-Drucks. 16/3641, S. 14.26 Buß, (Fn. 4), S. 243 m.w.N.27 Vgl. Fischer, § 238 StGB, Rn. 13.28 Vgl. Gazeas, JR 2007, 497 (502).29 Vgl. die Beispiele in Fischer, § 238 StGB, Rn. 17a.254IurratioAusgabe 4 / 2012

FallbearbeitungIurratioAusgabe 4 / 2012255

FallbearbeitungIndem A der B die E-Mail zusendete, in der er ihr intimste Detailsaus ihrem Privatleben vorhält und sie auf das online gestellte Videomaterialhinweist, hat er i.S.d. § 238 I Nr. 2 Var. 1 StGB unter Verwendungvon Telekommunikationsmitteln Kontakt zu ihr hergestellt.Als einschlägige Tathandlungen stehen mithin § 238 I Nr. 1, Nr. 2Var. 1 und 2, Nr. 3 Var. 2, Nr. 5 StGB in Rede.2. BEhArrlichKEit UNd UNBEFUGthEitA handelte gegen den ausdrücklich erklärten Willen 30 der B, alsounbefugt. Deutlich wird überdies ein wiederholtes Tätigwerden, dasdurch die Absicht gekennzeichnet ist, sich auch künftig entsprechendzu verhalten 31 . A handelte damit auch beharrlich.3. tAtErFolGAls Taterfolg setzt § 238 I StGB eine schwerwiegende Beeinträchtigungder Lebens gestaltung voraus. Verlangt werden insoweit gravierende,ernst zu nehmende Fol gen, die über durchschnittliche,regelmäßig hinzunehmende Beeinträchtigungen er heblich undobjektivierbar hinausgehen 32 . Denkbar ist, Bs Verzweiflung undSchockiert heit sowie ihr erlittenes Trauma als psychische Reaktionendarunter zu fassen 33 . Aus den Gesetzesmaterialien 34 und der Gesetzessystematikergibt sich indes, dass es um den Schutz der Willensfreiheitdes Menschen geht. Der mensch liche Wille muss äußerlichin die Tat umgesetzt werden können, z.B. indem das Opfer nur nochin Begleitung das Haus verlässt, in eine andere Stadt umzieht, einArbeitsverhältnis aufkündigt etc. 35 . Daher scheiden bloße psy chischeReaktionen als Taterfolg aus 36 . Damit fehlt es am Taterfolg. Der objektiveTatbestand des § 238 I StGB ist nicht erfüllt.ii. ErGEBNiSA ist nicht gemäß § 238 I StGB strafbar.B. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 123 i StGBDer nächtliche Telefonterror unterfällt als bloß belästigende Einwirkungvon außen ohne körperliche Anwesenheit § 123 I StGB nicht 37 .Indem A die Wohnung der B betrat, ist er vorsätzlich, § 15 StGB,rechtswidrig und schuldhaft 38 eingedrungen. Zwar mag man das Versteckendes Schlüssels unter der Fußmatte als leichtfertig bezeichnen.An Bs entgegenstehendem Willen ändert dies jedoch gerade nichts.Der strafrechtliche Schutz ihres Hausrechts wird dadurch nicht verkürzt.Berechtigte i.S.d. § 77 II 1, 2 StGB sollten Strafantrag stellen,§§ 123 II, 77 ff. StGB.c. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 242 i StGBDie bloße Aufnahme und Benutzung des Schlüssels sind als solchestrafrechtlich irrelevant. Ein Diebstahl scheitert jedenfalls an der fehlendenZueignungsabsicht.d. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 303 i, 303B i StGBEs ist nicht ersichtlich, dass A durch das Anschließen der WebCamBs PC beschädigt oder zerstört hat, sodass von einer Strafbarkeit wegenSachbeschädigung nicht auszugehen ist. Ebenfalls nicht ersichtlichist, dass A durch diese Installation den reibungslosen Ablauf einerDatenverarbeitung beeinträchtigt, d.h. gestört 39 hat, sodass aucheine Strafbarkeit wegen Computersabotage ausscheidet.E. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 202A StGBIndem sich A mithilfe des auf dem Post-It notierten Passworts in BsE-Mail-Account einloggte, kann er wegen Ausspähens von Datenstrafbar sein.Die Datenqualität i.S.d. § 202a II StGB setzt fehlende unmittelbareWahrnehmbarkeit voraus, sodass manuell erstellte Datensammlungenwie Bs Notiz ihrer E-Mail-Adresse samt Passwort auf dem Post-Itnicht umfasst sind 40 . Dagegen besteht kein Zweifel, dass es sich beiden auf Bs E-Mail-Account i.S.d. § 3 IV Nr. 1 BDSG gespeichertenInformationen (eingegangene, versendete E-Mails, E-Mail-Entwürfe,etc.) um Daten i.S.d. § 202a II StGB und damit um ein taugliches Tatobjekthandelt. Durch das Einloggen hat sich A den Zugang zu diesenfür ihn nicht bestimmten Daten verschafft. Fraglich ist, ob diese auchgegen unberechtigten Zugang besonders gesichert waren. In Betrachtkommt insoweit die verschlossene Wohnungstür. Hierdurch sollten abernicht speziell die Daten geschützt werden. Vielmehr sollte die Wohnungals solche gegen unbefugten Zutritt gesichert werden. Dies genügt § 202aStGB nicht 41 . Denkbar bleibt, das eingerichtete Passwort als Zugangssicherungzu begreifen. Indem B das Passwort jedoch in unmittelbarerRechnernähe ersichtlich platzierte, entfällt gerade die Eigenschaft desPassworts als Zugangssicherung 42 , sodass schon der objektive Tatbestanddes § 202a StGB nicht erfüllt ist.F. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 202 i, iii StGBOb A durch die Lektüre von Bs E-Mails nach § 202 StGB strafbar ist, hängtzuvörderst davon ab, ob diese als taugliche Tatobjekte erfasst sind. MangelsKörperlichkeit stellen E-Mails weder Briefe noch andere Schriftstückei.S.d. § 202 I Nr. 1 StGB dar 43 . Ein anderes ergibt sich auch nicht aus § 202III StGB, der gerade nicht auf § 11 III StGB verweist. Mangels tauglichenTatobjekts ist schon der objektive Tatbestand des § 202 StGB nicht erfüllt.G. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 202B StGBDurch die Lektüre von Bs E-Mails ist A auch nicht wegen Abfangensvon Daten gemäß § 202b Var. 1 StGB strafbar, da die Norm nurE-Mails schützt, die sich gerade in einem Sendevorgang befinden 44 .A las aber lediglich E-Mails, die bereits auf dem Server des E-Mail-Anbieters gespeichert waren.h. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 202c StGBNach dem unter F.) und G.) Gesagten scheidet eine Strafbarkeit gemäߧ 202c StGB konsequenterweise aus.30 Fischer, § 238 StGB, Rn. 26.31 Vgl. BGHSt. 54, 189 (195).32 BGHSt. 54, 189 (197).33 Vgl. Buß, (Fn. 4), S. 226 m.w.N.34 BT-Drucks. 16/575, S. 7.35 Fischer, § 238 StGB, Rn. 24 mit weiteren Beispielen.36 SK-Wolters, § 238 StGB, Rn. 4.37 Vgl. Fischer, § 123 StGB, Rn. 13.38 Für eine Einschränkung der Schuldfähigkeit i.S.d. §§ 20 f. StGB ist nichts ersichtlich.39 SSW-Hilgendorf, § 303b StGB, Rn. 8.40 Vgl. MK-Graf, § 202a StGB, Rn. 11.41 Hilgendorf, JuS 1996, 702 (703).42 MK-Graf, § 202a StGB, Rn. 38.43 Barton, CR 2003, 839 (841).44 Sch/Sch-Eisele, § 202b StGB, Rn. 3.256IurratioAusgabe 4 / 2012

Fallbearbeitungi. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 185 StGB Z.N.d. cIndem A dem C eine E-Mail zusendete, in der er ihn einen „schwulenPuffgänger“ heißt, kann er wegen Beleidigung strafbar sein.Voraussetzung ist die Kundgabe eigener Missachtung, Geringschätzungoder Nicht achtung 45 . Diese kann sich in einer Tatsachenbehauptungdem Betroffenen gegen über oder in einem Werturteil gegenüberdem Betroffenen oder gegenüber Dritten entäußern 46 . Ob C homosexuellist bzw. Bordelle aufsucht, sind prinzipiell dem Be weis zugänglicheFakten. Damit handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung.Bearbeiterhinweis: Die Annahme eines Werturteils ist, mit derBegründung, dass der Täter die Äußerung nicht mit dem Anspruchvon sich gibt, dass diese für eine Tatsache gehalten wird,gut vertretbar.Frag lich ist, ob die Äußerung ehrverletzend ist. Maßgeblich ist dabeider objektive Sinngehalt aus Sicht eines unbefangenen Erklärungsempfängers,wobei die Gesamtumstände des Einzelfalls zu berücksichtigensind 47 . Fraglich ist zunächst, wie die Titulierung „schwul“zu bewerten ist. Gegen die Annahme einer Ehrverletzung spricht,dass sich die gesell schaftlichen Anschauungen bzgl. Homosexualitätliberal gewandelt haben. Homose xualität wird heute überwiegendnicht mehr als zu missbilligende Abweichung ver standen,was die Schaffung des LPartG bestätigt. Anderer seits kann nichtgänzlich bestritten werden, dass Homosexualität in multikulturellgeprägten Metropolen, wie beispielsweise Köln, dennoch breitereAkzeptanz genießt als in eher ka tholisch-konservativen Gegenden.Letztlich kann dies aber dahinstehen, da jedenfalls die Bezeichnung„Puffgänger“ ehrverletzend ist. Zwar sind das Rotlichtgewerbe undderen Nutzung grundsätz lich anerkannt. Doch schwingt mit, dassMenschen, die entgeltlich Liebes dienste in Anspruch nehmen, diesauch „nötig“ haben, weil es ihnen auf natürlichem Wege nicht vergönntist, interpersonal-geschlechtliche Freuden zu erleben. Dieseehrverletzende unwahre 48 Tat sachenbehauptung hat A dem C auchkundgege ben, sodass der objektive Tatbestand erfüllt ist.An As zumindest bedingtem Vorsatz, § 15 StGB sowie an Rechtswidrigkeitund Schuld bestehen keine Zweifel.A ist gemäß § 185 StGB strafbar. C sollte Strafantrag stellen, §§ 194I 1, 77 ff. StGB.J. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 187, 186 StGB Z.N.d. cIm Versand der C diffamierenden E-Mail an die Betriebsangehörigenist mangels po sitiver Kenntnis des A von der Unwahrheit derBehauptung keine Verleumdung zu sehen. Damit ver bleibt § 186 StGB.Dessen objektiven Tatbestand hat A erfüllt, wobei er vorsätzlich handelte,§ 15 StGB. Die objektive Strafbarkeitsbedingung der Nichterweislichkeitder Tatsache bereitet wegen der Unwahrheit erst recht keine Probleme.A handelte rechtswidrig und schuldhaft, sodass er gemäß § 186 Var.1 StGB strafbar ist. C sollte Strafantrag 49 stellen, §§ 194 I 1, 77 ff. StGB.Zwar erfasst § 186 Var. 2 i.V.m. § 11 III StGB auch das Versenden vonE-Mails. Doch er hielten nur die Betriebsangehörigen diese E-Mail, alsogerade ein geschlossener, d.h. nicht- öffentlicher Personenkreis 50 .45 Rengier, BT II, § 29 Rn. 20.46 Rengier, BT II, § 28 Rn. 4.47 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 509 f. m.w.N.48 Ob es sich um ein echtes Tatbestandsmerkmal oder um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt,ist unerheblich.49 LK-Hilgendorf, § 194 StGB, Rn. 2.50 Vgl. Fischer, § 186 StGB, Rn. 19.K. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 187, 186 StGB Z.N.d. BIndem A die C diffamierende E-Mail unter Bs Namen versendete, ister nicht wegen Verleumdung oder übler Nachrede z.N.d. B strafbar.Das Schaffen kompromittierender Sachlagen ist mangels „Behauptens“und wegen des fehlenden erkennbaren Drittbezugs nicht tatbestandsmäßig51 .l. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 164 i, 145d ii Nr. 1 StGBIndem er durch die unter Bs Namen verfasste E-Mail den Verdacht,Straftaten i.S.d. §§ 185 f. StGB z.N.d. C begangenen zu haben, auf Blenkte, ist eine Strafbarkeit wegen falscher Verdächtigung und Vortäuschenseiner Straftat denkbar. Da A jedoch nicht im Entferntestendaran dachte, C werde gegen B Strafanzeige erstatten, fehlt es bei beidenStraftatbeständen jedenfalls am subjektiven Tatbestand.M. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 267 i StGBIndem A unter Bs Namen dem C diese E-Mail zusendete, ist er nichtwegen Urkundenfälschung strafbar. Zumindest solange E-Mailsnicht ausgedruckt und nur auf dem Bildschirm sichtbar sind, fehltihnen die für die Urkundenqualität erforderliche dauerhafte stofflicheVerkörperung 52 .N. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 269 i StGBDenkbar bleibt eine Strafbarkeit wegen Fälschung beweiserheblicherDaten. In der E-Mail liegt eine sog. Datenurkunde 53 . Da die E-Mailverfolgbare Straftaten i.S.d. §§ 185 f. StGB zum Gegenstand hat, ist ihrAussagegehalt für das Rechtsleben relevant, also beweiserheblich 54 .Durch das Versenden bewirkt A auch etliche Speichervorgänge, etwaauf dem Mailserver, der Bs Mailbox enthält 55 . Weiterhin muss dieE-Mail hypothetisch gedacht – mit Ausnahme der Perpetuierung –eine unechte Urkunde i.S.d. § 267 I Var. 1 StGB darstellen. Da Ausstellernicht wie aus der E-Mail hervorgeht B, sondern A ist, handeltes sich um eine Identitätstäuschung, die zur Unechtheit führt 56 . Diebei E-Mails weniger hohe Fälschungssicherheit vermag das Merkmal„Beweiseignung“ nicht infrage zu stellen 57 . Ebenfalls keinen Ausschlaggibt, ob die Fälschung leicht erkennbar 58 ist, etwa weil sich derVerfasser einer ganz anderen Diktion bedient als dies vom scheinbarenAussteller bekannt ist. Hypothetisch i.S.d. § 269 I StGB gedacht, lägemithin eine unechte Deliktsurkunde 59 vor. Der objektive Tatbestand des§ 269 I Var. 1 StGB ist erfüllt. A handelte vorsätzlich, § 15 StGB und zurTäuschung im Rechtsverkehr, da er C zur Kündigung des Arbeitsverhältnissesmit B, also zu einem rechtserheblichen Verhalten veranlassenwollte 60 . An Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen keine Zweifel, sodassA gemäß § 269 I Var. 1 StGB strafbar 61 ist.o. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 303A i StGBIndem A – Bs E-Mail-Account nutzend – an C und die Betriebsangehörigeneine E-Mail sendete, ist er nicht wegen Datenveränderung51 LK-Hilgendorf, § 186 StGB, Rn. 7.52 Kölbel/Selter, Iurratio 2011, 224 (227) m.w.N.53 Vgl. Bongers, Identitätsdiebstahl und Identitätsmissbrauch im Internet, S. 236 m.w.N.54 Vgl. LK-Zieschang, § 269 StGB, Rn. 9.55 Vgl. Bongers, (Fn. 56), S. 236.56 Vgl. Buggisch, NJW 2004, 3519 (3520 f.).57 Bongers, (Fn. 56), S. 236.58 Vgl. Bongers, (Fn. 56), S. 237.59 Vgl. Rengier, BT II, § 32 Rn. 6.60 Vgl. LK-Zieschang, § 267 StGB, Rn. 261.61 Hält man ausgedruckte E-Mails entgegen MK-Erb, § 269 StGB, Rn. 24 und mit LK-Zieschang, § 267StGB, Rn. 130 für Urkunden, so erscheint eine tateinheitliche Strafbarkeit wegen versuchterUrkundenfälschung nicht ausgeschlossen.IurratioAusgabe 4 / 2012257

Fallbearbeitungstrafbar. Zwar wird die gesendete E-Mail in Bs E-Mail-Account (etwa unterder Rubrik „gesendete E-Mails“) „verbucht“. A hat aber lediglich den Datenbestandvergrößert, indem er neue Daten hinzugefügt hat. § 303a I Var. 4StGB verlangt aber eine Beeinträchtigung des Bedeutungsgehalts 62 .P. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 240 i StGBEine Strafbarkeit gemäß § 240 I StGB kommt in Betracht, wenn mandavon ausgeht, A habe B genötigt, die Kündigung ihres Arbeitsverhältnissessowie die Eröffnung des durch Cs Strafanzeige eingeleitetenErmittlungsverfahrens zu dulden. Hierfür fehlt es jedoch schonam tauglichen Nötigungsmittel.Q. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 201A i, ii StGBIndem er die Filmdatei, auf der die an sich selbst sexuelle Handlungenvornehmende B zu sehen ist, anfertigte und online stellte, kannA wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durchBildaufnahmen strafbar sein.i. oBJEKtivEr tAtBEStANdIn Rede steht eine WebCam-Aufnahme, die zeigt, wie A in ihrerWohnung sexuelle Handlungen an sich selbst vornimmt. Da A dieAufnahme später ins Internet stellte, muss auch eine vorherige Abspeicherungerfolgt sein. A hat also die Bildaufnahme i.S.d. § 201a IVar. 1 StGB hergestellt 63 . Da gerade ein Vorgang aus der sexualbezogenenIntimsphäre der B Gegenstand der Aufnahme ist 64 , hat A Bshöchstpersönlichen Lebensbereich verletzt und damit den Taterfolgherbeigeführt. Indem er beliebigen Internet-Usern den Zugriff auf dieseAufnahme ermöglichte 65 , hat A auch den objektiven Tatbestand des§ 201a II Var. 2 StGB erfüllt. Nahe liegt ferner, dass sich A das aufgenommeneBildmaterial selbst angesehen hat 66 , sodass auch von einem„Gebrauchen“ i.S.d. § 201a II Var. 1 StGB auszugehen ist.ii. SUBJEKtivEr tAtBEStANd; rEchtSwidriGKEit UNdSchUldA handelte bzgl. aller objektiven Merkmale vorsätzlich, § 15 StGB,wobei anzunehmen ist, dass A bereits bei der Aufnahme mit demVorsatz des späteren Zugänglichmachens handelte. An Rechtswidrigkeitund Schuld bestehen keine Zweifel.iii. ErGEBNiSDas Herstellen i.S.d. § 201a I Var. 1 StGB bildet mit dem Zugänglichmacheni.S.d. § 201a II Var. 2 StGB eine einheitliche Tat 67 , sodass Ainsoweit nur gemäß § 201a II Var. 2 StGB strafbar ist. § 201a II Var.1 StGB ist hierzu mitbestrafte Nachtat 68 . Berechtigte i.S.d. § 77 II 1, 2StGB sollten Strafantrag stellen, §§ 205 I 1, 77 ff. StGB.r. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 201 i StGBDa diese Aufnahme nicht nur Bild-, sondern auch Tonmaterial enthält,ist ferner an eine Strafbarkeit wegen Verletzung der Vertraulichkeitdes Wortes zu denken.Bei den Dingen, die B vor sich hin sagte, handelt es um ein nichtöffentlichgesprochenes Wort i.S.d. § 201 I Nr. 1 StGB. Vor dem Hintergrunddes Normzwecks, die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortesvor der unbefugten Verwandlung in jederzeit reproduzierbareAufzeichnungen zu schützen, unterfallen § 201 I Nr. 1 StGB auchSelbstgespräche 69 . Entsprechend dem unter Q. I.) Gesagten hat A diesauf einem Tonträger i.S.d. § 201 I Nr. 1 StGB aufgenommen sowieeben diese Aufnahme i.S.d. § 201 I Nr. 2 StGB gebraucht und überdas Internet Dritten zugänglich gemacht, wobei er vorsätzlich, § 15StGB, rechtswidrig und schuldhaft handelte. Entsprechend dem unterQ. III.) Gesagten ist A gemäß § 201 I Nr. 2 Var. 2 StGB strafbar.Berechtigte i.S.d. § 77 II 1, 2 StGB sollten Strafantrag stellen, §§ 205I 1, 77 ff. StGB.S. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 185 StGB Z.N.d. BIndem A diese Videoaufnahme online stellte, ist er auch wegen Beleidigungstrafbar. Die Missachtung kommt darin zum Ausdruck, dassBs Sexualität beliebigen Dritten im Internet zur Ansicht preisgegebenwird. Hierin ist ein Angriff auf Bs Schamgefühl, Menschenwürdeund damit ihre Ehre zu sehen 70 . Berechtigte i.S.d. § 77 II 1, 2 StGBsollten Strafantrag stellen, §§ 194 I 1, 5; 77 ff. StGB.t. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 238 iii, 22, 23 i StGBDa mangels Taterfolg das Grunddelikt des § 238 I StGB nicht zurVollendung ge langte 71 , im Tod der B jedoch der Eintritt der schwerenFolge i.S.d. § 238 III StGB zu erblicken ist, kommt eine Strafbarkeitwegen erfolgsqualifizierten Versuchs der Nachstellung mitTodesfolge in Betracht. Ungeachtet der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungenbereitet schon die Frage nach dem grundsätzlichen„Ob“ der Strafbarkeit Probleme. Dies ergibt sich daraus, dass derGrunddeliktsversuch straflos ist, § 12 II i.V.m. § 23 I Hs. 2 StGB.Für eine grundsätzliche Strafbarkeit mag sprechen, dass aus einemUmkehrschluss zu § 12 III StGB die Verbrechensqualität des § 238III StGB folgt und der Versuch eines Verbrechens gemäß § 23 I Hs.1 StGB stets strafbar ist 72 . Auch wird zu bedenken gegeben, dass dieHerabstufung zur fahrlässigen Tötung der oft hohen Schuldschwerenicht gerecht werde 73 . Beide Ansatzpunkte können jedoch nichtdarüber hinweghelfen, dass dann entgegen § 18 StGB dem Eintrittder schweren Folge keine strafschärfende, sondern strafbarkeitsbegründendeWirkung zukäme. Aufgrund des sehr frühen „Versuchs“-Zeitpunkts ergäbe sich zudem ein vor dem Übermaßverbot nicht zurechtfertigender Strafrahmensprung 74 .U. StrAFBArKEit dES A GEMäß §§ 223 i, 227 i StGBDadurch, dass sich B infolge von As Drangsal in den Tod stürzte,kann A wegen Körperverletzung mit Todesfolge strafbar sein.Das setzt eine vorsätzliche, rechtswidrige und schuldhafte Körperverletzungz.N.d. B voraus. Zur Annahme einer Körperverletzungi.S.d. § 223 I StGB gelangt man, wenn man im Hervorrufen von Verzweiflung,Schockiertheit und Trauma eine körperliche Misshandlungund/oder eine Gesundheitsschädigung erblickt. Dann mussaber die bloße Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindensinsoweit ausreichen. Neben dem Wortlaut des § 223 I StGB spricht62 Fischer, § 303a StGB, Rn. 12.63 Vgl. Rengier, BT II, § 31 Rn. 13.64 Vgl. BT-Drucks. 15/1891, S. 7.65 Vgl. LK-Valerius, § 201a StGB, Rn. 25.66 Vgl. LK-Valerius, § 201a StGB, Rn. 24.67 LK-Valerius, § 201a StGB, Rn. 44.68 LK-Valerius, § 201a StGB, Rn. 24, 44.69 Fischer, § 201 StGB, Rn. 2 f.70 Vgl. BGHSt. 9, 17 (18).71 Siehe Zweiter Tatkomplex, A. I. 3.).72 Vgl. Kühl, AT, § 17a Rn. 46.73 So Mitsch, NJW 2007, 1237 (1241).74 Statt vieler: Gazeas, JR 2007, 497 (505).258IurratioAusgabe 4 / 2012

Fallbearbeitungv.a. auch der des § 225 III Nr. 2 StGB, der zwischen der Gefahr einererheblichen Schädigung der körperlichen und der seelischen Entwicklungausdrücklich unterscheidet, dafür, eine Körperverletzungnur dann anzunehmen, wenn die psychischen Einwirkungen denGeschädigten in einen pathologischen, somatisch objektivierbarenZustand versetzt haben 75 . Körperliche Auswirkungen zeitigte As„Terror“ bei B indes gerade nicht. Damit fehlt es schon am für § 227I StGB nötigen Grunddelikt.Bearbeiterhinweis: Es ist nach sehr gut vertretbar, wegen derschwierigen Trennbarkeit von psychischen und physischen Verletzungengerade angesichts der Traumatisierung § 223 I StGBanzunehmen und damit letztlich § 227 I StGB zu bejahen 76 .v. StrAFBArKEit dES A GEMäß § 222 StGBDamit verbleibt nur § 222 StGB. As „Terror“ kann nicht hinweggedachtwerden, ohne dass sich B in den Tod stürzte. Ein besonnenerund gewissenhafter Dritter hätte B nicht dergestalt drangsaliert. Ahandelte also objektiv sorgfaltswidrig. Fraglich ist, ob Bs „Fenstersturz“objektiv vorhersehbar war. Es liegt für einen besonnenen undgewissenhaften Dritten nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung,dass jemand, der derartig „terrorisiert“ wird, in den Todflüchtet. Zu klären bleibt, ob dieser Erfolg A objektiv zuzurechnenist. Daran kann man zweifeln, wenn man in Bs „Fenstersturz“ eineigenverantwortlich-selbstschädigendes Verhalten 77 erblickt. In BsVerhalten ist aber eine nahe liegende und nachvollziehbare Reaktionauf As fortgesetzten „Terror“ zu sehen 78 . Wegen des enormen psychischenAusnahmezustands kann von Eigenverantwortlichkeit keineRede sein. Bs Tod ist A daher objektiv zuzurechnen. An Rechtswidrigkeitund Schuld, insbesondere an der individuellen Sorgfaltswidrigkeitund Vorhersehbarkeit bestehen keine Zweifel. A ist gemäߧ 222 StGB strafbar.Die inVestmentAuswAhlmAcht Den unterschieDsorgen sie sinnVoll für ihr Alter Vor!Jedes Auto fährt nur so schnell wie der Motor läuft, der es antreibt. Inder Altersvorsorge ist der Motor die Investmentauswahl. Der CarmignacInvestissement A (siehe unten) ist lediglich eine von zahlreichenMöglichkeiten.Umfassende Gestaltungsvarianten und kompetente Beratung ermöglichenes, auf sich ändernde Marktsituationen zu reagieren.Die Skandia Fondsrente (SFR11-Z) verfügt neben einem der größtenFondsangebote des Marktes über erstklassige gemanagte Strategien undGarantiefonds.GESAMtErGEBNiSA ist strafbar wegen Hausfriedensbruchs in Tatmehrheit mit Beleidigungin Tateinheit mit übler Nachrede in Tateinheit mit Fälschungbeweiserheblicher Daten in Tatmehrheit mit Verletzung des höchstpersönlichenLebensbereichs durch Bildaufnahmen in Tateinheit mitVerletzung der Vertraulichkeit des Wortes in Tateinheit mit Beleidigungin Tatmehrheit mit fahrlässiger TötungAngewandte Strafvorschriften§§ 123 I Var. 1, 53, 185, 52, 186 Var. 1, 52, 269 I Var. 1, 53, 201a II Var.2, 52, 201 I Nr. 2 Var. 2, 52, 185, 53, 222 StGB.EuroCarmignac Investissement AWeltaktienindex4% SparplanSumme der Einzahlungen1989JAHRE201275 BGHSt. 48, 34 (36 f.).76 Buß, (Fn. 4) S. 133, 140.77 Vgl. Wessels/Beulke, AT, Rn. 684.78 Vgl. BGHSt. 48, 34 (39).259

Praxis & KarriereStrafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeistvon Dr. Heinrich Hannover (Bremen)*Dr. Heinrich Hannover studierte bis 1950 in Göttingen Rechtswissenschaftenund absolvierte seine Referendarzeit bis 1954in Bremen. Von Oktober 1954 bis 1995 war er als Rechtsanwaltin Bremen tätig. Er ist Ehrendoktor der Humboldt-UniversitätBerlin (1986) und der Universität Bremen (1996).Seine berufliche Tätigkeit war vorwiegend der (politischen)Strafverteidigung gewidmet. Außerdem hat er 1968 sein erstesvon insgesamt 17 Kinderbüchern veröffentlicht.Als das Dritte Reich mit seiner militärischen Niederlage im Mai 1945endete, hat ein wesentlicher Teil des bis dahin herrschenden Zeitgeistesüberlebt, nämlich das kommunistische Feindbild. Und auchdie Verfechter dieses Feindbildes saßen bald wieder in alten Machtpositionen,nicht zuletzt in der Justiz. Das sollte ich bald zu spüren bekommen,als ich kurz nach meiner Zulassung als Rechtsanwalt in Bremen imOktober 1954 die Pflichtverteidigung eines Kommunisten zugewiesenbekam. Damals ahnte ich nicht, dass dieses Mandat prägend für 41Jahre Berufstätigkeit als Strafverteidiger werden sollte.* 1Es ging um eine Anklage wegen Widerstands gegen die Staatsgewaltin Tateinheit mit versuchter Gefangenenbefreiung, die auf der Strafanzeigeeines Polizeibeamten beruhte. Der Polizeibeamte hatte aufMenschen, die gegen eine polizeiliche Straßensperrung verbal protestierten,mit dem Gummiknüppel eingeschlagen und dabei meinenMandanten am Auge schwer verletzt. Die Darstellung des schlagendenPolizisten, mein Mandant habe versucht, die Festnahme einerPerson zu verhindern, war offenbar eine Schutzbehauptung, da ereine Strafanzeige wegen schwerer und gefährlicher Körperverletzungzu befürchten hatte. Seine Behauptung wurde nur durch die Aussageeines seiner Kollegen gestützt, während mehrere von mir benannteZeugen den Vorgang anders schilderten. Sie hatten nur einen Fehler,sie waren, bis auf einen, Kommunisten, die, wie nicht zu übersehenwar, vom Staatsanwalt und vom Gericht als Menschen minderenRechts behandelt wurden. Kaum hatte ich sie als Entlastungszeugenbenannt, hatte der Staatsanwalt sie nach dem damals noch existierendenParagraphen über „Auflauf “, der jeden mit Strafe bedrohte,der sich nach dreimaliger polizeilicher Aufforderung nicht entfernte,ebenfalls angeklagt. Und so saßen sie jetzt neben meinem Mandantenauch auf der Anklagebank und waren als Zeugen ausgeschaltet.Ihre Darstellung wurde aber auch durch den nichtkommunistischenZeugen bestätigt, so dass ich mit einem Freispruch meines Mandantenrechnete. Doch das Gericht überging auch seine Aussage mit demZauberstab freier Beweiswürdigung und verurteilte meinen Mandantenzu zwei Monaten Freiheitsstrafe.Es musste auch einem Anfänger im Anwaltsberuf auffallen, dassKommunisten offenbar keine Gerechtigkeit zu erwarten hatten.Schon in der Anklageschrift war mit dem Ausdruck „kommunistischeWühlarbeit“ gegen die Angeklagten Stimmung gemacht worden.Dass man gegen den prügelnden Polizisten wegen Körperverletzungund gegen ihn und seinen Kollegen auch wegen MeineidsStrafanzeige erstatten müsse, hielt ich damals für selbstverständlich,* Im Oktober ist im Prospero-Verlag eine Neuauflage des Buches „Heinrich Hannover - Die Republikvor Gericht 1954- 1995“ erschienen.wurde aber von meinem kommunistischen Mandanten und dessenFreunden, die sich mit deutscher Justiz wohl schon besser auskannten,belehrt, dass es klüger war, sich mit polizeilichen Gewalttatenund Falschaussagen abzufinden.Ich lernte aus diesem Verfahren, dass prügelnde Polizisten, die Strafanzeigenwegen Körperverletzung erwarten, sich durch Strafanzeigengegen die Opfer ihrer Gewaltanwendung zu schützen wissen.Denn sie können mit der Kameraderie ihrer als Zeugen fungierendenKollegen rechnen und wissen, dass Uniformträger bei deutschenGerichten in der Regel einen enormen Glaubwürdigkeitsvorschussgegenüber zivilen Zeugen genießen. Und zwar insbesondere dann,wenn es sich beim Angeklagten und den Entlastungszeugen umKommunisten handelt.Auch machte ich die Erfahrung, dass die damals herrschende öffentlicheMeinung die Verteidiger von Kommunisten mit ihren Mandantenidentifizierte, was im konkreten Fall dazu führte, dass ich vonpotentiellen bürgerlichen Mandanten, die mir nach meiner Herkunfteigentlich näher standen, gemieden wurde und die durch glücklichenZufall gewonnene Stellung als Hausanwalt des Bremer HausundGrundbesitzervereins bald wieder los wurde.Auch bei den Gerichten blieb die Verteidigung von Kommunistennicht ohne Folgen. Bei meiner ersten Pflichtverteidigung konnte mirals erkennbar naivem Anfänger noch niemand unterstellen, dassich die politischen Überzeugungen meines Mandanten teilte. Aberdas änderte sich, als ich durch weitere Mandate aus der politischenOpposition mit einer gerichtsbekannten forensischen Vergangenheitbelastet war. Und ich machte die erstaunliche Erfahrung, dass auchbei zum Richteramt befähigten Juristen, die es eigentlich besser wissenmussten, die Nichtunterscheidung zwischen Mandant und Anwaltgängige Münze war. Unversehens war man selbst zum Teil desherrschenden Feindbildes geworden.Die Pflichtverteidigung von 1954 war der Beginn einer oft von Misstrauenund Hass begleiteten Existenz, deren Belastungen bis in dieletzten Jahre meiner Anwaltstätigkeit andauerten und noch verstärktwurden, als in den 70er Jahren das alte kommunistische Feindbilddurch das der Terroristen, ersetzt wurde. Wenn man an Richter undStaatsanwälte geriet, die mit Fehlinformationen und Verallgemeinerungenüber „Kommunistenanwälte“ und „Terroristenverteidiger“vollgesogen waren, musste man sich darauf gefasst machen, nichtals Organ der Rechtspflege, sondern als Komplize von Verbrechernbehandelt zu werden. Vor allem Verfahren mit politischem Hintergrundsetzten die Verteidiger regelmäßig physischen und psychischenBelastungen aus, die sich viele auf anderen Rechtsgebieten tätigeKollegen, die dann später als Ehrenrichter amtierten, überhauptnicht vorstellen konnten.Bei der Vorbereitung dieses Vortrags kam die Erinnerung an Niederträchtigkeiten,Schikanen und Menschenwürdeverletzungen hoch,die ich, um meine Nachtruhe zu schonen, längst verdrängt hatte.Schon im Ermittlungsverfahren waren Anwälte und Mandanten unglaublichenSchikanen ausgesetzt. So wusste der im Verfahren gegenden zu Unrecht als Terroristen verdächtigten Arzt Karl Heinz260IurratioAusgabe 4 / 2012

Praxis Titelthema& KarriereRoth als Vorsitzender Richter fungierende Dr. Draber meinen erstenBesuch bei dem in Untersuchungshaft befindlichen Mandanten dreiWochen lang zu verhindern. Einmal ließ er mich die Fahrt von Bremennach Düsseldorf machen und mir erst an der Gefängnispfortemitteilen, dass ich meinen Mandanten nicht sprechen dürfe, weilmeine Vollmacht unvollständig sei – es fehlte das Datum. Das Telefonwurde von Herrn Dr. Draber in diesem Fall nur benutzt, um beider Verwaltung des Landgerichts Bremen anzufragen, ob ich überhauptein unbeschränkt zugelassener Anwalt sei.In einem anderen Terroristenverfahren wurde meine in Untersuchungshaftbefindliche Mandantin nach jedem Anwaltsbesuch nacktausgezogen und in allen Körperöffnungen auf Waffen untersucht,obwohl ich schon beim Betreten der Anstalt auf Waffen durchsuchtworden war. Diese Mandantin war schon bei ihrer Festnahme vonPolizeibeamten gewaltsam entkleidet worden, um ihre Kaiserschnittnarbezu besichtigen, was angeblich zu ihrer Identifizierung nötigwar. Hierbei wurde die Frau mit beiden Händen an einen Bettpfostengefesselt. Ich wurde vom Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofsdrei Tage lang mit erlogenen Begründungen daran gehindert, dieMandantin aufzusuchen. Was dieser Mandantin dann in der fast 11Monate andauernden Isolationshaft in der JVA Köln-Ossendorf widerfuhr,habe ich in meinem Buch „Die Republik vor Gericht 1954- 1995“ geschildert. Der Kampf gegen diese mörderischen Haftbedingungen,die von medizinischen Sachverständigen als sensorischeDeprivation bezeichnet wurden, hatte zwar schließlich Erfolg, aberdie gesundheitlichen Folgen waren bleibend. Es endete mit Verhandlungsunfähigkeitund Selbstmord. Ja, die Rede ist von meiner amhäufigsten genannten Mandantin Ulrike Meinhof, deren Verteidigungin der Stammheimer Hauptverhandlung ich ablehnen musste,weil ich ihr Konzept des bewaffneten Widerstands nicht mitverteidigenkonnte. Ihr Justizschicksal hat mich trotzdem nicht kalt gelassen.Höhepunkt des juristischen Krieges gegen die als Terroristen Angeklagtenund deren Verteidiger bildete regelmäßig die Hauptverhandlung.Das begann mit schikanösen Terminierungen, die so gelegtwurden, dass man monatelang kein anderes Mandat wahrnehmenkonnte. Man konnte aber auch nicht aus dem Verfahren aussteigen,ohne horrende Schadenersatzforderungen der Staatskasse auf sich zunehmen. Vor Beginn jeder Sitzung fanden entwürdigende Durchsuchungender Kleidung und des Gepäcks statt, die nur uns Anwältebetrafen, nicht aber die übrigen Gerichtspersonen und die zahlreichenjungen Polizisten, die ihre Waffen im Gerichtssaal offen zeigtenund für bedrohliche Atmosphäre sorgten.Es bedurfte manchmal einiger Selbstbeherrschung, um nicht selbstzum Terroristen zu werden. Einmal konnte ich meinen Zorn überdie entwürdigende Durchsuchung nur in der Weise ableiten, dass icheinen lauten Gesang anstimmte. Eine Form des gewaltlosen Widerstands,die in der Dienstvorschrift des Beamten offenbar nicht vorkam.Er kürzte jedenfalls die Prozedur ab. Diese Durchsuchungengab es wohlgemerkt schon zu einer Zeit, als noch keine Beweise dafürkonstruiert waren, dass Anwälte Waffen in Justizvollzugsanstalteneinschleppen. Es handelte sich also um eine üble vorweggenommeneVerdächtigung, die in den Medien jahrelang kolportiert wurde. Dashöchst fragwürdige Urteil gegen die Anwälte Müller und Newerlafolgte erst viel später.Die Hauptverhandlung setzte uns dann oft feindseligen Beschimpfungenund Provokationen seitens der Anklagevertreter aus, die vomGericht nicht gerügt wurden. So musste ich mir zum Beispiel einmalanhören, dass ich ein „untaugliches Subjekt“ sei und weder objektivnoch subjektiv den Verteidigungsinteressen des Angeklagten gedienthätte. Einmal sprach mir ein Vertreter der Bundesanwaltschaft dasRecht ab, gegen einen medizinischen Sachverständigen, der an denMassenmorden der Nazis an geisteskranken Menschen mitgewirkthatte, einen Ablehnungsantrag zu stellen. Begründung: ich sei ja als17jähriger selbst ein Nazi gewesen. Auch diese Ungezogenheit, dieder Bundesanwaltschaft keine gute Presse einbrachte, wurde vomGericht schweigend hingenommen. Andererseits wartete man nurdarauf, dass wir die Grenzen der anwaltlichen Redefreiheit nach Ansichtdes Gerichts oder der Staatsanwaltschaft überschritten. Es kamvor, dass in politischen Strafprozessen gerichtsseitig bestellte Stenografinnenjedes Wort der Verteidiger mitschrieben, um Material fürdas regelmäßig nachfolgende Ehrengerichtsverfahren zu sammeln.Um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, dass den von mir erlebtenFlegeleien von Staats- und Bundesanwälten vielleicht unangemesseneÄußerungen der Verteidiger zugrundegelegen haben könnten,möchte ich den Berichterstatter der Frankfurter Rundschau,Peter Henkel, zitieren, der in den 80er Jahren zwei Hauptverhandlungenin Stuttgart-Stammheim monatelang begleitet hat, in denenich zusammen mit Wolf Römmig, Johann Schwenn und SebastianCobler einen Angeklagten verteidigt habe, der seine Anwälte, wiesich nachträglich herausstellte, über das wirkliche Ausmaß seinerStraftaten frech belogen hatte. Die Bundesanwaltschaft ermöglichtediese Täuschung der Verteidiger dadurch, dass sie ein wichtiges, ausden Akten nicht ersichtliches Beweismittel für die Täterschaft desAngeklagten erst im 9. Prozessmonat vorlegte. Ein eklatanter Verstoßgegen die Regeln eines fairen Verfahrens.Peter Henkel schrieb:Zu den Lichtblicken dieses Prozesses zählt das menschliche undjuristische Format, das auf der Verteidigerbank durchgehaltenworden ist.Und über die Anklagevertreter:Eine subtilere Anklagevertretung hätte nicht über die „Kotzkübel“gejammert, die die Verteidiger bei ihrer sogenannten Medienkampagneüber ihr ausgeleert haben sollen.Auch diesem Stammheimer Verfahren hätte nach dem Wunsch derdamals von Herrn Rebmann geleiteten Bundesanwaltschaft einEhrengerichtsverfahren gegen mich folgen sollen. Aber inzwischenhatte sich wohl auch in der Kollegenschaft herumgesprochen,was in diesen Verfahren ablief, und so wurde dem Antragder Bundesanwaltschaft nicht entsprochen. Doch allzu lange hattees eine mehrheitlich konservative, die Besonderheiten politischerJustiz ignorierende Anwaltschaft gegeben, die sich etwas daraufzugutehielt, unbequeme Kollegen mit Ehrengerichtsverfahrenwegen angeblich standeswidrigen Gebrauchs der anwaltlichenRedefreiheit zu tyrannisieren. Jahrelang begleitete mich ein äußerstlästiges zeitraubendes Ehrengerichtsverfahren, in dem mirvorgeworfen wurde, dass ich von Klassenjustiz gesprochen undIsolationshaft als Folter bezeichnet hatte. Und obwohl ich vonU.K.Preuß und Otto Schily engagiert verteidigt wurde, verurteiltendie Ehrenrichter mich zu einer Bußezahlung von 3.000 DM. Zuvorhatte ich übrigens Otto Schily, dem ein Strafverfahren wegen angeblicherBeleidigung von Polizisten angehängt wurde, durch mehrereInstanzen erfolgreich verteidigt.IurratioAusgabe 4 / 2012261

Praxis & KarriereUm wenigstens vor falschen Beschuldigungen dieser Art gesichertzu sein, begann ich schon in den 60er Jahren, meine Plädoyers inpolitischen Strafsachen mit Genehmigung des Gerichts auf Tonbandaufzunehmen. Was mich heute in die Lage versetzt, auch Tondokumenteeiniger im Deutschen Rundfunkarchiv in Frankfurt archivierterPlädoyers vorzulegen.Hand in Hand mit der Diskriminierung des Verteidigers ging die Behinderungseiner Arbeit. Besonders drastisch erfuhr ich das in derHauptverhandlung gegen führende Persönlichkeiten des Friedenskomiteesder Bundesrepublik Deutschland, die angeklagt waren, sichals „Rädelsführer“ in einer verfassungsfeindlichen Organisation nachdem damaligen § 90 a StGB betätigt zu haben. In der ab November1959 beim Landgericht Düsseldorf fünf Monate lang andauerndenHauptverhandlung lernte ich als Jüngster auf der Verteidigerbank einigesüber die Rechtsblindheit in Zeiten des militanten Antikommunismushinzu. Damals herrschte im öffentlichen Bewusstsein die vonKonrad Adenauer und den diesem Bundeskanzler hörigen Medienjahrelang erzeugte Angst, dass eine bis an die Zähne bewaffnete Sowjetunionden freien Westen überfallen wolle. „Die Russen kommen!“und Adenauers böser Ausspruch von unseren Todfeinden im Ostengehörten zu den millionenfach verbreiteten Parolen, die damals geglaubtwurden. Eine unverantwortliche Volksverdummung, die denGang der deutschen Geschichte nachhaltig beeinflusst hat.Nach dem damals herrschenden Zeitgeist konnte eine für Abrüstungund friedliche Koexistenz der beiden unterschiedlichen Gesellschaftssystemeeintretende Weltfriedensbewegung, in der auch, wiees nicht anders sein konnte, Kommunisten mitarbeiteten, nur demZiel dienen, die Bundesrepublik dem Einmarsch der Roten Armeewehrlos auszuliefern und die Diktatur des Proletariats herbeizuführen.Und so lehnten die im Namen des Volkes judizierenden DüsseldorferRichter und Schöffen alle Beweisanträge der Verteidigungab, mit denen wir die Arbeit des Friedenskomitees und die wahrenKriegsgefahren und deren Interessenten aufzeigen wollten. Grundtenoreiniger unserer Anträge war die mit Urkunden und Zeugenschlüssig begründete These, dass Kriegsgefahren nicht von der Sowjetunion,sondern von den USA ausgingen. Die Geschichte hatdie Richtigkeit unserer damaligen Beweisbehauptungen in vielenPunkten bestätigt. Beim damaligen Stand der desinformierten öffentlichenMeinung aber handelte es sich um Thesen, die von denDüsseldorfer Richtern und Schöffen als kommunistische Propagandaabgetan wurden.Eine korrekte Anwendung der StPO hätte eine Durchführung der vonuns beantragten Beweisaufnahme unabdingbar verlangt. Das Gerichtignorierte sogar die in § 245 StPO verankerten Regeln über präsenteBeweismittel und weigerte sich, die von uns vorgelegten Urkundenzur Kenntnis zu nehmen. Nur die Anhörung von etwa 50 von derVerteidigung vorschriftsmäßig geladenen Zeugen – darunter Persönlichkeitenwie Gustav Heinemann und Martin Niemöller – konntenwir dem Gericht aufzwingen. Deren Aussagen wurden jedoch mitgeringem Interesse zur Kenntnis genommen. Für die DüsseldorferRichter und Schöffen waren alle diese mit der Weltfriedensbewegungverbundenen Zeugen nur nützliche Idioten der Kommunisten, diesich über die wahren Ziele der Bewegung hatten irreführen lassen.Der 3. Senat des BGH unter Vorsitz von Herrn Jagusch segnete dieAblehnung unserer Beweisanträge mit der Begründung ab, dassunsere Beweisbehauptungen mit dem Anklagevorwurf in keinemnoch so entfernten Zusammenhang stünden, denn es liege auf derHand und sei überdies allgemeinkundig, dass eine Organisationaus taktischen Gründen öffentlich so tun könne, als ob sie nur fürFrieden und Wiedervereinigung und gegen „Remilitarisierung“und Atombewaffnung einträte, und dass sie dennoch eine gegen dieverfassungsmäßige Ordnung gerichtete kommunistische Tarnorganisationsein könne. Eine juristische Peinlichkeit aus der bis 1968andauernden ersten Phase der Kommunistenprozesse, über die sichauch konservative Juristen wie Siegfried Buback, den ich 1973 bei einerPodiumsdiskussion in Frankfurt kennen und bei aller sonstigenMeinungsverschiedenheit als mutigen Mann achten lernte, entrüstetgeäußert haben.Wie eine Verteidigung überhaupt möglich sein sollte, wenn die vonder Anklage behauptete These als allgemeinkundig behandelt unddie Gegenbeweise der Verteidigung nicht zur Kenntnis genommenwerden, hat der BGH nicht verraten. Der 17. Band seiner Entscheidungssammlung,in dem dieses schändliche Revisionsurteil auszugsweise,nämlich unter Weglassung bösartiger antikommunistischerAusfälle gegen den DDR-Kollegen Kaul, abgedruckt ist, wurde seinerzeitzum Standardgepäck von Staatsanwälten, wenn es darumging, unerwünschte Informationen und Meinungsäußerungen justizförmigzu unterdrücken.Nach den vom BGH gebilligten Verfahrensregeln hätte es einerHauptverhandlung überhaupt nicht bedurft. Der englische KollegeDenis Nowell Pritt, der neben Walther Ammann, Friedrich KarlKaul, Diether Posser und mir zum Verteidigerteam gehörte, gab aufdie Frage eines Journalisten, welches Urteil er erwarte, die lakonischeAntwort: „Das Urteil des ersten Sitzungstages“. Und Posser, an sichein Mann der maßvollen Rede, der später Justiz- und Finanzministerin Nordrhein-Westfalen wurde, äußerte seine Empörung in demunvergesslichen Satz: „Wenn Sie alle unsere Beweisanträge ablehnen,würde ich es ehrlicher finden, unsere Mandanten durch Verwaltungsaktins KZ einzuweisen, anstatt uns Verteidiger als rechtsstaatlichesDekor zu missbrauchen.“Unbeeindruckt von jeglichem Verteidigervorbringen sprachen dieDüsseldorfer Richter und Schöffen ihr Urteil über die „Rädelsführer“der westdeutschen Friedensbewegung, nämlich drei Mitglieder derdamals noch legalen KPD, einen aus der KPD ausgetretenen Pazifistenund zwei parteilose Christen. Den im Namen des Volkes judizierendenHerren war eine Verbeugung vor dem zur Tatzeit herrschendenZeitgeist und seinen Machern wichtiger als die Wahrheitsfindung.Im Friedenskomitee-Prozess war Strafverteidigung zum Kampfum die Veröffentlichung von Informationen geworden, die im öffentlichenBewusstsein fehlten und von der Übermacht verlogenerMassenmedien mit falschen Bedrohungslegenden und falschenFeinderklärungen zugemüllt wurden. Die von der Verteidigungpräsentierten Tatsachen waren nicht nur für die Herren hinter demRichtertisch gedacht. Aber das westdeutsche Medieninteresse richtetesich nur auf einen Mordprozess, der in einem anderen Saal stattfand,und das große Echo, das unser Prozess in der DDR und imöstlichen Ausland fand, schien nur die antikommunistischen Vorurteilezu bestätigen, mit denen dieser Prozess geführt wurde. Vielleichtwären der Menschheit einige der nach 1960 geführten Kriege erspartgeblieben, wenn die von der Verteidigung mit großem Aufwand vorbereiteteAufklärung über Bedrohungslegenden und Angriffskriegsplanungen,Massenvernichtungsmittel und Rüstungsinteressen zurKenntnis der deutschen und der Weltöffentlichkeit gelangt wären.Auch das historische Interesse an diesem Prozess, dessen Ausgang262IurratioAusgabe 4 / 2012

Praxis & Karrierewahrscheinlich zur allmählichen Auflösung der Weltfriedensbewegungbeigetragen hat, war in der Bundesrepublik gering. Die Prozessaktensind nicht, wie das bei historisch wertvollen Akten üblichist, ins Staatsarchiv gekommen, sondern mit den etwa 600 von unsüberreichten Urkunden vernichtet worden.Weitere Beispiele für die Behinderung einer dem herrschenden Zeitgeistwidersprechenden Verteidigung bieten Fälle, in denen kritischeInformationen und Meinungsäußerungen als Beleidigung kriminalisiertwurden, wenn sie sich gegen die ehrenwerte Gesellschaft derMilitärs, der Politiker und der Wirtschaftsbosse richteten. Dabeiwurde regelmäßig gegen den in der höchstrichterlichen Rechtsprechungseit jeher geltenden Grundsatz verstoßen, dass auch bei ehrenkränkendenWerturteilen – ausgenommen Fälle von Schmähkritik –die zugrundeliegenden Tatsachen aufgeklärt werden müssen. Dafürdrei Beispiele, die ich wegen der durch den Zeitrahmen gebotenenKürze leider nur unvollständig mitteilen kann:Der Publizist Lorenz Knorr hatte 1961 in einer Rede einige Generäleder Bundeswehr als Hitler-Generäle bezeichnet und ihnen Massenmordvorgeworfen. Die sachliche Berechtigung dieser Vorwürfekonnte Knorr aufgrund sorgfältiger Archivforschungen belegen.Aber eine Wuppertaler Strafkammer befand unter Mitwirkung vonJuristen, die an Justizverbrechen der Nazizeit beteiligt waren, dasseine strafbare Ehrenkränkung der Generäle vorliege, ohne das Beweismaterialüber deren Kriegsverbrechen zur Kenntnis zu nehmen.Als das Urteil wegen dieser Rechtsverletzung vom OLG Düsseldorfaufgehoben wurde, ließen die Wuppertaler Richter die Akten jahrelangliegen und stellten das Verfahren schließlich mit einer Knorr belastendenKostenentscheidung ein. Die große Öffentlichkeit hat vonden Kriegsverbrechen der von Knorr bloßgestellten Bundeswehrgenerälenichts erfahren. Sie blieben dafür zuständig, die politischeGesinnung junger Wehrpflichtiger zu prägen und sie auf zukünftigeKriegsverbrechen vorzubereiten.Die Zeitschrift für stud. iur. und junge JuristenDiesen Beitrag finden Sieauch mit weiteren Links aufwww.iurratio.deIn dem ereignisreichen Jahr 1968, in dem ich viele aufmüpfige jungeund alte Leute zu verteidigen hatte, gab es auch einen Prozess wegeneines Plakats, durch das sich der Bundeskanzler Kurt-GeorgKiesinger beleidigt fühlte. Das Plakat beschuldigte Kiesinger derBeihilfe zum organisierten Völkermord in Vietnam. Mein MandantHermann Sittner, der für das Plakat verantwortlich zeichnete, hattegegen Kiesinger Strafanzeige erstattet, die von dem Leitenden Oberstaatsanwaltin Bonn, einem Herrn Pfromm, durch Einstellung desVerfahrens erledigt wurde. Erst später erfuhr man aus einem Artikelvon Ingrid Müller-Münch in der Frankfurter Rundschau, dass es sichbei Pfromm um einen früheren nationalsozialistischen Führungsoffizierhandelte. Von ihm hatte Herr Kiesinger, dieser wegen seinerNazivergangenheit von Beate Klarsfeld geohrfeigte Bundeskanzler,nichts zu befürchten. Hermann Sittner aber wurde verurteilt, ohnedass sich das Gericht für die dem Plakat zugrundeliegenden Tatsacheninteressierte. Das auf 500 DM Geldstrafe lautende Urteil wurdevon den etwa 60 jugendlichen Zuhörern im Sitzungssaal mit Zischenund Pfuirufen quittiert. Das war die Zeit, in der es, wenn ich so sagendarf, einen gespaltenen Zeitgeist gab.Mitte der 70er Jahre hatte ich Bolko Hoffmann, den Herausgeberder Aktionärszeitschrift „Effekten-Spiegel“, vor dem LandgerichtBochum gegen die von der Staatsanwaltschaft als Offizialverfahrenübernommenen Strafanzeigen von Spitzenbossen dreier Großbankenzu verteidigen, die sich durch den von meinem Mandanten zuverantwortenden Ausdruck „mafiavergleichbare Gestalten“ beleidigtfühlten. Auch da verfuhr das Gericht nach dem rechtswidrigenPrinzip, die dem Werturteil zugrundeliegenden Tatsachen, die wirin Beweisanträgen vorgetragen hatten, nicht zur Kenntnis zu nehmen.Mag sein, dass der Ausdruck „mafiavergleichbare Gestalten“angreifbar war, deshalb empfahl ich dem Mandanten nach der gegenBußezahlung erfolgten Einstellung des Verfahrens, in Zukunftdie Spitzen der Großbanken schlicht als Mafia zu bezeichnen. BolkoHoffmann, ein Wirtschaftsfachmann, der übrigens frühzeitig vor derEinführung des Euro gewarnt hat, ist leider verstorben, bevor er vonmeinem Rat Gebrauch machen konnte. Heute würde er wohl nichteinmal mit dem Zeitgeist in Konflikt geraten, wenn er die Spitzen derGroßbanken als Mafia bezeichnen würde.Im Jahr 1991 wurde ich beauftragt, ein Vorstandsmitglied der GRÜ-NEN, die damals noch eine pazifistische Partei waren, zu verteidigen,dem die zusammen mit anderen Vorstandsmitgliedern veröffentlichteAufforderung zur Fahnenflucht im Golfkrieg als strafbareHandlung vorgeworfen wurde. Auch da weigerten sich die Gerichte,die von uns vorgebrachten Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen, diesich mit den deutschen Rüstungsexporten ins Kriegsgebiet befassten.Dass ganz andere Leute auf die Anklagebank gehörten, wollte mannicht hören.In den 1970er Jahren war das kommunistische Feindbild durch ein anderesFeindbild abgelöst worden, nachdem sich aus der sogenanntenStudentenbewegung mehrere Gruppen gebildet hatten, die vom Protestzum bewaffneten Widerstand übergingen und als Terroristen bezeichnetwurden. Diese Entwicklung begriff ich als verhängnisvollen Irrweg.Ich hielt eine bewaffnete Auseinandersetzung mit der Übermacht desstaatlichen Gewaltapparats für sinnlos und politisch unverantwortlichund habe das auch mit meiner späteren Mandantin Ulrike Meinhof heftigdiskutiert. Deshalb lehnte ich die mir auch aus diesen Kreisen angetragenenMandate ab, es sei denn, dass es um unerträgliche Haftbedingungenging, wie im Fall Ulrike Meinhof, oder um klassische Verteidigunggegen offensichtliche Rechtsbrüche und Falschbeschuldigungen.IurratioAusgabe 4 / 2012263

Praxis & KarriereSo habe ich 1972 zusammen mit dem Kollegen Wolf Dieter Reinhardden Aufnahmeleiter-Praktikanten Werner Hoppe beim LandgerichtHamburg gegen den Anklagevorwurf verteidigt, durch Pistolenschüsseauf Polizeibeamte mehrere Mordversuche begangen zuhaben. Dieser Vorwurf konnte nach der glaubwürdigen Darstellungunseres Mandanten und dem aktenmäßigen Befund nicht stimmen.Hoppe hatte nachweislich nur durch seine Liebesbeziehung zu PetraSchelm mit der RAF zu tun, wurde aber in den Medien als Terroristbezeichnet. Er war mit seiner Freundin in eine Fahrzeug- und Personenkontrollegeraten, der sich die den Wagen lenkende Petra Schelmdurch die Flucht entziehen wollte. Sie wurden eingeholt und in eineSchießerei mit Polizeibeamten verwickelt, bei der Petra Schelm getötetwurde. Hoppe wurden mehrere Pistolenschüsse als Tötungsversucheangelastet, obwohl trotz Einsatz von Metallsuchgeräten nur eineeinzige Patronenhülse gefunden wurde, die seiner Pistole zugeordnetwerden konnte. Auch konnten nach dem Gutachten eines Sachverständigenaus seiner Waffe nicht so viele Schüsse abgegeben wordensein, wie die polizeilichen Zeugen behaupteten. Die aufgefundenenPatronenhülsen stammten entweder aus Polizeiwaffen oder aus PetraSchelms Waffe, während Hoppes angebliche Schüsse nach unsererÜberzeugung von den polizeilichen Zeugen phantasievoll erfundenwaren. Der Staatsanwalt wollte Hoppe am Ende der Hauptverhandlungnur noch einen Schuss, der eine Beule im Wagendach einesPolizeiwagens verursacht hatte, als versuchten Totschlag anlasten,was fragwürdig genug war. Aber das Gericht folgte den belastendenAussagen der Polizeibeamten, von denen mehrere behaupteten, dasHoppe auf sie geschossen habe, und verurteilte den Angeklagten,weit über den Antrag des Staatsanwalts hinausgehend, zu zehn JahrenFreiheitsstrafe.In diesem Verfahren erlebte ich zum ersten Mal auch andere Fremdeinwirkungenaus rechtsfeindlich gesinntem Umfeld. Die Medienhatten die Öffentlichkeit und das Gericht darauf vorbereitet, dasseinem höchst gefährlichen Terroristen der Prozess gemacht werdenmüsse. Und aus Kreisen, die offensichtlich nicht an einer nüchternenPrüfung des Sachverhalts und einem gerechten Urteil interessiertwaren, kamen Drohungen gegen Richter und Schöffen, die mehrereSchöffen veranlassten, sich für befangen zu erklären und das Schöffenamtaus Angst um ihr Leben und das ihrer Familie abzulehnen.Schon bei Betreten des Gerichts beeindruckte die massive bewaffnetePolizeipräsenz und ließ das Schlimmste befürchten. Während derHauptverhandlung gab es eine Bombendrohung, die zur Unterbrechungder Sitzung und zum Verlassen des Gerichtsgebäudes nötigte.Selbstverständlich herrschte in der von den Medien aufbereitetenÖffentlichkeit und in den Köpfen der Richter und Schöffen die Vorstellung,dass alle diese Gefährdungen von den Terroristen ausgingen,denen man den Angeklagten zurechnete. Inzwischen hat wohlzumindest das Loch in der Mauer der Justizvollzugsanstalt in Celleden Blick auf andere Urheber eröffnet.Es gab Terroristenprozesse, in denen mit klassischer Verteidigunggegen falsche Polizistenaussagen tatsächlich Freisprüche erzielt werdenkonnten. So 1977 in dem Verfahren gegen den Arzt und HistorikerDr. Karl Heinz Roth, das vor einer Strafkammer des LandgerichtsKöln verhandelt wurde. Die Hauptverhandlung wurde zunächst voneinem gegen Roth und seine Verteidiger äußerst feindlich eingestelltenVorsitzenden mit vielen Schikanen und willkürlicher Handhabungder Strafprozessordnung geleitet, was auch in der Presse, insbesonderevon Gerhard Mauz im SPIEGEL, kritisch vermerkt wurde.Doch gelang es der Verteidigung, an der noch die Kollegen KlausDethloff, Armin Golzem, Wolfgang Heiermann und Frank Niepelbeteiligt waren, seine Befangenheit so schlüssig nachzuweisen, dasser nach wochenlangem Gezerre endlich selbst die Waffen streckte.Karl Heinz Roth und seinem Mitangeklagten Roland Otto wurdeMord und zweifacher Mordversuch vorgeworfen. Roth hatte auf demWege zu einem nächtlichen Patientenbesuch zwei Personen in seinemWagen mitgenommen. Sie wurden von einer Polizeistreife angehalten,die eine Ausweiskontrolle vornahm und nach einem Kontaktmit der Leitstelle zum Aussteigen aufforderte. Als erster stieg der aufdem Beifahrersitz mitgenommene Werner Sauber aus und machte,da er als Terrorist gesucht wurde, einen Fluchtversuch. Ein Polizist,der mehrere Schüsse auf Sauber abgegeben hatte, wurde von diesemdurch einen Herzschuss getötet, ein weiterer Beamter und unserMandant Karl Heinz Roth wurden durch weitere Schüsse aus SaubersWaffe schwer verletzt. Roth wurde von dem zu dieser Zeit wohlschon schwer verletzten Sauber sicher versehentlich getroffen, währendein weiterer Schuss auf den bereits schwer verletzt am Bodenliegenden Roth von einem Polizeibeamten gezielt abgegeben wurdeund eine zweite lebensgefährliche Verletzung unseres Mandantenverursachte. Dieser Polizeischütze rechtfertigte seinen Schuss mitder von uns widerlegten Lüge, Roth habe versucht, auf einen anderenPolizisten zu schießen. Die Anklage gegen Roth beruhte auf dieserfalschen Aussage und unterstellte weiter, dass Saubers Schüsse mitden Angeklagten vereinbart gewesen seien.Der Verteidigung gelang es, die Unschuld unserer Mandanten glaubhaftzu machen. Dabei leisteten Fotos eines Journalisten gute Dienste,der zufällig kurz nach dem Vorfall am Tatort war. Auch die Polizeikannte die Fotos, hatte aber entscheidend wichtige Fotos zurückgehalten,die ihre Zeugen, die eine Pistole in Roths Hand gesehen habenwollten, widerlegten. Das Gericht erfuhr erst durch die Verteidigungvon diesen Bildern und kam zum Freispruch.Auch in dieser Sache versuchten gewisse Massenblätter, durch sensationelleLügenberichte auf das Verfahren einzuwirken. So erschienAxel Springers „Bild am Sonntag“ am 15. Mai 1977 mit der Schlagzeileauf der ersten Seite: „Terroristen verurteilen Kölner Richter zumTode“. Im dazugehörenden Text hieß es, dass ein rotes Femegerichtdas Todesurteil gegen den Vorsitzenden Richter des Prozesses gegen„die Terroristen Karl Heinz Roth und Roland Otto“ gesprochenhabe. Daneben Fotos dieser beiden „Terroristen“. Dass die Nervenaller Prozessbeteiligten bloß lagen, ist wohl zu verstehen. Die Leserder „Bild“-Zeitung kamen sicher zu einem anderen Urteil als das Gericht.Aus dem Mund eines Polizeibeamten war nach dem Freispruchder Ausspruch zu hören: „Die Kollegen haben schlecht geschossen,die hätten alle drei kaputt sein müssen.“Dass auch ein „Terroristenprozess“ von Anfang an ganz anders, gewissermaßenim Konflikt mit dem herrschenden Zeitgeist, geführtwerden konnte, lernte ich in den 40 Verhandlungstagen des Strafprozessesgegen die Fotografin Astrid Proll kennen. Die Hauptverhandlungfand von September 1979 bis Februar 1980 vor einer Strafkammerdes Landgerichts Frankfurt am Main statt und wurde vonder konsequent rechtsstaatlich eingestellten Vorsitzenden RichterinJohanna Dierks geleitet. Astrid Proll hatte sich schon vor Jahren vonder RAF getrennt und wurde von mir zusammen mit dem BerlinerJuraprofessor Ulrich K. Preuß und dem Frankfurter Kollegen JohannesRiemann u.a. gegen den Anklagevorwurf des versuchten Mordesverteidigt. Der Berliner Verfassungsschutzbeamte Grünhagen hattebehauptet, dass Astrid Proll nach einer von ihm zusammen mit demPolizeibeamten Simons durchgeführten Personenkontrolle mehrereSchüsse auf ihn abgegeben habe. Grünhagen, der unangenehmen264IurratioAusgabe 4 / 2012

Praxis & KarriereFragen der Verteidigung ausgesetzt gewesen wäre, wurde von seinerBehörde durch Verweigerung der Aussagegenehmigung geschützt.Was von der couragierten Vorsitzenden ungewöhnlich kritisch vermerktwurde. Auch die Aussage des Kriminalobermeisters Simons,der Grünhagens Darstellung bestätigte und behauptete, auch ersei von Astrid Proll beschossen worden, wurde nicht so unkritischaufgenommen, wie das der Zeuge wohl erwartet hatte. Die größteSensation war jedoch der überraschende Auftritt eines Tatzeugen,dessen Anwesenheit am Tatort aus den Akten nicht hervorging undvon Grünhagen und Simons geleugnet worden war. Es handelte sichum einen sehr seriös wirkenden Beamten des Bundesamts für Verfassungsschutz,der den ganzen Vorgang als Unbeteiligter beobachtethatte, aber von seiner Behörde als Zeuge gesperrt worden war mitder Begründung, dass er nichts Wesentliches aussagen könne. Derliberale Bundesinnenminister Gerhart Baum ließ sich durch diesewahrheitswidrige Auskunft des Behördenleiters nicht verblüffen undhob die Verweigerung der Aussagegenehmigung auf. Damit wurdeeine Behinderung der Wahrheitsfindung beendet, die zu einem fürAstrid Proll katastrophalen Fehlurteil hätte führen können. Der Zeugebekundete, dass Astrid Proll weder geschossen noch überhaupteine Waffe gehabt habe, und entlarvte damit Grünhagen und Simonsals Lügner. Astrid Proll wurde vom Vorwurf des versuchten Mordesfreigesprochen.Nach der Vereinnahmung der DDR unter dem Namen „neue Bundesländer“lebte die Kommunistenverfolgung, die seit der Justizreformvon 1968 eingeschlafen war, wieder auf. Die Zeit, in der inder Bundesrepublik der rote Teppich für Erich Honecker ausgerolltwurde, war vorbei. Und bundesdeutsche Juristen, die es im Einklangmit dem herrschenden Zeitgeist versäumt hatten, je an einem Nazi-Feindbild zu arbeiten, vielmehr keine Mühe gescheut hatten, sichjuristische Wohltaten für Nazi-Verbrecher auszudenken, um sie gerechterStrafe zu entziehen, beeilten sich, das alte kommunistischeFeindbild wieder aus der Schublade zu holen. DDR-Bürger, die diein ihrem Staat geltenden Gesetze befolgt oder selbst Staatsgewalt ausgeübthatten, fanden sich plötzlich als Kriminelle wieder. Der Ost-Berliner Kollege Friedrich Wolff, der in beiden deutschen Staaten alsVerteidiger tätig war, hat in seinem Buch „Verlorene Prozesse“ Justizerfahrungenhüben und drüben detailliert geschildert, die einenerschütternden Anschauungsunterricht über rechtsstaatliche Defiziteund den unter gegensätzlichen politischen Vorzeichen geschürtendeutsch-deutschen Hass bieten.Zusammen mit dem Kollegen Friedrich Wolff habe ich Hans Modrow,den vorletzten Ministerpräsidenten der DDR, im April/Mai1993 beim Landgericht Dresden verteidigt. Ihm wurde nach derWende der Prozess nach neuem Recht gemacht, weil er als Bezirksleiterder SED in Dresden in die vom ZK angeordnete Fälschung derKommunalwahlen vom Mai 1989 eingebunden war, gegen die er vergeblichprotestiert hatte. Mit diesem Vorwurf hatte man einen Vorwandgefunden, den populären Politiker Modrow, der vor der Wendeauch im Westen als Hoffnungsträger galt, und von dem man wusste,dass die Betonköpfe im ZK der SED ihn hassten, als Kriminellen abzustempelnund als politischen Konkurrenten auszuschalten.In der Hauptverhandlung traten als Ankläger zwei nassforsche jungeWessis auf, deren undifferenzierter Antikommunismus davon zeugte,dass sie wenig darüber wussten, wie viel Opposition in der DDRmöglich war. Aber die Sache wurde in Dresden vor einer Strafkammerverhandelt, deren Richter und Schöffen den Konflikt mit demZeitgeist nicht scheuten. Zwei Richter, nämlich der souverän undliberal amtierende Vorsitzende Rainer Lips und ein Beisitzer, stammtenaus dem Westen, eine Richterin und die beiden Schöffen hatten inder DDR gelebt. Sie alle waren, wie sich zeigte, frei von antikommunistischenVorurteilen gegen den politisch und menschlich integerenAngeklagten Modrow. Die Strafkammer kannte die Schwächen derAnklage und deren politische Hintergründe, konnte sich aber wedermit dem Vorschlag, das Verfahren einzustellen, noch mit einemauf Verwarnung mit vorbehaltener Geldstrafe lautenden Urteil gegendie antikommunistischen Eiferer bei der Staatsanwaltschaft undbeim BGH durchsetzen. Erst mit einer zur Bewährung ausgesetztenFreiheitsstrafe für den einstigen Hoffnungsträger gaben die Herrenin Karlsruhe sich zufrieden.Von rühmlichen Ausnahmen abgesehen herrschte in den Verfahren,in denen es um die Verteidigung von Kommunisten und Terroristenging, in der Regel eine Atmosphäre der Feindseligkeit und derwillkürlichen Machtentfaltung, die, um mit Posser zu sprechen, denVerteidiger zum rechtsstaatlichen Dekor degradierte. Das waren aufdie Dauer unerträgliche, entwürdigende und gesundheitsschädlicheArbeitsbedingungen. Man musste sich dem entziehen, um nicht physischund psychisch kaputt zu gehen. Und so sind Anwälte, die vonden Bedingungen der Strafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeistzermürbt wurden, nach und nach aus diesem Geschäft ausgestiegen.Zwei weiß ich, die zu Unrecht als Komplizen der RAF verurteiltwurden und sich darauf aus diesem Metier zurückzogen. Zwei oderdrei weiß ich, die wirklich zu Komplizen der RAF wurden, nachdemsie lange genug als solche verdächtigt und behandelt worden waren.Zwei oder drei weitere weiß ich, die sich in hohe Staatsämter wählenließen und dabei mehr oder weniger ins konservative Lager wechselten.Einen weiß ich, der sich eine Kugel in den Kopf schoss. Ich zog esvor, Kindergeschichten zu schreiben, eine erholsame Alternative, diemich schon während der ganzen Zeit meiner Anwaltschaft begleitetund mir manche unerwarteten Sympathien eingebracht hat. So habeich einem meiner Kinderbücher sicher einen Freispruch beim LandgerichtAurich zu verdanken, wo ich eine Frau zu verteidigen hatte,die in anderer Sache für ihren wegen eines Verkehrsdelikts angeklagtenEhemann als Zeugin objektiv falsch ausgesagt hatte. Ich legte dieMöglichkeit eines Irrtums meiner Mandantin dar und plädierte aufFreispruch. Der Vorsitzende der kleinen Strafkammer ließ durchblicken,dass er die Angeklagte verurteilen wollte. Doch nach langerBeratung musste er widerwillig einen Freispruch verkünden, er waroffensichtlich von seinen Schöffinnen überstimmt worden. Als ichdas Gericht verließ, erwartete mich eine der Schöffinnen mit meinemKinderbuch vom Pferd Huppdiwupp und bat um ein Autogramm.Möglicherweise hatte ihr Herz bei dem Freispruch mitgesprochen.Aber auch bei dem einen oder anderen Richter konnte ich ein wohlwollendesProzessklima erwarten, wenn ich mit der Frage begrüßtwurde: „Wann schreiben Sie Ihr nächstes Kinderbuch?“Auch im öffentlichen Bewusstsein scheint ein Wandel eingetreten zusein. Seit 30 Jahren wohne ich ein paar Kilometer außerhalb von Bremenauf dem Dorfe und bekam auch dort zunächst das dem Terroristenverteidigergeltende Misstrauen zu spüren. Aber nach Überwindunganfänglicher Bedenken galt ich bald wieder als der harmloseBürger, der ich vor vielen Jahren bei meiner ersten Pflichtverteidigunggewesen war, und wurde sogar in den Heimatverein aufgenommen.So hat die Zeit einige Wunden geheilt, die mir die Strafverteidigungim Konflikt mit dem Zeitgeist geschlagen hatte.IurratioAusgabe 4 / 2012265

RechtsprechungAusbildungsrelevante EntscheidungenGErichtArt dEr ENt-SchEidUNGdAtUM AKtENZEichEN thEMENStichwortE rEchtSGEBiEtBVerwG Urteil 10.07.2012 1 C 19.11 Keine Ausweisung ohne Befristung Öffentliches RechtBVerwG Urteil 10.07.2012 7 A 11.11, 7 A12.11, 7 A 24.11Kein zusätzlicher Lärmschutz für Anlieger der U-BahnhofbaustelleUnter den Linden/Friedrichstraße in Berlin-MitteÖffentliches RechtBVerwG Urteil 11.07.2012 9 CN 1.11, 9 CN 2.11 Übernachtungssteuer teilweise verfassungswidrig Öffentliches RechtEuGH Urteil 12.07.2012 C-59/11 Verkauf von Saatgut nicht zugelassener "alter Sorten" Öffentliches RechtOVG Berlin-BrandenburgBeschluss 17.08.2012 OVG 1 S 117/12 "Mohammed-Karikaturen" dürfen auf Versammlung gezeigtwerdenÖffentliches RechtVG Berlin Urteil 30.08.2012 VG 1 L 196.12 Polizeirechtliches Aufenthaltsverbot für Hütchenspieler wg. Gefahrfür öffentliche SicherheitOVG Münster Urteil 18.09.2012 5 A 1701/11 Kein Versammlungsverbot (§ 15 I VersG) bei "Blockadetraining",da keine Gefahr für die öffentliche SicherheitÖffentliches RechtÖffentliches RechtBVerwG Urteil 26.09.2012 2 C 74.10, 2 C75.10Mindestalter für den Einstieg in die Beamtenlaufbahnverfassungswidrig (Art. 33 II GG)Öffentliches RechtBGH Beschluss 29.05.2012 1 StR 59/12 Bedeutung der Blutalkoholkonzentration für die Beurteilungder (verminderten) Schuldfähigkeit (aussagekräftigepsychodiagnostische Beweisanzeichen);BGH Beschluss 07.05.2012 5 StR 380/11 Urkundenfälschung durch Herstellung einer Farbkopie; Untreuezum Nachteil einer GmbHBGH Beschluss 05.08.2012 5 StR 88/12 Vollendeter Raub auch bei Mittäter, wenn er irrigerweise davonausging, dass Tat gescheitert istStrafrechtStrafrechtStrafrechtLG Coburg Urteil 25.11.2011 13 O 366/11 Rückabwicklung eines Pkw-Kaufs wegen angeblicher Mängel ZivilrechtBAG Beschluss 16.02.2012 3 AZB 34/11 Rechtzeitiger Antrag auf Erweiterung derProzesskostenhilfebewilligung bei VergleichsabschlussZivilprozessrechtSchleswig-HolsteinischesOLGUrteil 12.05.2012 3 U 69/11 Kein Eigentumserwerb trotz Übergabe des Schlüssels für mitSchleife verpacktes Sport-CabrioZivilrechtOLG Hamm Urteil 24.05.2012 I-4 U 48/12 Verbrauchsgüterkauf: Keine Rügepflicht bei offensichtlichenMängelnZivilrechtOLG Celle Urteil 11.06.2012 20 U 38/11 Hundehalter haftet auch für Biss beim Tierarzt ZivilrechtOLG Koblenz Urteil 18.06.2012 5 U 423/12 Anspruch auf Schadenersatz bei Zusammenstoß mit Fußballtor währendeines Spiels wg. Verletzung einer VerkehrssicherungspflichtOLG Koblenz Urteil 21.06.2012 2 U 271/11 Geisterkletterer einer Wasserrutsche im Schwimmbad haften fürden dadurch bei einem Badeunfall entstandenen SchadenOLG Schleswig Urteil 03.07.2012 2 U 12/11 "Nichtnutzergebühr" und "Pfandgebühr" für SIM-Karte sindunwirksame KlauselnZivilrechtZivilrechtZivilrechtBAG Urteil 18.07.2012 7 AZR 443/09, 7AZR 783/10Rechtsmissbräuchliche KettenbefristungArbeitsrechtLG Berlin Urteil 26.07.2012 27 O 14/12 Verbot der Ausstrahlung "Frauentausch" wegen Verletzung desallgemeinen Persönlichkeitsrechts trotz EinwilligungZivilrechtOLGDresdenUrteil 27.07.2012 5 U 68/12 Vorvertragliche Aufklärungspflicht eines Gewerberaummieters wg.Verkaufs der Bekleidungsmarke "Thor Steinar"ZivilrechtBGH Urteil 26.09.2012 VIII ZR 330/11 Eigenbedarfskündigung (§ 573 BGB) auch für berufliche Zwecke(hier: Anwaltskanzlei)ZivilrechtBGH Urteil 02.10.2012 VI ZR 311/11 Verkehrssicherungspflicht eines Waldbesitzers wegen herabfallender Äste ZivilrechtOLG Frankfurtam MainUrteil 10.10.2012 1 U 201/11 Schadensersatzanspruch eines Kindesmörders wegen Drohungdurch die PolizeiZivilrecht266IurratioAusgabe 4 / 2012

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