Die Zeitschrift für stud. iur. - Iurratio

I S S N 1 8 6 7 - 6 6 0 X
Die Zeitschrift für stud. iur.
Titelaufsatz
Gesetzlicher Schutz für geheimes Know-how –
Nur gerecht oder auch wirtschaft lich sinnvoll?
von Prof. Dr. Christoph Ann, LL.M. und Ass. jur. Björn Kalbfus (München)
Ausbildung
Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein? Teil II
von Prof. Dr. Martin Schwab (Berlin)
Klausuren/Hausarbeiten, Technik und Tipps
von cand. iur. Vivien Eckhoff (Bremen)
Schwerpunkte
Bilateral Investment Treaties (BITs) –
An Eff ective Instrument of Investment Protection
von Claus-Peter Knöller (Heidelberg)
Die öff entliche Hand als Bieterin im Vergabeverfahren
von Dipl.-Jur. Lars Wildhagen (Düsseldorf)
Praxis
Der Trend geht in Richtung Einfachheit
Ein ein Interview mit Prof. Dr. Rolf Schmidt
Wahlstation bei der GTZ in Ghana
von Florian Lauscher (Düsseldorf)
Ausgabe 3 + 4/2009 | www.IURRATIO.de
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wir freuen uns über das steigende Interesse an Iurratio und vor allem darüber, dass wir auch dieses Mal viele Autoren gewinnen konnten, die uns interessante
Beiträge zu vielen aktuellen Themen zur Verfügung gestellt haben. Iurratio konnte nicht nur in Punkto Auflage wachsen, sondern das Vertriebsgebiet auch auf
weitere Fakultäten ausweiten.
Dabei ist es uns gelungen, Ihnen schon mal einen kleinen Vorgeschmack auf das zu geben, was wir uns für das nächste Jahr vorgenommen haben: Iurratio wird
international. In dieser Ausgabe finden Sie deshalb zwei englischsprachige Beiträge. Claus-Peter Knöller hat sich in seinem Aufsatz mit bilateralen Investitionsab-
kommen beschäftigt, ein grenzüberschreitend wichtiges und hochaktuelles Thema mit internationaler Bedeutung. Zudem ist es uns gelungen ein Interview mit
der international bekannten Thriller-Autorin Jilliane P. Hoffman zu führen.
So hochwertig sich auch diese Ausgabe der Iurratio – die Zeitschrift für stud.iur. wieder präsentiert, so schwierig war das Jahr 2009 für uns. In allen Segmenten
sparten Unternehmen, Kanzleien und andere Institutionen insbesondere im Bereich Spenden und Werbung. Das bekommt auch nach wie vor unser Projekt emp-
findlich zu spüren. Aus diesem Grunde haben wir uns entschlossen, die Ausgaben 3/2009 und 4/2009 zusammenzulegen. Wir bedauern, dass wir Ihnen deshalb
erst heute eine neue Ausgabe von Iurratio – die Zeitschrift für stud.iur. vorlegen können. Sie halten dafür ein etwas dickeres Heft in den Händen. Wir hoffen, dass
sich die Wirtschaft und damit auch die Situation für Iurratio im nächsten Jahr so erholen, dass wir wie gewohnt im vierteljährlichen Rhythmus erscheinen können.
Im Namen des gesamten Iurratio-Teams bedanke ich mich für das uns in 2009 entgegengebrachte Interesse und die hervorragende Zusammenarbeit mit allen Au-
toren, Interviewpartnern und nicht zuletzt allen Freunden und Förderern des Projektes. Wir wünschen Ihnen geruhsame und schöne Weihnachtstage, einen an-
genehmen Jahreswechsel und alles Gute für das Jahr 2010.
Ihr
Alexander Otto
(Chefredakteur)
Anwalt der Anwälte
Vorwort
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Inhalt / Impressum Titelaufsatz
Fotos auf dieser Seite: fotolia.de
S. 148
Persönliche Vergeltung im
Strafverfahren?
S. 153
Impressum Ausgabe 3 + 4/2009
Herausgeber: Jens-Peter Thiemann (V.i.S.d.P.)
herausgeber@iurratio.de
S. 133
Chefredaktion: Alexander Otto; Vivien Eckhoff (Stellvertreterin)
chefredaktion@iurratio.de
Redaktion: Marc Brade (Standortleiter Uni Jena); Christian Edler (Standortleiter Uni
Osnabrück); Kiyomi von Frankenberg (Standortleiterin Uni Freiburg, Ressortleiterin
Strafrecht), Dagmar Silvana Furmanek (Uni Bielefeld, Ressort LawLifeStyle); Christina
Gehrig (Uni Erlangen-Nürnberg); Marcel Gellings (Standort Universität Frankfurt
a.M.); Hanjo Hamann (Uni Hamburg); Ann-Kathrin Hausmann (Uni Erlangen-
Nürnberg); Christoph Huppertz (Ressortleiter Zivirecht); Christian W. Jakob (Standort-
leiter Uni Bayreuth); David Krätzig (Standortleiter Uni Münster); Markus Krüger
(Uni Bielefeld); Stephanie Langenberg (Standortleiterin Uni Tübingen); Stefanie Löhr
(Ressort Öffentliches Recht); Nader Mehrinfar (Standort Universität Frankfurt a.M.);
Carolin Möhle (Uni Bielefeld); Marcel Niknafs (Standortleiter Freie Universität Berlin);
Tobias Pesch (Standortleiter LMU München); Christian Schilling (Standortleiter
Uni Passau, Ressort Zivilrecht); Max Stelz (Standortleiter Uni Marburg); Jan-Christoph
Stephan (Standortleiter Uni Konstanz, Ressortleiter Praxis); Dirk Veldhoff (Ressort
Praxis); Aimee Waldon (Standortleiterin Uni Bremen, Ressort Zivilrecht);
Katharina Walter (Ressort Öffentliches Recht); Lars Wildhagen (Standortleiter Uni
Düsseldorf); Hyrije Zeneli (Uni Bielefeld, Ressort Fallbearbeitung)
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Danksagung: Unser Dank gilt allen Autoren und Sponsoren, die zum Gelingen dieser
Ausgabe beigetragen haben. Insbesondere gilt unser Dank der Fakultät für Rechtswissenschaft
der Universität Bielefeld für vielseitige Unterstützung.
Fakultät für Rechtswissenschaft
S. 170
4 Gewinnt – auch mit formellen Fehlern? EU erhängt Tabakwerbung!
Titelaufsatz
Gesetzlicher Schutz für geheimes Know-how
ann / kalbfus Gesetzlicher Schutz für geheimes Know-how – 133
Nur gerecht oder auch wirtschaftlich sinnvoll?
Ausbildung
eckhoff Klausuren/Hausarbeiten, Technik und Tipps 137
schwab Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein? (Teil II) 142
Chefredaktionsinterview mit Jilliane P. Hoffman, 148
bekannte Thriller-Autorin und Staatsanwältin ...
Schwerpunkte
knöller Bilateral Investment Treaties (BITs) – 150
An Effective Instrument of Investment Protection
wildhagen Die öffentliche Hand als Bieterin im Vergabeverfahren 153
Lawlife Style 158
- Citi Run Duisburg
- Ein Besuch beim Bundesverfassungsgericht
- 2. Gesprächskreis Wirtschaftskriminalität großer Erfolg
- 40-Jahre Fakultät für Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld
Fallbearbeitung
sotiriadis
Anfänger im Strafrecht: „Die Verhinderung des Weltuntergangs“ 160
hiéramente Anfänger im Strafrecht: „Fußballfrust“ 164
eichenhofer Fortgeschrittene im Zivilrecht:
„Tollende Kinder und nachbarlicher Friede!“ 167
herrmann / wollenschläger
Examenskandidaten im Öffentlichen Recht: „Tabakwerbeverbot“ 170
Praxis
veldhoff Interview mit Prof. Dr. Rolf Schmidt 176
„Der Trend geht in Richtung Einfachheit.“
lauscher Wahlstation bei der GTZ in Ghana 178
gutowski Praktikumsbericht: Grosskanzlei Lovells 179
Studentisches
barutta Schwerpunktbereich Internationales und Europäisches 181
Privatrecht und seine historischen Grundlagen
schlenkhoff / knöller Der Studiengang „LL.M. in 182
Unternehmensrestrukturierung“ an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg
kiesow Schwerpunktbereich Arbeits- und Sozialrecht im 184
internationalen und supranationalen Kontext
pannemann Schwerpunktbereich Rechtsgestaltung und 185
Streitbeilegung im Zivilrecht
gehrig Deutsch - französisches Recht 186
A. EINFÜHRUNG
Gesetzlicher Schutz für geheimes Know-how –
Nur gerecht oder auch wirtschaftlich sinnvoll?
Prof. Dr. Christoph Ann LL.M. und Ass. jur. Björn Kalbfus
Das Know-how eines Unternehmens – verstanden als dessen gesamtes nicht
allgemein zugängliches gewerblich anwendbares Wissen – bildet heute in vie-
len Fällen sein wesentliches Kapital. Know-how kann technischer Natur sein,
wie etwa Herstellungsverfahren, Konstruktionsprinzipien, Rezepturen und
sonstige stoffliche Zusammensetzungen, oder kaufmännischer Natur, wie
Kundendaten oder Marktforschungsergebnisse. Naturgemäß sind diese „in-
tangible assets“ anfällig für Nachahmung und deshalb in besonderem Maß
schutzbedürftig.
Prof. Dr. Christoph Ann LL.M., Jahrgang 1962, ist Inhaber des Lehrstuhls für Wirtschaftsrecht und Geistiges Eigentum an der
TU München sowie Mitglied im Managing Board des Munich Intellectual Property Law Centers.
Ass. jur. Björn Kalbfus, Jahrgang 1978, ist Doktorand am Lehrstuhl und beschäftigt sich im Rahmen seiner Promotion mit
dem Know-how-Schutz.
Die Rechtsordnung stellt zu diesem Zweck eine ganze Palette an gewerbli-
chen Schutzrechten bereit. Zu nennen sind insbesondere das Patent, die
Marke, das Gebrauchs- und das Geschmacksmuster. Auch dem Urheberrecht
kommt, wenngleich es nicht zum engeren Kanon der gewerblichen Schutz-
rechte gehört, eine bedeutende wirtschaftliche Rolle zu. Allerdings hat der
Kanon der Immaterialgüterrechte Grenzen. Bei weitem nicht für jede Art
unternehmensrelevanter Information steht ein solches Recht zur Verfügung.
Insbesondere kaufmännische Informationen sind nur sehr begrenzt schutzfä-
hig. Und selbst wenn für eine Information die Anmeldung eines Schutzrechts
in Betracht kommt, verzichten Unternehmen häufig aus guten Gründen dar-
auf. Denn obwohl beispielsweise das Patent sehr umfassenden Schutz für Er-
findungen gewährt, ist es auch mit einer Reihe von Nachteilen verbunden: Im
Rahmen der Patentanmeldung muss die Erfindung so umfassend offengelegt
werden, dass ein Durchschnittsfachmann sie versteht. Das Anmeldeverfahren
verursacht meist hohe Kosten und kann jahrelang dauern. 1 Außerdem beträgt
die Patentlaufzeit maximal 20 Jahre – gerechnet nicht ab Ertei-lung, sondern
ab dem Tag der Anmeldung (§ 16 I S. 1 PatG).
Will oder kann ein Unternehmen diese Nachteile nicht in Kauf nehmen,
bleibt als Alternative oft nur der Weg der strategischen Geheimhaltung. Das
Unternehmen muss dann versuchen, sein Wissen möglichst lange nicht nach
außen dringen zu lassen, um so seinen Vorsprung gegenüber Mitbewerbern
zu sichern. Allerdings ist auch diese Geheimhaltung mit Risiken verbunden:
Anders als beim Patentschutz gibt es hier kein Recht auf Exklusivität. Kon-
kurrenten können also nicht davon abgehalten werden, sich ähnliches oder
gar identisches Wissen unabhängig zu erschließen und zu verwerten. Zudem
1 Ann, GRUR 2007, 39 (40).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
wird die Geheimhaltung dadurch erschwert, dass die Verwertung von Know-
how stets Mitwisser erfordert: Eingeweiht werden müssen Arbeitnehmer und
gelegentlich auch andere Unternehmen als Kooperationspartner, z.B. Lieferan-
ten. Eine gewisse Verbreitung ist daher unvermeidlich. Das schafft erhebliche
Risiken, denn nach einer Daumenregel des Geheimschutzes steigt das Risiko
des allgemeinen Bekanntwerdens einer Information exponentiell zum Grad ih-
rer Verbreitung. Die größte Gefahrenquelle sind hier Arbeitnehmer. Sie kön-
nen Know-how verraten oder von Mitbewerbern ausgespäht werden.
Während der erstgenannte Nachteil – fehlende Exklusivität – als wesensim-
manente Schwäche der Geheimhaltung hinzunehmen ist, versucht die Rechts-
ordnung, das zweite Risiko zu begrenzen: Die Geheimhaltung von Know-how
ist durch eine Vielzahl von Rechtsvorschriften geschützt. Der folgende Bei-
trag gibt einen kurzen Überblick über diesen gesetzlichen Schutz (II.) und
befasst sich anschließend mit Sinn und Zweck der dazu bestehenden Vor-
schriften (III.).
B. GESETZLICHER KNOW-HOW-SCHUTZ IM ÜBERBLICK
I. DER BEGRIFF DES BETRIEBS- UND GESCHÄFTSGEHEIMNISSES
Der Ausdruck „Know-how“ findet zwar in etlichen Verordnungen des eu-
ropäischen Kartellrechts Verwendung, nicht aber im deutschen Recht. Hier
knüpfen die einschlägigen Know-how Schutznormen an den Begriff des Be-
triebs- oder Geschäftsgeheimnisses an. Dieser nicht legaldefinierte Begriff
wird von der Rechtsprechung verstanden als im Zusammenhang mit einem
Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng
begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirt-
schaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim ge-
halten werden soll. 2 Dabei werden unter einem Betriebsgeheimnis technische
Informationen verstanden, während sich der Begriff des Geschäftsgeheimnis-
ses auf Informationen kaufmännischer Art bezieht. Rechtlich kommt dieser
Unterscheidung aber keine Bedeutung zu, da sich der gesetzliche Schutz glei-
chermaßen auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erstreckt. Häufig wird
deshalb aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung auch der Oberbegriff
des Unternehmens- oder des Wirtschaftsgeheimnisses verwendet.
2 BGH GRUR 2009, 613 (614 Rn. 13) – Versicherungsuntervertreter;
BGH GRUR 2006, 1044 (1046 Rn. 19) – Kundendatenprogramm; Harte-
Bavendamm, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 17 Rn. 1.
133

134
Titelaufsatz
II. DER RECHTLICHE SCHUTZ VON BETRIEBS- UND
GESCHÄFTSGEHEIMNISSEN
Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist kein in sich geschlos-
senes Rechtsgebiet, sondern eine Querschnittsmaterie, die sich aus Normen
unterschiedlichster Bereiche zusammensetzt. Einschlägige Vorschriften fin-
den sich etwa im Handels- und Gesellschaftsrecht, im Arbeitsrecht und im
Kernstrafrecht, ferner im Prozessrecht und in einer Vielzahl verwaltungs-
rechtlicher Normen. 3 Die praktisch wichtigsten Vorschriften sind im Gesetz
über den unlauteren Wettbewerb (UWG) enthalten. Namentlich die §§ 17
und 18 UWG sehen für die bedeutsamsten Varianten denkbarer Geheimnis-
verletzungen Sanktionen vor:
§ 17 I UWG stellt den Geheimnisverrat durch Beschäftigte eines Unterneh-
mens unter Strafe. Es handelt sich um ein Sonderdelikt, das täterschaftlich
nur von dem genannten Personenkreis begangen werden kann. Verboten
wird insbesondere Arbeitnehmern, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
ihres Unternehmens weiterzugeben, etwa an Konkurrenten.
§ 17 II Nr. 1 UWG untersagt demgegenüber die unbefugte Verschaffung oder
Sicherung fremder Betriebsgeheimnisse und pönalisiert so die – faktisch vor
allem mit technischen Mitteln geführte – Betriebsspionage. Dieses Delikt ist
– im Unterschied zu § 17 I UWG – kein Sonderdelikt, sondern kann von je-
dermann begangen werden. Tatbestandlich ist beispielsweise ein Angriff auf
fremde Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse durch Ausspähen von Compu-
terdaten oder durch Einsatz von Abhörgeräten oder Kameras. 4
Im Verhältnis zu den beiden genannten Tatbeständen, die an Fälle der unlau-
teren Informationsweitergabe, -verschaffung oder -sicherung anknüpfen und
gleichsam Informationszugangsschutz gewähren, bildet § 17 II Nr. 2 UWG
ein Anschlussdelikt. Strafbar ist nach dieser Vorschrift die Verwertung und
jede weitere Mitteilung von Informationen, die bereits rechtswidrig erlangt
wurden, insbesondere unter Verstoß gegen § 17 I oder § 17 II Nr. 1 UWG.
Komplettiert wird der lauterkeitsrechtliche Geheimnisschutz schließlich
durch § 18 UWG. Diese Norm bildet in gewisser Weise einen Paralleltatbe-
stand zu § 17 I UWG, jedoch bezieht sie sich gerade nicht auf Beschäftigte ei-
nes Unternehmens, sondern auf Außenstehende. Strafbar ist der Missbrauch
im geschäftlichen Verkehr anvertrauter Vorlagen und technischer Vorschrif-
ten. Tatobjekt ist hier also nicht jedes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, son-
dern sind lediglich die genannten Gegenstände; dies jedoch wiederum nur,
soweit sie nicht offenkundig sind (anderenfalls ist ein „Anvertrauen“ nicht
denkbar 5 ). Das können zum Beispiel Konstruktionszeichnungen sein, die ein
Unternehmen dem anderen mit einer Geheimschutzauflage übergeben hat. 6
Auffallend ist, dass es sich bei den genannten Vorschriften durchweg um
Straftatbestände handelt. Das ist insofern nicht abwegig, als Handlungen wie
Geheimnisverrat und Betriebsspionage als besonders schwerwiegende Wett-
3 Vgl. exemplarisch §§ 93 I S. 3, 404 AktG, 85 GmbHG, 90, 333 HGB, 79,
120 BetrVG, 203, 204 StGB, 172 Nr. 2 GVG, 30 VwVfG, 6 S. 2 IFG.
4 Harte-Bavendamm, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 17 Rn. 22.
5 BGH GRUR 1955, 468 (473) – Schwermetall-Kokillenguß; BGH GRUR
1958, 297 (298) – Petromax I.
6 BGH GRUR 1964, 31 – Petromax II.
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Ausgabe 3 + 4 / 2009
bewerbsverstöße angesehen werden und der Gesetzgeber deshalb seit jeher
besonderen Wert auf eine gewisse Abschreckungswirkung legt. Allerdings ist
dem Geschädigten damit noch nicht geholfen. Er ist regelmäßig vor allem da-
ran interessiert, Ersatz für erlittene Schäden zu erhalten und den Täter zur
Unterlassung weiterer Verletzungshandlungen zu verpflichten. Der Schutz
von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen erfordert daher auch zivilrechtli-
che Regelungen. Hier ist die Ausgestaltung des Schutzes fragmentarisch. Spe-
zielle Vorschriften finden sich kaum. 7 Stattdessen bedarf es des Rückgriffs auf
allgemeine Regelungen. In Näheverhältnissen kann zunächst das Vertrags-
recht herangezogen werden. So begründet ein Geheimnisverrat regelmäßig
eine schuldhafte Verletzung von Treuepflichten im Sinne von § 241 II BGB,
die Schadensersatzansprüche gemäß § 280 I BGB auslösen kann.
In Fällen der Betriebsspionage besteht meist allerdings weder ein Vertrag,
noch ein vertragsähnliches Schuldverhältnis im Sinne von § 311 II BGB.
Dann helfen die genannten Anspruchsgrundlagen nicht weiter, vielmehr ist
zivilrechtlicher Schutz nur über das Deliktsrecht möglich. Zentrale Bedeu-
tung kommt insoweit § 823 II BGB (und §§ 3 I, 4 Nr. 11 UWG) in Verbin-
dung mit oben genannten Straftatbeständen zu, namentlich mit den §§ 17, 18
UWG. Daneben wird Rechtsschutz vor allem über Generalklauseln – etwa
§ 826 BGB und §§ 3 I, 4 Nr. 10 UWG – gewährt. 8 Umstritten ist schließlich,
inwieweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse „sonstige Rechte“ im Sinne
von § 823 I BGB bilden oder wenigstens als Ausschnitt des Rechts am einge-
richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt sind. 9
C. ZUR ZWECKSETZUNG DES KNOW-HOW-SCHUTZES
I. DIE ÜBERKOMMENEN BEGRÜNDUNGEN
Die innere Rechtfertigung für die genannten Vorschriften scheint sich
– nicht zuletzt nach dem in der Einleitung Gesagten – auf den ersten Blick
ohne weiteres zu erschließen: Unternehmen sind in vielen Fällen auf wirk-
samen Geheimschutz angewiesen, insbesondere wenn die Alternative einer
Schutzrechtsanmeldung zwar besteht, jedoch nicht wirtschaftlich ist. Das
Geheimschutzinteresse eines Unternehmens ist daher legitim. Spionage ist
demgegenüber eine Handlung, durch die man in die Sphäre eines anderen
eindringt, um sich die Früchte fremder Mühen anzueignen. Weil Arbeits-
ergebnisse demjenigen, der sie durch eigene Investitionen erschlossen hat,
gleichsam natürlich zurechenbar sind, gilt der Geheimnisverrat durch Ein-
geweihte, etwa Mitarbeiter des Geheimnisträgers, gemeinhin als Vertrauens-
bruch und damit – in der Sprache des Gesetzes – als „unlauter“ (§ 3 I UWG)
bzw. „sittenwidrig“ (§ 826 BGB).
II. KNOW-HOW-SCHUTZ IM VERGLEICH ZUM PATENTSCHUTZ
So nachvollziehbar die genannten Erwägungen zunächst auch erschei-
nen, so erstaunlich ist gleichwohl, dass die ökonomischen Folgen des Know-
how-Schutzes jedenfalls in Deutschland kaum jemals eingehend hinterfragt
worden sind. Für Patente verhält sich dies vollkommen anders. Schon vor In-
krafttreten des ersten deutschen Patentgesetzes im Jahr 1877 wurde eine teils
vehement ausgetragene Diskussion über Sinn und Unsinn von Patentschutz
7 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, Vor §§ 17-19 Rn. 10;
Kraßer, GRUR 1977, 177 (195).
8 Harte-Bavendamm, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 17 Rn. 44.
9 Ann, GRUR 2007, 39 (42 f.).
geführt. 10 Gegner wandten ein, es sei nicht gerechtfertigt, demjenigen, der
eine Erfindung – vielleicht nur mit geringem Vorsprung – als erster gemacht
habe, die Realisierung einer Monopolrente zu ermöglichen und alle Wettbe-
werber mit Lizenzgebühren zur Kasse zu bitten. Schließlich einigte man sich
auf den Kompromiss, der in seinen Grundzügen bis heute besteht: Solange
eine Erfindung technisch, neu, erfinderisch und gewerblich anwendbar ist
(§ 1 I PatG), gewährt das Patent unabhängig vom technischen Fortschritt oder
dem Nutzen, den es bedeutet, ein Monopol; jedoch zeitlich beschränkt auf 20
Jahre ab Anmeldung (§ 16 I S. 1 PatG) sowie mit der Möglichkeit zur Erteilung
von Zwangslizenzen (§ 24 PatG). Nach Auslaufen des Schutzes ist die Ver-
wertung einer Erfindung für jedermann frei. Weil der Patentanmelder seine
Erfindung in der Anmeldung so offenlegen muss, dass jeder Durchschnitts-
fachmann sie ausführen kann (§ 34 IV PatG), wird sein Wissensmonopol hier
zu einem bloßen Verwertungsmonopol. Für die Allgemeinheit hat das den
Vorteil einer erheblichen Mehrung des öffentlich zugänglichen technischen
Wissens: Nach Schätzungen des Europäischen Patentamts finden sich heute
rund 85% des technischen Wissens der Menschheit in Patentdatenbanken. 11
Darüber hinaus soll das Patentsystem den technischen Fortschritt auch da-
durch fördern, dass es Innovationsanreize setzt. 12 Auch hiervon profitiert
letztlich die Allgemeinheit.
Aus dieser Perspektive wirft der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheim-
nissen natürlich Fragen auf: Er erstreckt sich auf jedwede Information, ohne
dass es auf Technizität, Neuheit, Erfindungshöhe oder eine anders geartete
Qualität ankommt. Geheimhaltung ist ferner – zumindest theoretisch – zeit-
lich unbegrenzt möglich, entfaltet aber keinerlei Fremdnutzen: Außenste-
hende profitieren nicht vom geheimen Know-how eines Unternehmens, weil
es ihnen ja gerade vorenthalten wird. Zwar handelt auch der Patentanmelder
keineswegs altruistisch, doch wird er gezwungen, seine Erfindung preiszu-
geben, wenn er in den Genuss rechtlichen Schutzes kommen will. Der Ge-
heimnisinhaber hat keine vergleichbare Gegenleistung zu erbringen. Er erhält
seinen Schutz, wenngleich dieser auch weniger weit geht als der Patentschutz,
zum Nulltarif. Warum aber gibt es Rechtsschutz für eine Geheimhaltung, die
ausschließlich eigennützig erfolgt? Sollte nicht derjenige, der von einer Infor-
mation profitiert, selbst dafür sorgen, dass diese nicht an Dritte gelangt? Wer
hier an der Vorbeugung spart, ließe sich einwenden, muss mit den Konse-
quenzen leben. Wäre es zudem aus Wettbewerbsgründen nicht eher angezeigt,
eine faktische Wissensmonopolisierung der Unternehmen zu begrenzen statt
sie durch gesetzlichen Schutz auch noch zu fördern? Die überkommenen Be-
gründungen, die mit Unlauterkeit bis hin zur Strafwürdigkeit von Geheim-
nisverletzungen argumentieren, beantworten diese Fragen nicht hinreichend,
weil sie auf rational nur schwer nachvollziehbaren Wertungen beruhen und
außerdem in Grenzfällen keine verlässliche Interpretation einschlägiger
Rechtsvorschriften ermöglichen. Lässt sich die Sinnhaftigkeit des gesetzlichen
Geheimnisschutzes aber nicht auch treffender begründen?
III. RECHTFERTIGUNG DES KNOW-HOW-SCHUTZES
Einen Ansatzpunkt dafür liefern die für den Schutz geheimen Know-hows
aufzuwendenden Kosten: Weil der gesetzliche Schutz eben nur geheime In-
formation umfasst, entbindet er Unternehmen nicht von ihrer Obliegenheit,
10 Machlup, GRUR Int. 1961, 373 (374 ff.).
11 Ann, FS Schilling (2007), 1 (10).
12 Kraßer, PatentR, 6. Aufl. 2009, § 3 IV. (S. 42 ff.).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Titelaufsatz
selbst angemessene Geheimschutzmaßnahmen zu treffen. Der in Deutsch-
land gegenwärtig bestehende Know-how-Schutz setzt deshalb voraus, dass
etwa das Firmenareal oder sensible Bereiche wie das IT-System so überwacht
werden, dass dort auf rechtmäßigem Weg keine Information abfließen kann.
Freilich müssen nur verhältnismäßige Maßnahmen ergriffen werden, also nur
solche Maßnahmen, die in angemessener Relation sowohl zur Wahrschein-
lichkeit einer Ausspähung als auch zum daraus drohenden Schaden stehen.
Vorgabe ist also keineswegs die absolute Sicherheit geheimer Informatio-
nen, sondern lediglich ein Sicherheitsniveau, das zu Kosten realisierbar ist,
die gemessen am Nutzen des geheimen Wissens verhältnismäßig sind. Dieser
Aspekt ist entscheidend, denn ohne den gesetzlichen Geheimnisschutz wür-
den sich diese Relationen verschieben: Konkurrenzausspähung würde immer
dann zur legitimen Handlungsoption für jedes rational agierende Unterneh-
men, wenn sich dadurch die oftmals extrem teure eigene Forschung und
Entwicklung einsparen lässt. Ohne gesetzlichen Know-how-Schutz würde
deshalb die Zahl der Akteure und die Zahl der Spionagefälle signifikant zu-
nehmen. Konkurrenzausspähung würde intensiviert und bezogen auf das
herrschende, weithin unterschätzte Niveau auch nochmals professionalisiert.
Damit stiege aus Sicht des Know-how-Inhabers für dessen kritische Informa-
tionen die „Verlustwahrscheinlichkeit“. Die Folge: Der Standard der Sicher-
heitsmaßnahmen müsste angehoben werden, um wieder ein angemessenes
Verhältnis zwischen Prävention und (dann erhöhtem) Risiko herzustellen.
Auf diese Weise droht eine Kostenspirale zwischen Spionage und deren Ab-
wehr: Je höher die Zugangsbarrieren zu fremdem, relevantem Know-how,
desto ausgefeilter und teurer werden auch die Mittel zur Überwindung dieser
Barrieren und so fort. Die Erhöhung von Sicherheitsstandards führt deshalb
gleichzeitig zu einer Weiterentwicklung der Spionagetechnik und umgekehrt.
Ohne den gesetzlichen Schutz geheimen Know-hows käme es zu einer Kos-
teneskalation, die zuweilen bildhaft als regelrechtes „Wettrüsten“ 13 dargestellt
wird. Der Geheimnisverrat durch eigene Mitarbeiter ist dabei ein Kernpro-
blem. Eigene Mitarbeiter bilden statistisch das größte Risiko für Unterneh-
mensgeheimnisse und sind die ergiebigste Quelle für „Interessenten“. Keine
technische Maßnahme – sei es das virtuelle Eindringen in ein IT-System oder
auch schlichte Abhörmaßnahmen – können Geheimnisse so vollständig und
umfassend offenbaren wie ein sachkundiger Mitarbeiter. Wären derart un-
ternehmensschädliche Offenbarungen Arbeitnehmern gesetzlich nicht ver-
boten, würden diese Vertraulichkeitsvereinbarungen womöglich nur gegen
beträchtliche Zusatzentgelte unterzeichnen. Dann entstünde ein Bieterwett-
bewerb zwischen Arbeitgebern und der an ihren Geheimnissen interessierten
Konkurrenz. Volkswirtschaftlich bliebe ein solches Szenario nicht folgenlos,
denn die durch Spionage und deren Abwehr entstehenden Kosten gingen ent-
weder bei Forschung und Entwicklung verloren oder sie müssten an Abneh-
mer „weitergereicht“ werden, was zu einer Verteuerung der Produkte führte.
Die Umwälzungen, die ein Verzicht auf gesetzlichen Geheimnisschutz her-
vorrufen würde, gingen jedoch vermutlich noch weiter. Um die genannten,
kostenintensiven Maßnahmen zu vermeiden, würden gerade innovative Un-
ternehmen möglicherweise dazu übergehen, ihre gesamte Organisations-
struktur stärker an Belangen des Geheimnisschutzes auszurichten. Weil jeder
Arbeitnehmer nur das verraten kann, was er auch weiß, wäre es denkbar, Auf-
13 Ann, FS Schilling (2007), 1 (10).
135

Titelaufsatz
gabenzuschnitte so umzugestalten, dass immer nur wenige Mitarbeiter um-
fassende Kenntnisse von zentralen Unternehmensgeheimnissen erlangen.
Schlüsselpositionen könnten dann nur noch mit (mutmaßlich) besonders
loyalen Mitarbeitern besetzt werden. Im Falle der Coca-Cola-Rezeptur, die
auf diese Weise über Jahre hinweg nur zwei leitenden Angestellten vollstän-
dig bekannt gewesen und im übrigen unter Verschluss gehalten worden sein
soll, mag dies funktioniert haben. Auch aus der Automobilindustrie sind Ab-
schottungen durch gestufte Informationsberechtigungen bekannt. Als breit
eingesetzte, universelle Schutzmaßnahme stünde eine solche Reorganisation
jedoch in diametralem Widerspruch zum Idealbild eines möglichst effizien-
ten Informationsflusses innerhalb des Unternehmens.
Die Vermeidung derartiger Fehlentwicklungen bildet den Kern des beste-
henden gesetzlichen Geheimnisschutzes. Der rechtliche Know-how-Schutz
ergänzt so die unentbehrlichen tatsächlichen Schutzvorkehrungen, indem
er eine weitere – nennenswerte - Hürde gegen Konkurrenzausspähung und
Wirtschaftsspionage errichtet: Deren Überwindung ist nur unter Verletzung
von Strafbestimmungen möglich, erfordert also kriminelle Energie. Ebenso
wie strafrechtliche Sanktionen erhöhen auch zivilrechtliche Unterlassungs-
, Auskunfts- und Schadenersatzansprüche das Risiko für jeden, der sich ein
fremdes Unternehmensgeheimnis rechtswidrig erschließt. Sein Handeln wird
zum wirtschaftlichen Nullsummenspiel, wenn er die von ihm erlangten In-
formationen nicht verwenden darf und im Fall der Zuwiderhandlung scha-
denersatzpflichtig wird. Gesetzlicher Know-how-Schutz entfaltet also einen
Präventiveffekt, der es Unternehmen erlaubt, Ressourcen primär auf die Er-
schließung von Informationen und auf deren Nutzung zu konzentrieren und
weniger auf deren Schutz. Für spionagegeneigte Wettbewerber sinkt im Ge-
genzug die Attraktivität dieses Ansatzes bei gleichzeitig erhöhten Anreizen
für eigene Forschung und Entwicklung.
D. FAZIT
Die Geheimhaltung von Know-how steht als legitime und in der Praxis un-
entbehrliche Wettbewerbsstrategie neben den gewerblichen Schutzrechten.
Rechtlicher Schutz von Know-how ist sinnvoll und wichtig. Seine Rechtferti-
gung bezieht er keineswegs nur aus schwer greifbaren Gerechtigkeitsüberle-
gungen. Zwar mag Wirtschaftsspionage auch schlicht ungerecht sein, der
gesetzliche Know-how-Schutz erfüllt jedoch in erster Linie greifbare wirt-
schaftliche Korrektivfunktionen. Andererseits ist er auch kein Patent „zweiter
Klasse“, sondern ein aliud, dessen Zwecksetzung sich von derjenigen klassi-
scher gewerblicher Schutzrechte deutlich unterscheidet.
A. ALLGEMEINES:
Die Bearbeitung von juristischen Sachverhalten während des Studiums erfor-
dert Genauigkeit. Dabei ist es gerade bei komplexeren Sachverhalten oder
Hausarbeiten wichtig, eine übersichtliche Struktur und Gliederung zu finden.
Dies hat mehrere Funktionen. Zum Einen kann man damit komplexe Sach-
verhalte „aufklaren“ und sich vor dem eigenen Auge besser verdeutlichen.
Zum Anderen sollte es auch dazu führen, wichtige Einzelheiten nicht zu
übersehen. Zuletzt kann es von Vorteil sein dem Korrekturassistenten mit
einer systematischen Gliederung die Korrektur zu erleichtern. Diese Gliede-
rung sollte sowohl in Klausuren, als auch in Hausarbeiten vorgenommen
werden. In Klausuren muss dies aber nicht so feingliederig stattfinden, wie
in Hausarbeiten.
In Klausuren führt eine Gliederung zu Übersichtlichkeit. An dieser Gliede-
rung können die oftmals mit nur sehr wenig Zeit ausgestatteten Korrekturas-
sistenten erkennen, ob wichtige Kernprobleme angesprochen werden. Zudem
sind übersichtliche Klausuren und Hausarbeiten besser zu lesen, was den
Korrektor auch gegenüber der Arbeit freundlicher stimmen wird. Zudem hilft
eine Gliederung jedem Prüfling bei der Strukturierung eines Sachverhalts
und vermittelt eine Agenda, die kontinuierlich abgearbeitet werden kann.
Ebenso wichtig ist aber das Werkzeug zur Darstellung juristischer Sachver-
halte und deren gutachterliche Betrachtung. Auf die Einhaltung des Gutach-
tenstils wird (gerade in den ersten Semestern) besonderer Wert gelegt.
B. GUTACHTENSTIL:
Im juristischen Studium bestehen die Prüfungen überwiegend aus Fallklausu-
ren und Fallhausarbeiten. Man erhält einen Lebenssachverhalt, der juristisch
betrachtet werden muss. Diese Begutachtung stellt nicht einen formlosen
„Besinnungsaufsatz“ dar, wie man ihn vielleicht noch aus der Schulzeit kennt,
sondern erfolgt in einer bestimmten Form. Die juristische Fallbearbeitung
wird in der Ausformulierung im sog. Gutachtenstil vorgenommen. Der
Gutachtenstil ergibt sich aus dem juristischen Syllogismus. Der Begriff des
Syllogismus stammt von dem griechischen Wort: syllogismos ab welches „Zu-
sammenrechnen“ und/oder „logischer Schluss“ bedeutet. Er ist also Bestand-
teil von Argumentation und dem daraus folgendem Ergebnis. Der Syllogismus
ist der Kerngedanke der Lehre von der Folgerichtigkeit, sog. Logik 2 und wird
auch das Schlussverfahren genannt. 3 Das Denkschema des Syllogismus ist
die Schlussfolgerung aus zwei Prämissen auf einen Schlusssatz, also auf eine
Konklusion. 4 Mit dem Syllogismus kann man logisch beweisen, dass eine
ganz bestimmte Ableitung aus dem Gesetz zu einem ganz bestimmten
Ergebnis führen muss, wenn die Zwischenschritte jeweils richtig gebildet wor-
den sind.
Klausuren/Hausarbeiten, Technik und Tipps 1
von cand. iur. Vivien Eckhoff (Universität Bremen)
1 Dieser Beitrag ist meiner Hausarbeit bei Prof. Dr. Andreas Fischer-Lescano,
Universität Bremen, mit dem Titel „Justizsyllogismus und Subsumtion“
entsprungen. Danken möchte ich Herrn Rechtsreferendar Alexander Otto,
ebenfalls Universität Bremen, der aus seinen Tätigkeiten als Korrekturassistent
und Wissenschaftlicher Mitarbeiter einige Hinweise geben konnte.
2 Schwintowski, Juristische Methodenlehre, S. 61.
3 Dubischar, Grundbegriffe des Rechts, S. 15, §4.
4 Joerden, Logik im Recht, S. 311.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Ausbildung
Der aus dem juristischen Syllogismus abgeleitete Gutachtenstil (auch: 4-Schritt-
Methode) besteht, wie der Name es bereits sagt, aus vier Schritten, die immer
„gegangen“ werden müssen.
I. OBERSATZ
II. DEFINITION
III. SUBSUMTION
IV. KONKLUSION/ERGEBNIS
I. OBERSATZ:
Der Obersatz bildet gemeinsam mit der Konklusion den Rahmen eines jeden
Gutachtens und eines jeden Prüfungspunktes.
Der Obersatz wirft eine Frage auf, die dann mittels der anderen Schritte (2 + 3)
geklärt und im Rahmen der Konklusion beantwortet wird. Die Fragestellung
wird nicht direkt getätigt, sondern in der Form des Konjunktivs.
Der Obersatz wird nicht nur für das gesamte Gutachten geschrieben, sondern
für jeden einzelnen Prüfungspunkt.
Bsp.: A könnte sich gemäß § 240 StGB wegen Nötigung strafbar gemacht haben,
indem er an einer Sitzblockade auf einer Bundesstraße teilgenommen hat und so
den Autofahrern die Weiterfahrt verwehrte.
→ So könnte der Obersatz für ein Gutachten lauten, indem geprüft werden
soll, ob sich der A wegen (nicht: einer!) Nötigung strafbar gemacht hat.
Bei der Begutachtung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts ist es immer
erforderlich, die für die Strafbarkeit relevante Tathandlung im Obersatz
kurz darzustellen (…, indem…). Die „indem“-Formulierung ist eine gängige
Formulierung, die es ermöglicht, kurz und prägnant das wichtigste in einem
Satz unterzubringen.
Bsp.: Fraglich ist, ob der B den C an der Gesundheit geschädigt hat.
→ So würde ein Obersatz für einen einzelnen Prüfungspunkt aussehen. Hier
würde man prüfen, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Gesundheits-
schädigung aus § 223 I StGB vorliegt.
Man sollte allerdings nicht jedes Mal denselben Satzanfang wählen. Das ist
zu monoton und liest sich schlecht. Wer immer „Fraglich ist, …“ schreibt,
hat unter Umständen Punktabzug wegen erheblicher stilistischer Mängel zu
befürchten. Besser ist es zu variieren:
• Weiter ist zu prüfen, ob…
• Zu prüfen ist…
• B müsste des Weiteren den C auch…
• Eine weitere Voraussetzung ist, dass…
Dies sind nur einige wenige Beispiele für verschiedene Formulierungsmög-
lichkeiten. Es gilt immer die aufzuwerfende Frage im Konjunktiv zu stellen,
jedenfalls nicht in direkter Form. Ein Obersatz endet also niemals mit einem
Fragezeichen. Einleitungen wie „Fraglich ist, ob…“ sollten auch nur dann
zur Anwendung kommen, wenn der im Folgenden zu prüfende Kontext um-
stritten ist, es Abgrenzungsschwierigkeiten gibt oder berechtigte Zweifel am
Vorliegen der zu prüfenden Voraussetzung bestehen, deren Vorliegen also
tatsächlich „fraglich“ ist.
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138
Ausbildung
II. DEFINITION:
Mittels Auslegung des Gesetzestextes wird dieser konkretisiert und genauer
umschrieben. Es wird abstrakt vom Sachverhalt, lediglich mit Rückgriff auf
den Gesetzestext, ermittelt, welchen Inhalts beispielsweise ein bestimmtes Tat-
bestandsmerkmal ist. Diese Definitionen findet man in allen gängigen Kom-
mentaren, in der Rechtsprechung oder in Lehrbüchern. Für die Klausur ist es
von Vorteil die gängigsten Definitionen auswendig zu beherrschen, das spart
Zeit und Nerven!
Bsp.: Eine Gesundheitsschädigung ist das Hervorrufen oder Steigern eines wenn
auch vorübergehenden pathologischen Zustands. 5
→So würde die Definition für das Tatbestandsmerkmal der Gesundheitsschä-
digung aus § 223 I StGB aussehen.
Es gibt auch noch einen weiteren „Typ“ von Definitionen, die sog. Legal-
definitionen. Das sind Definitionen, die direkt im Gesetz zu finden sind.
Teilweise sind sie daran zu erkennen, dass das Definierte in Klammern
genannt wird.
Bsp.: Unfallbeteiligter (§ 142 V StGB), Amtsträger (§ 11 I Nr. 2. StGB), Verbrau-
cher (§ 13 BGB), Unternehmer (§14 BGB), Anspruch (§ 194 BGB), Polizei
(§ 2 Nr.1 BremPolG).
→ Das sind nur einige wenige Beispiele von Legaldefinitionen. Diese kann
und sollte man in seiner Bearbeitung verwenden und dabei auch den entspre-
chenden §§ benennen.
In Hausarbeiten ist es erforderlich, Definitionen aus Rechtsprechung und
Literatur zu belegen. Häufig lassen sich die Fundstellen für Definitionen in
Kommentaren und Aufsätzen zu dem jeweiligen Thema finden.
III. SUBSUMTION
Als Subsumtion wird das unter eine Norm Einordnen eines Sachverhaltes ver-
stan-den, welches auch als rechtliche Würdigung eines Umstandes beschrie-
ben werden kann. Hinzu kommt die Vorstellung, dass der Sachverhalt die
Merkmale des Gesetzes aufweist. 6 Es wird folglich mit Hilfe von Subsumtion
eine Rechtsfolge für den konkreten Fall aus Rechtsnormen (auch aus Schrift-
tum und Gewohnheitsrecht) hergeleitet. 7
Die Subsumtion ist der wichtigste Teil einer jeden Klausur und Hausarbeit.
An dieser Stelle kann man die meisten Punkte sammeln, muss demzufolge
aber genau und schlüssig argumentieren. Im Rahmen der Subsumtion wird
der konkrete Sachverhalt unter die abstrakte Definition subsumiert. Man
prüft also, ob die konkreten Abläufe, Zustände und Handlungen mit der
Definition vergleichbar sind. Man argumentiert zum Beispiel, warum eine
bestimmte Handlung gerade die Anforderungen der Defini-tion erfüllt oder
gerade nicht erfüllt.
Bsp.: (Sachverhalt in Kurzform: Nach dem Besuch in seiner Stammkneipe will
A mit seinem Fahrrad nach Hause fahren. Er glaubt, dass er trotz Genusses ei-
niger Weißbiere noch in der Lage ist, sicher nach Hause zu kommen. Er wird
auf dem Weg wegen eines defekten Rücklichts von der Polizei angehalten.)
Fraglich ist, ob A ein Fahrzeug geführt hat (Obersatz). Ein Fahrzeug wird ge-
führt, wenn der Fahrer das Fahrzeug selbst oder zusammen mit einem Anderen
in Bewegung setzt oder in Bewegung hält von § 315c StGB werden nicht nur
5 Tröndle/Fischer, StGB Kommentar, § 223, Rn. 6.
6 Dubischar, Grundbegriffe des Rechts, S. 15, § 4.
7 Rothfuß, Logik und Wertung bei der Subsumtion, S. 1.
Kraftfahrzeuge gemäß § 1 II StVG, sondern auch andere Fahrzeuge ohne Motor-
kraft erfasst (Definition).
„A will nach dem Kneipenbesuch nach Hause fahren und benutzt dazu sein
Fahrrad. Kennzeichnend für ein Fahrrad ist gerade, dass es vom Fahrer selbst,
durch Treten der Pedale in Bewegung gebracht und gehalten wird. Deshalb
fällt das Fahrrad trotz mangelnder Motorkraft unter den Fahrzeugbegriff des
§ 315c StGB.“
→ Der in Anführungsstriche gestellte Teil ist eine Subsumtion.
Der Umfang einer Subsumtion ist unterschiedlich. Decken Definition und
Sachverhalt sich eindeutig, unmissverständlich und ohne erkennbare Pro-
bleme, sollte die Subsumtion eher kurz ausfallen. Und nicht unnötig proble-
matisiert werden.
Sind Sachverhalt und Definition im Verhältnis zueinander aber eher proble-
matisch, so muss das Problem mit der Subsumtion in gegebenem Umfang
gelöst werden. Das erfordert häufig eine Darstellung von Meinungsstreiten.
Wenn ein Problem dies erfordert, muss eine kurze Darstellung des Meinungs-
standes auch in einer Klausur erfolgen. In Hausarbeiten ist die Aufarbeitung
von Meinungsstreiten die Kernarbeit.
Herrschen zu einem zivilrechtlichen oder sonstigen juristischen Problem ver-
schiedene Meinungen, so sind sie in einer Hausarbeit gegenüberzustellen.
Man stellt zunächst die Auffassung dar, subsumiert den Sachverhalt unter
die entsprechende Meinung und kommt dann zu einem Zwischenergebnis.
Diesen Vorgang wiederholt man dann für alle darzustellenden Meinungen.
Kommen alle Auffassungen zum gleichen Ergebnis, so ist eine Stellungnahme
nicht erforderlich und sollte nicht erfolgen. Bei verschiedenartigen Ergebnis-
sen muss man alle Argumente für und gegen die jeweiligen Meinungen dar-
stellen und dann in der Stellungnahme den Streit entscheiden.
Meinungsstreite können auch in einer komprimierten Form dargestellt
werden (also erst Vorstellung aller verschiedenen Meinungen und dann eine
zusammenfassende Subsumtion), diesen Weg sollte aber nur der geübte Bear-
beiter wählen, da dies schnell zu Ungenauigkeiten, Unverständlichkeiten und
Unübersichtlichkeit führen kann.
Meinungsstreite sind allgemein nur darzustellen, wenn sie für den zu bearbei-
tenden Fall von besonderer Bedeutung sind.
In einer Hausarbeit bedient man sich dabei Literatur und Rechtsprechung.
Bsp.: Fraglich ist, ob eine erste Hilfe auch erforderlich ist, wenn der Hilfsbedürf-
tige trotz dieser, versterben würde. In diesem Fall ist sich die Literatur unein.
Zum einen wird vertreten, dass „die Hilfeleistung dann nicht mehr erforderlich
ist, wenn jede Hilfe aussichtslos ist, insbesondere beim sofortigen Tod des
Verunglückten“ 8 .
Iurratio
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Schließt man sich dem an, ist die Hilfe für O nie erforderlich gewesen. A hätte
also keinerlei Hilfeleistungsversuche anstrengen müssen und wäre auch nicht
wegen unterlassener Hilfeleistung gemäß § 323 c strafbar.
Andererseits vertritt ein anderer Teil der Literatur, dass „die Erforderlichkeit der
Hilfe dort zu bejahen ist, wo erst aus der Rückschau klar zu erkennen ist, dass
der Verunglückte auch bei sofortiger ärztlicher Hilfe keine Überlebenschance
hätte, die in Betracht kommende Hilfeleistung also vergeblich gewesen wäre“ 9 .
Im vorliegenden Fall konnte man zum Unfallzeitpunkt lediglich erkennen,
dass O u.a. erhebliche Kopfverletzungen erlitten hat. Eindeutige Todeszei-
chen sind keineswegs erkennbar gewesen. Erst später wird lt. Sachverhalt fest-
8 Küpper, Strafrecht BT 1, § 5, Rn. 80.
9 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 1, § 23, Rn. 1046.
gestellt, dass O nicht mehr zur Besinnung gekommen ist und auch mit
umgehender notärztlicher Hilfe nicht mehr hätte am Leben erhalten werden
können. Folgt man also der letzteren Auffassung wäre die Hilfe erforderlich
gewesen.
Diese Auffassung kommt der h.M. sehr nahe. Denn auch aus Sicht eines „ver-
ständigen Beobachters“ 10 darf man zum Unfallzeitpunkt kein Spezialwissen an-
nehmen, mit dem man schon an der Unfallstelle hätte erkennen können, dass
jede Hilfe zu spät kommt. Diese Auffassung wird damit gerade dem u.a. präven-
tiven Schutzcharakter einer Strafnorm gerecht. Denn geht man davon aus, dass
die im Nachhinein, am Ort nicht erkennbare, nicht bestehende Möglichkeit der
Hilfeleistung strafbefreiend wirkt, verleitet dies unter Umständen zu einem ge-
ringeren Grad der Hilfsbereitschaft. Zudem würde dies dem besonderen Un-
rechtscharakter dieser Tat nicht gerecht werden, wenn es straflos bleibt, dass ein
Täter eine hilflose Person in dem Bewusstein ihr könnte vielleicht doch geholfen
werden auf sich gestellt liegen lässt.
Im Ergebnis ist also der letzteren Auffassung zu folgen und im vorliegenden Fall
die Erforderlichkeit der Hilfe zu bejahen.
→ Dieser Weg ist der, wie oben beschrieben, „sicherste“ Weg einen Meinungs-
streit darzustellen.
Beispiel für den komprimierten Weg:
(Fall: Brandstiftung an einer Kneipe, an der im oberen Stockwerk eine Woh-
nung an-geschlossen ist) „Ob diese Handlung für ein Inbrandsetzen einer Woh-
nung reicht, ist umstritten. Es handelt sich hier um ein gemischt genutztes
Gebäude, wobei nur der gewerblich genutzte Bereich als Start des Feuers dienen
sollte. Gemäß der herrschenden Meinung reicht es für das Inbrandsetzen aus,
wenn sich das Feuer auf die den Wohnzwecken dienenden Bereiche ausbreiten
kann. Laut einer anderen Ansicht ist ein Inbrandsetzen erst dann verwirklicht,
wenn sich die abstrakte Gefahr des Brandes derart zugespitzt hat, dass die
Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorsteht. Für die zweite Ansicht spricht,
dass es sich hier um einen Verbrechenstatbestand handelt, der zum Schutz des
Beschuldigten restriktiv ausgelegt werden sollte; dieses Argument kann jedoch
vorliegend nicht überzeugen. Der § 306 a ist als Gefährdungsdelikt dem Schutze
der Allgemeinheit verpflichtet, sodass von einem Inbrandsetzen schon ausgegan-
gen werden kann, wenn das Feuer nur auf den Wohnungsteil übertreten kann.
Zudem wollte A nicht nur die gewerblichen Gebäudeteile, sondern auch die
Wohnung in der S wohnt, niederbrennen und wusste auch, dass sich die Woh-
nung dort befindet. Der ersten und herrschenden Ansicht ist somit zu folgen.“
→ In diesen Beispielen führen die Meinungen zu verschiedenen Ansichten.
Deshalb musste der Meinungsstreit entschieden werden.
IV. ERGEBNIS/KONKLUSION
An dieser Stelle beantwortet man kurz und prägnant die im Obersatz aufge-
worfene Frage.
Bsp.: A hat sich wegen Nötigung gemäß § 240 StGB strafbar gemacht, indem er
an einer Sitzblockade auf einer Bundesstraße teilnahm und den Autofahrern die
Weiterfahrt verwehrte.
→ So könnte das Ergebnis/die Konklusion für ein Gutachten lauten, indem
geprüft wurde, ob sich der B wegen (nicht: einer) Nötigung strafbar gemacht hat.
Bsp.: Folglich hat B den C an der Gesundheit geschädigt.
10 BGHSt 17, 166, 169.
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→ So würde ein Ergebnis für einen einzelnen Prüfungspunkt aussehen. Hier-
hätte man geprüft, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Gesundheits-
schädigung aus § 223 I StGB vorliegt.
Diese 4 Schritte werden sowohl auf das gesamte Gutachten, als auch auf jedes
zu prüfende Detail angewandt.
Hier noch ein kleines Beispiel für einen zivilrechtlichen Fall:
Obersatz: Für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung müsste
der Schuldner die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben.
Definition: Der Schuldner hat gemäß § 276 I BGB grundsätzlich Vorsatz und
Fahrlässigkeit zu vertreten. Vorsatz ist das Wissen und Wollen des
rechtswidrigen Erfolges. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
Subsumtion: A wusste vorliegend weder von der Reparatur, noch von einem
Mangel. Er hat nichts zu der Unmöglichkeit (Pflichtverletzung)
beigetragen.
Ergebnis: Er hat diese somit auch nicht zu vertreten.
C. PRÜFUNGSREIHENFOLGE:
Neben dem Gutachtenstil und der Reihenfolge der vier Schritte, muss auch
eine Prüfungsreihenfolge eingehalten werden. Hierbei ist insbesondere im
Strafrecht und im Zivilrecht zu unterscheiden.
Im Strafrecht kann man verschiedentlich verfahren. Entweder man prüft
nach der Schwere der Taten, nach dem Verhältnis in dem die Taten zueinan-
der stehen oder man bildet chronologisch Handlungskomplexe und prüft in
diesen Komplexen in der o.g. Reihenfolge. Was die für den Fall „beste“ Vari-
ante ist, hängt vom Fall ab und kann (leider) nicht pauschalisiert werden.
Im Zivilrecht hingegen gibt es da starre Vorgaben. Es gilt: Vertragliche An-
sprüche sind immer vor gesetzlichen Ansprüchen zu prüfen. Insgesamt gilt
folgende Prüfungsreihenfolge:
I. Vertragliche Ansprüche
1. Primäransprüche
2. Sekundäransprüche
II. Quasivertragliche Ansprüche (z.B. § 280 I i.V.m. § 311 II BGB)
III. Allgemeine gesetzliche Ansprüche (z.B. § 426 I BGB)
V. Dingliche Ansprüche ( § 985 BGB)
V. Deliktische Ansprüche (§§ 823 ff. BGB)
VI. Bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff. BGB)
VII. Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)
Diese Reihenfolge ist sowohl in Klausuren, als auch in Hausarbeiten strikt
einzuhalten. Hinsichtlich einzelner Punkte (insbesondere GoA und Bereiche-
rungsrecht) herrscht die Prüfungsreihenfolge betreffend Uneinigkeit. Hier
sollte man, soweit bekannt, auf die von dem jeweiligen Dozenten vertretene
Auffassung oder einschlägige Literatur zurückgreifen.
D. FORMALIEN EINER HAUSARBEIT:
Eine Hausarbeit muss neben der eigentlichen Fallbearbeitung noch einige
weitere Dinge enthalten, die wiederum in einer bestimmten Reihenfolge an-
geordnet sein müssen.
Ausbildung
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140
Ausbildung
Die Hausarbeit besteht aus folgenden Elementen, die auch in folgender Rei-
henfolge in der Hausarbeit enthalten sein müssen:
1. Deckblatt (ohne Seitenzahl).
2. Sachverhalt (römische Seitenzahlen, beginnend mit II.).
3. Inhaltsverzeichnis/Gliederung (fortlaufende römische Seitenzahlen
im Anschluss an den Sachverhalt).
4. Literaturverzeichnis (Seitenzahlen wie beim Inhaltsverzeichnis).
5. Lösung bzw. Fallbearbeitung (arabische Seitenzahlen).
6. Versicherung der eigenständigen Anfertigung und das
ausschließliche Verwendung der .angegebenen Quellen.
7. Unterschrift .
Soweit im Sachverhalt der Hausarbeit zu den Formalien nichts anderes
angegeben ist, gilt:
• Zeilenabstand: 1 1⁄2.
• 1/3 Korrekturrand – also 7 cm (grundsätzlich rechts,
kann aber je nach Dozent variieren).
• Schrift größe: 12 Pt, bei Standardschrift arten → Arial, Times New Roman.
• Fußnoten: 10 Pt, Schrift art wie im Gutachten selbst.
E. GLIEDERUNG:
Sowohl Klausuren, als auch Hausarbeiten sollten gegliedert werden. Klausu-
ren sollten beispielsweise nach Anspruchsgrundlagen gegliedert werden. Es
ist aber nicht erforderlich, dass sie so feingliederig ist wie in einer Hausarbeit.
Es gibt zwei verschiedene „Gliederungssysteme“. Dies sind die Dezimalgliede-
rung und die alphanumerische Gliederung. Grundsätzlich gilt: „Wer ‘a‘ sagt,
muss auch ‘b‘ sagen“!
1. Dezimalgliederung 2. Alphanumerische Gliederung
1.
2.
2.1
2.2
3.
3.1
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3 usw.
Standard
in jur.
Bearbeitungen
A.
I.
II.
1.
2.
a.
b.
a.
b.
B. usw
aa.
bb.
cc.
aaa.
bbb.
F. FORMALIEN EINER KLAUSUR:
Eine Klausur muss mit einem Deckblatt versehen werden. Das Deckblatt
muss folgende Daten enthalten:
1. Name (ggf. Anschrift )
2. Matrikelnummer
3. Anzahl Fachsemester
4. Datum der Klausur
5. Titel der Veranstaltung
6. Dozent
7. Veranstaltungskennziff er oder -nummer
Dieses Deckblatt muss als erstes Blatt der Klausur mitabgegeben werden oder
als erste Seite angeheft et werden.
Für die Gliederung gilt das oben bereits erwähnte Procedere.
Innerhalb der Ausarbeitung sollten Zwischenergebnisse gemacht werden.
Dies steigert die Übersichtlichkeit und ist somit ein wichtiger Bestandteil
einer jeden Klausur. Jede Klausur endet mit einem Endergebnis, in dem prak-
tisch die Zwischenergebnisse noch einmal zusammengefasst werden.
Zudem muss immer ein Korrekturrand gelassen werden. In der Regel geht
man von 1/3 der Seite aus und lässt diesen Rand auf der rechten Seite.
Besondere Wünsche und Angaben des jeweiligen Dozenten sollten natürlich
beachtet werden.
G. HÄUFIGE FEHLER:
Da Gutachtenstil und Argumentationstechnik ein wichtiges Handwerkszeug
für Juristen sind, sollte bereits zu Beginn des Studiums versucht werden, bei
der Anwendung dieser bisweilen nicht gerade sehr beliebten Methoden Sorg-
falt walten zu lassen. Möglichst früh sollten typische Fehler behoben werden.
I. OBERSATZ
Obersätze werden häufi g zu oberfl ächlich formuliert und wichtige Bestand-
teile ausgelassen. Da der Obersatz aber die zu prüfende Fragestellung aufwirft ,
beschränkt und umschreibt, ist hier besondere Präzision erforderlich. Soweit
es sich um den Obersatz für ein gesamtes Gutachten handelt sind alle wesent-
lichen Bestandteile zu nennen. Im Zivilrecht beispielsweise sind dies die sog.
W‘s (Wer will was von wem warum woraus). Häufi g werden Obersätze dies-
bezüglich nicht genau genug formuliert. Angesichts der Umgrenzungsfunk-
tion von Obersätzen sollte sich der Bearbeiter deshalb sorgsam überlegen,
welche Fragestellung er beantworten möchte.
Hinzu kommt, dass häufi g zu viele Prüfungspunkte in einen Obersatz inte-
griert werden. So werden zum Beispiel gelegentlich von Klausurbearbeitern
alle objektiven Tatbestandsmerkmale einer Körperverletzung gemäß § 223 I
StGB in einen Obersatz gequetscht und im weiteren Verlauf auf Obersätze
verzichtet. Das ist falsch. Jeder Prüfungspunkt muss mit einem eigenen Ober-
satz eingeleitet werden. Das vermeidet Verwirrungen und trägt zur Übersicht-
lichkeit eines Gutachtens bei.
II. DEFINITION
Iurratio
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Bei der Defi nition muss strikt darauf geachtet werden, dass es nicht zu einer
Vermischung mit der Subsumtion kommt. Häufi g gelingt es Prüfl ingen nicht,
diese beiden Schritte voneinander zu trennen.
III. SUBSUMTION
Die Liste möglicher Fehlerquellen im Rahmen einer Subsumtion ist lang. Hier
soll nur auf die häufi gsten Fehler im Überblick eingegangen werden.
1. ARBEIT MIT DEM SACHVERHALT
Häufi g geht der Blick auf den Sachverhalt verloren. In den meisten Fällen ist
es so, dass die Sachverhalte ausreichend Argumentationsmaterial liefern. Da-
bei darf aber nicht der Fehler gemacht werden, dass der Sachverhalt lediglich
wiedergegeben und nicht mit der Defi nition in Beziehung gesetzt wird. Es ist
ja gerade die Aufgabe des Prüfl ings, den Sachverhalt unter die Defi nition zu
subsumieren.
Gelegentlich stehen die Bearbeiter einer Klausur oder Hausarbeit aber auch
vor dem Problem, dass sie den Eindruck haben, der Sachverhalt liefere keine
klaren Antwor-ten auf ihre Fragen und lasse wesentliche Aspekte aus. Um-
stritten ist, wie damit umzugehen ist. Auf der einen Seite wird vertreten, dass
der Sachverhalt in den Grenzen der sog. lebensnahen Auslegung interpretiert
werden darf. Dies ist ein sehr schmaler Grad, bei dessen Beschreitung Vor-
sicht geboten ist. Andererseits wird jegliche Sachverhaltsauslegung für unzu-
lässig erachtet. Wichtig ist nur: Sollten Bearbeiter das Bedürfnis haben, einen
Sachverhalt auszulegen, sollten Sie dabei sehr vorsichtig sein und mit derarti-
gen Interpretationen sparsam sein. So ist die Auslegung, die an einer nord-
deutschen Universität mal von einem Studierenden vorgenommen worden
ist, dass alleinerziehende Mütter generell dazu neigen ein Problem mit Alko-
holmissbrauch zu haben, fernab jeglicher lebensnaher Interpretation. Im
Grundsatz gilt: „Der Sachverhalt ist heilig!“
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Ausbildung
Auch der Umgang mit Meinungsstreiten enthält einige Fehlerquellen. Insbe-
sondere die Darstellung von Meinungsstreiten überfordert einige Bearbeiter
gelegentlich. Wichtig ist, dass jeder Meinungsstreit klar strukturiert darge-
stellt und vermieden wird, verschiedene Meinungen wild durcheinander zu
werfen. Ist ein Streitenscheid erforderlich, gelingt es vielen Bearbeitern bei der
eignen Stellungnahme nicht, sich von den Argumenten anderer ausreichend
zu distanzieren. Eine Stellungnahme darf nicht aus einer Zusammenfassung
der gerade dargestellten Auff assungen bestehen.
IV. ERGEBNIS/KONKLUSION
Gelegentlich wird aus dem Blick verloren, welche Frage im Obersatz aufgewor-
fen worden ist. Nur diese und nichts anderes sollte im Ergebnis beantwortet
werden. Die Konklusion muss sich also eng an der Fragestellung im Obersatz
orientieren.
Unabhängig von diesen Fehlern im Bereich der 4-Schritt-Methode fällt auf,
dass häufi g Schwerpunkte falsch gesetzt werden. In Klausuren und Hausar-
beiten sollte die meiste Energie in problematische Punkte investiert werden.
Unproblematisches kann kurz und prägnant abgehandelt werden.
Viel zu häufi g wird den Fallfragen nicht gebührend Beachtung geschenkt. Ins-
gesamt sollte ein Gutachten auf die Fallfrage fokussiert werden. In Kombina-
tion mit den erkannten Problemen gibt diese den Weg für eine erfolgreiche
und ausgewogene Prüfung vor und eröff net den Blick auf sich ggf. stellende
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Ausbildung
V. STELLUNGNAHME
1. DIE PRAKTISCHEN ERGEBNISSE DER VERSCHIEDENEN
AUFFASSUNGEN
Die bisherige Darstellung hat drei verschiedene Strömungen in der Diskus-
sion zutage gefördert, von denen die dritte freilich nur eine Fortentwicklung
der zweiten ist. Bevor in eine kritische Würdigung eingetreten werden kann,
seien die praktischen Konsequenzen zur Klarstellung nochmals knapp zu-
sammengefaßt:
Die Ansicht, die aus § 118 I BGB die Notwendigkeit eines Erklärungsbewußt-
seins schließen will, muß dabei zunächst in ihren Aussagen präzisiert werden.
Die zum Ausgangspunkt der Argumentation deklarierte Scherzerklärung ist
ungeachtet des Umstands, daß ihrem Urheber der Wille zu einer rechtserheb-
lichen Erklärung fehlt, eine Willenserklärung. § 118 I BGB stellt nicht den
Tatbestand der Willenserklärung in Frage, sondern setzt deren Existenz vor-
aus und erklärt sie für nichtig. Da die Folgen einer Erklärung, die ohne Erklä-
rungsbewußtsein abgegeben wurde, mit den Folgen der Scherzerklärung
harmonisiert werden sollen, bietet es sich an, die hier wiedergegebene An-
sicht im gleichen Sinne zu akzentuieren: Wenn das Erklärungsbewußtsein
fehlt, mangelt es nicht schon an einer Willenserklärung an sich. Diese liegt
vielmehr vor und ist entsprechend § 118 I BGB nichtig. Wir halten also fest:
Nach der auf § 118 I BGB gestützten Auffassung liegt bei fehlendem Erklä-
rungsbewußtsein immer eine Willenserklärung vor; diese ist aber immer
nichtig. Mit dieser Deutung wird jene Auffassung im folgenden der weiteren
Diskussion zugrunde gelegt.
Nach Ansicht des BGH liegt eine Willenserklärung auch bei fehlendem Erklä-
rungsbewußtsein vor, wenn dem Erklärenden bei Anwendung der erforder-
lichen Sorgfalt klar sein mußte, daß seinem Verhalten von verständigen
Dritten die Bedeutung einer rechtlich erheblichen Erklärung beigemessen
wird. Dies führt zu einem zweigeteilten Ergebnis: Entweder es liegt gar keine
Willenserklärung vor (wenn es nämlich an einer solchen „Erklärungsfahrläs-
sigkeit“ fehlt) oder eine anfechtbare (wenn nämlich jene Erklärungsfahrlässig-
keit gegeben ist): Im letzteren Fall ist die Erklärung von einem Inhaltsirrtum
beeinflußt.
Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein?
- Teil II -
Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität, Berlin)
Prof. Dr. Schwab, Jahrgang 1967, studierte in Regensburg
und Heidelberg Rechtswissenschaft und legte 1991 sein
1. Examen ab. Es folgte das Referendariat am Landgericht
Heidelberg, das er 1994 mit dem 2. Examen abschloss.
Er promovierte 1997, 2002 habilitierte er. Seit Oktober 2003
ist er Professor für Bürgerliches Recht, Verfahrens- und
Insolvenzrecht an der Freien Universität Berlin.
Die Ansicht, die generell das Willenselement der Willenserklärung durch Zu-
rechnungskriterien ersetzen will, gelangt zu den gleichen praktischen Konse-
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
TEIL I DIESES AUFSATZES LESEN SIE IN
AUSGABE 2/2009 VON IURRATIO AB SEITE 86.
quenzen wie der BGH: Entweder die Erklärung ist ihrem Urheber zurechenbar;
dann liegt eine Willenserklärung vor, die mangels Erklärungsbewußtseins
abermals wegen Irrtums anfechtbar ist. Oder sie ist ihrem Urheber nicht zu-
rechenbar; dann liegt überhaupt keine Willenserklärung vor.
2. KRITISCHE WÜRDIGUNG
Das aus § 118 I BGB gespeiste Argument ist von erheblichem Gewicht; es
wirkt in seiner Stringenz geradezu unwiderlegbar: Wer ein Verhalten an den
Tag legt, von dem er weiß, daß es als rechtlich bindende Erklärung ausgelegt
werden kann, von dem er aber erwartet, daß dies nicht geschieht, gibt eine
nichtige Willenserklärung ab. Er ist bereits kraft Gesetzes nicht gebunden –
obwohl die Erklärung ihm in besonderem Maße zurechenbar ist: Der Erklä-
rende hat hier gewissermaßen „mit dem Feuer gespielt“. Warum soll dann ein
Verhalten, das ihrem Urheber in wesentlich geringerem Maße zurechenbar ist
(weil dieser nämlich nur fahrlässig die Bedeutung als rechtlich bindende Er-
klärung verkannt hat) zu einer – wenn auch anfechtbaren – rechtlich binden-
den Erklärung führen können? Der Versuch, diesen Unterschied damit zu
erklären, daß der unbewußt Handelnde noch die Chance erhalten soll, zu re-
flektieren, ob er das solchermaßen Erklärte vielleicht doch gegen sich gelten
lassen will, überzeugt jedenfalls dann nicht, wenn man mit dem BGH eine
Willenserklärung nur bei „Erklärungsfahrlässigkeit“ annehmen will; denn –
das ist zutreffend eingewandt worden (vgl. oben unter 3. b) – die Chance ei-
ner solchen Reflexion müßte man dann auch dem schuldlos Handelnden
zubilligen. 1 Im übrigen erweist sich die unter III. 1. wiedergegebene Ansicht
im Schrifttum auch an dieser Stelle als überlegen: Versteht man sie nämlich
wie hier in dem Sinne, daß die ohne Erklärungsbewußtsein abgegebene Er-
klärung immer als Willenserklärung anzusehen, aber immer analog § 118 I
BGB nichtig ist, steht dem Erklärenden die Möglichkeit offen, diese Erklärung
nach § 141 I BGB zu bestätigen – und zwar ohne daß danach gefragt würde,
ob er die rechtliche Relevanz seines Verhaltens hätte erkennen müssen oder
nicht. Dem Erklärenden steht mithin sowohl nach der Rechtsprechung des
BGH als auch nach der Gegenansicht in der Literatur ein Wahlrecht zu, ob er
die Erklärung gelten lassen will oder nicht. Lediglich die Vorzeichen sind um-
gekehrt: Nach der Rechtsprechung muß der fahrlässig Handelnde die Erklä-
rung durch Anfechtung beseitigen; nach der Literaturmeinung muß der ohne
Erklärungsbewußtsein Handelnde die Erklärung durch Bestätigung über-
haupt erst in Geltung setzen.
1 Brehmer, JuS 1986, 440, 444.
Die aus § 118 I BGB gezogenen Folgerungen kann man daher nur dann noch
aus dem Feld schlagen, wenn es gelingt, die Vorschrift als systemfremde Ano-
malie im Recht der Willensmängel zu identifizieren. Dieser Versuch ist im
neueren Schrifttum in der Tat unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte
unternommen worden. 2 Und in der Tat leuchtet die in § 118 I BGB normierte
Nichtigkeitsfolge nicht ohne weiteres ein. Denn bei Lichte betrachtet handelt
es sich dort um einen besonderen Fall des Inhaltsirrtums: Der Erklärende
weiß zwar, daß sein Verhalten als Willenserklärung gedeutet werden kann; er
rechnet aber damit, daß sie unter den gegebenen Umständen nicht als Wil-
lenserklärung gedeutet wird. Er irrt daher über den objektiven Erklärungs-
wert seiner Erklärung an sich. Die Nichtigkeitsfolge mag man sich damit
erklären, daß der Erklärende sich bereits entschlossen hat, das Erklärte nicht
zu wollen. Gleichwohl ist die Nähe zu den Anfechtungstatbeständen offen-
kundig. Dann sollte man aber in der Tat dabei bleiben, daß abgesehen von
diesem Sonderfall eine irrtümlich abgegebene Willenserklärung nicht nichtig,
sondern bloß anfechtbar ist.
Damit ist freilich die Frage noch nicht beantwortet, ob ohne Erklärungsbe-
wußtsein überhaupt eine Willenserklärung gegeben ist. In diesem Zusam-
menhang ist zunächst auf die Lehre einzugehen, wonach das Erklärungs-
bewußtsein lediglich einen (unselbständigen) Teil des Geschäftswillens dar-
stellt. Wenn das richtig ist, darf man jedenfalls das Vorliegen einer Willenser-
klärung nicht von besonderen Zurechnungselementen, insbesondere nicht
von einem Verschulden des Erklärenden abhängig machen. Das zeigt der fol-
gende Vergleich: Wenn sich jemand bewußt rechtlich binden will und dabei
über den Inhalt der abgegebenen Erklärung irrt, wenn also (nur) der Ge-
schäftswille im herkömmlichem, oben unter II. geschilderten Sinne fehlt, liegt
eine Willenserklärung vor. Von ihr kann sich der Erklärende nur noch durch
Anfechtung nach § 119 I BGB lösen – und zwar selbst dann, wenn der Irrtum
nicht auf seinem Verschulden beruht. 3 Die mit Erklärungsbewußtsein abgege-
bene Erklärung ist also immer eine Willenserklärung; auf besondere
Zurechnungselemente kommt es nicht an. 4 Wenn man nun das Erklärungs-
bewußtsein im Geschäftswillen aufgehen lassen will, muß man die ohne die-
ses Bewußtsein abgegebene Erklärung im gleichen Sinne behandeln: Dann ist
sie immer Willenserklärung und dann kann man sich von ihr immer nur
durch Anfechtung nach § 119 I BGB lösen – unabhängig davon, ob die Un-
kenntnis der Tatsache, daß das Handeln als Ausdruck des Willens zur rechtli-
chen Bindung verstanden werden könnte, verschuldet war oder nicht.
In der Tat scheint mir hier der Schlüssel zur richtigen Lösung zu liegen. Ein
Handeln, das aus der verständigen Sicht des Erklärungsgegners als Ausdruck
des Willens zur rechtlichen Bindung verstanden werden darf, ist ohne Rück-
sicht auf ergänzende Zurechnungselemente als Willenserklärung anzusehen.
Denn der Erklärende beherrscht das Risiko von Mißverständnissen grund-
sätzlich besser als der Erklärungsempfänger: Er ist es, der den maßgeblichen
Willen bildet oder zumindest den Handlungsentschluß faßt. Wenn man also
für den Tatbestand der Willenserklärung überhaupt ein Zurechnungselement
fordert (dazu sogleich unter IV.), so liegt es immer schon dann vor, wenn der-
jenige, der den äußeren Tatbestand einer Erklärung gesetzt hat, überhaupt
2 Thomale (Fn. 9), § 2 B II 2; in die gleiche Richtung schon Werba
(Fn. 23), S. 63 f.
3 Darauf weist zu Recht Kellmann, JuS 1971, 609, 614 f. hin.
4 So auch Kellmann, JuS 1971, 609, 615 f.
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Ausbildung
willensgetragen gehandelt hat. 5 Wo es ausnahmsweise anders ist, wo also der
Empfänger das Risiko einer Fehlinterpretation besser beherrscht als der Er-
klärende das Risiko, mit seinem Handeln einen falschen Eindruck zu erwe-
cken, drängt sich mit Nachdruck die Frage auf, ob dem fraglichen Handeln
aus dem objektiven Empfängerhorizont tatsächlich noch ein Erklärungswert
zukommt. Dann aber ist auch die These des BGH, wonach ein Handeln
ohne Erklärungsbewußtsein nur im Falle der „Erklärungsfahrlässigkeit“ als
Willenserklärung anzusehen ist, abzulehnen. Wir halten also als Zwischen-
ergebnis fest: (Jedenfalls) Jedes willensgetragene Verhalten, das objektiv als
Ausdruck eines rechtlichen Bindungswillens gedeutet werden kann, ist
Willenserklärung.
D. EXKURS:
WILLENSERKLÄRUNG OHNE HANDLUNGSBEWUSSTSEIN?
Die bisherigen Überlegungen haben ergeben, daß eine Willenserklärung
weder eines Geschäftswillens noch eines Erklärungsbewußtseins bedarf.
Wenigstens beim Handlungswillen scheint sich demgegenüber jegliche Dis-
kussion bereits im Ansatz zu verbieten: Ein Verhalten, das nicht wenigstens
von einem „natürlichen“ Willen getragen ist, kann nicht Ausdruck einer
freien Selbstbestimmung des Individuums sein. So wird dann auch die Not-
wendigkeit eines Handlungswillens ganz überwiegend bejaht 6 und mit der
Überlegung begründet, jemand, bei dem dieser Wille fehle, setze keinen
zurechenbaren Tatbestand. 7
Diese Auffassung sieht sich indes einem gewichtigen Einwand ausgesetzt:
Nach § 105 II, 1. Alt. BGB ist eine Willenserklärung nichtig, die im Zustand
der Bewußtlosigkeit abgegeben wird. Daraus wird nunmehr geschlossen:
Wenn die Willenserklärung des Bewußtlosen nichtig sei, müsse sie überhaupt
erst einmal tatbestandlich vorliegen. Offenbar gehe also das Gesetz davon aus,
daß der Bewußtlose eine Willenserklärung abgeben könne – und dies,
obwohl ihm nach herkömmlicher Lesart der Handlungswille fehle. Der
Handlungswille könne daher nicht zum subjektiven Tatbestand der
Willenserklärung gehören. 8
Diejenigen Autoren, die einen Handlungswillen für unerläßlich halten, haben
viele Versuche unternommen, um diesem Einwand zu entrinnen. So hat man
die in § 105 II BGB gewählte Formulierung als sprachliche Ungenauigkeit ab-
getan: Das Gesetz spreche von einer nichtigen, meine aber in Wirklichkeit
eine nicht existente Willenserklärung. 9 Diese Deutung paßt indes nicht zu
den übrigen Fällen, in denen das Gesetz eine Willenserklärung für nichtig er-
klärt (etwa §§ 117 I, 118, 125, 134, 138, 142 I BGB): Dort ist eindeutig der Tat-
bestand einer Willenserklärung erfüllt, und das Gesetz versagt ihr lediglich
die Anerkennung. Dann mag nicht einleuchten, warum § 105 II BGB trotz in-
soweit identischer Formulierung anders zu verstehen sein soll. Des weiteren
5 Ebenso HKK-Schermaier, BGB, §§ 116-124 Rn. 17.
6 BGH DB 1975, 2075 (keine Willenserklärung bei vis absoluta); Armbrüster
(Fn. 11), Frage 158, S. 73; Bar-tholomeyczik (Fn. 9), S. 51, 59, 61,
67; Bork (Fn. 4), Rn. 589; Brehm (Fn. 8), Rn. 130; Hübner (Fn. 12), Rn.
673; Larenz/Wolf (Fn. 8), § 24 Rn. 3; D. Schwab/Löhnig (Fn. 8), Rn. 464.
7 Bartholomeyczik (Fn. 9), S. 51, 59, 61, 67.
8 Kellmann, JuS 1971, 609, 614; Leenen, JuS 2008, 577, 579 f.; gegen das
Erfordernis eines Handlungswillens auch Brehmer, JuS 1986, 440, 443;
ders., Wille und Erklärung, 1992, S. 240 f.; Neuner, JuS 2007, 881, 884;
Werba (Fn. 23), S. 76 ff.
9 Bartholomeyczik (Fn. 9), S. 51, 70 f.
143

144
Ausbildung
wird gelehrt, die vollständige Bewußtlosigkeit falle nicht unter § 105 II, 1. Alt.
BGB, weil es insoweit an einem Handlungswillen fehle; unter „Bewußtlosig-
keit“ i. S. dieser Vorschrift seien vielmehr lediglich Fälle vorübergehender Be-
wußtseinstrübung wie hochgradige Trunkenheit und Fieberdelirium zu
verstehen. 10 Dem ist indes zu Recht entgegengehalten worden, daß diese Fälle
sich bereits ohne weiteres unter die zweite Variante des § 105 II BGB subsu-
mieren lassen: Es handelt sich hierbei um eine vorübergehende Störung der
Geistestätigkeit. Die hier abgelehnte Argumentation führt letztlich dazu, daß
für die erste Variante des § 105 II BGB, nämlich für die Willenserklärung im
Zustand der Bewußtlosigkeit, kein einziger denkbarer Anwendungsfall mehr
übrig bleibt. 11 Abgesehen davon ist daran zu erinnern, daß auch das Fieberde-
lirium als Anwendungsfall des fehlenden Handlungswillens apostrophiert
worden war; die Gegenansicht muß also einräumen, daß sie einen solchen
Fall unter § 105 II BGB subsumieren muß, obwohl eigentlich auch hier man-
gels eines Handlungswillens bereits im Ansatz keine Willenserklärung vorlie-
gen dürfte. Schließlich wird darauf hingewiesen, daß § 105 II BGB nicht alle
Fälle fehlenden Handlungswillens erfasse. 12 Aber damit ist immer noch nicht
der Befund aus dem Weg geräumt, daß das Gesetz jedenfalls einen Sachver-
halt, in dem der Erklärende keinen zurechenbaren Tatbestand gesetzt hat,
gleichwohl als Willenserklärung begreift. Wie man es also dreht und wendet:
Das Argument aus § 105 II BGB ist bislang nicht widerlegt worden.
Dann aber spricht viel dafür, den Tatbestand einer Willenserklärung über-
haupt nicht mehr von subjektiven Merkmalen und insbesondere nicht von
Elementen der Zurechenbarkeit abhängig zu machen. 13 Es bleibt daher als
Tatbestand der Willenserklärung nur ein objektives Merkmal übrig: Eine Wil-
lenserklärung liegt vor, wenn ein (nicht notwendig willensgetragenes) Verhal-
ten äußerlich als Ausdruck des Willens zur rechtlichen Bindung erscheint. 14
Diejenigen Fälle fehlenden Handlungswillens, die im Wortlaut des § 105 II
BGB nicht unterzubringen sind (z. B. unwiderstehlicher Nervenreiz, Reflex,
ggf. vis absoluta), kann man ohne weiteres dadurch bewältigen, daß man die
Erklärung analog § 105 II BGB als nichtig ansieht. 15 Diese Deutung hat den
Vorteil, daß sie dem Erklärenden die Chance läßt, die unter einer solchen Stö-
rung zustande gekommene Willenserklärung zu bestätigen (§ 141 BGB): Dies
wäre nicht möglich, wenn man schon den Tatbestand einer Willenserklärung
verneinen würde. 16
E. DIE UMSETZUNG DER THEORIE IN DIE KLAUSURPRAXIS:
WAS MUSS MAN WISSEN UND WIE SCHREIBT MAN ES HIN?
Wer immer sich mit einem Beitrag zum subjektiven Tatbestand der Willens-
erklärung an ein studentisches Publikum wendet, kämpft mit folgender
Schwierigkeit: Der Autor findet erstens einen komplexen Streitstand vor; es
wäre unseriös, dem Leser Teile des Diskussionsstandes vorzuenthalten.
10 Bork (Fn. 4), Rn. 987; Erman/Palm, BGB, 12. Aufl. 2008, § 105 Rn. 5;
D. Schwab/Löhnig (Fn. 8), Rn. 465.
11 Zutreffend Leenen, JuS 2008, 577, 579 mit Fn. 29. Gegen die vorstehend wiedergegebene
Interpretation des § 105 II BGB auch Neuner, JuS 2007, 881, 883 f.
12 Bartholomeyczik (Fn. 9), S. 51, 70.
13 Wie hier Brehmer (Fn. 43), S. 65 ff., 240 f.; Leenen, JuS 2008, 577, 580.
14 Ähnlich HKK-Schermaier, BGB, §§ 116-124 Rn. 14. Schermaier trennt
dabei den Tatbestand der Willenserklärung von der weiteren Frage, ob sie
dem Erklärenden zugerechnet werden kann; vgl. ebenda Rn. 15 ff.; für
eine solche Trennung auch Werba (Fn. 23), S. 108 ff.
15 In diese Richtung Lange, JA 2007, 687, 688.
16 Zutreffend Neuner, JuS 2007, 881, 884.
Zweitens wird der Autor um eine eigene Stellungnahme bemüht sein; zumin-
dest wird er bestrebt sein, Ungenauigkeiten im bisherigen Diskussionsstand
aufzudecken. Drittens aber kann niemand erwarten, daß sie soeben vorgetra-
genen bzw. wiedergegebenen Überlegungen in allen Verästelungen in einer
Klausur als präsentes Wissen bereitgehalten werden, und noch weniger kann
verlangt werden, jene Überlegungen unter dem Druck der Prüfungssituation
selbständig zu entwickeln. Wie also geht man in einer Klausur mit dem
Problem um?
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Erster Schritt: Wichtig ist, zunächst gründlich darüber nachzudenken, ob es
auf das Problem überhaupt ankommt. Denn nicht jeder Fall, in dem Hand-
lungswille oder Erklärungsbewußtsein fraglich erscheinen, wirft tatsächlich
das Problem des subjektiven Tatbestands einer Willenserklärung auf. Das ha-
ben wir deutlich im Fall 2 gesehen: Dort fehlte es schon am objektiven Erklä-
rungstatbestand; es war für den Erklärungsgegner eindeutig, daß keine
rechtliche Bindung eingegangen werden sollte. Oftmals lassen sich die Pro-
bleme bereits auf dieser Ebene lösen. Das gilt übrigens auch für viele Fälle des
fehlenden Handlungswillens: Wenn jemand während der Vertragsverhand-
lungen einschläft und „ja, ja“ murmelt, 17 wird dem Verhandlungspartner
kaum entgangen sein, daß der andere Teil eingeschlafen ist. Dann fehlt schon
der objektive Tatbestand einer Willenserklärung, weil eben ein solches Ver-
halten bei verständiger Beurteilung nicht als Ausdruck eines rechtlichen
Bindungswillens verstanden werden darf. 18 Gerade die Fälle fehlenden Hand-
lungswillens werden sich in den allermeisten Fällen auf dieser Ebene erledi-
gen. Auf die oben unter IV. angestellten Überlegungen kommt es dann
überhaupt nicht mehr an.
Zweiter Schritt: Wenn man zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der äußere
Tatbestand einer Willenserklärung gegeben ist, tritt man dem Problem feh-
lenden Erklärungsbewußtseins am besten näher, in dem man – gerne auch
zunächst einmal unter Verzicht auf eine exakte juristische Ausdrucksweise –
versucht, das Unrechtsempfinden der Beteiligten in Worte zu fassen. Dazu
wiederum empfiehlt es sich, sich vorzustellen, man wäre selbst eine der Kon-
fliktparteien oder deren Anwalt. Am Beispiel von Fall 3 würde man dann zu
folgenden Überlegungen gelangen: Aus dem Blickwinkel der B würde man ar-
gumentieren: „Ich habe keine Bürgschaft übernehmen wollen, ich war mir gar
nicht darüber klar, daß ich eine Bürgschaft übernehme, ich habe nur nach den
Schulden des S gefragt, weil ich dachte, ich hätte mich längst verbürgt.“ Aus
dem Blickwinkel des G würde die Erwiderung dann wie folgt lauten: „Woher
soll ich denn wissen, daß B keine Bürgschaft eingehen wollte? In dem Brief,
den sie mir geschrieben hat, steht etwas anderes. Ich muß mich doch darauf
verlassen können, daß B sich genau überlegt, was sie da schreibt.“
Dritter Schritt: Die gefundenen Wertungen sind in juristische Argumente und
Begriffe zu übersetzen. Die Frage lautet, ob eine Willenserklärung gegeben
sein kann, obwohl der Erklärende überhaupt nicht gewußt hat, daß sein Ver-
halten nach außen hin dahin interpretiert werden könnte, er wolle sich recht-
lich binden. Der soeben unterstellte Vortrag der B läuft auf das Prinzip der
Selbstbestimmung hinaus, der Vortrag des G auf das Prinzip des Vertrauens-
schutzes. Wenn man auf dieser Ebene angelangt ist, fällt es nicht schwer, die
17 Dieses Beispiel bringt Bork (Fn. 4) Rn. 590 für das Fehlen des Handlungswillens.
18 Zutreffend Leenen, JuS 2008, 577, 580.
Argumentation zu entwickeln: Selbstbestimmung und Vertrauensschutz
geraten in einen unauflösbaren Konflikt und sind daher gegeneinander
abzuwägen. Und diese Abwägung wird uns zu dem Ergebnis führen, daß das
Vertrauen des G jedenfalls dann stärkeren Schutz verdient, wenn B selbst
daran schuld ist, daß sie sich mißverständlich ausgedrückt hat. Die juristische
Wertung führt uns also zunächst zu dem Ergebnis, das auch der BGH gefun-
den hat: Eine Willenserklärung liegt vor. Wer in einer Klausur bis hierher
kommt, hat bereits Erhebliches geleistet!
Vierter Schritt: Für Studierende, die sich nicht mit einer solchen Interessenab-
wägung zufriedengeben wollen (der ja zunächst einmal jegliche normative
Anbindung fehlt), mag es sich jetzt anbieten, die Ebene der Wertung zu ver-
lassen und zu fragen, ob das bisher gefundene Ergebnis auch dogmatisch
richtig ist. Dies führt uns zu der Frage, welche Aussagen § 118 I BGB zu ent-
nehmen sind. Wenn man die aus dieser Vorschrift gezogenen Folgerungen
teilt (oben unter III. 1.), wird man folgern, daß die Erklärung der B im Fall 3
nichtig ist. Wenn man diese Folgerungen nicht teilt, weil B um die rechtliche
Relevanz ihrer Erklärung nicht gewußt habe und daher noch die Chance er-
halten solle, darüber zu befinden, ob sie sich am Erklärten festhalten lassen
will (oben unter III. 2.), wird man zu dem Ergebnis gelangen, daß eine wirk-
same Willenserklärung der B vorliegt und zwischen G und B ein gültiger
Bürgschaftsvertrag zustande gekommen ist. Im nächsten Schritt wäre dann
eine Anfechtung wegen Erklärungsirrtums nach § 119 I BGB zu diskutieren.
Mancher Leser wird sich fragen, warum er sich um dieses Ertrags willen
durch die gesamten vorstehenden Ausführungen hindurchkämpfen mußte.
Diese Frage sei mit folgendem Hinweis beantwortet: Wer eine gute Klausur
schreiben will, muß davon überzeugt sein, daß das, was er gerade schreibt,
richtig ist. Diese Überzeugung wird nur bilden können, wer sich in der Argu-
mentation eine gewisse Selbstsicherheit aneignet. Der Weg zu dieser Selbstsi-
cherheit führt zwingend über eine eigene kritische Auseinandersetzung mit
dem Stoff; und dazu können die in Rechtsprechung und Schrifttum ausge-
tauschten Argumente eine hilfreiche Handreichung bieten.
F. DAS ERKLÄRUNGSBEWUSSTSEIN BEI BESONDEREN ARTEN
VON WILLENSERKLÄRUNGEN
I. EINWILLIGUNG UND GENEHMIGUNG
In zahlreichen Fällen macht das BGB die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts
davon abhängig, daß ein Dritter vorher einwilligt (prominentestes Beispiel: §
107 BGB) oder das Geschäft nachträglich genehmigt (prominenteste Bei-
spiele: §§ 108 I, 177 I BGB). Für derartige Zustimmungserklärungen hat der
BGH zweierlei entschieden: (1.) Auch bei einer Einwilligung oder einer Ge-
nehmigung bedürfe es keines Erklärungsbewußtseins. Vielmehr genüge wie
sonst auch, ob der Erklärende bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt er-
kennen konnte, daß sein Verhalten als Zustimmung aufgefaßt werden kann. 19
(2.) Eine Genehmigung liege nur dann vor, wenn der Erklärende die Zustim-
mungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt oder sich zumindest der
Möglichkeit bewußt gewesen sei, durch sein Handeln ein Rechtsgeschäft zu
genehmigen. 20
19 BGHZ 109, 171, 177; BGH NJW-RR 2000, 1583, 1584; NJW 2002, 2325,
2327. Zustimmend Bork (Fn. 4) Rn. 1698; Köhler (Fn. 8) § 14 Rn. 4.
20 BGH NJW 2002, 2863, 2864 und ständig.
Beide Aussagen passen nicht zusammen. 21 Denn wenn jemand, von dessen
Zustimmung ein fremdes Rechtsgeschäft abhängt, sich tatsächlich der Zu-
stimmungsbedürftigkeit bewußt wird, ist schwer vorstellbar, daß sein an-
schließendes Verhalten, wenn es denn objektiv als Zustimmung aufgefaßt
werden kann, nicht von einem Erklärungsbewußtsein getragen ist. Der Wi-
derspruch ist wie folgt aufzulösen: Die Einwilligung und die Genehmigung
setzen bereits einen besonderen äußeren Erklärungstatbestand voraus: Das
Verhalten des Zustimmungsberechtigten muß bei verständiger Betrachtung
den Eindruck erwecken, daß der Erklärende sich der Zustimmungsbedürftig-
keit bewußt gewesen ist. Ist dieses Erfordernis erfüllt, so bedarf es darüber
hinaus keines Erklärungsbewußtseins; vielmehr liegt dann eine Zustim-
mungserklärung vor. Ist die genannte Voraussetzung dagegen nicht erfüllt, so
fehlt es an einer Zustimmungserklärung – aber nicht deshalb, weil dem Zu-
stimmungsberechtigten das Erklärungsbewußtsein abging, sondern bereits
deshalb, weil eine Erklärung des Inhalts, die Zustimmung werde erteilt, be-
reits objektiv nicht vorliegt.
II. BESTÄTIGUNG
Nach § 141 BGB besteht die Möglichkeit, ein nichtiges, und nach § 144 BGB
die Möglichkeit, ein anfechtbares Rechtsgeschäft zu bestätigen. Die Bestäti-
gung drückt das Bestreben des Erklärenden aus, einem Geschäft, von dem er
glaubt, daß es durch Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsgründe infiziert ist, zur
endgültigen Rechtsbeständigkeit zu verhelfen. Die Verwandtschaft zur Ge-
nehmigung ist offenkundig: Die Genehmigung bezieht sich auf ein fremdes,
die Bestätigung auf ein eigenes Geschäft. Daß beide Rechtsinstitute einander
ähneln, zeigt nicht zuletzt § 108 III BGB: Danach kann der vormals Minder-
jährige nach Eintritt der Volljährigkeit ein Geschäft „genehmigen“, das er
selbst zuvor in schwebend unwirksamer Weise vorgenommen hat. Das Gesetz
spricht hier von „Genehmigung“, obwohl es sich der Sache nach um eine
Bestätigung handelt. 22
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Aus diesem Grunde liegt es nahe, für die Bestätigung den gleichen äußeren
Erklärungstatbestand zu fordern wie für die Genehmigung: Eine Bestäti-
gungserklärung liegt nur vor, wenn das Verhalten des Erklärenden bei objek-
tiver Betrachtung dessen erkennen läßt, er habe die Zweifel an der Wirksamkeit
des Geschäfts gekannt und mit seiner (neuerlichen) Erklärung beseitigen
wollen. 23 Bei der Annahme eines solchen Willens ist bisweilen Vorsicht gebo-
ten. Wenn etwa der arglistig getäuschte Käufer in Kenntnis des Anfechtungs-
rechts nach § 123 BGB Gewährleistungsansprüche geltend macht, deutet dies
gerade nicht auf den Willen hin, den Anfechtungsgrund zu beseitigen. 24 Zwar
setzen die Rechte aus § 437 BGB einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Der
Käufer, der Gewährleistungsrechte geltend macht, bekräftigt damit aber nicht
die endgültige Bindung an den Kaufvertrag, sondern strebt eine Veränderung
an – entweder (zunächst) in Gestalt der Nacherfüllung oder in Gestalt von Se-
kundärrechten, welche die Bindung an den Kaufvertrag ganz (bei Rücktritt
oder großem Schadensersatz) oder teilweise (bei Minderung oder kleinem
Schadensersatz) wieder beseitigen sollen. Es ist kaum vorstellbar, daß der
Käufer sich dabei des Rechts zur Arglistanfechtung begeben will.
21 Zutreffend erkannt von Singer, Selbstbestimmung (Fn. 12), S. 136 f.;
auch Brehm (Fn. 8) Rn. 496 bezeichnet die Aussage (2.) zu Recht als Abweichung
von der Aussage (1.).
22 Petersen, Jura 2008, 666.
23 Wie hier Medicus (Fn. 7) Rn. 531.
24 BGHZ 110, 220, 223.
145

146
Ausbildung
III. WIDERRUF EINER VOLLMACHT
1. BEISPIELSFALL
Fall 4: 25 E lebt von seiner Ehefrau K, die er zur Alleinerbin eingesetzt hat, ge-
trennt. Er nimmt die B als neue Lebensgefährtin in sein Haus auf. Zum Ver-
mögen des E gehören Wertpapiere, die E seiner Tante C mit der Bitte übergibt,
sie nach seinem Tode an B weiterzureichen. Der B erklärt er, falls ihm etwas
passiere, sei für sie gesorgt; sie werde von C in seinem Auftrag ein wertvolles
Paket an Wertpapieren erhalten. Als E stirbt, trifft K sich mit B und C in der
Wohnung des E; auf Frage der K leugnen B und C, etwas vom Verbleib der
Papiere zu wissen, und auch die anschließende Suche verläuft – wie sollte es
anders sein – erfolglos. Wenig später übergibt und übereignet C im Namen
des E der B die Wertpapiere. K verlangt von B Herausgabe. Mit Recht?
2. DIE RECHTLICHE FRAGESTELLUNG
Die Streitfrage bestand hier darin, ob B nach § 929 S. 1 BGB Eigentum an den
Wertpapieren erworben hatte. 26 Das setzte eine dingliche Einigung zwischen
B und E voraus. E hatte die hierauf gerichtete Willenserklärung nicht selbst
abgegeben; es konnte aber die von C im Namen des E abgegebene Erklärung
nach § 164 I 1 BGB für und gegen E wirken. C hatte von E eine entsprechende
Vollmacht erhalten. Diese erlosch nach dem Willen der Parteien auch mit
dem Tode des E nicht – sie sollte ja gerade nach dem Tod des E erst betätigt
werden (§§ 672, 168 BGB). Allerdings wird in der Literatur vehement disku-
tiert, ob in der Übereignung der Papiere nicht ein evidenter Mißbrauch der
Vollmacht vorliegt, weil sich der B aufdrängen mußte, daß die Übereignung
der Papiere den Interessen der Erbin K diametral zuwiderlief. 27 Der BGH
steht demgegenüber auf dem Standpunkt, die Vollmacht könne selbst in Fäl-
len wie dem vorliegenden ohne weiteres betätigt werden, es sei denn, es ge-
linge der Erbin vorher, die Vollmacht zu widerrufen. 28 Und eben darum drehte
sich die genannte Entscheidung: Es war zu fragen, ob K, indem sie in Anwe-
senheit von B und C nach den Papieren fragte und suchte, konkludent die an
C erteilte Übereignungsvollmacht widerrufen hatte.
3. DIE ENTSCHEIDUNG DES BGH
Der BGH verneinte das Vorliegen einer Widerrufserklärung mit der Begrün-
dung, K habe im Moment der Nachfrage und Suche das Bewußtsein gefehlt,
einen Widerruf der Vollmacht erklären zu wollen: Da K von der Existenz die-
ser Vollmacht überhaupt nichts gewußt habe, habe sie auch nicht den Willen
und das Bewußtsein bilden können, sie zu widerrufen. Die oben unter III. 2.
geschilderte Rechtsprechung, wonach zum subjektiven Tatbestand einer
Willenserklärung nicht notwendig ein Erklärungsbewußtsein gehöre, könne
nicht zugunsten der K ins Feld geführt werden. Denn die hierfür vorgetra-
gene Argumentation sei ersichtlich auf den Schutz des Erklärungsempfängers
in seinem Vertrauen auf den rechtlichen Bestand der Erklärung gemünzt ge-
wesen und schließe es aus, dem Erklärenden selbst aus einem ohne rechtsge-
schäftliches Bewußtsein an den Tag gelegten Verhalten rechtliche Vorteile
erwachsen zu lassen. 29
25 Sachverhalt nach BGH NJW 1995, 953.
26 Der Einfachheit halber wird hier davon ausgegangen, daß es sich um
Wertpapiere handelte, die nach § 929 BGB übereignet werden, und nicht
um Wertpapiere, die nach § 952 BGB zusammen mit der Abtretung der in
ihnen verbrieften Forderungen auf den Erwerber übergehen.
27 Medicus, Bürgerliches Recht 21. Aufl. 2007, Rn. 399; Flume (Fn. 23),
§ 51, 5b, S. 850.
28 BGH NJW 1969, 1245.
4. KRITIK
Diese Argumentation steht, wie in der Anschlußliteratur 30 mit Recht bemerkt
worden ist, in offenkundigem Widerspruch zu der oben III. 2. wiedergegebe-
nen Rechtsprechung des BGH. Dort war die Wirksamkeit der ohne Erklä-
rungsbewußtsein abgegebenen Erklärung unter anderem mit der Überlegung
begründet worden, es müsse dem Erklärenden ein Wahlrecht eingeräumt wer-
den, ob er das Erklärte nun – als ihm günstig – gegen sich gelten lassen wolle
oder – als ihm nachteilig – nicht. Eben diese Möglichkeit, die Erklärung als
vorteilhaft gelten zu lassen, hat der BGH im Fall 4 der K versagt.
Gleichwohl hat der BGH im Ergebnis zu Recht das Vorliegen einer Wider-
rufserklärung verneint. Wie für eine Genehmigung oder eine Bestätigung, so
muß man nämlich auch für einen Vollmachtswiderruf verlangen, daß im äu-
ßeren Erklärungstatbestand das Bewußtsein des Erklärenden zum Ausdruck
kommt, daß der Eintritt oder Nichteintritt der Rechtsfolgen von seiner Ent-
scheidung abhängt. Und das war im gegebenen Sachverhalt zumindest zwei-
felhaft: Es ist unklar, ob K von der Vollmacht, die E der C erteilt hatte,
überhaupt etwas wußte oder auch nur ahnte. Die Angaben im Sachverhalt
sprechen eher dagegen. Dann aber mußten B und C bei objektiver Betrach-
tung davon ausgehen, daß K um die Vollmacht nicht wußte und folglich auch
keinen Widerruf dieser Vollmacht erklären wollte.
G. ZUSAMMENFASSUNG
Ungeachtet des Umstands, daß ich (oben unter V.) für die Fallbearbeitung
eine eher dem „Mainstream“ entsprechende Argumentation empfohlen habe,
sei hier die eigene Position in ihren wichtigsten Aussagen nochmals zusam-
mengefaßt:
1. Eine willensgetragene Handlung, die bei objektiver Betrachtung aus Aus-
druck des Willens zur rechtlichen Bindung verstanden werden darf, ist selbst
dann Willenserklärung, wenn sie ohne Erklärungsbewußtsein abgegeben
wird. Auf einschränkende Zurechnungselemente kommt es nicht an. Insbe-
sondere ist entgegen der Ansicht des BGH eine Willenserklärung nicht erst
dann gegeben, wenn der Handelnde die rechtliche Relevanz seines Verhaltens
bei pflichtmäßiger Sorgfalt hätte erkennen können.
2. Wenn bei objektiver Betrachtung der Eindruck entsteht, daß eine rechtliche
Bindung gewollt ist, liegt der Tatbestand der Willenserklärung darüber hin-
aus selbst dann vor, wenn es am Handlungswillen fehlt. Die gegenteilige herr-
schende Meinung kann § 105 II BGB nicht sinnvoll erklären.
3. Der äußere Erklärungstatbestand von Einwilligung, Genehmigung, Bestäti-
gung und Vollmachtswiderruf setzt voraus, daß der Handelnde bei objektiver
Betrachtung den Eindruck erweckt, ihm sei bewußt gewesen, daß der Eintritt
oder Nichteintritt der aus dem Geschäft resultierenden Folgen von seiner
Entscheidung abhängt. Ein besonderes Erklärungsbewußtsein ist auch hier
nicht erforderlich.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
29 BGH NJW 1995, 953; dem folgend Grigoleit/Herresthal (Fn. 8) Rn. 128
mit Fn. 18.
30 Habersack, JuS 1996, 585, 587.
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148
Chefredaktionsinterview
Wer die Erfolgsromane „Cupido“ (Retribution), „Morpheus“ (Last Witness) und „Vater
Unser“ (Plea of insanity) gelesen hat dem wird der Name dieser außergewöhnlichen
Frau ein Begriff sein. Ihre Bücher zeichnen sich nicht nur durch fast unerträgliche
Spannung, sondern auch durch Witz und vor allem juristisches Fachwissen aus. Sie hat als Staats-
anwältin und Buchautorin in Ihrem Leben viel erlebt und wahrscheinlich macht gerade das ihre
Bücher zu einem solchen Erfolg. Die Iurratio-Chefredaktion sprach mit Jilliane Hoffman über ihr
Leben als Juristin und Bestsellerautorin.
Jilliane P. Hoffman, geboren 1967 in Long Island, USA hat im Jahr 2004 ihren ersten Thriller Retribution
veröffentlicht. In den Jahren 2005 und 2009 folgten zwei weitere, „Last Witness“ und „Plea of Insanity“.
Jilliane Hoffman war als Referendarin beim Queens County District Attorney’s Office in New York verant-
wortlich für mildere Delikte. Von 1992 bis 1996 war sie im State Attorney’s Office in Miami, Florida, als
Staatsanwältin zuständig für die Auslieferung flüchtiger Gewalttäter zurück nach Florida. Außerdem
war sie Anklägerin für schwere Gewaltverbrechen und schwerste Körperverletzungsdelikte. So hat sie
z.B. die erfolgreiche Anklage des Serientäters Corey Lightsey geleitet.
Im Florida Department of Law Enforcement und im Miami Regional Operations Center hat sie als regio-
nale und alleinverantwortliche Staatsanwältin gearbeitet und dabei den Ermittlungsbehörden assistiert.
Sie war deren juristische Beraterin (Police attorney). Dort war sie Mitverfasserin des Florida’s Public Safety
Acts (1996) und hat dazu beigetragen den Mord an Gianni Versace aufzuklären.
Bis heute ist sie rechtliche Beraterin und Analytikerin für Sexualstraftäter und Sexualstraftaten in „Good
Morning America“, „The O’Reilly Factor“ und „Hannity & Colmes“.
Für weitere Informationen über Jilliane Hoffman und ihre Bücher: http://www.jillianehoffman.com/.
Iurratio: Why did you change your career plans from being a prosecutor
and attorney to an author? Was it a slow process or a clear cut?
Hoffman: I loved being a prosecutor. It was the greatest job, and one of the
most rewarding, yet emotionally draining experiences that I have ever had.
There is a lot of pressure on prosecutors to make sure they do a great job every
day, because someone else’s life might very well depend on it. The plot concept
for my first novel, Retribution was conceived about three years into my career
as a prosecutor. I was trying a serial rapist for the brutal rape of a young teen-
ager and, after watching my victim testify on the stand, and to hear how affec-
ted her life would always be from that one horrific 15 minute act, the idea
popped into my head, much like a tagline to a movie: What if a victim had an
opportunity to prosecute her offender? What would she do? Would she
choose justice or retribution? And really, that was how Retribution was born.
From there, the plot sprouted legs and arms and characters and subplots.
Eventually, after a few years of growing in my head, it got to the point that I
just had to write it down. I knew no one would do it for me, so I quit my job
and wrote my first novel.
Iurratio: Why did you decide to become a lawyer in the first place?
Hoffman: I decided to become a lawyer because I loved being in front of a
jury, trying cases. I decided to be a prosecutor after I interned for a criminal
Supreme Court Justice in New York. Trying criminal cases was a much more
exciting and important career, in my opinion, than negotiating corporate con-
tracts or practicing civil litigation. I couldn’t imagine doing anything else.
Iurratio: Are you planning on going back to the legal field?
Hoffman: As long as I have stories in my head, and people continue to want
to read them, I do not plan on returning to the practice of law. I would enter-
tain running for judge some day.
Iurratio: Your novels are related to your former work field. Are you using
some of your experiences as a lawyer for your stories?
Hoffman: My stories are most definitely inspired by the crimes I prose-
cuted as an Assistant State Attorney and investigated as a legal advisor with
the Florida Department of Law Enforcement. While the plotlines are fictional,
the characters and settings are flavored by my experiences.
Iurratio: What is your interest in writing books? Do you only want to
entertain or do you have another intention?
Hoffman: My primary intention when I write a story is to entertain. I want
the reader to be flipping the pages so fast that they can’t believe they’ve fini-
shed a whole book in one day. But I think a good story can also educate. I like
to read novels that teach me something I didn’t know when I started, which is
why I really enjoy reading well-researched novels, or ones written by an
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
author who has actual experience in the field of which they are writing. It
makes a fictional story all that much more authentic and believable.
Iurratio: You give your reader an insight into the legal world by including
a lot of legal problems into your books. Is that very important to you? Is it
your concern to maybe even teach the legally non –experienced reader some-
thing about the American legal system?
Hoffman: Every criminal case has its own laundry list of potential legal
problems that could hinder its prosecution. No case is ever a slam dunk or a
sure thing. When I write a story, I want to take readers through the difficulties
and challenges that a prosecutor faces in bringing a defendant to justice--wit-
hout boring them, of course. As I stated above in number 5, I think you can
entertain and educate at the same time.
Iurratio: How do you explain your great success in Germany?
Hoffman: I can’t, but I am grateful!
Iurratio: Do you have any experiences with the German legal system? If
yes, were you ever able to compare the American and German legal system?
Hoffman: I do not have any experiences with the German criminal justice
system.
Iurratio: We believe you have seen a lot of brutality, fear and senselessness
in your years as a prosecutor how have you been able to deal with those cases?
Hoffman: I have seen many terrible things as a prosecutor. It is very distur-
bing to see the calculated brutality with which some people inflict pain on
others. As far as cases that I personally prosecuted, I know that I pushed for
the harshest sentences under law. I did what I could to make sure truly evil in-
dividuals will never get out of jail. It helps me sleep at night.
Iurratio: On your homepage we can see that you sold the rights of Retribu-
tion to Warner Brothers Pictures and Wells Productions. When is the movie
coming out?
Chefredaktionsinterview
Justice or retribution?
Ein Chefredaktionsinterview mit der Buchautorin und früheren Staatsanwältin Jilliane P. Hoffman
Hoffman: I sold the movie rights to Retribution several years ago. Holly-
wood has a mind and a timeline all of its own. I am told it is in “development,”
which sometimes means years before a movie hits the big screen. Forest Gump
was in “development” for eleven years. I can only hope that when John Wells
does pick up a camera, that he does as good a job!
Iurratio: And finally an obvious question: You are working on a new book.
When can we expect it to be released in Germany?
Hoffman: I have just finished The Portrait Painter, my fourth thriller. It will
be published in Germany next summer.
149

150
Schwerpunkte
Bilateral Investment Treaties (BITs)
– An Effective Instrument of Investment Protection*
von Claus-Peter Knöller (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg)
Knöller ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl
von Prof. Dr. Dr. h.c. Werner F. Ebke, LL.M.,
Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts-
und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität
Heidelberg.
Bilateral Investment Treaties (BITs) empower private investors to sue directly
before international arbitral tribunals for damages in case of breaches of con-
tract. Therefore, the extent of protection offered by these treaties and the ef-
fectiveness of the judicial process are worth being analysed.
A. THE IMPORT OF FOREIGN INVESTMENTS
Foreign direct investments have grown in 2007 to a total amount of 1.83 trillion
dollar worldwide 1 . This is the highest level of foreign direct investments, even
higher than 2006 and the previous record year 2000 with a total amount
of 1.3 trillion dollar – which accounts for 20 % of the world gross national
product 2 . However, foreign direct investments were severelly affected by the
financial crisis and fell to 1.69 trillion dollar in 2008 3 . In the 1990s, the world
saw a tremendous expansion of cross-border investments 4 . These facts un-
derscore the economic significance of foreign investments. They stimulate the
economic growth in both developed and developing countries, effectively
transferring assets and technology. This can be seen as the primary reason for
developing countries to open their markets for cross-border investments, but
with the investment comes the desire to protect them. In response, the num-
ber of BITs has grown from a mere 385 in 1990 to about 2700 treaties today 5 .
B. THE NEED FOR LEGAL CERTAINTY
Cross-border investments face increased risks compared to domestic invest-
ments. Not only are investors exposed to general business risks, but they also
face difficult systemic issues, e.g., factors immanent to the distinct political
and socio-cultural setting in the host country. The investor’s anxiety can be
reduced to the threat of a promising business opportunity being ruined by po-
litically motivated measures. To put it in a nutshell, the possibility of confis-
cations without compensation or expropriations without loss compensation
* Eine deutsche Langfassung dieses Beitrages erscheint demnächst
in Iurratio - das ePaper für stud. iur.
1 UNCTAD, World Investment Report 2008, 16 (http://www.unctad.org/
en/docs/wir2008_en.pdf).
2 UNCTAD, World Investment Report 2001, 9 (http://www.unctad.org/
en/docs/wir2001_en.pdf).
3 UNCTAD, World Investment Report 2009, 3 (http://wwwunctad.org/
en/docs/wir2009_en.pdf).
4 Sacerdoti, 269 Recueil des Cours 251, 265 (1997); Sidhu, 2004 ZEuS
335, 337.
5 UNCTAD, World Investment Report 2009, 32 (http://www.unctad.org/
en/docs/wir2009_en.pdf).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
are on the radar screen of current and potential investors 6 . Recently, cases
have gained importance in which investors’ expectations had been disappoin-
ted by adverse regulatory interventions (e.g., modifications of the tax regime) 7 .
For these (and other) reasons, cross-border investments always cause the
need for legal relief and call for the host country to provide a legal framework
attractive, i.e., protective to foreign investors.
C. REMEDIES AT HAND FOR INVESTORS: AN OVERVIEW
Based on the foregoing observations, numerous protective measures have
been put in place, mostly using BITs. Their footprint on the legal framework,
which will be elaborated upon in this section, has been mostly appreciative of
investors’ interests and highly visible in recent years.
Investments are, in principle, subject to the law of the host country, so inves-
tors are firstly protected by means of the legal system of the host country.
This kind of protection is not, however, sufficient in the majority of cases
because of the unilateral possibility to change the legal regulations by the host
country 8 .
Under customary international law, investment protection is limited to regu-
lations for already existing investments and international minimum stan-
dards 9 . Thus, in general, public international law provides a certain level of
property protection against illegal confiscations without compensation 10 .
What exactly this level of protection is has been a focal point of the discussion.
For instance, the questions of the necessity and the amount of compensation
to be paid to the frustrated investor illustrate the conceptual vagueness of the
unwritten rule of international law. To remedy the shortcomings, states began
to conclude bilateral treaties. Despite several efforts to conclude an extensive
multilateral investment treaty, such attempts failed grandiosely 11 .
Some progress has been made, however, and notable examples of treaties af-
fording covering at least some investment-related issues are the Convention
for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR), the
EC Treaty, the Energy Charter Treaty (ECT), several WTO agreements like
GATS, GATT, TRIMs and TRIPs, as well as different regional agreements (e.g.,
NAFTA Chapter 11, APEC, MERCOSUR, ASEAN and CAFTA), the
ICSID Convention and several World Bank rules. Double taxation agree-
ments are also suitable as they avoid double taxation and therefore secure the
investment profitability without containing concrete investment protection
regulations 12 .
6 Schwartmann, Private im Wirtschaftsvölkerrecht, 2005, 85; Wegen/Raible,
2006 SchiedsVZ 225, 227.
7 Happ, 2006 IStR 649.
8 Fischer, in: Festschrift für Seidl-Hohenveldern, 1988, 95, 102; Karl,
1994 RIW 809, 810.
9 Häde, 35 Archiv des Völkerrechts 181, 185 (1997); Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht,
2006, § 3 para. 544.
10 Ohler, 2006 JZ 875, 878; Wegen/Raible, 2006 SchiedsVZ 225, 228.
11 Regarding the failure of the MAI, see Görs, Internationales Investitionsrecht,
2005, 139 et seq.; Karl, 99 ZVglRWiss 143 (2000).
12 Häde, 35 Archiv des Völkerrechts 181, 192 (1997); Schwartmann, Private
im Wirtschaftsvölkerrecht, 2005, 90.
Efforts were successful, however, on a bilateral level. The bilateral treaties are
the core of today’s investment protection system. Building upon its predeces-
sors, so-called friendship, commerce and navigation (FCN) Treaties 13 , BITs
offer the highest level of protection seen so far.
D. BILATERAL INVESTMENT TREATIES (BITs)
BITs are international treaties between two sovereign states on the mutual
promotion and legal protection of investments by private persons or compa-
nies from one country in the other country 14 . BITs are concluded by a multi-
tude of states, many of which have developed their own model treaty as a
starting point for further negotiations. The structure and protection provided
are, in general, quite similar. Using the German Model Treaty developed by
the Federal Ministry of Economics and Technology in 2005 as a representa-
tive example, I will now analyse the details of the protection regime.
I. GERMANY: TREND-SETTER IN CONCLUDING BILATERAL
INVESTMENT TREATIES
Germany is one of the key actors in the field of BITs. Not only did Germany
conclude the very first BIT – with Pakistan in 1959 – 15 , it is also a party to
more such treaties, namely 139, than any other country in the world. The Ger-
many-Pakistan BIT is a classic example in several respects since, traditionally,
industrialised countries have concluded BITs with developing countries.
Meanwhile many BITs have been concluded among two developing countries
as well 16 . Thus far, there are practically no BITs between leading capital-ex-
porting countries for their respective domestic legal orders offer protection
far beyond what is afforded to investors under most BITs 17 .
II. THE STATED PURPOSE OF THE BIT
Two considerations are key to investors: (i) protecting existing business inte-
rests, and (ii) market access for future investments 18 . This motivation of the
contracting parties is regularly reflected in a preamble. Though not legally
binding, the preamble frames the issues and serves as a good starting point for
the construction of the treaty 19 . On its face, the language oscillates around
mutual granting of rights and obligations. Regardless of this reciprocity from
a legal perspective, the de facto purpose of these treaties is the protection of
private investments from industrialised countries in developing countries 20 . It
is a handy framework for the facilitation of cross-border business activities,
improving the legal position of private investors who are, in a way, third-party
beneficiaries with many substantial entitlements 21 .
13 Füracker, 2006 SchiedsVZ 236; Sornarajah, The International Law on
Foreign Investment, 2nd ed., 2004, 209.
14 See Knöller, 2008 IStR 453.
15 BIT between Germany and Pakistan, BGBl. II 1961, 793.
16 Lowenfeld, International Economic Law, 2002, 473; Rao, 26 Commonwealth
Law Bulletin 623, 624 (2000); Salacuse, 24 International Lawyer
655, 658-659 (1990).
17 Görs, Internationales Investitionsrecht, 2005, 181; Xiao, 2006 ZEuS
441, 455.
18 Salacuse/Sullivan, 46 Harvard International Law Journal, 67, 75 (2005);
Vandevelde, 36 Columbia Journal of Transnational Law 501, 514 (1998).
19 Dolzer/Bloch, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales
Wirtschaftsrecht, 2005, 1066 para. 61.
20 Ohler, 2006 JZ 875,881.
21 Court of Appeals, OEPC v. Ecuador, EWCA Civ. 1116, para. 18-20;
Happ, 2006 IStR 649, 650; Knöller, 2008 IStR 453.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
III. THE BIT’S SCOPE OF APPLICATION
Schwerpunkte
To be subject to the scope of application of a BIT, an investment which has ac-
cess to the market of the host country by an investor from the other contrac-
ting state is necessary. If no BIT was concluded between the contracting state
of the investor and the host country, there are several possibilities of evasion,
e.g., establishing a subsidiary in, or relocating the head office to, a third coun-
try that has a BIT with the target country in place (so-called BIT- or Treaty
Shopping) 22 . An investment is, in principle, defined very broadly to cover
every kind of asset or interest, often going hand in hand with an illustrative,
non-exhaustive enumeration of certain types of doing business considered in-
vestments (cf. Art. 1 section 1 of the German Model Treaty). Aspects infor-
ming the application of the general formula are, e.g., the duration of the
business project, the amount of capital expenditures involved, the expectation
of periodical profit, the risks involved as well as the relationship of the invest-
ment and the host country’s desire to develop its economy 23 . An aspect not to
be neglected is the retroactivity to already existing investments of BITs – so
not only future investments are protected (cf. Art. 9 of the German Model Tre-
aty). A lot of BITs, including the German model BIT, contain a general obliga-
tion to admit foreign investments.
IV. THE STANDARD OF PROTECTION AFFORDED
The general protection standards mainly consist of a rule against discrimina-
tion (cf. Art. 2 section 3 of the German Model Treaty), the principle of natio-
nal treatment, and the most-favoured-nation clause (e.g., Art. 3 section 1 and
2 of the German Model Treaty) 24 . National treatment means that foreigners
must not be treated less favourable concerning their business activity than na-
tionals of the host country. This does not necessarily require equal treatment
as better protection for foreigners is always possible 25 . The most-favoured-na-
tion clause prescribes that any treatment granted to a national of a third coun-
try which is more favourable than national treatment or treatment under the
BIT must also be accorded to an investor or an investment 26 . In general, BITs
include regulations against direct and indirect expropriation as well as com-
pensation for harm done to the investor (cf. Art. 4 section 2 of the German
Model Treaty). Under the terms of the BIT, expropriations are not unlawful
per se, but may be justified if they serve a public purpose and the investor is
compensated. Almost every BIT contains, additionally, language mandating
the fair and equitable treatment of investments but this standard’s implicati-
ons remain vague and are subject to debate (cf. Art. 2 section 2 of the German
Model Treaty). Most probably, it is to be regarded as a catch-all clause prohi-
biting arbitrary treatment in general 27 . Arbitral tribunals interpret the fair and
equitable treatment provisions mainly as an expression of the principles of
good faith and fair dealing and of the protection of confidence 28 . More recent
22 Knöller, 2008 IStR 453, 454; Oschmann, 1996 RIW 494; Schäfer, 2004
BB 1069, 1070.
23 Fedax N.V. v. Venezuela, ICSID ARB/96/3, para. 43; Salini Construttori
S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Morocco, ICSID ARB/00/4, para. 52.
24 Herrmann, in: Cordewener/Enchelmaier/Schindler, Meistbegünstigung
im Steuerrecht der EU-Staaten, 2006, 29, 30.
25 UNCTAD, Trends in International Investment Agreements, 60. (http://
www.unctad.org/en/docs/iteiit13_en.pdf).
26 OECD, Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment
Law, 2.
27 Sidhu, 2004 ZEuS 335, 345.
28 Tecmed v. Mexico, ICSID ARB(AF)/00/2, para. 154.
151

152
Schwerpunkte
cases show that tribunals tend to base their decisions favouring investors
more and more on this general standard since blatant expropriations are rare
and more sophisticated ones are quite diffi cult to discern under the pure lan-
guage of the anti-expropriation provisions 29 .
V. DISPUTE SETTLEMENT
Th e high standard of protection aff orded by BITs is not only a consequence of
their substantial provisions, but also very much due to the convenient and po-
werful enforcement procedures. Th ere are virtually no BITs without rule go-
verning disputes that may arise between the inbound state and the outbound
state (i.e., inter-state dispute) or an investor considered a citizen of the out-
bound state (i.e., investor-state dispute) 30 . Th e BITs are embedded in an inter-
national framework established under the guidance of the World Bank, with
its affi liate ICSID as a cornerstone.
Inter-state disputes are handled in an orthodox manner: In case of disputes
between the contracting states, negotiations between the governments are the
fi rst step. Aft er negotiations between governments (cf. Art. 10 section 1 of the
German Model Treaty) have failed, the issue is usually submitted to an ad hoc
arbitral tribunal (Art. 10 section 2 of the German Model Treaty).
Investor-state disputes are more highly visible, having gained prominence not
only among lawyers but also other stakeholders and the general public. Th is is
mainly due to the novelty of the idea of the private enforceability of claims vis-
à-vis a sovereign state. Th is option, which is extraordinarily attractive to pri-
vate investors, is available if the host state is an ICSID member 31 . Key to the
ICSID concept is the investor’s right to bring a case before an international ar-
bitral panel even without the need to exhaust local remedies (see Art. 11 sec-
tion 2 of the German Model Treaty).
But investor protection goes even further than that: Th e international arbitral
proceedings do not require an arbitral agreement between the investor and
the host country (“arbitration without privity“) 32 . Moreover, pursuant to Art.
26 section 1 of the ICSID Convention, the state party has eff ectively waived all
other legal remedies. To put it diff erently, under this legal regime investors do
not have to rely on diplomatic protection or other “toothless” traditional con-
cepts of international law. Rather, the awards rendered by ICSID tribunals
have the same legal power as fi nal decisions; i.e., they may neither be appealed
nor be overruled by domestic courts (see Art. 54 section 1 ICSID-Conven-
tion). An ICSID award may be put aside only by a special committee conve-
ned by ICSID-Convention, and only under very limited circumstances. ICSID
awards create binding obligations on the contracting states and are enforce-
able to the fullest extent of domestic law (cf. Art. 11 section 3 of the German
Model Treaty). In most cases, however, due to serious pressure by the out-
bound state, the investment community and the media, contracting states
voluntarily and expediently fulfi l their obligations to compensate arising un-
der the award, so the question of sovereign immunity is of minor practical
relevance 33 .
29 OEPC v. Ecuador, LCIA UN 3467; cf. Knöller, 2008 IStR 453, 460; Schill,
2005 SchiedsVZ 285, 291.
30 See Knöller, 2008 IStR 453, 454.
31 Regarding ICSID proceedings: Happ, 2005 SchiedsVZ 21, 25 et seq.;
Lörcher, 2005 SchiedsVZ 11 et seq.
32 Schäfer, 2004 BB 1069.
33 Lörcher, 2005 SchiedsVZ 11, 20.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Against the background of these attractive features, the rapid increase of the
number of investor-state arbitral proceedings over the past years is easily un-
derstandable 34 . Given these numbers, one might wonder about the rare use by
German investors of ICSID proceedings, all the more considering the heft y
investments made abroad by German companies and the almost “imperme-
able umbrella” of more than 130 German BITs in force. Possible explanations
include general scepticism towards international law among German practiti-
oners, lack of knowledge in the business community about the protections
under BITs 34 , the fear to weaken the traditional concept of diplomatic protec-
tion 35 , and the lack of actuarial incentives for German companies (as opposed
to US companies) 36 .
VI. CONCLUSIONS
Bilateral Investment Treaties have become a powerful tool in making cross-
border business more effi cient and predictable. Th ey are benefi cial not only to
the investors that are accorded market access, non-discrimination and equi-
table treatment, but also for the country where the investment is made and its
citizens, fulfi lling developmental goals, since BITs facilitate the transfer of
tangible and intangible wealth (i.e., assets and know-how), call for trans-
parency and fairness of public institutions, procedures and offi cials, and are
strong enough to hold them accountable in case of non-compliance.
States with inbound investments should pay close attention to their duties un-
der existing BITs which may signifi cantly limit their margin of manoeuvre as
to the exercise of governmental power. Th e broad scope of application and the
vagueness of a variety of legal concepts enshrined in these treaties make them
prone to interfere with what has long be considered the “pouvoir souverain”.
Wir suchen Studierende, wissenschaftliche MitarbeiterInnen, die Lust
haben, an der Gestaltung unserer Publikationen mitzuwirken. Der
Aufgabenbereich umfasst u.a die Einwerbung von Beiträgen und das
Entwickeln eigener Ideen für Titelthemen oder sonstige Beiträge.
Ab sofort suchen wir für das Ressort „Strafrecht“
2 Redakteure (m/w)
Berwerbungen bitte per E-Mail an bewerbung@iurratio.de
34 UNCTAD, World Investment Report 2009, 34 (http://www.unctad.org/
en/docs/wir2009_en.pdf); UNCTAD, International Investment Disputes
on the Rise (http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/webiteiit20042
_en.pdf).
35 Hauschka/Schramke, 2005 BauR 1550, 1551; Wegen/Raible, 2006
SchiedsVZ 225.
36 Dolzer/Bloch, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales
Wirtschaftsrecht, 2005, 1083 para. 100.
36 Escher, 2006 SchiedsVZ 95, 97.
A. EINLEITUNG
Beispiele:
Die öffentliche Hand als Bieterin im Vergabeverfahren
von Dipl.-Jur. Lars Wildhagen (Düsseldorf)
a) Der als kommunaler Eigenbetrieb der Stadt D geführte Gartenbaubetrieb
nimmt als Bieter am Vergabeverfahren der Stadt K teil, die einen Auft rag
zur Rekultivierung von in städtischem Eigentum stehendem Brachland
ausgeschrieben hat.
b) Die Stadtwerke-GmbH, die im Alleineigentum der Gemeinde G steht,
nimmt als Bieterin an einem Vergabeverfahren der Gemeinde K teil, die
einen Auft rag zur Müllentsorgung im Gemeindegebiet ausgeschrieben
hat.
c) Die Gemeinde G hat die „Public Computer AG“ unter Verstoß gegen die
kommunalrechtlichen Vorschrift en zur wirtschaft lichen Betätigung der
Gemeinde gegründet. Diese nimmt als Bieterin an einem Vergabeverfah-
ren das Landes S teil, das einen Auft rag zur Entwicklung und Wartung
neuer Soft ware für die Finanzverwaltung in S ausgeschrieben hat.
Anhand dieser Beispiele ergeben sich folgende Fragen, deren Beantwortung
das Ziel dieses Beitrages ist:
In welchem Rahmen darf sich die öff entliche Hand überhaupt wirtschaft lich
betätigen? Ist die öff entliche Hand generell als Bieterin vom Vergabeverfah-
ren auszuschließen oder hängt dies von der Rechtsform ab, in der die wirt-
schaft -liche Betätigung erfolgt und wie reagiert das Vergaberecht auf eine
rechts-widrige wirtschaft liche Betätigung der öff entlichen Hand?
B. RECHTLICHER RAHMEN DER WIRTSCHAFTLICHEN
BETÄTIGUNG DER ÖFFENTLICHEN HAND
Der rechtliche Rahmen der wirtschaft lichen Betätigung der öff entlichen
Hand wird im europäischen Mehrebenensystem auf jeder Stufe beeinfl usst.
I. EUROPARECHTLICHE GRENZEN
Gemäß Art. 86 I EG ist die Teilnahme öff entlicher Unternehmen am Wirt-
schaft sgeschehen im Binnenmarkt in den Grenzen des Wettbewerbs- und
Beihilfenrechts sowie der Grundfreiheiten und Gemeinschaft sgrundrechte
zulässig. 1
Auch die Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie 2 schließt Angebote öff entli-
cher Unternehmen nicht aus. 3 Vielmehr fordern der Wettbewerbsgrundsatz
und das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 2 der Richtlinie als Ausprägung der
Diskriminierungsverbote der Art. 6 EU, 28 ff . EG auch die Gleichbehandlung
der öff entlichen Hand im Bieterwettbewerb. 4
II. GRUNDGESETZLICHE GRENZEN
Verfassungsrechtlich erfordert die wirtschaft liche Betätigung des Staates, wie
jedes staatliche Handeln, einen öff entlichen Zweck. 5
1 Vgl. Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 269.
2 RL 2004/18/EG, Abl. EG Nr. L 134/144.
3 So für die vorangegangenen Richtlinien: Antweiler, VergabeR 2001,
259 (260).
4 Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 97, Rn. 26; Hübner/Schliesky,
VergabeR 2004, 380 (381).
5 Dietlein, NZBau 2003, 141 (142).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Schwerpunkte
Wildhagen studierte Jura an der Heinrich-Heine-Universität
Düsseldorf. Im April 2008 legte er die erste Staatsprüfung ab.
Seit August 2007 ist er Geschäftsführer des Freundeskreises
der Düsseldorfer Juristischen Fakultät e.V.
Im Grundgesetz fi nden sich in Art. 15, 74 I Nr. 15, 87d-f, 88, einzelne, nicht
verallgemeinerungsfähige Aussagen zur wirtschaft lichen Betätigung der öf-
fentlichen Hand, aus denen weder ein grundsätzliches Verbot noch eine
grundsätzliche Subsidiarität der staatlichen Wirtschaft stätigkeit abzuleiten
ist. 6
Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG schützt grundsätz-
lich nicht vor Konkurrenz durch den Staat. 7 Gerade im vergaberechtlichen
Zusammenhang ist Art. 12 I GG gemeinschaft srechtskonform auszulegen.
Vor dem Hintergrund der gemeinschaft srechtlichen Grundsätze von Wettbe-
werb und Gleichbehandlung darf eine extensive Auslegung eines nationalen
Grundrechts nicht dazu führen, dass die öff entliche Hand durch die Eröff -
nung einstweiligen Rechtsschutzes de facto vom Wettbewerb ausgeschlossen
wird. Vielmehr kann Art. 12 I GG erst dann eingreifen, wenn der Wettbewerb
durch eine unzumutbare Einschränkung oder durch Verhinderung der pri-
vatwirtschaft lichen Betätigung verzerrt ist.
Der Grundrechtsschutz aus Art. 14 I GG ist parallel zum Schutz aus Art. 12 I
GG gewährleistet. 8 Er umfasst den eingerichteten und ausgeübten Gewerbe-
betrieb nur in seiner Substanz, so dass ein Eingriff erst bei einer staatlichen
Monopolstellung denkbar ist. 9
Schließlich kommt die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 GG, die
auch die wirtschaft liche Betätigung der Kommunen umfasst, als verfassungs-
rechtliche Grenze in Betracht. 10 Das in der Selbstverwaltungs garantie statu-
ierte Örtlichkeitsprinzip schließt in gemeinschaft srechtskon former Ausle-
gung die überörtliche wirtschaft liche Betätigung der Gemeinde nicht aus. 11
Die Selbstverwaltungsgarantie dient gerade nicht der Abgrenzung von Kom-
petenzbereichen, sondern ausschließlich dem Schutz der Gemeinden und
Gemeindeverbände. 12 Allein das Selbstverwaltungsrecht anderer Kommunen
kann die wirtschaft liche Betätigung über das Gemeindegebiet hinaus verfas-
sungsrechtlich begrenzen. 13
6 Ronellenfitsch, HStR, IV, § 98, Rn. 33f.
7 BVerwGE 39, 329 (336).
8 BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939).
9 BVerfGE 17, 232 (248).
10 Zacharias, Kommunalrecht, S. 249; Glahs/Külpmann, VergabeR 2002,
555 (556).
11 BVerfGE 79, 127 (152).
12 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 17.
13 Burgi, in: Dietlein/Burgi/Hellermann, § 2, Rn. 409.
153

154
Schwerpunkte
III. BUNDESRECHTLICHE GRENZEN
Bundesrechtliche Grenzen ergeben sich im Wesentlichen aus dem Haushalts-
recht. Nach § 65 I BHO ist für die Zulässigkeit der Beteiligung des Bundes an
privaten Unternehmen neben einem wichtigen Interesse des Bundes erforder-
lich, dass der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf eine an-
dere Weise erreicht werden kann. Weiterhin müssen die Einzahlungsver-
pflichtungen des Bundes begrenzt, seine Einflussmöglichkeit auf das Unter-
nehmen angemessen sowie ein ordnungsgemäßer Jahresabschluss gesichert
sein. 14
Schließlich ist die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung nach
dem Markteintritt ebenso wie ein Privater an das Wettbewerbs-, Gesellschafts-
und Kartellrecht gebunden. 15
IV. LANDESRECHTLICHE GRENZEN
Im Landesverfassungsrecht kommen als Grenze die Art. 28 II 1 GG entspre-
chenden Vorschriften in Betracht, die in Anlehnung an diesen auszulegen
sind. 16
Da die Landeshaushaltsgesetze der Sache nach den bundesrechtlichen Rege-
lung entsprechen und die Grenzen von Wettbewerbs- und Kartellrecht auch
für das Land gelten 17 , kann im Übrigen auf das zum Bundesrecht Gesagte ver-
wiesen werden.
Weitere Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand er-
geben sich neben der Spezialmaterie der Landessparkassengesetze 18 aus dem
kommunalen Wirtschaftsrecht der Gemeindeordnungen. 19
So muss beispielsweise gemäß § 107 I 1 Nr. 1 GO NW ein öffentlicher Zweck
die wirtschaftliche Betätigung erfordern. Die Tätigkeit muss also im Gemein-
wohlinteresse geboten sein 20 und darf gemäß § 107 I 1 Nr. 2 GO NW die Ver-
waltungs- oder Finanzkraft der Gemeinde nicht übersteigen. 21
Schließlich darf der verfolgten Zweck gemäß der Subsidiaritätsklausel des
§ 107 I 1 Nr. 3 GO NW durch private Unternehmen nicht ebenso gut oder
wirtschaftlich erfüllen werden können.
C. VERGABERECHTLICHE RELEVANZ DER WIRTSCHAFTLI-
CHEN BETÄTIGUNG DER ÖFFENTLICHEN HAND
Ausgangspunkt zur Beantwortung der Frage nach der vergaberechtlichen Re-
levanz der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit sind der Wettbewerbsgrundsatz
und das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 I, II GWB. Als Ausprägung der ge-
meinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote und des allgemeinen Gleich-
heitssatzes des Art. 3 I GG fordert § 97 II GWB auch die Gleichbehandlung
der öffentlichen Hand im Bieterwettbewerb. 22 Ausnahmen hiervon kommen
gemäß § 97 II GWB nur in Betracht, sofern das GWB dies ausdrücklich
vorsieht.
14 Ronellenfitsch, (Fn. 6), Rn. 29.
15 Vgl. § 130 I 1 GWB; Ronellenfitsch, (Fn. 6), Rn. 53f.
16 Für Art. 78 Verf. NRW: Dietlein, in: Dietlein/Burgi/Hellermann,
§ 1, Rn. 174.
17 Ronellenfitsch, (Fn. 6), Rn. 53.
18 Kämper/Heßhaus, NWVBl. 2001, 377 (380).
19 Z.B. § 107 GO NW, § 85 GO Rhld.-Pf., Art. 87 BayGO.
20 Reine Gewinnerzielungsabsicht reicht nicht aus: BVerfGE 61, 82 (107).
21 Burgi, (Fn. 13), Rn. 404.
22 Hübner/Schliesky, VergabeR 2004, 380 (381).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
I. VERGABERECHTLICHE RELEVANZ DER RECHTSFORMWAHL
DER ÖFFENTLICHEN HAND
Ein möglicher Ausschluss kann sich unabhängig von der Frage nach der
Rechtmäßigkeit der wirtschaftlichen Betätigung aus den auf Grundlage des
§ 97 VI GWB i.V.m. §§ 1, 4 ff. VgV erlassenen § 8 Nr. 6 VOB/A und § 7 Nr. 6
VOL/A 23 ergeben. 24
1. DER AUSSCHLUSSGRUND DES § 8 NR. 6 VOB/A
Gemäß § 8 Nr. 6 VOB/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Ju-
gendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen sowie
Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit ge-
werblichen Unternehmern nicht zuzulassen.
a) BETRIEBE DER ÖFFENTLICHEN HAND
Unklar ist, wie das Tatbestandsmerkmal „Betriebe der öffentlichen Hand“
auszulegen ist. Fasst man hierunter nicht nur, wie allgemein angenommen,
Regie- und Eigenbetriebe 25 , sondern auch juristische Personen des öffentli-
chen Rechts und formell privatisierte juristische Unternehmen, so könnte
dies de facto zu einem Ausschluss der öffentlichen Hand als Bieterin im Ver-
gabeverfahren führen. 26
aa) JURISTISCHE PERSONEN DES ÖFFENTLICHEN RECHTS
Begründet wird ein genereller Ausschluss von juristischen Personen des öf-
fentlichen Rechts zum Teil mit dem Wortlaut des § 8 Nr. 6 VOB/A. 27 Dieser
spricht von „Betrieben“ der öffentlichen Hand. Der Begriff des Betriebes ist
als Fachbegriff aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht entlehnt 28 und erfasst
nur Eigen- und Regiebetriebe, nicht aber juristische Personen des öffentli-
chen Rechts. 29
Die systematische und teleologische Auslegung zeigen, dass der Verordnungs-
geber zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen lediglich solche Be-
triebe ausschließen wollte, die primär öffentlichen Zwecken dienen und nicht
erwerbswirtschaftlich tätig sind. 30 Öffentliche Unternehmen hingegen sollen
konzeptionell sogar Erträge für die öffentlichen Haushalte erwirtschaften. 31
Es besteht auch kein wettbewerbsrelevanter Unterschied zu privaten Konkur-
renten auf Grund der Insolvenzunfähigkeit oder der besonderen Staatsnähe
und -finanzierung der öffentlichen Unternehmen. 32 Die öffentliche Hand
wird auf Grund ihrer Gewährträgerhaftung 33 den Betrieb einstellen, sofern er
dauerhaft defizitär arbeitet. 34 Zudem können auch in privaten Konzernstruk-
turen Weisungsgebundenheit und finanzielle Abhängigkeit bestehen. 35
23 In der VOF fehlt eine solche Vorschrift, ein Ausschluss kann über
§ 4 VOF erfolgen: Prieß/Hausmann, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A,
§ 8, Rn. 160ff.
24 OLG Celle, NZBau 2002, 400 (402).
25 Prieß/Hausmann, (Fn. 23), Rn. 136.
26 Zimmermann, (ZfBR. 2006), 220 (225).
27 OLG Celle, NZBau 2002, 400 (402).
28 Vgl. § 114 I GO NW; Zacharias, (Fn. 10), S. 260.
29 Antweiler, VR 2002, 217 (218).
30 Rusam, in: Heiermann/ u.a., VOB/A, § 8, Rn. 69.
31 Vgl. § 109 I 2 GO NW; Antweiler, (Fn. 29), 217 (218).
32 Zimmermann, (Fn. 26), 220 (221).
33 Vgl. § 114a V GO NW.
34 Antweiler, (Fn. 29), 217 (218).
35 Vgl. grundlegend Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der
Insolvenz, S. 101ff.
Erwerbswirtschaftlich tätige juristische Personen des öffentlichen Rechts han-
deln demnach nicht anders als private Konkurrenten und sind deshalb nicht
stets, sondern nur im Einzelfall, wenn ihre Tätigkeit nicht erwerbswirtschaft-
lichen Grundsätzen folgt, nach § 8 Nr. 6 VOB/A auszuschließen.
bb) FORMELL PRIVATISIERTE UNTERNEHMEN
Unternehmen, die auf Grund formeller Privatisierung von der öffentlichen
Hand in Privatrechtsform geführt werden, sind keine „Betriebe der öffentli-
chen Hand“ im Sinne von § 8 Nr. 6 VOB/A, der als Ausnahmevorschrift zu
den Grundsätzen des europäischen Vergaberechts restriktiv auszulegen ist. 36
Die Tatsache, dass öffentliche Unternehmen schon per definitionem einem
öffentlichen Zweck und nicht allein erwerbswirtschaftlichen Zielen unterlie-
gen, kann einen Ausschluss nicht rechtfertigen. 37 § 8 Nr. 6 VOB/A fordert
keine ausschließliche Gewinnerzielungsabsicht für die Teilnahme am Verga-
beverfahren 38 , was für den Staat auch nur unter Verstoß gegen den Grundsatz
der Gemeinwohlverpflichtung möglich wäre.
Formell privatisierte Unternehmen können auch nicht wie juristische Perso-
nen des öffentlichen Rechts nach einer Einzelfallprüfung ausgeschlossen wer-
den, weil die Gesellschaft von der öffentlichen Hand stets mit ausreichenden
finanziellen Mitteln versorgt wird und ihr Insolvenzrisiko damit de facto ge-
ringer ist. 39
Wenn die Insolvenzunfähigkeit de iure bei juristischen Personen des öffentli-
chen Rechts keinen Ausschluss nach § 8 Nr. 6 VOB/A rechtfertigen konnte,
kann dies eine einzelfallabhängige de facto Insolvenzunfähigkeit erst recht
nicht. Das formell privatisierte Unternehmen steht damit privaten Konkur-
renten gleich, da es im Übrigen auch denselben finanziellen Lasten unter-
liegt. 40
2. DER AUSSCHLUSSGRUND DES § 7 NR. 6 VOL/A
In § 7 Nr. 6 VOL/A sind gegenüber dem ansonsten wortlautgleichen § 8 Nr. 6
VOB/A „Betriebe der öffentlichen Hand“ und die „Verwaltung“ nicht er-
wähnt.
Eine trotz dessen unterschiedslose Anwendung der Vorschriften lässt sich
dogmatisch im Hinblick auf die engere Regelungskonzeption des § 7 Nr. 6
VOL/A 41 nicht begründen. 42
Eine erweiternde Auslegung des § 7 Nr. 6 VOL/A scheidet im Hinblick auf die
erheblichen Unterschiede der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bau- und
Dienstleistungssektor aus. 43
Ebenso ist eine analoge Anwendung des § 8 Nr. 6 VOB/A im Rahmen des § 7
Nr. 6 VOL/A mangels planwidriger Regelungslücke ausgeschlossen, da trotz
Neufassungen der VOL/A die Vorschriften absichtlich nicht aneinander ange-
passt wurden. 44
36 Schröder, 596 (599). NZBau 2003
37 So aber: Zimmermann, (Fn. 26), 220 (221f.).
38 Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8, Rn. 22.
39 Prieß/Hausmann, (Fn. 23), Rn. 138; dagegen: Hertwig, NZBau 2008,
355 (358).
40 Willenbruch, VergabeR 2005, 256 (257).
41 Zdzieblo, in: Daub / u.a., VOB/A, § 7, Rn. 74.
42 VK Münster, VK 21/04, Rn. 188.
43 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155 (157).
44 Horn, NVwZ 2001, 647.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
3. ÄHNLICHE EINRICHTUNGEN
Schwerpunkte
Gemäß § 8 Nr. 6 VOB/A und § 7 Nr.6 VOL/A sind auch „ähnliche Einrichtun-
gen“ vom Verfahren auszuschließen, die ebenso wie die in den Vorschriften
ausdrücklich genannten Einrichtungen vorwiegend sozialpolitischen Zwe-
cken dienen und nicht erwerbswirtschaftlich handeln. 45
Dies gilt jedoch nicht unabhängig von der Rechtsform des öffentlichen Unter-
nehmens 46 , sondern nach dem Wortlaut der Vorschriften und im Vergleich
mit den übrigen ausgeschlossenen Einrichtungen nur für öffentlich-rechtlich
organisierte Einrichtungen. 47
Ebenso kann es nicht alleine auf die sozialpolitisch motivierte Tätigkeit und
die daraus folgenden steuerlichen Privilegien des Bieters ankommen. Das Er-
fordernis einer konkreten Wettbewerbsverzerrung ist nicht verzichtbar. 48 Ei-
nen Bieter auch dann auszuschließen, wenn der Wettbewerb gar nicht gefähr-
det ist, verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatzes des § 97 I GWB. 49 Steuer-
liche Privilegierung alleine kann ebenfalls nicht als Kriterium für einen
Ausschluss herangezogen werden. Es wäre vielmehr widersprüchlich, Ein-
richtungen steuerlich zu privilegieren, sie aber zugleich durch einen Aus-
schluss vom Wettbewerb an einer Betätigung entsprechend dem Zweck der
Privilegierung zu hindern. 50 Deshalb ist, wie schon zuvor, darauf abzustellen,
ob durch die sozialpolitisch motivierte Tätigkeit der „ähnlichen Einrichtung“
Nebenprodukte auf nichtgewerblichem und damit wettbewerbsverzerrendem
Weg entstehen. 51
II. RECHTSWIDRIGE WIRTSCHAFTLICHE BETÄTIGUNG DER
ÖFFENTLICHEN HAND
Nachdem nunmehr geklärt ist, dass die öffentliche Hand nicht per se als
Bieterin durch die Vergabeseite ausgeschlossen werden kann, sollen im Fol-
genden Ausschlussgründe bei rechtswidriger wirtschaftlicher Betätigung der
öffentlichen Hand betrachtet werden.
1. DER AUSSCHLUSS WEGEN WETTBEWERBSBESCHRÄNKEN-
DEN VERHALTENS
Gemäß den Verdingungsordnungen 52 können Bieter ausgeschlossen werden,
die einen vergaberechtlichen Wettbewerbsverstoß begehen.
Dies ist dann unproblematisch möglich, wenn die öffentliche Hand wie ein
Privater einen Wettbewerbsverstoß im Markt begeht. 53 Die Frage hier ist hin-
gegen, ob ein öffentlicher Bieter einen Wettbewerbsverstoß begeht, wenn er
die rechtlichen Zulässigkeitsgrenzen der wirtschaftlichen Betätigung über-
schreitet.
So kann nach Ansicht des OLG Düsseldorf ein Verstoß gegen die Vorschrift
§ 107 GO NW einen Ausschluss des öffentlichen Bieters rechtfertigen. 54
Dieser Rechtsprechung könnten jedoch zwei Entscheidungen des BGH entge-
genstehen 55 , in denen ausdrücklich festgestellt wird, dass die Vorschrift des
45 Kullack/Zeiss, (Fn. 30), Rn. 121.
46 So aber: Nielandt, VergabeR 2004, 457 (459f.).
47 So auch: Hardraht, Vergabe R 2005, 530 (531).
48 So aber: OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 379 (380).
49 Hübner/Schliesky, (Fn. 22), 380 (381).
50 Nielandt, VergabeR 2004, 457 (459f.).
51 Hardraht, (Fn. 48), 530 (531).
52 § 25 Nr. 1 II b) i.V.m. §§ 7 Nr. 5 c), 2 Nr. 1 II VOL/A, bzw. § 25 II i.V.m.
§§ 8 Nr. 5 c), 2 Nr. 1 VOB/A und § 11 IV c) i.V.m. § 4 I VOF.
53 Antweiler, (Fn. 3), 259 (265).
54 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155.
55 BGH NJW 2003, 586.
155

156
Schwerpunkte
§ 107 GO NW nicht die Lauterkeit des Wettbewerbs im Sinne von § 1 UWG
a.F. 56 schützt.
Das Festhalten des OLG Düsseldorf an seiner Rechtsprechung 57 ist nur auf
Grundlage eines eigenen vergaberechtlichen Wettbewerbsbegriffs möglich. 58
Ansonsten hätte das OLG nicht entscheiden dürfen, sondern die Sache gemäß
§ 124 II 1 GWB dem BGH zur Entscheidung vorlegen müssen. 59
Beim vergaberechtlichen Wettbewerbsbegriff handelt es sich um einen Begriff
des europäischen Vergaberechts, der ein eigenes, vom UWG unabhängiges,
Prinzip statuiert. 60
Zudem besteht im Vergabeverfahren bereits eine konkrete Konkurrenzsitua-
tion im Bieterwettbewerb, so dass die Verhinderung von Popularklagen, die
Zweck der engen Auslegung des Wettbewerbsbegriffs im UWG ist, nicht not-
wendig ist. 61 Im Rahmen des Vergaberechts reicht deshalb bereits ein Verstoß
gegen eine Norm aus, die auch den privaten Konkurrenten schützt. 62 Dies
trifft auf § 107 GO NW zu, nicht aber auf das im Übrigen einschlägige Haus-
haltsrecht als reines Innenrecht der Verwaltung. 63
Dennoch kann eine Verletzung kommunalen Wirtschaftsrechts in keinem
Fall einen vergaberechtlichen Wettbewerbsverstoß darstellen. 64 Dies würde
nämlich eine entsprechende Prüfungskompetenz der Vergabestelle vorausset-
zen. 65 Die verfassungsrechtlich anerkannte rechtsstaatliche Zuständigkeits-
ordnung weist aber die Prüfungskompetenz in Anlehnung an die Sachkom-
petenz zu. 66 Demnach läge die nationale Prüfungskompetenz bei der kommu-
nalen Rechtsaufsicht 67 und den Verwaltungsgerichten. 68 Gerade bei europa-
weiten Vergabeverfahren hätte die Vergabestelle ansonsten auch ausländisches
Kommunalrecht zu prüfen. 69
Aus einer rechtswidrigen wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand
kann sich ein Ausschluss wegen vergaberechtlich wettbewerbswidrigen Ver-
haltens damit schon mangels Prüfungskompetenz der Vergabestelle nicht er-
geben.
2. DER AUSSCHLUSS WEGEN UNZUVERLÄSSIGKEIT
Nach den Verdingungsordnungen 70 sind zudem unzuverlässige Bieter auszu-
schließen.
Schon auf Grund seiner Entsprechung in Art. 48 V der Richtlinie 71 ist der
Begriff der Zuverlässigkeit gemeinschaftsrechtlich und nicht in Anlehnung an
§ 35 GewO 72 auszulegen. 73 Unzuverlässig ist, wer durch sein vergangenes oder
56 § 3 UWG n.F.
57 Zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2006, Verg 77/05
58 Glahs/Külpmann, (Fn. 10), 555 (563ff.).
59 Glahs/Külpmann, (Fn. 10), 555 (563).
60 Vgl. nur die Begründung zu RL 2004-18-EG, Rn. 2, Abl. EG Nr. L
134/114.
61 Glahs/Külpmann, (Fn. 10), 555 (563).
62 OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 626 (630f.).
63 OVG Münster, NZBau 2005, 167.
64 Antweiler, (Fn. 3), 259 (267).
65 Burgi, (NZBau 2003), 539 (544).
66 Burgi, (Fn. 66), 539 (544) m.w.N.
67 Z.B. §§ 119ff. GO NW.
68 So: Horn, (Fn. 45), 647.
69 Burgi, (Fn. 66), 539 (544); dagegen Hertwig (Fn. 40), 355 (358).
70 § 25 Nr. 2 I VOL/A und VOB/A, § 13 I VOF i.V.m. § 2 Nr. 1 VOB/A,
bzw. § 2 Nr. 3 VOL/A und § 97 IV GWB.
71 RL 2004/18/EG v. 31.03.2004, Abl. EG Nr. L 134/144.
72 So aber: Glahs, in: Kapellmann/Messerschmidt , VOB/A, § 2, Rn. 13f.
73 Zeiss, NZBau 2003,475.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
gegenwärtiges Verhalten nicht die Gewähr dafür bietet, den Auftrag aus-
schreibungsgemäß auszuführen. 74
Die bloße Geltendmachung des Verstoßes gegen kommunales Wirtschafts-
recht durch einen Konkurrenten und die daraus folgende potentielle Inter-
vention der Kommunalaufsicht reichen hierzu nicht aus. 75 Andernfalls könn-
ten Konkurrenten allein durch die Behauptung eines Rechtsverstoßes einen
Ausschluss der öffentlichen Hand erreichen.
Schon die Regelungen der Verdingungsordnungen selbst zeigen, dass die Zu-
verlässigkeit nur bei besonders schweren Rechtsverstößen verneint werden
kann. 76
Zusätzlich müsste die Vergabestelle also noch die „Schwere“ eines Verstoßes
prüfen, um hieraus Maßnahmen der Rechtsaufsicht oder der Verwaltungsge-
richte prognostizieren zu können. 77 Wenn aber schon hinsichtlich der Vor-
schriften des kommunalen Wirtschaftsrechts keine Prüfungskompetenz der
Vergabestelle besteht, kann dies in Bezug auf Reaktionen von Aufsichtsbehör-
den und Gerichten in 27 EG-Mitgliedsstaaten erst recht nicht gelten. Ein Ver-
stoß gegen kommunales Wirtschaftrecht führt damit nicht zu einem Aus-
schluss der öffentlichen Hand als Bieterin. 78
D. FAZIT
1. Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist gemeinschafts-
rechtlich vorgesehen und durch das wirtschaftspolitisch neutrale Grundge-
setz nicht ausgeschlossen. Grundrechtsschutz greift bei gemeinschaftsrechts-
konformer Auslegung nur bei qualifizierten Verstößen ein. Einfachrechtlich
setzen das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder sowie die Vorschriften
des Kommunalwirtschaftsrechts den Rahmen der wirtschaftlichen Betäti-
gung der öffentlichen Hand.
2. Allein auf Grund der Rechtsform sind gemäß § 8 Nr. 6 VOB/A nur Eigen-
und Regiebetriebe vom Vergabeverfahren ausgeschlossen sowie juristische
Personen des öffentlichen Rechts auszuschließen, wenn sie nicht erwerbswirt-
schaftlich handeln.
3. Vom Vergabeverfahren auszuschließende ähnliche Einrichtungen im Sinne
von § 8 Nr. 6 VOB/A, § 7 Nr. 6 VOL/A sind nur öffentlich-rechtlich organi-
sierte Einrichtungen, die im Einzelfall nicht erwerbswirtschaftlich handeln
und dadurch den Wettbewerb verzerren. Unternehmen in privater Rechts-
form sind von den Vorschriften nicht erfasst.
4. Ein Ausschluss wegen vergaberechtlich wettbewerbswidrigen Verhaltens
oder Unzuverlässigkeit kann sich schon mangels Prüfungskompetenz der
Vergabestelle nicht aus einer rechtswidrigen wirtschaftlichen Betätigung der
öffentlichen Hand ergeben.
74 Zeiss, (Fn. 74), 475 (479).
75 Schmidt-Wottrich/Harms, Vergabe R 2004, 691 (699).
76 Vgl. § 8 Nr. 5 VOB/A; Glahs, (Fn. 73), Rn. 14.
77 Schmidt-Wottrich/Harms, (Fn. 76), 691 (699).
78 So im Ergebnis auch: Glahs, (Fn. 73), Rn. 17.
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158
Citi Run Duisburg
Der Citi Run ist der größte Firmenlauf im Ruhrgebiet und fand am
27. August diesen Jahres statt. Dieses Jahr sind mehr als 5000 Läu-
fer aus mehr als 250 Unternehmen aus Duisburg und Umgebung
angetreten, um die Strecke von 5,5 km zu bewältigen. Start und Ziel der Ver-
anstaltung war das Theater, das sich im Herzen Duisburgs befindet.
Ziel des Citi Runs ist es in einem motivierten und sportlichen Team von Läu-
ferinnen und Läufern der Unternehmen, Geld für den guten Zweck zu sam-
meln. Durch die Teilnahme an dem von einem vielfältigen Programm einge-
rahmten Lauf wurden lokale Projekte unterstützt.
Die Duisburger Wirtschaftsprüfungskanzlei PKF Fasselt Schlage Lang und
Stolz, für die auch Iurratio-Ressortleiterin Dagmar Furmanek teilnahm, ist
mit ihrem lokalen Team, das von Kollegen aus Hamburg unterstützt wurde auch bei diesem Lauf angetreten. Das PKF-Team konnte schon bei der JPMorgan
Chase Corporate Challenge in Frankfurt am Main gute Erfahrungen für den Citi Run sammeln. Unternehmensläufe sind eine besondere Herausforderung für
Teams, die grundsätzlich nur am Schreibtisch zusammenwirken. Für die eigene Kanzlei zu laufen, bedeutet eine neue Form der Identifikation und Motivation und
bietet die Chance sich auch außerhalb des Arbeitsumfeldes besser kennen zu lernen, das geselliges Beisammensein nach dem Lauf schuf dafür eine angenehme
Basis. Der Wille erfolgreich zu sein kommt hier auf der sportlichen Ebene zum Ausdruck und schafft Synergie-Effekte für die Arbeit im Alltag.
Jeder hat es schon mal in einer Hausarbeit zitiert oder seine Rechtspre-
chung zu bestimmten Themen für eine Klausur gelernt: Das Bundesver-
fassungsgericht in Karlsruhe. Wer sich schon immer mal gefragt hat,
wie das Bundesverfassungsgericht überhaupt arbeitet und welche Menschen
hinter den Urteilen stehen, der sollte einmal versuchen, an einer Urteilsver-
kündung des Bundesverfassungsgerichts teilzunehmen. Aber wie geht das?
Ganz einfach den Newsletter des Bundesverfassungsgerichts unter www.bun-
desverfassungsgericht.de abonnieren. Dieser enthält regelmäßig Hinweise auf
mündliche Verhandlungen und Urteilsverkündungen des Gerichts und wie
man sich für eine Teilnahme anmeldet.
Die Iurratio-Chefredaktion hatte vor einigen Monaten die Möglichkeit auf
der Pressetribüne direkt im Sitzungssaal Platz zu nehmen, als unter Vorsitz
des Vizepräsidenten des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Andreas Voß-
Ein Besuch beim Bundesverfassungsgericht
2. Gesprächskreis Wirtschaftskriminalität großer Erfolg
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
kuhle das Urteil in Sachen „Vertrag von Lissabon“ verkündet wurde. Abgese-
hen von der ohnehin schon interessanten Erfahrung der Urteilsverkündung,
war es auch sehr interessant Vertreter aus Wissenschaft und Politik und die
Verfahrensbeteiligten kennenzulernen. So waren u.a. auch Gregor Gysi, Frank-
Walter Steinmeier, Volker Kauder und andere prominente Vertreter aus der
Bundespolitik vertreten.
Nach der Urteilsverkündung brach dann der Presserummel rund um alle Ver-
fahrensbeteiligten im und rund um den Sitzungssaal aus, was zur Folge hatte,
dass die Iurratio-Chefredaktion zwischenzeitig unfreiwillig zwischen Perso-
nenschützern, Staatssekretären und Frank-Walter Steinmeier eingekeilt war
und sich am Abend dann in der Tagesschau wiederentdecken musste.
All‘ das lässt sich auch im Rahmen anderer wichtiger Urteilsverkündungen
bei einem Besuch des Bundesverfassungsgerichts erleben.
Schon zum zweiten Mal haben „Convent Kongresse“, die IHK Frankfurt und PriceWaterhouseCoopers gemeinsam den Gesprächskreis Wirt-schaftskri-
minalität in der „Wirtschafts- und Finanzhauptstadt“ Frankfurt veranstaltet. Experten aus Unternehmen, Wissenschaft, Journalismus und Vertreter
diskutierten dieses Jahr über aktuelle Punkte rund um das Thema Wirtschaftskriminalität. Nach einem Impulsreferat durch Bundesjustizministerin a.D.
Brigitte Zypries befasste sich eine Gesprächsrunde mit aktuellen Erfahrungen
aus Sicht des Gesetzgebers. Im Anschluss folgten Gesprächsrunden mit den
Themen „Vorbeugen ist besser als Heilen: Haftungsvermeidung durch Gut-
achten – Rettungsanker für Vorstände und Geschäftsführer“ und „Feigenblatt
Compliance? Oder gibt es einen Wettbewerbsvorteil durch verantwortliche
Unternehmensführung?. Teilnehmer aus Unternehmen, Wissenschaft, Öf-
fentlichen Unternehmen, Verwaltung und aus Banken- und Investorenkrei-
sen lobten im Nachhinein insbesondere die hochkarätige Besetzung der Ge-
sprächsrunden, die interessanten Vorträge und die unmittelbare Einbindung
des Auditoriums in die Diskussionen.
40-Jahre Fakultät für Rechtswissenschaft
an der Universität Bielefeld
Vierzig Jahre Universität Bielefeld – Anlässlich dieses bedeutsamen
Jubiläums feierte die Fakultät für Rechtswissenschaft als eine der
drei Gründungsfakultäten ihr vierzigjähriges Bestehen, zu dem alle
aktuellen und ehemaligen Studenten, Professoren, Praktiker und Freunde der
Fakultät eingeladen waren.
Nach einer Begrüßung der Gäste lud die Dekanin der Fakultät für Rechtswis-
senschaft Frau Prof. Dr. Regina Harzer die Gäste zu einem Rückblick auf die
Geschichte der Fakultät ein. Dabei stellte sie insbesondere die Vernetzung mit
anderen Fakultäten, die eingliedrige Juristenausbildung sowie die Gründung
des Zentrums für interdisziplinäre Forschung (ZiF) heraus.
Anschließend hob der neue Rektor der Universität Bielefeld Prof. Dr. Gerhard
Sagerer die Bedeutung der Fakultät für Rechtswissenschaft für die Geschichte
der Universität Bielefeld hervor. So wurde insbesondere daran erinnert, dass
der Lehrbetrieb an der hoch innovativen Universität Bielefeld mit einer Vor-
lesung der altehrwürdigen „iuris prudentia“ aufgenommen worden war.
Daran anknüpfend begeisterte der Gründungsdekan der Fakultät Prof. Dr.
Dres h.c. Jochen Abr. Frowein, M.C.L. die Gäste mit seinem Festvortrag über
die Entwicklung des Europäischen Menschenrechtsschutzes zwischen 1964
und 2009.
Im Folgenden wurden drei Ehrendoktorwürden an ehemalige Professoren der
Fakultät verliehen, die sich insbesondere durch ihren langjährigen Einsatz an
der Fakultät und die „iuris prudentia“ insgesamt ausgezeichnet hatten.
Im Rahmen der feierlichen Verleihung der Ehrendoktorwürden wurde zu-
nächst Prof. Dr. Dr.h.c. Ernst-Joachim Mestmäcker nach einer Laudatio von
Prof. Dr. Wolfgang Oehler geehrt und die Ehrendoktorwürde überreicht.
Anschließend erhielt Prof. Dr. Dr. h.c. Harm Peter Westermann nach einer
Laudatio von Prof. Dr. Detlef Kleindiek die Ehrendoktorwürde. Dabei wurde
an seinen großen Einsatz für das ZiF und die Fakultät erinnert und auf seine
Verbundenheit mit der Stadt Bielefeld hingewiesen.
Abschließend wurde Prof. Dr. Dr. h.c. Mult. Werner Maihöfer posthum, ins-
besondere für sein Mitwirken beim ZiF mit der Ehrendoktorwürde ausge-
zeichnet, die seine Tochter stellvertretend entgegen nahm, nachdem Prof. Dr.
© IHK Frankfurt am Main/Goetzke V. l. n. r.: Prof. Dr. Wolfgang Schild / stud. iur. Shari Schuldheis
Weitere interessante Berichte finden Sie auf unserer Homepage
www.iurratio.de
Querflöte: Meike Korfmacher / Cello: Joanna Biernat-Heine V. l. n. r.: Prof. Dr. Wolfgang Oehler / Prof. Dr. Ernst-Joachim
Mestmäcker / Prof. Dr. Gerhard Sprenger /Prof.in Dr. Regina Harzer
(Dekanin ReWi) / Tochter Prof. Dr. Werner Maihöfer /
Prof. Dr. Peter Westermann / Prof. Dr. Detlef Kleindiek /
© Fotos auf dieser Seite: Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld
Prof. Dr. Dres. h.c. Jochen Abr. Frowein, M.C.L.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Professor Dr. Gerhard Sagerer (Rektor Uni Bielefeld)
Gerhard Sprenger dem Leben Prof. Maihöfers, seiner Wandlungsbereitschaft,
der Bedeutung seiner Werke für die Rechtsphilosophie, sowie seines immer
in die Zukunft gerichteten Wirkens gedacht hatte.
Beim anschließenden Empfang konnten Ehrengäste, Studierende, Lehrende
und Praktiker wie sooft ohne Berührungsängste miteinander diskutierten.
Gekrönt wurde der Abend durch einen knapp zweieinhalb stündigen Auftritt
der Jura-Band der Fakultät, welche vor knapp zehn Jahren von Prof. Dr. Wolf-
gang Schild gegründet wurde und sich aus aktuellen und ehemaligen Studie-
renden sowie Professoren zusammen setzt. Hits von den Ärzten, Oasis,
Westernhagen, Red Hot Chilli Peppers oder Survivour begeisterten die Gäste
und machten die ohnehin gelungene Feier zu einem unvergesslichen Abend
für alle Besucher.
159

160
Fallbearbeitung
Anfänger im Strafrecht: „Die Verhinderung des Weltuntergangs“
von Dr. Georgios Sotiriadis (Universität Bremen)
SACHVERHALT
Sotiriadis, Jahrgang 1979, ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter
am Lehrstuhl für Strafrecht einschließlich Grundlagen und
Nebengebiete (Prof. Dr. Felix Herzog, Bremen). Sotiriadis
studierte an der Aristoteles Universität zu Thessaloniki und
an der Humboldt Universität zu Berlin. Es folgte ein Masterstu-
dium (LL.M.) an der Freien Universität Berlin. Sotiriadis promo-
vierte im Strafrecht an der Humboldt Universität zu Berlin.
B ist Anführer einer „Weltuntergangssekte“. In der Nacht zum 21. Juni er-
scheint ihm Gott im Traum und befiehlt, dass die jüngste Mutter der Ge-
meinde getötet werden muss, um den Weltuntergang in der kommenden
Nacht abzuwenden. Er weist deswegen das Gemeindemitglied M, den Ehe-
mann der jüngsten Mutter der Gemeinde, an, seine Frau gleich nach dem Ein-
schlafen mit dem Kissen zu ersticken und weiht den M ein, dass ansonsten
der Weltuntergang drohe.
Nach den Aussagen eines psychiatrischen Sachverständigen ist davon auszu-
gehen, dass B tief davon überzeugt ist, dass Gott zu ihm gesprochen hat, und
dass der M ein treu ergebenes Gemeindemitglied ist, das keinerlei Zweifel an
der Wahrheit der Weissagungen des B hat.
Um den Weltuntergang abzuwenden, tötet M am 21. Juni kurz nach 22 Uhr
seine schlafende, nichts ahnende Frau, indem er ihr ein Kissen auf das Gesicht
drückt.
STRAFBARKEIT VON B UND M?
Ausführungen zur Schuldfähigkeit i.S. des § 20 StGB sind nicht zu machen!
Schwerpunkte/Problemstellung:
Mordmerkmal der Heimtücke, Irrtümer, mittelbare Täterschaft
A. STRAFBARKEIT DES M NACH §§ 211, 212 I
M könnte sich des Mordes nach §§ 211, 212 I strafbar gemacht haben, indem
er seine schlafende Frau mit einem Kissen erstickte.
Dazu müsste er den Tatbestand vorsätzlich verwirklicht sowie rechtswidrig
und schuldhaft gehandelt haben.
I. TATBESTAND
1. OBJEKTIVER TATBESTAND
A. GRUNDTATBESTAND DES § 212 I
Zunächst müsste der M einen anderen Menschen getötet haben. M hat seine
Frau mit einem Kissen erstickt. Diese Handlung bewirkt den Tod als irrever-
sibles Erlöschen der Hirntätigkeit. Somit ist die Handlung des M auch kausal
für den Tod seiner Frau und dieser ihm objektiv zurechenbar.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
B. QUALIFIKATION DES § 211
Zudem könnte der M ein Mordmerkmal verwirklicht haben. In Betracht
kommt an dieser Stelle das Merkmal „heimtückisch“ aus der 2. Gruppe der
Mordmerkmale, die sich durch die besondere Verwerflichkeit ihrer Bege-
hungsweise auszeichnen.
Dieses Mordmerkmal ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter dem Opfer
in besonders niederträchtiger Weise seinen Schutz und seine Chance raubt,
den Angriff auf sein Leben erfolgreich abzuwehren. Da die Bejahung eines
Mordmerkmals eine besonders schwere Folge hat (lebenslange Freiheits-
strafe), ist dabei besondere Vorsicht, das heißt eine restriktive Auslegung, ge-
boten. Aus diesem Grund sind die Anforderungen im Einzelnen umstritten.
Ausgangspunkt für die Prüfung ist jedoch das Verständnis von Heimtücke als
das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers 1 . Arglos ist
dabei, wer sich zum Zeitpunkt der Tat keines tätlichen Angriffs auf seine kör-
perliche Unversehrtheit oder sein Leben versieht 2 . Die Ehefrau schläft, als der
M sie erstickt. Bei Schlafenden stellt sich jedoch die Frage, ob diese überhaupt
arglos bzw. zum Argwohn fähig sein können. Der BGH stellt hier darauf ab,
ob das Opfer seine Arglosigkeit „mit in den Schlaf genommen“ hat. Die Fä-
higkeit zum Argwohn sei somit zu verneinen bei Personen, die vom Schlaf
übermannt wurden 3 . Im Sachverhalt finden sich keine Hinweise dafür, dass
die Ehefrau von dem Vorhaben ihres Mannes wusste, so dass davon ausgegan-
gen werden kann, dass sie sich ahnungslos schlafen gelegt hat. Demnach ist
sie als arglos zu beurteilen.
Weiterhin müsste sie auch wehrlos, also aufgrund ihrer Arglosigkeit in ihrer
Verteidigungsbereitschaft und –fähigkeit eingeschränkt sein 4 . Infolgedessen
dass die Ehefrau schläft, besitzt sie keinerlei Möglichkeit, sich zu verteidigen.
Ihre Abwehrbereitschaft während des Schlafs ist nicht nur erheblich, sondern
gänzlich verhindert. Folglich ist sie auch wehrlos. Das Mordmerkmal
der Heimtücke erfordert weiter ein bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehr-
losigkeit des Opfers in tückisch-verschlagener Weise. Ein solches liegt vor,
wenn der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit nicht nur äußerlich wahrgenom-
men, sondern sich die zugrunde liegenden Umstände für seine Tatbegehung
gerade zu Nutze gemacht hat 5 . M ist sich im Klaren darüber, dass seine schla-
fende Frau sich nicht wehren kann, und hat diese Situation, auf Anweisung
des B, bewusst gewählt, um seinen „Auftrag“ durchzuführen. Ein bewusstes
Ausnutzen ist also gegeben. (Anm.: Die subjektive Seite von diesem Merkmal
kann alternativ auch erst im subjektiven Tatbestand geprüft werden)
Zur Einschränkung des weiten Anwendungsbereichs dieses Mordmerkmals
und zur besseren Erfassung des Elements der „Tücke“, die durch eine derar-
1 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT/1, Rn. 107; weitere Nachweise und aktuelle
Rechtssprechung bei Geppert, Jura 07, 270.
2 Vgl. BGHSt 28, 210; BGH NJW 06, 1008, 1010.
3 Vgl. BGHSt 23, 119, 121; BGH NStZ 07, 523, 524; Fischer, StGB, § 211
Rn. 20.
4 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT/1, Rn. 112.
5 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT/1, Rn. 115.
tige Mordhandlung besonders zum Ausdruck kommt, verlangt eine Meinung
in der Literatur, neben der oben erläuterten Formel ein Handeln in feindlicher
Willensrichtung, um darüber Mitleidstötungen zum vermeintlich Besten des
Opfers auszuschließen 6 . Dieser Fall ist hier jedoch nicht einschlägig.
Schließlich verlangt die h.L. einschränkend einen besonders verwerflichen
Vertrauensbruch, womit jedoch zum Beispiel der klassische Meuchelmord
aus dem Anwendungsbereich fallen würde 7 . In Anbetracht dessen, dass vor-
liegend das Opfer die Ehefrau des Täters ist und daher ein Vertrauensverhält-
nis besteht, welches der M ausnutzt, kann der Streit jedoch offen bleiben. Das
Drücken des Kissens während des Schlafs vom eigenen Ehemann und zwar
ohne jeglichen, für die Frau erkennbaren Grund, stellt auf jeden Fall einen be-
sonders verwerflichen Vertrauensbruch dar. Das Merkmal der Heimtücke
kann daher bejaht werden. Weitere objektive Mordmerkmale sind nicht er-
sichtlich.
2. SUBJEKTIVER TATBESTAND
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz, also das Wissen und Wollen der Tatbe-
standsverwirklichung, in Bezug auf die Tötung ebenso wie in Bezug auf das
objektive Mordmerkmal der Heimtücke erforderlich.
A. GRUNDTATBESTAND DES § 212 I
M will seine Frau töten, um den Weltuntergang abzuwenden. Er handelte
diesbezüglich also mit zielgerichtetem Erfolgswillen, dolus directus I. Grades.
B. QUALIFIKATION DES § 211
Dass er seine Frau im Schlaf mit dem Kissen erstickte, entsprach dem Tatplan,
so dass die heimtückische Begehungsweise ebenfalls vom Vorsatz in Form des
dolus directus I. Grades umfasst ist.
Für subjektive Mordmerkmale liegen indes keine Anhaltspunkte vor. Insbe-
sondere kann in Anbetracht der Motivation des M, den Weltuntergang zu
verhindern, nicht von niedrigen Beweggründen, die sittlich auf tiefster Stufe
stehen, gesprochen werden.
II. RECHTSWIDRIGKEIT
Weiterhin müsste die Tat des M rechtswidrig sein. Fraglich ist, ob der M, vor
dem Hintergrund, dass er die Welt retten wollte, gerechtfertigt ist.
Für eine Rechtfertigung nach § 32 fehlt es jedoch bereits an einem Angriff sei-
tens der Ehefrau, so dass das Verhalten des M hier weder als Notwehr noch als
Nothilfe ausgelegt werden kann.
Mangels eines tatsächlich bevorstehenden Weltuntergangs liegt auch keine
notstandsbegründende Gefahr nach § 34 vor. Vielmehr irrt der M gerade über
die sachlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes. Folglich wäre
dieser als (Erlaubnis)Tatbestandsirrtum nach § 16 I (analog) zu behandeln,
wenn die Umstände, über die der M irrt, im Fall ihres Vorliegens, zu seiner
Rechtfertigung führen würden 8 . Stünde aber in der Tat ein Weltuntergang be-
vor, käme es im Rahmen von § 34 bei der Verhältnismäßigkeit zu der Abwä-
gung „Leben gegen Leben“. Diese ist jedoch unzulässig, so dass § 34 an dieser
Stelle scheitern würde. Aber auch in dieser Hinsicht unterliegt der M einem
6 So etwa Hassemer JuS 71, 626, 630; s. auch Fischer, StGB, § 211 Rn. 21;
Otto Grundkurs Strafrecht Rn. 18.
7 Schönke/Schröder/Eser § 211 Rn. 26 mwN.
8 Heinrich, Strafrecht-AT II, Rn. 1123.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Fallbearbeitung
Irrtum. Er glaubt nicht nur fälschlicherweise an das Eintreten des Weltunter-
gangs, sondern auch daran, dass der Tod der gesamten Menschheit, die Tö-
tung seiner Ehefrau rechtfertigen würde. Hierbei handelt es sich um einen
Irrtum auf der Wertungsebene. Die vorliegende Konstellation des sog. Dop-
pelirrtums wird im Ergebnis als Verbotsirrtum nach § 17 behandelt und ist
daher in der Schuld zu prüfen 9 .
Möglich ist auch die Bejahung eines Verbotsirrtums. Ein solcher (direkter
Verbotsirrtum) liegt vor, wenn der Täter die seine Tat betreffende Verbots-
norm nicht kennt, sie für ungültig hält oder infolge unrichtiger Auslegung zu
Fehlvorstellungen über ihren Geltungsbereich gelangt und aus diesem Grund
sein Verhalten als rechtlich zulässig ansieht 10 . Aus dem Sachverhalt ergeben
sich allerdings keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen Verbots-
irrtums. M scheint sich des Unrechts seiner Tat bewusst zu sein. Der M hat
die faktische Lage (bezüglich des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale) rich-
tig eingeschätzt. Er wusste, dass durch seine Handlung seine Frau sterben
würde und wollte auch dieses Ergebnis. Er agiert lediglich, „um den Weltun-
tergang abzuwenden“, er nimmt also irrig an, dass seine Handlung von einem
Rechtfertigungsgrund gedeckt wäre, er irrt sich also hinsichtlich der rechtli-
chen Bewertung der Umstände, die sein Verhalten rechtfertigen ließen. Somit
handelt es sich dabei um einen indirekten Verbotsirrtum bzw. um einen Er-
laubnisirrtum. Dessen Rechtsfolgen sind identisch mit denen des direkten
Verbotsirrtums (§ 17) und auch auf der Ebene der Schuld zu prüfen.
Somit hat M rechtswidrig gehandelt.
III. SCHULD
Schließlich müsste die Tat des M schuldhaft sein.
Wie bereits festgestellt könnte die Schuld des M jedoch aufgrund eines Ver-
botsirrtums gemäß § 17 ausgeschlossen sein. Danach entfällt die Schuld,
wenn der Irrtum vermeidbar war. Entscheidend ist, ob dem Täter sein Vorha-
ben unter Berücksichtigung seiner sozialen Stellung, seiner individuellen Fä-
higkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche
Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen und er auf diesem
Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre 11 . Laut Sachverhalt handelte M
als treu ergebenes Mitglied einer „Weltuntergangssekte“ auf Anweisung des
Anführers B. Allein das Handeln auf Anweisung entbindet jedoch noch nicht
von einer eigenen Gewissensanspannung. Die Tat des M entsprach den Vor-
stellungen einer Glaubensgemeinschaft, es liegen jedoch keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass für ihn keine Zweifel auftauchten, die ihm Grund geboten hät-
ten, sein Verhalten in Frage zu stellen. Erkundigungen, zumindest innerhalb
der Gemeinde, hätten allerdings kein anderes Ergebnis hervorgebracht. Inso-
fern besteht ein Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen „Katzenkönig-
Fall“, in dem der Täter sich lediglich in einem „neurotischen Beziehungsge-
flecht“ befand, welches keine Unvermeidbarkeit seines Irrtums begründete,
da der Täter Polizist war und es ihm nach Ansicht des Gerichts zumutbar ge-
wesen wäre, eine Vertrauensperson zu fragen 12 . Zudem ist insbesondere das
psychiatrische Sachverständigengutachten zu berücksichtigen, wonach der M
keinerlei Zweifel an seinem Auftrag hegte.
9 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 485; Heinrich, Strafrecht-AT II, Rn.
1148.
10 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 461.
11 Fischer, StGB § 17 Rn. 7; vgl. auch BGHSt 21, 18 ff.
12 Vgl. BGHSt 35, 347 ff.
161

162
Fallbearbeitung
Auf der anderen Seite stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen an die
Unvermeidbarkeit. Dies gilt umso mehr, wenn es um die Tötung eines ande-
ren Menschen geht. Dabei kann der Irrtum schwerlich vermeidbar sein, da es
sich um das grundlegendste rechtliche sowie auch ethische Handlungsverbot
handelt. Es kann daher angeführt werden, dass der M zwar in seiner Sekte
stark integriert war, aber dennoch davon auszugehen ist, dass er die in
Deutschland allgemein geltenden Gesetze kannte und somit auch um das
Verbotensein der Tötung wusste.
Im Ergebnis ist daher die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums anzunehmen,
mit der Folge, dass der M auch schuldig gehandelt hat. Möglich ist jedoch eine
Milderung der Strafe nach § 17 S. 2 i.V.m. § 49 I StGB.
IV. ERGEBNIS
M hat sich des Mordes nach §§ 211, 212 I strafb ar gemacht.
B. STRAFBARKEIT DES B NACH §§ 211, 212 I, 25 I 2. ALT.
B könnte sich des Mordes in mittelbarer Täterschaft nach §§ 211, 212 I, 25 I 2.
Alt. strafb ar gemacht haben, indem er dem M dazu anwies, seine schlafende
Frau mit einem Kissen zu ersticken.
I. TATBESTAND
1. OBJEKTIVER TATBESTAND
Zunächst müsste der Tatbestand „durch einen anderen“ verwirklicht sein.
Kennzeichen des Tatmittlers ist dabei seine unterlegene Stellung, die sich
darin widerspiegelt, dass er nicht volldeliktisch handelt 13 . Im vorliegenden
Fall begeht B die Tötung der Ehefrau nicht selbst, sondern lässt sie durch den
M vornehmen. Wie unter A. III. festgestellt handelt jedoch dieser (der ver-
meintliche Tatmittler) aufgrund eines vermeidbaren Verbotsirrtums schuld-
haft , so dass er den für den Tatmittler erforderlichen Strafb arkeitsmangel
nicht aufweist.
Von der Regel des Strafb arkeitsmangels des Tatmittlers werden jedoch Aus-
nahmen vor allem im Rahmen von Organisationsstrukturen statuiert (Stich-
wort „Täter hinter dem Täter“). Maßgebend in solchen Fällen ist, dass der als
Hintermann fungierende Befehlsgeber das Gesamtgeschehen kraft seiner
„Organisationsherrschaft “ bedingungslos in die von ihm gewünschte Rich-
tung lenken kann und der Vordermann quasi beliebig austauschbar ist 14 . Für
die Begründung einer mittelbaren Täterschaft bedarf es beim Hintermann
eine überlegene Stellung aufgrund seiner Tatherrschaft kraft überlegenen
Wissens oder Wollens 15 .
Handelt der Tatmittler in vermeidbarem Verbotsirrtum, stellt diese Vermeid-
barkeit nach Ansicht des BGH und weiter Teile der Literatur kein Hindernis
für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft (Th eorie der eingeschränkten
Verantwortlichkeit). Denn das Merkmal der Vermeidbarkeit verkörpert kein
sicheres Abgrenzungskriterium für den Beitrag eines Tatbeteiligten. Denn
dem in vermeidbarem Irrtum handelnden Täter fehlt es zum Tatzeitpunkt in
jedem Fall an Unrechtseinsicht, mit der Folge dass auch in diesem Fall mittel-
13 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 535.
14 Wessels/Beulke, Strafrecht At Rn 541; vgl. auch BGHSt 48, 77, 89.
15 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 535.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
bare Täterschaft grundsätzlich möglich ist. Entscheidend ist dann bei norma-
tiver Betrachtung die Art und Tragweite des Irrtums sowie die Intensität der
Einwirkung durch den Hintermann 16 .
Innerhalb einer religiösen Sekte wie die unseres Sachverhalts entstehen eben-
falls solche Hierarchien, die eine mittelbare Täterschaft rechtfertigen, wenn
der Tatmittler aufgrund abergläubischer Ängste in einem vermeidbaren Ver-
botsirrtum handelt.
In Betracht könnte ebenso eine Anstift ung gem. § 26 kommen, so dass das
Verhalten des B gegenüber einem bloßen Bestimmen abgegrenzt werden
muss. Bedenken hinsichtlich der Überlegenheit des B bestehen hier insoweit,
als dass dieser laut Sachverständigengutachten tief davon überzeugt ist, dass
Gott ihm befohlen hat, die jüngste Mutter der Gemeinde töten zu lassen, so
dass er dem gleichen Irrtum unterliegt wie der M. Im Rahmen der Abgren-
zung zu § 26 wird gefordert, dass der Hintermann die Schuldunfähigkeit des
Tatmittlers oder die Umstände kennt, die den Schuldvorwurf entfallen lassen,
und dass er die von ihm richtig erfasste Situation zur Begehung der von ihm
gewollten Straft at ausnutzt 17 . Dem steht nach Ansicht des BGH ein ebenfalls
beim Hintermann vorliegender Verbotsirrtum nicht entgegen, solange dieser
mit Täterwillen und Tatherrschaft handelt 18 .
Im vorliegenden Fall weist der B den M an, seine Frau im Schlaf mit einem
Kissen zu ersticken. Dabei kommt ihm bereits aufgrund seiner Position als
Anführer der Sekte eine gewisse Macht zu, die er auch gegenüber M nutzt und
die sich darin bestätigt, dass dieser die Tat, ohne sie in Frage zu stellen, aus-
führt. Zudem handelt es sich bei dem M laut Sachverhalt auch um ein treu er-
gebenes Gemeindemitglied. Für die Tatherrschaft des B spricht weiter, dass
dieser dem M auch genau vorgibt, wie er seine Frau töten soll und dieser sich
daran hält. Hätte z.B. der B vor der Tatbestandsverwirklichung dem M befoh-
len, die Tötung der Frau doch nicht durchzuführen, hätte der M von seiner
Tat abgesehen. Im Ergebnis fungiert der M daher wie ein Werkzeug in der
Hand des B, so dass dieser als mittelbarer Täter im Sinne des § 25 I 2. Alt. zu
qualifi zieren ist.
Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt.
2. SUBJEKTIVER TATBESTAND
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, also das Wissen und Wollen der
Tatbestandsverwirklichung.
Zunächst müsste dieser die durch den Tatmittler begangene Tat umfassen. B
wollte, dass der M seine Frau mit einem Kissen im Schlaf erstickt. Diesbezüg-
lich hatte er also dolus directus I. Grades. Aufgrund dessen, dass er die Tat-
ausführung auch genau vorgegeben hatte, erstreckt sich sein zielgerichteter
Erfolgswille gerade auch auf das objektive Mordmerkmal der Heimtücke.
Weiter müsste sich sein Vorsatz auch auf die eigene Tatherrschaft sowie die
unterlegene Stellung des Tatmittlers beziehen. B ging davon aus, dass der M,
16 BGHSt 35, 347, 351 f.; Otto Grundkurs Strafrecht, § 21, Rn. 84;
Heinrich, Strafrecht-AT II, Rn. 1260.
17 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 538.
18 BGHSt 40, 257, 267.
als treu ergebenes Gemeindemitglied, seiner Auff orderung Folge leisten
würde. Zudem teilte er selbst ihm mit, dass andernfalls der Weltuntergang
drohe, so dass ihm auch die Umstände, die den Strafb arkeitsmangel des M be-
gründen, bekannt waren. Folglich handelte er diesbezüglich mit dolus direc-
tus II. Grades.
Subjektive Mordmerkmale in der Person des B sind darüber hinaus nicht
ersichtlich.
Der subjektive Tatbestand ist somit ebenfalls zu bejahen.
II. RECHTSWIDRIGKEIT
In Bezug auf eine Rechtfertigung nach § 32 bzw. § 34 gelten die unter A. II. ge-
machten Ausführungen zu M entsprechend, mit der Folge, dass kein Recht-
fertigungsgrund greift und die Tat des B daher rechtswidrig ist.
III. SCHULD
Schließlich ist die Schuld des B festzustellen. Wie bereits erwähnt unterliegt er
dem gleichen Irrtum wie der M, der als Verbotsirrtum nach § 17 zu behan-
deln ist. Fraglich ist also dessen Unvermeidbarkeit. Im Vergleich zu M ergibt
sich kein Unterschied daraus, dass der B Anführer der Sekte ist. Obwohl der
Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür liefert, dass B die Mitglieder seiner
Sekte bewusst in einen Irrglauben führen würde, kann nicht ernsthaft
Fallbearbeitung
behauptet werden, dass er das Tötungsverbot der Rechtsordnung nicht kannte.
Im Ergebnis ist daher auch im Fall des B von einer Vermeidbarkeit des
Verbotsirrtums auszugehen, so dass er schuldhaft handelte, § 17 S. 1 (a.A.
vertretbar).
IV. ERGEBNIS
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
B hat sich nach §§ 211, 212 I, 25 I 2. Alt. strafb ar gemacht.
Law, Life und Style oder Law und Lifestyle? Alles, was mit Law und
Life, Law und Style oder Law und Lifestyle zu tun hat, interessiert
uns brennend. Aber wer kann dazu besser etwas beitragen und uns
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Keiner! Deshalb freuen wir uns über gute Themenvorschläge oder
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lawlifestyle@iurratio.de
163

164
Fallbearbeitung
SACHVERHALT 1
Hiéramente, Jahrgang 1983, ist Doktorand in der „Research
School on Retaliation, Mediation and Punishment“ am
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Strafrecht in Freiburg.
Er studierte Rechtswissenschaften an der Universität
Hamburg und Paris-X Nanterre und promoviert zur Zeit auf
dem Gebiet des Völkerstrafrechts.
Anfänger im Strafrecht: „Fußballfrust“
von Mayeul Hiéramente (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg)
Der von der Saison 08/09 frustrierte Dortmund-Fan D ist zum Abendessen
nach Gelsenkirchen eingeladen. D ist bewusst, dass dort viele, teilweise auch
gewalttätige Anhänger des Erzrivalen Schalke 04 auf den Straßen zu finden
sind. Trotzdem möchte er sein Lieblingstrikot anziehen. Zur Sicherheit ent-
schließt sich D, sein altes Taschenmesser (Klingenlänge 7 cm) mitzu-nehmen,
und macht sich auf den Weg. Als er auf dem Weg vom Bahnhof zu seinen
Freunden in einer Seitenstraße den einsamen Schalke-Fan F erblickt, über-
kommt ihn der Frust und er beschließt, diesem eine schmerzhafte Abreibung
zu verpassen. Er rennt auf den ahnungslosen F zu, schlägt ihm mit der Faust
ins Gesicht, zieht das Messer und sticht einmal mit Wucht in die Magenge-
gend. D läuft davon. F wird kurz darauf von Passanten gefunden und ins
Krankenhaus gebracht. Eine konkrete Lebensgefahr bestand nach Aussage
der Ärzte zu keinem Zeitpunkt. Das Trikot des F ist allerdings zerstört.
Währenddessen setzt D seinen Weg fort. Doch schon an der nächsten Ecke
wartet weiteres Ungemach. Eine Gruppe alkoholisierter Schalke-Anhänger
erblickt D und rennt mit erhobenen Fäusten und mit Bierflaschen bewaffnet
auf D zu. Dieser erkennt die Gefahr sofort und tritt die Flucht an. Nach einer
zehnminütigen Hetzjagd kann er in eine Seitenstraße abtauchen. Die Angrei-
fer beenden daraufhin ihre Verfolgung und widmen sich wieder ihrem Bier. D
hat das Ende der Jagd jedoch nicht bemerkt und sucht weiterhin panisch nach
einer Möglichkeit, sich vor den Angreifern zu verstecken. Da sieht er, dass in
einem der Wohnhäuser ein Fenster nur angelehnt ist. Um die vermeintlichen
Angreifer abzuschütteln, klettert er durch das Fenster in die Wohnung. Nach-
dem er sich versichert hat, dass dort niemand anwesend ist, kommt D lang-
sam zur Ruhe. Er reinigt das Messer und entschließt sich, seinen Weg zur Ver-
abredung fortzusetzen. Auf dem Weg zum Fenster sieht D eine antike
Goldkette auf einer Kommode liegen. Da D vergessen hat, seinen Gastgebern
ein Präsent mitzubringen, entschließt er sich kurzerhand, die Kette mitzu-
nehmen, und steckt sie in die Innentasche seiner Jacke. Er klettert aus dem
Fenster. Vor dem Fenster hält ihn der Wohnungsinhaber W von hinten an der
Schulter fest. D, der befürchtet, dass W ihn bis zum Eintreffen der Polizei fest-
halten will, zieht sein Messer und sticht dem W fünf Mal in die Brust. Er
nimmt dabei billigend in Kauf, dass W sterben könnte, was auch geschieht. D
war dabei klar, dass W aufgrund der Dunkelheit nicht in der Lage gewesen
1 Dieser Fall wurde im SoSe 2009 an der Universität Freiburg von Prof. Dr.
Hefendehl als Orientierungsklausur gestellt. Den Lehrstuhlmitarbeitern
und meiner Kollegin Sarah Kiesel danke ich für Inspiration und Kritik.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
wäre, ihn im Nachhinein wiederzuerkennen. Es kam ihm in dem Moment des
Zustechens nicht darauf an, die Kette zu behalten.
WIE HAT SICH D NACH DEM STGB STRAFBAR GEMACHT?
Eine Strafbarkeit wegen Aussetzung gem. § 221 StGB und Straftaten des 20.
Abschnitts sind nicht zu prüfen.
LÖSUNG
ERSTER TATKOMPLEX: DER ÜBERFALL 2
Eine Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags gem. §§ 212 I, 22, 23 I StGB 3
scheitert am Tötungsvorsatz (Hemmschwelle). Es besteht eine Strafbarkeit
wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 2, 5, da das Ta-
schenmesser als gefährliches Werkzeug verwendet wurde und die Behand-
lung abstrakt (hM) lebensgefährlich war. Mangels Hinterlist ist Nr. 3 nicht
einschlägig. Zudem ist § 303 I verwirklicht. 4
ZWEITER TATKOMPLEX: IM WOHNHAUS
A. STRAFBARKEIT WEGEN HAUSFRIEDENSBRUCH GEM.
§ 123 I ALT. 1
D könnte sich durch das Hineinklettern eines Hausfriedensbruchs gem.
§ 123 I Alt. 1 strafbar gemacht haben.
I. TATBESTAND
Dazu müsste D vorsätzlich in eine Wohnung eingedrungen sein. 5 D hat
gegen den Willen des Hausrechtsinhabers 6 die Wohnung betreten. Dies
geschah auch willentlich und wissentlich.
II. RECHTSWIDRIGKEIT
Angesichts der Tatsache, dass die Angreifer bereits die Suche nach D
beendet hatten, liegt weder ein gegenwärtiger Angriff (§ 32) noch eine
gegenwärtige Gefahr (§ 34) vor. Rechtfertigungsgründe sind objektiv
nicht gegeben.
III. ERLAUBNISTATUMSTANDSIRRTUM (ETI) 7
Zwar lag eine Rechtfertigungslage objektiv nicht vor, D hat sich aber vorge-
stellt, er würde noch verfolgt. Er könnte sich damit eine Rechtfertigungslage
iSd § 32 oder § 34 vorgestellt haben.
1 Längere Strafrechtsklausuren sollten zur Übersichtlichkeit unbedingt
in Tatkomplexe eingeteilt werden.
3 Sofern nicht anders benannt, sind folgende §§ solche des StGB.
4 Definitionen und Problemdarstellung in: iurratio 1/2009, S.48ff.
Bearbeiter in einer Anfängerklausur sollten im Übrigen darauf achten,
den Gutachtenstil stärker zu verwenden als in dieser Lösung möglich.
5 Das Merkmal „widerrechtlich“ in Alt. 1 ist nach allg. Ansicht ein
Verweis auf Rechtfertigungsgründe.
6 Zu den Voraussetzungen, Fischer, (56. Aufl.), § 123, Rn. 14.
7 Die Einordnung des ETI in der Falllösung ist angesichts der vielen
verschiedenen Ansichten zur rechtlichen Einordnung nicht ganz leicht.
Folgt man, wie vorliegend, der hM, so ist eine Prüfung im Anschluss an
die Rechtswidrigkeit zu empfehlen, da so eine fließende Überleitung
möglich ist.
D stellte sich einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff (§ 32 II) vor. Selbst
bei tatsächlichem Vorliegen dieses Angriffs, hätte D hier aber nicht das Recht
gehabt, Rechtsgüter Unbeteiligter zu beeinträchtigen 8 .
Nach der Vorstellung des D hätte die Verfolgung aber die Voraussetzungen
des § 34 S. 1 9 erfüllt, da diese einen Zustand, in dem aufgrund tatsächlicher
Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines schädigenden Ereignis-
ses 10 besteht, d.h. eine Gefahr darstellt. D hielt die Verfolgung für noch an-
dauernd und daher gegenwärtig. Schließlich steht die Handlung (Verletzung
des Hausrechts) auch im angemessenen Verhältnis zum drohenden Schaden
und wäre, das tatsächliche Vorliegen der Notstandslage vorausgesetzt, ge-
rechtfertigt. 11
Umstritten ist aber, wie der ETI rechtlich einzuordnen ist 12 . Die früher vertre-
tene strenge Vorsatztheorie, die das Unrechtsbewusstsein als Teil des Vorsat-
zes einordnet, ist nicht mehr vertretbar, da § 17 diesen Fall normiert. Zum sel-
ben Ergebnis kommt die modifizierte Vorsatztheorie, die das „Bewusstsein
der Sozialschädlichkeit“ als Teil des Vorsatzes definiert. Die strenge Schuld-
theorie ordnet den ETI dem § 17 zu 13 , verkennt aber, dass der Täter anders als
bei § 17 über Tat“umstände“ irrt und nicht etwa eine falsche rechtliche Wer-
tung vornimmt. Daher kommen die modifizierten Schuldtheorien im Ergeb-
nis zu einer Verneinung des Vorsatzelementes. Nach der Lehre der neg. Tat-
bestandsmerkale wird gem. §16 I S. 1 in direkter Anwendung der Vorsatz
verneint, die eingeschränkte Schuldtheorie ieS wendet § 16 I S.1 an und
schließt das Vorsatzunrecht aus. Die rechtfolgen-verweisende eingeschränkte
Schuldtheorie (hM) wendet nur die Rechtsfolgen des § 16 I S. 1 an und ver-
neint die Vorsatzschuld. 14 Ist nur die Strafbarkeit des Einzeltäters zu ermitteln,
ist ein Streitentscheid zwischen den eingeschränkten Schuldtheorien zumeist
entbehrlich. Im Ergebnis ist D nicht gem. § 123 I Alt. 1 zu bestrafen.
IV. ERGEBNIS
Keine Strafbarkeit gem. § 123 I Alt. 1.
B. STRAFBARKEIT WEGEN HAUSFRIEDENSBRUCHS DURCH UN-
TERLASSEN GEM. §§ 123 I ALT 1, 13 I 15
Zwar wurde D nicht zum Verlassen der Wohnung aufgefordert, so dass Alt. 2
nicht einschlägig ist. Es kann aber eine Unterlassenstrafbarkeit gegeben sein,
da D sich noch etwas in der Wohnung aufgehalten hat. Zunächst erscheint es
8 Zu Ausnahmen siehe Schönke/Schröder-Perron, (27. Aufl.), § 32, Rn. 32.
9 Es ließe sich überlegen, ob nicht auch § 904 BGB zur Anwendung kommen
könnte. Dieser wäre in der Prüfung vor §34 zu erörtern. Dagegen spricht
allerdings, dass § 904 von „Einwirkung“ auf Sachen spricht, § 123 aber das
über vermögensrechtliche Aspekte hinausgehende Hausrecht schützt.
10 Fischer, § 34, Rn. 3.
11 Beim ETI ist Vorsicht geboten. Vielen Bearbeitern ist der Meinungsstreit
des ETI bekannt. Das führt in Klausuren oft dazu, dass sich die Bearbeiter auf
den Meinungsstreit stürzen, ohne vorher subsumiert zu haben, ob nach der
Vorstellung des Täters ein Rechtfertigungsgrund überhaupt einschlägig ist.
12 Für einen ausführlichen Überblick siehe Wessels/Beulke, (38. Aufl.),
Rn. 468ff.
13 Mit der Konsequenz, dass die Vermeidbarkeit des Irrtums von
Bedeutung ist.
14 Stets beachtet werden sollte, dass damit eine Strafbarkeit wegen eines
Fahrlässigkeitsdelikts unberührt bleibt (bei § 123 I aber ohne Bedeutung).
15 Dies muss im vorliegenden Fall nicht zwangsläufig gesehen werden.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Fallbearbeitung
fraglich, ob ein Eindringen durch Unterlassen möglich ist. Der Begriff „Ein-
dringen“ ist aktivitätsgeprägt, so dass Zweifel im Hinblick auf eine Entspre-
chung (§ 13 I) bestehen. Auch normsystematische Gründe sprechen gegen ein
Eindringen durch Unterlassen 16 . Schließlich regelt Alt .2 den Fall des Verwei-
lens. Weiterhin erscheint fraglich, ob eine Garantenstellung besteht, wofür
einzig Ingerenz in Betracht kommt. Dies hängt davon ab, wie der ETI oben
behandelt wurde. Jedenfalls aber hat D keinen Vorsatz bzgl. einer Ingerenzga-
rantenstellung. Schließlich hielt D sein Verweilen in der Wohnung für ge-
rechtfertigt, so dass der ETI auch hier einschlägig wäre. Eine Strafbarkeit gem.
§§ 123 I Alt. 1, 13 ist demnach abzulehnen.
C. STRAFBARKEIT WEGEN DIEBSTAHLS IN EINEM BESONDERS
SCHWEREN FALL GEM. §§ 242 I, 243 I S. 2 NR. 1, 5
Durch das Mitnehmen der Kette könnte D einen Diebstahl in einem beson-
ders schweren Fall begangen haben.
I. TATBESTAND
Bei der Kette handelt es sich um eine fremde, bewegliche Sache, da diese nicht
im Alleineigentum des D und nicht herrenlos 17 war. Da sich diese in der Woh-
nung des W befand, hatte dieser zunächst Gewahrsam, da er einen generellen
Herrschaftswillen bzgl. der Gegenstände in seiner Wohnung hat und ihm die
Sachherrschaft nach der Verkehrsauffassung zukommt. Durch das Einstecken
in die Innentasche der Jacke (Gewahrsamsenklave) hat D eigenen Gewahr-
sam begründet. Der Wechsel des Gewahrsams erfolgte gegen den Willen des
W und damit „durch Bruch“. Eine Wegnahme lag daher bereits mit Einste-
cken vor.
D handelte vorsätzlich und mit Enteignungsvorsatz, da er W dauerhaft aus
seiner Eigentumsstellung verdrängen wollte. Einzig fraglich ist, ob er mit
Selbstaneignungsabsicht handelte. Da er die Kette noch am selben Abend ver-
schenken wollte und ansonsten kein Geschenk gekauft hätte, kommt Drittan-
eignungsabsicht in Betracht. Da die Aneignung nicht dauerhaft sein muss,
könnte man die Schenkung als Selbstaneignung ansehen, da sich D eine Ei-
gentümerstellung anmaßt. 18 Da sich D aber nicht einmal eigene Aufwendung
erspart 19 erscheint es vorzugswürdig, eine Drittaneignungsabsicht anzuneh-
men. Die angestrebte Zueignung ist zudem rechtswidrig, da kein fälliger und
einredefreier Anspruch besteht.
II. RECHTSWIDRIGKEIT UND SCHULD
Bzgl. des Diebstahls handelte D rechtswidrig und schuldhaft.
III. STRAFZUMESSUNG, § 243 S. 2 NR. 1, 5
Es ist weiterhin zu klären, ob eine Strafschärfung durch Verwirklichung eines
Regelbeispiels vorliegt. Zwar ist D in ein Gebäude eingedrungen. Dies ge-
schah aber nicht „zur Ausführung“ der Tat. Die antike Kette mag ggf. von ge-
schichtlicher Bedeutung sein, ist aber nicht öffentlich ausgestellt.
16 Dazu Kindhäuser, Strafrecht BT I, (3. Aufl.), § 33, Rn. 29ff.
17 Das Merkmal “herrenlos” ist eine Gefahrenquelle in Anfängerklausuren.
Herrenlos darf nicht mit Gewahrsamsverlust verwechselt werden. Herrenlos
sind Sachen, an denen der Eigentümer bewusst das Eigentum aufgegeben
hat oder z.B. wilde Tiere.
18 Rengier, Strafrecht BT I, (11. Aufl.), Rn 72ff.
19 Schönke/Schröder-Eser, § 242, Rn. 57.
165

166
Fallbearbeitung
IV. ERGEBNIS
D hat sich nur wegen Diebstahls gem. § 242 I strafb ar gemacht.
D. STRAFBARKEIT WEGEN DIEBSTAHLS MIT WAFFEN UND
WOHNUNGSEINBRUCHSDIEBSTAHLS GEM. §§ 242 I, 244 I NR. 1
A), B), NR. 3 20
Der von D begangene Diebstahl könnte aber gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a), b),
Nr. 3 qualifi ziert sein.
I. TATBESTAND
Der Grundtatbestand des § 242 I ist erfüllt (s.o). Der Wohnungseinbruchs-
diebstahl scheitert daran, dass beim Eindringen noch kein Diebesplan vorlag.
Das Taschenmesser ist zwar keine Waff e (s.o), kann aber ein gefährliches
Werkzeug iSd Nr. 1 a) darstellen. Fraglich ist, wie dieses im Rahmen des § 244
zu defi nieren ist. 21 Es ließe sich in einer subjektiven Interpretation auf die Ver-
wendungsabsicht abstellen. Systematisch überzeugt dies angesichts der Nr .1
b) nicht. Auch eine objektive Betrachtung ist nicht unproblematisch, da das
Merkmal der Gefährlichkeit ohne konkreten Einsatz des Werkzeugs kaum zu
beurteilen ist. Diese Ungewissheit lässt sich zumindest insofern einschränken,
als dass man bei Gegenständen, die waff enähnlich sind, eine abstrakte Ge-
fährlichkeit und eine Gefährlichkeit im Rahmen einer Diebstahlshandlung
annimmt. 22 So fällt das Messer unter § 244 I Nr. 1 a), da es schnell einsetzbar
ist und schwere Verletzungen hervorrufen kann. (a.A. vertretbar) Dieses hat
D auch bewusst bei sich geführt. Nr. 1 a) ist demnach verwirklicht.
Da D das Messer in der Beendigungsphase eingesetzt hat, spricht vieles dafür,
dass er auch eine Verwendungsabsicht iSd Nr. 1 b) hatte. Allerdings erscheint
es fraglich, ob ein Beisichführen mit Verwendungsabsicht in der Beendi-
gungsphase ausreichend ist. 23 Anders als bei Nr. 1 a) kommt es bei Nr. 2 b)
nicht auf das Merkmal des Beisichführens an, sondern auf die subjektive Wid-
mung als Nötigungsmittel. Daher bietet sich eine restriktive Interpretation an,
die einen Verwendungsentschluss nach Vollendung als nicht mehr erfasst an-
sieht 24 . Ansonsten drohten die Voraussetzungen (Beutesicherungsabsicht)
des § 252 umgangen zu werden. Nr. 1 b) ist demnach nicht verwirklicht.
II. ERGEBNIS
D hat sich gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a) wegen Diebstahls mit Waff en strafb ar
gemacht.
20 Die Qualifikationsprüfung kann auch gemeinsam mit der Prüfung des
Grundtatbestands erfolgen. Ist diese allerding kompliziert und kommen
Regelbeispiele in Betracht, so kann die Prüfung geteilt werden, um
Unübersichtlichkeit zu vermeiden.
21 Eine überzeugende Lösung oder gar hM ist hierfür nicht festzustellen.
Es kommt daher in der Klausur darauf an, die wichtigsten Ansichten zu
präsentieren, die Schwächen der Ansätze aufzuzeigen und sich dann mit
vertretbaren Argumenten für eine Ansicht zu entscheiden. Wichtig ist
dann eine saubere Subsumtion.
22 Für einen Überblick, Fischer, § 244 Rn. 8ff.
23 So Schönke/Schröder- Eser, § 244, Rn. 20, BGH NStZ-RR 2003, S. 202.
24 SK-StGB-Hoyer, § 244, Rn. 28.
Iurratio
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DRITTER TATKOMPLEX: DIE TÖTUNG DES W
A. STRAFBARKEIT WEGEN VERDECKUNGSMORDS GEM.
§§ 212 I, 211 II 25 VAR. 9 26
Durch das fünfmalige Zustechen in die Brustgegend, um unerkannt fl iehen
zu können, könnte sich D wegen eines Verdeckungsmords strafb ar gemacht
haben. Der Tod des W ist eingetreten und dem D auch kausal und objektiv
zurechenbar. Da er den Todeserfolg „billigend in Kauf “ nahm, handelte er zu-
dem mit Eventualvorsatz. Fraglich ist aber, ob Verdeckungsabsicht vorlag. Es
kam dem D zwar darauf an, unerkannt zu verschwinden und damit seine Tä-
terschaft zu verdecken 27 . Problematisch könnte aber sein, ob ein Täter mit
Verdeckungsabsicht handeln kann, wenn er bzgl. der Tötung nur mit Eventu-
alvorsatz handelte. Hier ist zu diff erenzieren. Ist der Todeseintritt relevant da-
für, dass die Tat nicht aufgeklärt wird (etwas weil das Opfer den Täter persön-
lich kennt), so ist Eventualvorsatz bzgl. der Tötung nicht ausreichend. Ist es
für die Verdeckung der Tat, wie im vorliegenden Fall, aber irrelevant, ob das
Opfer überlebt oder nicht, so ist Verdeckungsabsicht zu bejahen, da der Täter
weiß, dass sein Vorgehen die für ihn erstrebte Geheimhaltung garantiert 28 . Da
D auch rechtswidrig und schuldhaft handelte, ist eine Strafb arkeit wegen Ver-
deckungsmord gem. §§ 212 I, 211 II Var. 9 gegeben.
B. STRAFBARKEIT WEGEN GEFÄHRLICHER KÖRPERVERLET-
ZUNG GEM. §§ 223 I, 224 I NR. 2, 5
Durch die Stiche hat D ebenfalls eine gefährliche Körperverletzung begangen,
da im Tötungsvorsatz der Verletzungsvorsatz mit enthalten ist. Die Körper-
verletzung tritt jedoch hinter dem Verdeckungsmord zurück.
GESAMTERGEBNIS UND KONKURRENZEN
D hat sich wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 2, (5)
in Tateinheit (§ 52) mit Sachbeschädigung gem. § 303 I strafb ar gemacht.
Dazu in Tatmehrheit (§ 53) stehen ein Diebstahl mit Waff en gem. §§ 242 I,
244 I Nr.1. a) und der Verdeckungsmord gem. §§ 212 I, 211 II Var. 9. Der ein-
fache Diebstahl tritt hinter dem Diebstahl mit Waff en (Spezialität) zurück.
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25 Durch das Mitzitieren des § 212 macht der Bearbeiter deutlich, dass er
Mord entgegen der (noch) ständigen Rspr. als Qualifikation des Totschlags
ansieht.
26 Man kann (für eine bessere Übersicht) die Mordmerkmale auch nach
Gruppen bezeichnen. Da diese aber nicht im Gesetz genannt werden, ist
eine solche Zitierweise angreifbar.
27 Vgl. Kindhäuser, § 2, Rn. 42.
28 Fischer, § 211, Rn. 33.
Fortgeschrittene im Zivilrecht:
„Tollende Kinder und nachbarlicher Friede!“
Prof. Dr. Dr. h. c. Eberhard Eichenhofer
Die Aufgabe war ein Besprechungsfall meiner im Sommersemester 2009
abgehaltenen Übung im BGB. Der Fall hat seinen Schwerpunkt im Recht der
gesetzlichen Schuldverhältnisse.
SACHVERHALT
Die Eheleute A und B leben mit ihren Kindern in einem Zweifamilienhaus.
Sie nutzen jeweils eine Wohnung und den gemeinsamen Garten. Im Sommer
spielen dort ihre Kinder, die alle zwischen drei und sechs Jahre alt sind. Ob-
wohl schon häufi ger beim Ballspiel das Grundstück der Nachbarn geschädigt
- namentlich Blumen geknickt und Sträucher beschossen - wurden, boten die
Eltern den Kindern keinen Einhalt.
Eines Tages trat Bs 5jähriger Sohn Basti in einem unbeobachteten Augenblick
seinen Ball auf Nachbars (N) Terrasse. Dieser traf dort die Kaff eekanne aus
Meißener Porzellan, die vom Ball getroff en zu Boden stürzte und in viele Stü-
cke zerschellte. Der Sammlerwert der Kanne liegt bei 800 €. Die Eltern A -
wohl wissend, dass nicht ihr, sondern Bs Sohn Basti den Ball auf Ns Terrasse
schoss - boten N, um den Frieden zu wahren und den Kindern ihr Spielpara-
dies im Garten zu erhalten, 500 € als Entschädigung an, was N sofort dankend
annahm, indes erwiderte, darin freilich nur eine Teilentschädigung zu sehen.
Frage: Wie ist die Rechtslage?
LÖSUNG
A. ANSPRUCH N GEGEN B (§ 832)
N könnte von B Schadensersatz in Höhe von 300 € nach §§ 832,249,251 ver-
langen, falls B dem geschädigten N wegen Verletzung der Aufsichtspfl icht
haft pfl ichtig geworden (1), die danach geschuldete Ersatzpfl icht auf Gelder-
satz in Höhe von 800 € gerichtet (2) und der Anspruch durch die von A an N
geleistete Zahlung von 500 € nur zum Teil erfüllt worden wäre (3).
1.§ 832 begründet eine deliktsrechtliche Haft ung gegenüber dem Geschädig-
ten für diejenigen, welche kraft Gesetzes zur Aufsicht über eine Person ver-
pfl ichtet sind. Die Eltern trifft nach § 1626 die Pfl icht, für ihr minderjähriges
Kind zu sorgen (Personensorge). Diese umfasst die Befugnis zur Beaufsichti-
gung von Kleinkindern 1 und umschließt vornehmlich die Aufgabe, Kleinkin-
der von der Schädigung Dritter beim Ballspiel abzuhalten 2 . Da Basti in einem
unbeobachteten Augenblick den Schaden bei N anrichtete, haben die Eltern B
ihre dem Kind gegenüber bestehende Aufsichtspfl icht verletzt.
§ 832 begründet wie § 831 eine Haft ung für vermutetes eigenes Verschulden.
Die deliktsrechtliche Haft pfl icht wird danach widerlegbar vermutet, so ein
Verrichtungsgehilfe oder Minderjähriger eine rechtswidrige schädigende
1 BGHZ 111,282; Gerd Wagner in Münchener Kommentar zu BGB, SchR
BT II, 2009(5.Aufl.) § 832 Rn 26f; Palandt - Sprau, BGB, 2009 (68.Aufl.) §
832 Rn 10,12.
2 BGH NJW 1993,1003.
Iurratio
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Fallbearbeitung
Eichenhofer, Jahrgang 1950, lehrt an der Friedrich-Schiller-
Universität Jena Sozialrecht und Bürgerliches Recht.
Eichenhofer, der 2003 von der Universität Göteborg die
Ehrendoktorwürde verliehen bekam, ist derzeit Dekan der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-
Universität Jena.
Handlung begehen; die Einstandspfl icht entfällt indessen, falls sich Ge-
schäft herr oder Personensorgenberechtigter durch den Nachweis eigener
Sorgsamkeit entlasten können. § 832 I 2 eröff net den Eltern also eine Entlas-
tungsmöglichkeit, falls sie die erforderliche Aufsicht ausgeübt hätten. Im Hin-
blick darauf ist die Erwägung wichtig: “Kinder erlernen den Umgang mit Ge-
fahrenquellen und die Sorgfalt um Verkehr nicht durch permanente oder
bloß punktuelle „Aufsicht“, sondern durch wiederholte Belehrung über Risi-
ken und über den sachgerechten Umgang mit ihm, durch psychisches Un-
möglichmachen gefährlicher Verhaltensweisen“ 3
Da Bs Kinder aber bereits in der Vergangenheit des Öft eren Schäden auf dem
Grundstück der Nachbarn verursachten, ohne dass die Eltern ihnen Einhalt
geboten hätten, können sie sich daher nicht entlasten. Weil ein Mitverschul-
den (§ 254) Ns ist nicht zu erkennen, sind B dem N also nach § 832 ersatz-
pfl ichtig.
2. Der demgemäß nach § 249 geschuldete Schadensersatz ist auf Naturalresti-
tution gerichtet. Der schädigende Deliktsschuldner muss danach den vor
Schädigung bestehenden ursprünglichen Zustand wiederherstellen 4 . Der auf
Ns Terrasse geschossene Ball zerstörte eine Kaff eekanne aus Meißener Porzel-
lan; sie fi el zu Boden und zerschellte dort .Eine Wiederherstellung kommt
nicht in Betracht.
Nach §§249, 251 ist bei Unmöglichkeit der Naturalrestitution der geschuldete
Schadensersatz im Wege der Kompensation - also durch Wertersatz - zu leis-
ten. Bei gebrauchten Sachen und Sachen mit Sammlerwert führt deren Zer-
störung regelmäßig zur Unmöglichkeit der Naturalrestitution und damit bei
einer durch Delikt begründeten gesetzlichen Haft ung zur Pfl icht zum Werter-
satz 5 . Die Eltern B hätten danach 800 € an N zu zahlen
3. Dieser Anspruch könnte aber in Folge der von den Eltern A an N erbrach-
ten Zahlung insgesamt (a) oder zumindest in Höhe von 500 € getilgt worden
sein(§362) (b).
3 Gerd Wagner, in Münchener Kommentar zum BGB, SchR BT II, 2009
(5.Aufl.), § 832 Rn 26.
4 Hartmut Oetker, in Münchener Kommentar zum BGB ,SchR AT, 2007
(5.Aufl.) § 249 Rn. 308ff.
5 ebd., § 251 Rn 10.
167

168
Fallbearbeitung
a) Die A wussten, dass Basti den Ball auf Ns Grundstück schoss und dadurch
die Kaff eekanne zu Bruch ging .A bezweckten mit der Zahlung also nicht, ei-
ner eigenen Haft pfl icht nachzukommen, sondern wollten vielmehr stattdes-
sen, einen Beitrag zur Schadensregulierung leisten. Die A zahlten mithin auf
eine Schuld der B.
Weil aber Geldschulden – anders als Dienst- (§ 613), Gesellschaft s-(§ 713)
oder Verwahrungsverträge(§ 691) – grundsätzlich nicht höchstpersönlich er-
füllt werden müssen, können sie gemäß § 267 auch von Dritten getilgt werden.
Dies setzt voraus, dass der Gläubiger mit der Schuldentilgung durch Dritte
einverstanden ist. Allerdings ist der Gläubiger nicht zur Entgegennahme des
zwecks Erfüllung angebotenen Geldes verpfl ichtet, falls der Schuldner einer
Tilgung der Verbindlichkeit durch einen Dritten widerspricht (§ 267 II). Da
die B keinen Widerspruch gegen die Zahlung der A an N erhoben, konnte N
der Schuldentilgung durch die A nicht widersprechen ,so dass die Zahlung
der A an N die bei diesem bestehende Schuld der B erfüllte und damit ver-
minderte.
b) Durch den von N nach Empfang erklärten Vorbehalt, in der Zahlung nur
eine Teilentschädigung zu sehen, ist deutlich geworden, dass N die Zahlung
nicht als vollen Schadensausgleich versteht. N hat also die Zahlung von 500€
nicht an Erfüllung statt (§364 II) angenommen; vielmehr ist diese als Teilleis-
tung anzusehen. Teilleistungen sind zwar grundsätzlich unstatthaft ; die von A
erbrachte hat aber die ausdrückliche Billigung durch N gefunden .Trotz des
grundsätzlichen Verbots der Teilleistung(§266) ist sie bei der Schadensersatz-
leistung auch wegen der bei deliktsrechtlichen Haft ung regelmäßig bestehen-
den Unsicherheit über die Verantwortung für Schadensentstehung und Er-
satzauft eilung als grundsätzlich statthaft anzusehen 6 . Deswegen ist die Schuld
der B durch die Zahlung der A jedenfalls in Höhe von 500 € erfüllt. N kann
von B also noch 300 € verlangen.
B. ANSPRUCH A GEGEN N AUF RÜCKZAHLUNG
(§ 812 I 1, 1. ALT.)
A könnte von N Rückgewähr von 500 € nach § 812 I 1, 1. Alt. verlangen, falls
A an N ohne Rechtsgrund geleistet hätten. Zwar hatten A an N gezahlt. Sie be-
zweckten mit der Zahlung jedoch, die Schuld der B zu tilgen. Die Zahlung der
A sollte der Wahrung des Friedens zwischen A und B mit N und der Erhal-
tung des Spielparadieses für die Kinder der A und B dienen. Deshalb be-
zweckten A mit ihrer Zahlung in erster Linie die Befriedung des N durch eine
Befriedigung der Verbindlichkeit der B gegenüber N.
Des Weiteren stellte sich As Zahlung aus der für das Vorliegen eines Leis-
tungsverhältnisses allgemein maßgeblichen Sicht des Empfängers der Leis-
tung 7 nicht als diejenige der A, sondern als die Erfüllung der N gegenüber B
zustehenden Forderung auf Schadensersatz dar.
5 ebd., § 251 Rn 10.
6 Wolfgang Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, SchR AT,2007
(5.Aufl), § 266 Rn 16.
7 BGHZ 122,46, BGH NJW 2005,60;1999,1393.
8 BGHZ 113, 62, 68, Martin Schwab in Münchener Kommentar zum
BGB, SchRBT II, 2009 (5.Aufl), § 812 Rn 155.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Ob diese Deutung auch gilt, wenn die Verbindlichkeit nicht besteht, ist zwar
umstritten und wird in Judikatiur und Literatur überwiegend verneint 8 ; etwas
anderes soll indessen auch nach h.M. gelten, wenn die Verbindlichkeit – wie
hier - besteht 9 . A können daher mangels eigener Leistung an N nicht von die-
sem die Rückzahlung nach § 812 I 1, 1.Alt verlangen, weil die getilgte Ver-
bindlichkeit bestand und damit ein Rechtsgrund für die Leistung im Verhält-
nis B zu N gegeben war.
C. ANSPRÜCHE A GEGEN B
I. AUS GESCHÄFTSFÜHRUNG OHNE AUFTRAG, GERICHTET
AUF AUFWENDUNGSERSATZ (§§ 683, 677, 670)
A könnten von B nach §§ 683, 677, 670 Zahlung von 500 € verlangen, wenn A
mit der Zahlung ein Geschäft für B besorgten (a), das deren Willen oder Inte-
ressen entsprach (b) und die zum Zweck des Schadensersatzes geleistete Zah-
lung eine Aufwendung darstellte (c).
a) Ein objektiv fremdes Geschäft liegt vor, wenn die Handlung des Geschäft s-
führers den Geschäft skreis des Geschäft sherrn berührt 10 . Die Bezahlung einer
Schuld ist eine den Schuldner treff ende Last, welche ihm eine Handlungs-
pfl icht gegenüber dem Gläubiger auferlegt (§ 241). Deshalb stellt die Tilgung
der Schuld der B bei N durch A ein objektiv fremdes Geschäft (§ 677) dar
ganz ebenso wie eine Rettungshandlung, die A für ein in Gefahr geratenes
Haus des B unternommen hätten. Beide Handlungen der A berührten den
Geschäft skreis der B. Da A das Geschäft auch für B und nicht für sich selbst
führen wollten, liegt darin weder eine Eigengeschäft sführung (§ 687 I), noch
Geschäft sanmaßung (§ 687 II), sondern ein zugleich objektiv wie subjektiv
fremdes Geschäft vor.
b) Durch die Zahlung der Schulden der B durch A werden die für B bestehen-
den Verbindlichkeiten gegenüber N aus § 832 zum Teil erfüllt und gleichzei-
tig die Haft ung der B gegenüber N vermindert. Dies erfüllte den Tatbestand
der berechtigten Geschäft sführung ohne Auft rag, falls die Handlung dem
Willen und Interesse des Schuldners entsprechen würde. Weil durch jegliche
Schuldentilgung die Verpfl ichtungen des Schuldners gegenüber seinem Gläu-
biger vermindert werden und der Schuldner damit einen Zuwachs an Rech-
ten in Gestalt der Verminderung von eigenen Verpfl ichtungen gegenüber an-
deren erfährt ,ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Schuldentilgung im
Wille und Interesse des Schuldners liegt 11 . Folgleich haben A als berechtigte
Geschäft sführer ohne Auft rag gehandelt, weshalb A wie Beauft ragte nach
§§683,670 Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen können.
c) Die Begleichung einer Schadensersatzpfl icht erfordert ein eigenes Vermö-
gensopfer von dem Geschäft sführer. Die A opfern in Höhe von 500 € eigene
Vermögenswerte zum Vorteil der B auf. Da Aufwendungen im Unterschied
zum Schaden freiwillige, statt unfreiwilliger Vermögensopfer darstellen 12 ,
9 ebd, Rn . 157.
10 Palandt-Sprau, BGB , 2009 (68.Aul.), § 677 Rn 4, BGH ZIP
2003,1399,1403; OLG Koblenz NJW –RR 1998,1516.
11 BGHZ 47,370, , WM 1999,2032;1998,494.
12 BGHZ 8, 222,229; BGH NJW 2000,3712,3715.
liegt in der Zahlung des von B dem N geschuldeten Schadensersatzes eine
Aufwendung (§ 670). Die A können also von B nach §§ 683, 677, 670 Aufwen-
dungsersatz in Höhe von 500 € verlangen.
II. ANSPRUCH AUF RÜCKZAHLUNG NACH § 812 I 1, 1. ALT.
A könnten von B Zahlung von 500 € nach § 812 I 1, 1. Alt. verlangen, wenn sie
an B geleistet hätten(a) und für die Leistung im Verhältnis zu B kein Rechts-
grund bestünde(b)
a) A bezweckten mit der Zahlung, die B von ihrer gegenüber N bestehenden
Verbindlichkeit aus § 832 zu befreien. Indem die A an N zahlten, haben sie
folglich an B geleistet, weil die A den B gegenüber den Zweck verfolgten, ei-
nen letzterem nützliches Geschäft zu besorgen 13 . A handelten also N gegenü-
ber mit Fremdtilgungswillen und trafen mit ihrer Zahlung auch eine entspre-
chende Tilgungsbestimmung zugunsten des N 14 Mit der Tilgung ist jedoch
ein Rechtsverhältnis nach § 677 zwischen A und B zustande kommen. Dieses
bildet das Kausalverhältnis für die Leistungsgewährung 15 der B an N und in
ihm liegt auch der Rechtsgrund für die von A und B erbrachte Leistung. Eine
Leistungskondiktion zwischen A und B ist folglich nicht begründet.
III. ANSPRUCH AUF RÜCKZAHLUNG NACH § 812 I 1, 2. ALT
(RÜCKGRIFFSKONDIKTION)
Da die Geschäft sführung der A den B einen Vermögensvorteil über 500 € ver-
schafft en, könnten die B aber auf Kosten der A bereichert sein. B schuldeten
daher den A einen Ausgleich in Höhe einer erlangten Bereicherung, falls
durch die Zahlung an N eine Bereicherung der B in sonstiger Weise eingetre-
ten wäre. Diese wäre zu verneinen, wenn wegen der Leistung der A an B ein
Rückgriff im Wege der Nichtleistungskondiktion ausgeschlossen wäre (a), in-
dessen zu bejahen, falls As Zahlung zwar N zufrieden stellte, aber im Ergeb-
nis nicht B entlasten sollte (b) und die in § 684 enthaltene Regelung dem An-
spruch nicht entgegensteht (c)..
a) Ausweislich des Sachverhalts verfolgten die A mit Ihrer Zahlung an N den
Zweck, die Folgen der Schädigung zu beseitigen, namentlich für Frieden zwi-
schen N und den Eltern B und A zu sorgen. Die Zahlung sollte aber nicht zu-
gleich bezwecken, dass A die B aus ihrer haft pfl ichtrechtlichen Verantwor-
tung gegenüber N endgültig und auf deren eigene Kosten befreien sollte.
Der mit der Schuldentilgung im Verhältnis B und N verfolgte Zweck war folg-
lich mit der Absicht verbunden, B gegenüber A durch ein eigenes Rechtsver-
hältnis der Geschäft sführung ohne Auft rag zu verbinden. Die von A an N ge-
richtete Zahlung ist also nicht nur als eine mit Rechtsgrund erfolgende
Leistung der B an N, sondern zugleich als eine mit Rechtsgrund erfolgende
Leistung der A an B zu verstehen. Da für beide Vermögensübertragungen je-
weils ein eigener Rechtsgrund vorliegt, bleibt für einen Ausgleich der Berei-
cherungen mangels Bestehens einer Leistungskondiktion kein Raum.
Die Gefahr einer möglichen Verdrängung einer begründeten Leistungskon-
diktion durch eine Nichtleistungskondiktion besteht daher nicht. Weil im
Verhältnis A zu B zwar eine Leistung vorliegt, diese aber mit Rechtsgrund er-
13 BGH ZIP 2008,1703.
14 Palandt-Sprau, BGB , 2009 ( 68.Aufl), § 812 Rn 63
15 Harm Peter Westermann/ P Buck-Hueb, in Erman, BGB , 2008 (12.
Aufl), § 812 Rn 26 ; Esser/Weyers, SchR BT, 1976 (4.Aufl.), § 48 III4.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Fallbearbeitung
ging, besteht vorliegend keine Konkurrenzlage zwischen Leistungs- und
Nichtleistungskondiktion ,die nach der Vorrangregel: Leistungs- vor Nicht-
leistungskondiktion! aufzulösen wäre.
b) Der Tatbestand der Nichtleistungskondiktion wird nicht nur durch Akte
des Eingriff s in die Rechtssphäre des Bereicherungsgläubigers erfüllt, sondern
auch durch anderweitige Rechtshandlungen, welche den Zuweisungsgehalt
eines fremden Rechts zwar berühren, in dieses aber nicht eingreifen 16 .
Dies ist namentlich der Fall, wenn jemand für einen anderen Verwendungen
oder Aufwendungen trifft , deren Ergebnis dem Rechtsinhaber zugute kommt.
Unter dieser Voraussetzung besteht die Pfl icht zum Bereicherungsausgleich
aufgrund einer Verwendungs- oder Rückgriff skondiktion – die ihrerseits als
Unterfälle einer Bereicherung in sonstiger Weise anzusehen sind. 17 . Eine
Rückgriff skondiktion ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein Schuldner auf
Kosten eines Dritten von einer eigenen Verbindlichkeit befreit wird. Da die A
die B von der in § 832 begründeten deliktsrechtlichen Haft ung gegenüber N
befreiten, ohne selbst die Zahlung endgültig zu tragen, sind im Verhältnis A
zu B die Voraussetzungen einer Rückgriff skondiktion gegeben.
c) § 684 steht diesem Anspruch nicht unmittelbar entgegen, weil die Bestim-
mung für die unberechtigte, jedoch gerade nicht der § 683 genügende Ge-
schäft sführungsmaßnahme gilt und deshalb für die vorliegende Fallgestal-
tung nicht einschlägig ist. Die darin enthaltene Rechtsfolgenverweisung 18
stellt aber im Gegenzug klar, dass selbst eine unberechtigte Geschäft sführung
ohne Auft rag den Geschäft sherrn zum Bereicherungsausgleich verpfl ichtet.
Hier liegt dagegen eine berechtigte Geschäft sführung ohne Auft rag vor. Ver-
pfl ichtet aber schon jene zur Abschöpfung ungerechtfertigter Vermögensvor-
teile des Geschäft sherrn zum Bereicherungsausgleich, so muss dieses umso
mehr – argumentum a fortiori - für die berechtigte Geschäft sführung gelten.
B schulden A folglich auch nach § 812 I 1, 2. Alt. Zahlung von 500 €.
ERGEBNIS:
N kann von B nach § 832 300 €, A können von N nichts, aber von B weitere
500 € nach §§ 677,683,670 sowie § 812 I1,2. Alt. verlangen.
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16 Martin Schwab, In Münchener Kommentar zum BGB, SchR BT II2009
(5.Aufl), § 812 Rn 235ff.
17 Ebd., Rn 317ff.
18 BGH WM 1976, 1056, 1060.
169

170
Fallbearbeitung
SACHVERHALT
Examenskandidaten im Öffentlichen Recht: „Tabakwerbeverbot“
Prof. Dr. Christoph Herrmann, LL.M. / Akad. Rat Dr. Ferdinand Wollenschläger
Der Autor Herrmann ist Inhaber der Lehrstuhls für Staats- und Vewaltungsrecht, Europarecht, Europäisches und Inter-
nationales Wirtschaftsrecht an der Universität Passau, der Autor Wollenschläger Akademischer Rat am Lehrstuhl für
Öffentliches Recht und Staatsphilosophie (Prof. Dr. Peter M. Huber) der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-
Universität München.
Das Europäische Parlament und der Rat erlassen formell ordnungsgemäß
eine Richtlinie über die Herstellung und Aufmachung von Tabakerzeugnissen
sowie über die Werbung für diese (Tabakrichtlinie). Die Richtlinie wurde im
Amtsblatt der EU vom 31.3.2009 veröffentlicht. In der Richtlinie werden
Grenzen für den zulässigen Gehalt an Nikotin, Teer und Kohlenmonoxid ge-
regelt und es wird die Anbringung von Warnhinweisen und Angaben über
die Gehalte an o.g. Stoffen vorgeschrieben. Zudem enthält die Richtlinie ein
Verbot der Werbung für Tabakwaren in Zeitungen und Zeitschriften sowie
durch Restaurantausstattungen (Sonnenschirme, Aschenbecher etc.). Zur Be-
gründung wird angeführt, ein Handeln der EU auf diesem Gebiet sei ange-
zeigt, da ansonsten infolge auseinander laufender Gesetzgebung in den Mit-
gliedstaaten der Binnenmarkt für Tabakerzeugnisse ebenso wie der für Zei-
tungen und Zeitschriften beeinträchtigt würde. Bereits mehrere Mitgliedstaa-
ten hatten angekündigt, dass sie ihre Vorgehensweise gegen das Rauchen ver-
schärfen wollten und hierzu verschiedene Maßnahmen in Betracht ziehen,
u.a. Werbeverbote sowie Einfuhrverbote für Zigaretten, die bestimmte
Höchstwerte an Nikotin etc. übersteigen.
Die Rauchgenuss AG, ein führender deutscher Hersteller von Tabakwaren,
sieht sich durch die Richtlinie in erheblichem Maße wirtschaftlich beein-
trächtigt. Die Richtlinie erleichtere den Handel zwischen den Mitgliedstaaten
nicht, vielmehr verhindere sie ihn praktisch vollständig. Im Übrigen dürfe die
EU im Bereich des Gesundheitsschutzes überhaupt nicht tätig werden. Zu-
mindest sei es ihr diesbezüglich verboten, die Rechtsvorschriften der Mit-
gliedstaaten zu harmonisieren. Das Vorgehen der EU stelle insoweit eine
klare Umgehung dar.
Auch die BRD sieht sich in ihren Zuständigkeiten rechtswidrig beschnitten.
Genauso wie die Rauchgenuss AG hält sie die EU für unzuständig; jedenfalls
widerspreche aber ein Tätigwerden der Union dem Subsidiaritätsgrundsatz.
Schließlich verletzten die Verbote die Eigentums-, Berufs- und Meinungsfrei-
heit.
Die Rauchgenuss AG und die BRD erheben deshalb am 16.6.2009 Klage beim
Gerichtshof.
Bearbeitervermerk:
Prüfen Sie gutachterlich die Erfolgsaussichten der Klagen.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
LÖSUNGSHINWEISE
Vorbemerkung: Ungeachtet etwaiger Übergangsfragen beruht die Lösung
auf dem Vertrag von Lissabon.
A. EINSCHLÄGIGER RECHTSBEHELF
Die BRD und die Rauchgenuss AG begehren die Nichtigerklärung einer EU-
Richtlinie. Hierfür kommt die Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV in Be-
tracht (vgl. Art. 264 AEUV).
B. ZULÄSSIGKEIT DER KLAGEN
I. ZUSTÄNDIGKEIT
Für Klagen der Mitgliedstaaten sowie der Unionsorgane ist grundsätzlich der
EuGH zuständig (Art. 256 I 1 AEUV i.V.m. Art. 51 Satzung EuGH; dort auch
zu Ausnahmen). Für sonstige Klagen ist das EuG zuständig (Art. 256 I 1
AEUV i.V.m. Art. 51 Satzung EuGH e contrario).
II. KLAGEBERECHTIGUNG
Klageberechtigt sind die Mitgliedstaaten, die Unionsorgane sowie natürliche
und juristische Personen. Die BRD ist als Mitgliedstaat klageberechtigt, die
Rauchgenuss AG als juristische Person i.S.d. Art. 263 IV AEUV (unions-
rechtlich-autonomer Begriff 1 ).
III. BEKLAGTER
Die Klage ist gegen das Unionsorgan zu richten, welches den streitgegen-
ständlichen Rechtsakt erlassen hat, d.h. hier gegen EP und Rat als Unionsge-
setzgeber im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, dem Mitentscheidungs-
verfahren (Art. 289, 294 AEUV).
IV. KLAGEGEGENSTAND
Als privilegiert klageberechtigter Mitgliedstaat kann die BRD ohne Weiteres
eine Richtlinie anfechten.
Natürliche und juristische Personen konnten gemäß Art. 230 IV EG gegen an
sie und an Dritte ergangene Entscheidungen sowie gegen Entscheidungen,
1 EuGH, Rs. 135/81, Slg. 1982, 3799, Rn. 10 – Groupement des agences
de voyages; W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar,
2007, Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 27.
die als Verordnung ergangen sind („Schein-Verordnung“) Klage erheben.
Eine Schein-Verordnung ist ein der Form nach als Verordnung erlassener
Rechtsakt, der allerdings keine allgemeine Geltung (vgl. Art. 249 UA 2 S. 1
EGV, jetzt Art. 288 UA 2 S. 1 AEUV) aufweist und damit seinem Inhalt nach
kein normativer Akt ist. Mit der Einbeziehung von Schein-Verordnungen in
Art. 230 IV EG „sollte insbesondere verhindert werden, dass die Gemein-
schaftsorgane allein durch die Wahl der Form der Verordnung die Klage eines
Einzelnen gegen die Entscheidung ausschließen können, die ihn unmittelbar
und individuell betrifft; es sollte klargestellt werden, dass die Wahl der Form
die Rechtsnatur einer Handlung nicht ändern kann“. 2 Nach der Rechtspre-
chung des EuGH konnten darüber hinaus sogar „echte“ Verordnungen mit
der Nichtigkeitsklage angegriffen werden, wenn sie „bestimmte natürliche
oder juristische Personen individuell betreffen und damit ihnen gegenüber
Entscheidungscharakter haben“. 3 Dies war dann im Rahmen der Klagebefug-
nis zu prüfen.
Richtlinien waren vom Wortlaut des Art. 230 IV EG aber überhaupt nicht er-
fasst. Daher war umstritten, ob sie Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein
können. Gegen eine solche Möglichkeit sprach der eindeutige Wortlaut. Sah
man hierin kein generelles Hindernis, so stellte sich weiter die Frage, ob –
analog zum eben zu Verordnungen ausgeführten – nur sog. „Scheinrichtli-
nien“ oder auch „echte“ Richtlinien angreifbar sein sollten. Jedenfalls „Schein-
Richtlinien“ wurden überwiegend für angreifbar gehalten mit dem Argument,
dass insoweit genauso wie bei Verordnungen die Gefahr des Formmiss-
brauchs bestünde (Entscheidung im Gewande einer Richtlinie) und der Ge-
meinschaftsgesetzgeber nicht mittels der Formwahl über Rechtsschutzmög-
lichkeiten bestimmen dürfe. 4 Ob auch „echte“ Richtlinien erfasst waren, war
genauso – wie bei „echten“ Verordnungen – umstritten. Die neuere Recht-
sprechung des EuG bejahte dies; argumentiert wurde analog zur Problematik
bei „echten“ Verordnungen. 5
Der neu gefasste Art. 263 IV AEUV sieht vor, dass natürliche und juristische
Personen „gegen die an sie gerichteten oder sie unmittelbar und individuell
betreffenden Handlungen sowie gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter,
die sie unmittelbar betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach
sich ziehen“ Nichtigkeitsklage erheben können. Da der Begriff der Handlun-
gen auch Richtlinien umfasst (vgl. Art. 288 AEUV), stellen Richtlinien seit In-
Kraft-Treten des Vertrags von Lissabon unproblematisch einen tauglichen
Klagegegenstand dar.
Zwischenergebnis:
Die Tabak-Richtlinie ist mithin tauglicher Klagegegenstand.
2 EuGH, Verb. Rs. 789 und 790/79, Slg. 1980, 1949, Rn. 7 – Calpak u.a.
3 EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 36 – Unión de Pequeños
Agricultores; ferner Rs. C-358/89, Slg. 1991, I-2501, Rn. 13 f. – Extramet;
Rs. C-309/89, Slg. 1994, I-1853, Rn. 19 – Codorníu. Näher: W. Cremer, in:
Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2007, Art. 230, Rn. 30 ff.
4 EuG, Rs. T-223/01, Slg. 2002, II-3259, Rn. 28 – Japan Tobacco Inc. u.a.;
T-321/02, Slg. 2003, II-1997, Rn. 21 – Vannieuwenhuyze-Morin; Rs. T-
310/03, Slg. 2006, II-36, Rn. 40 ff. – Kreuzer.
5 EuG, Rs. T-135/96, Slg. 1998, II-2335, Rn. 67 f. – UEAPME; ferner verb.
Rs. T-172, T-175–177/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 30 – Salamander; Rs. T-
223/01, Slg. 2002, II-3259, Rn. 28 ff. – Japan Tobacco Inc. u.a.; Rs. T-
321/02, Slg. 2003, II-1997, Rn. 21 ff. – Vannieuwenhuyze-Morin; T-
310/03, Slg. 2006, II-36, Rn. 47 – Kreuzer; R. Streinz, Europarecht, 2008,
Rn. 591; siehe aber auch Rs. T-99/94, Slg. 1994, II-871, Rn. 17 f. – Asocarne.
I. E. str., näher: W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-
Kommentar, 2007, Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 38 ff.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
V. KLAGEBEFUGNIS
Fallbearbeitung
Fraglich ist, ob die BRD und die Rauchgenuss AG klagebefugt sind. Insoweit
ist zwischen ersterer als privilegiert (1.) und letzterer als nicht-privilegiert (2.)
Klageberechtigten zu differenzieren. Sog. „privilegiert Klageberechtigte“ sind
stets klagebefugt (Art. 263 II AEUV). Damit ist die Klagebefugnis der BRD
ohne Weiteres zu bejahen. Für sog. „nicht-privilegiert“ Klageberechtigte muss
die Klagebefugnis demgegenüber gesondert festgestellt werden. Natürliche
und juristische Personen sind bei an sie gerichteten Handlungen stets klage-
befugt. Im Übrigen ist eine unmittelbare (aa) und individuelle (bb) Betroffen-
heit erforderlich.
A) UNMITTELBARE BETROFFENHEIT
Die angegriffene Maßnahme muss sich auf die Rechtsstellung des Betroffen
unmittelbar auswirken, d.h. es dürfen entweder keine Vollzugsakte mehr er-
forderlich sein (formelle Unmittelbarkeit) oder trotz Notwendigkeit eines
Vollzugsakts keinerlei Ermessensspielräume bzgl. des „Ob“ und „Wie“ der
Umsetzung bestehen (materielle Unmittelbarkeit). 6 Da Richtlinien einer Um-
setzung in das nationale Recht bedürfen (vgl. Art. 288 III AEUV), kommt nur
die zweite Alternative in Betracht. Bei der Umsetzung dürfte den Mitglied-
staaten mithin kein Ermessensspielraum zukommen. Dies kann für die zwin-
genden Vorschriften einer Richtlinie angenommen werden (str. mit Blick auf
Umsetzungsbedürftigkeit). 7
Hinsichtlich der Umsetzung des Werbeverbots besteht kein Spielraum für die
Mitgliedstaaten. Damit ist eine unmittelbare Betroffenheit der Rauchgenuss
AG zu bejahen.
B) INDIVIDUELLE BETROFFENHEIT
Die Rauchgenuss AG müsste aber auch individuell betroffen sein.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der individuellen Betroffenheit ist die
sog. „Plaumann-Formel“ des EuGH. Danach erfordert die individuelle Be-
troffenheit, dass die „streitige Vorschrift … den Kläger wegen bestimmter
persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen
Personen heraushebenden Umstände [betrifft] und … ihn daher wie den
Adressaten einer Entscheidung [individualisiert]“. 8 Wann dies der Fall ist, ha-
ben der EuGH und das EuG in ihrer Rechtsprechung für den Einzelfall kon-
kretisiert. 9
Die bloße (nachteilige) Betroffenheit durch einen Unionsrechtsakt qua Grup-
penzugehörigkeit genügt damit nicht. Demnach wäre die Rauchgenuss AG
nicht klagebefugt, da sie durch die Richtlinie lediglich als Tabakwarenherstel-
lerin nachteilig betroffen ist. In der Rs. Jégo-Quéré hat das EuG das der Recht-
sprechung des EuGH zugrunde liegende restriktive Verständnis der individu-
6 W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2007,
Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 46 ff. Siehe aber auch EuG, verb. Rs.
T-172 und 175-177/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 54, 64 ff. – Salamander
u.a.
7 So auch U. Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2003,
Art. 230 (jetzt: Art 263 AEUV), Rn. 49. Siehe demgegenüber aber auch
EuG, verb. Rs. T-172 und 175-177/98, Slg. 2000, II-2487, Rn. 54, 64 ff. –
Salamander u.a.; C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/
Staatsrecht, 2009, Rn. 225.
8 EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 199 (238) – Plaumann.
9 Vgl. EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365, Rn. 32 ff. – Jégo-Quéré.
171

172
Fallbearbeitung
ellen Betroffenheit kritisiert. 10 Eine individuelle Betroffenheit sei demgegen-
über bereits dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung des Unionsrechts die
„Rechtsposition [einer Person] unzweifelhaft und gegenwärtig beeinträchtigt,
indem sie ihre Rechte einschränkt oder ihr Pflichten auferlegt. Die Zahl und
die Lage anderer Personen, deren Rechtsposition durch die Bestimmung
ebenfalls beeinträchtigt wird oder werden kann, sind insoweit keine relevan-
ten Gesichtspunkte.“ 11
Der EuGH hat ungeachtet der Kritik des EuG in der Rs. Unión de Pequeños
Agricultores 12 und in seiner Revisionsentscheidung in der Rs. Jégo-Quéré 13 an
der Plaumann-Formel festgehalten. Zur Begründung führt der Gerichtshof
aus, dass nach dem System des unionsrechtlichen Rechtsschutzes ein Indivi-
duum – anders als die privilegiert Klageberechtigten – Verordnungen (jetzt:
Handlungen) nur im Ausnahmefall angreifen kann, nämlich wenn diese ihn
individuell in dem Sinne betreffen, dass sie ihm gegenüber Entscheidungs-
charakter haben. Ein weites Verständnis der individuellen Betroffenheit, das
lediglich eine Berührung in eigenen Rechten, aber keine besondere Individu-
alisierung verlangt, stellt diesen vertraglich vorgezeichneten Ausnahmecha-
rakter der Klagemöglichkeit Einzelner gegen Verordnungen (jetzt: Handlun-
gen) in Frage und würde damit die Auslegungskompetenz des EuGH über-
schreiten. Effektiver Rechtsschutz gegen Verordnungen (jetzt: Handlungen)
sei damit auf mitgliedstaatlicher Ebene sicherzustellen; in diesem Rahmen
kann dann der Gerichtshof angerufen werden, um über die Gültigkeit von Se-
kundärrecht zu entscheiden. 14
Nach der Neufassung des Art. 263 IV AEUV durch den Vertrag von Lissabon
entfällt, wie bereits im Verfassungsvertrag (Art. III-365 IV VVE), das Erfor-
dernis einer individuellen Betroffenheit bei Rechtsakten „mit Verordnungs-
charakter“. Bei diesen handelt es sich aber nicht generell um alle Verordnun-
gen i.S.d. Art. 288 UA 2 AEUV (früherer Art. 249 UA 2 EG), sondern ledig-
lich um die Rechtsakte, die nicht im Rahmen des „ordentlichen Gesetzge-
bungsverfahrens“ (Art. 289 I AEUV) bzw. eines „besonderen Gesetzgebungs-
verfahrens“ (Art. 289 II AEUV) erlassen worden sind, da diese „Gesetzge-
bungscharakter“ haben (Art. 289 III AEUV). Solchen „Verordnungscharak-
ter“ weisen insbesondere die Durchführungsverordnungen (Art. 291 II
AEUV) bzw. delegierten Verordnungen der Europäischen Kommission auf
(Art. 290 AEUV). 15 Vorliegend handelt es sich jedoch um einen Rechtsakt, der
im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurde, so dass es bei dem
Erfordernis der individuellen Betroffenheit bleibt.
Da die Rauchgenuss AG in keine der Fallgruppen der individuellen Betroffen-
heit fällt und die Kriterien der Plaumann-Formel nicht erfüllt, ist sie nicht
klagebefugt, ihre Klage damit unzulässig. Die BRD ist demgegenüber klage-
befugt.
10 EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365, Rn. 41 ff. – Jégo-Quéré.
11 EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365, Rn. 51 – Jégo-Quéré.
12 EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 32 ff. – Unión de Pequeños
Agricultores.
13 EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425, Rn. 29 ff. – Jégo-Quéré.
14 EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Rn. 32 ff. – Unión de Pequeños
Agricultores; Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425, Rn. 29 ff. – Jégo-Quéré.
15 Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorschriften des Verfassungsvertrages,
in dem der Begriff „Verordnung“ für Rechtsakte, die
nicht in einem Gesetzgebungsverfahren erlassen worden sind, vorbehalten
war (vgl. R. Streinz/C. Ohler/C. Herrmann, Der Vertrag von Lissabon
zur Reform der Europäischen Union, 2008, S. 93 ff.).
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
VI. GELTENDMACHUNG EINES KLAGEGRUNDES
Der Kläger muss mindestens einen der in Art. 263 II AEUV abschließend auf-
gezählten Nichtigkeitsgründe geltend machen (Unzuständigkeit, Verletzung
wesentlicher Formvorschriften, Verletzung der Verträge oder von Sekundär-
recht, Ermessensmissbrauch). Eine schlüssige Darlegung genügt; die genaue
Zuordnung und Bezeichnung des jeweiligen Nichtigkeitsgrundes ist nicht er-
forderlich. 16 Hiervon kann vorliegend ausgegangen werden.
VII. KLAGEFRIST
Gemäß Art. 263 VI AEUV ist die Nichtigkeitsklage „binnen zwei Monaten zu
erheben; diese Frist läuft je nach Lage des Falles von der Bekanntgabe der be-
treffenden Handlung, ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung
dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kennt-
nis erlangt hat.“ Näheres regeln die VerfO von EuGH und EuG (Art. 80 f.
VerfO-EuGH bzw. Art. 101 f. VerfO-EuG).
Bei im Amtsblatt der EU veröffentlichten Maßnahmen – wie EU-Richtlinien
– gilt Art. 81 § 1 VerfO-EuGH, der bestimmt: „Beginnt eine Frist für die Erhe-
bung einer Klage gegen eine Maßnahme eines Organs mit der Veröffentli-
chung der Maßnahme, so ist diese Frist im Sinne von Artikel 80 § 1 Buchstabe
a vom Ablauf des vierzehnten Tages nach der Veröffentlichung der Maß-
nahme im Amtsblatt der Europäischen Union an zu berechnen.“ In der Aus-
legung des EuGH ordnet dies den Fristbeginn am 14. Tag nach Veröffentli-
chung (hier: 31.3.2009) an, mithin am 14.4.2009. 17 Sie endet gemäß Art. 80 §
1 lit. b VerfO-EuGH am 14.6.2009 (So). Eine Verschiebung auf den nächsten
Werktag gemäß Art. 80 § 2 VerfO-EuGH kommt nicht in Betracht, da zu-
nächst die pauschale Entfernungsfrist von 10 Tagen gemäß Art. 81 § 2 VerfO-
EuGH zu addieren ist. 18 Fristende ist damit der 24.6.2009 (Mi).
Die Klageerhebung am 16.6.2009 erfolgte damit fristgerecht.
VIII. FORM (ART. 21 SATZUNG EUGH, ART. 37F.
VERFOE-EUGH BZW. 43 F. VERFOE- EUG)
Zwischenergebnis: Mangels Klagebefugnis ist die Klage der Rauchgenuss AG
unzulässig; die Klage der BRD ist demgegenüber zulässig.
C. BEGRÜNDETHEIT DER KLAGE DER BRD
Die Klage ist begründet, wenn einer der in Art. 263 II AEUV abschließend
aufgezählten Nichtigkeitsgründe vorliegt, nämlich die Unzuständigkeit (I.),
eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften (II.), ein Ermessensmiss-
brauch (III.) oder eine Verletzung der Verträge oder einer bei ihrer Durch-
führung anzuwendenden Rechtsnorm (Sekundärrecht; IV.). Der Gerichtshof
prüft allerdings nur die geltend gemachten bzw. von Amts wegen zu berück-
sichtigenden Mängel. 19 Das folgende Schema ist demgegenüber umfassender
angelegt.
16 C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/Staatsrecht, 2009, Rn. 230.
17 EuGH, Rs. C-406/01, Slg. 2002, I-4561, Rn. 12 ff. – D/EP und Rat; ferner
(für die VerfO-EuG) EuG, Rs. T-126/00, Slg. 2001, II-85, Rn. 14 f. –
Confindustria u.a. Siehe auch W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.),
EUV/EGV-Kommentar, 2007, Art. 230, Rn. 67.
18 EuG, T-126/00, Slg. 2001, II-85, Rn. 18 – Confindustria u.a. (für die
VerfO-EuG); W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar,
2007, Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 70.
19 W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2007,
Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 72.
I. UNZUSTÄNDIGKEIT
Bei der Zuständigkeit ist zwischen der Verbands- (EU oder Mitgliedstaaten),
Organ-, räumlichen und sachlichen (Handlungsform) Zuständigkeit zu un-
terscheiden. 20
1. VERBANDSZUSTÄNDIGKEIT
Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 I 1 EUV)
bedarf jedes Unionshandeln einer Rechtsgrundlage in den Unions-Verträgen.
Hier kommt die Harmonisierungskompetenz des Art. 114 AEUV in Betracht.
Diese ermächtigt zum Erlass von Maßnahmen zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und
das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.
A) REICHWEITE DER RECHTSETZUNGSERMÄCHTIGUNG
DES ART. 114 AEUV
Aus Art. 114 AEUV kann keine allgemeine Regelungskompetenz für den Bin-
nenmarkt abgeleitet werden. Eine derartige Auslegung wäre nämlich weder
mit seinem Wortlaut noch dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächti-
gung (Art. 5 I 1 EUV) zu vereinbaren. 21
Gedeckt sind vielmehr nur solche Maßnahmen, deren tatsächlicher Zweck es
ist, die Voraussetzungen für das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbes-
sern (Verhinderung von Handelshemmnissen und Wettbewerbsverzerrun-
gen). Nicht ausreichend ist insoweit die bloße Existenz unterschiedlicher Re-
gelungen in den Mitgliedstaaten oder die abstrakte Möglichkeit von Handels-
hemmnissen bzw. Wettbewerbsverzerrungen. Vielmehr müssen die unter-
schiedlichen nationalen Regelungen entweder zu Handelshemmnissen bzw.
Wettbewerbsverzerrungen geführt haben oder solche mit einer bestimmten
Wahrscheinlichkeit befürchten lassen und muss die Harmonisierungsmaß-
nahme tatsächlich deren Beseitigung bezwecken. 22
Handelshemmnisse resultieren aus der Beeinträchtigung des freien Waren-
und Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten, Wettbewerbsver-
zerrungen aus unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen für Unterneh-
men in den einzelnen Mitgliedstaaten. Um ein Tätigwerden nach Art. 114
AEUV zu legitimieren, müssen Wettbewerbsverzerrungen zudem spürbar
sein. 23
Unschädlich ist, wenn aufgrund von Art. 114 AEUV erlassene Regelungen
auch maßgeblich Aspekte des Gesundheitsschutzes betreffen. Denn letzterer
ist als Ziel im Rahmen der Binnenmarktregulierung mit zu berücksichtigen.
Zum einen bestimmt Art. 168 I UA 1 AEUV: „Bei der Festlegung und Durch-
führung aller Unionspolitiken und -maßnahmen wird ein hohes Gesund-
20 W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2007,
Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 73.
21 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 81 ff. – Deutschland/EP
und Rat; C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/
Staatsrecht, 2009, Rn. 236.
22 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 84 ff. – Deutschland/EP
und Rat; Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 60 f. – British
American Tobacco u.a.; verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451,
Rn. 27 ff. – Alliance for Natural Health u.a.; Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-
11573, Rn. 37 ff. – Deutschland/Rat und EP.
23 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 106 f. – Deutschland/EP
und Rat.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Fallbearbeitung
heitsschutzniveau sichergestellt“. Art. 114 III 1 AEUV verpflichtet zum ande-
ren die Kommission, bei Vorschlägen für Harmonisierungsmaßnahmen nach
Art. 114 I AEUV von einem hohen Schutzniveau im Gesundheitsbereich aus-
zugehen. Der Gesundheitsschutz kann mithin im Rahmen von Harmonisie-
rungsmaßnahmen nach Art. 114 AEUV berücksichtigt werden. 24
Hinweis: Sobald die Harmonisierung vollständig erreicht ist, darf Art. 114
AEUV auch zur Anpassung des Schutzniveaus genutzt werden, da die Mit-
gliedstaaten ihre dahingehende Kompetenz nicht mehr ausüben könnten
(Sperrwirkung der Harmonisierungsvorschrift). 25
B) SUBSUMTION
Es ist zwischen den einzelnen in der Richtlinie enthaltenen Maßnahmen zu
differenzieren.
AA) HÖCHSTGRENZEN UND ETIKETTIERUNGSVORSCHRIFTEN
Angesichts der geplanten divergierenden mitgliedstaatlichen Normierung
von Höchstgrenzen und Etikettierungsvorschriften sind Hemmnisse für den
freien Warenverkehr zu befürchten. In einem Mitgliedstaat gemäß den natio-
nalen Vorschriften hergestellte Tabakerzeugnisse wären nämlich nicht mehr
unionsweit verkehrsfähig. 26
BB) WERBEVERBOTE IN ZEITUNGEN UND ZEITSCHRIFTEN
Werbeverbote in Zeitungen und Zeitschriften sind geeignet, das Entstehen
von Handelshemmnissen für diese zu verhindern, da die Mitgliedstaaten
sonst den Verkehr mit Zeitungen und Zeitschriften, in denen Tabakwerbung
enthalten ist, unterbinden könnten. 27 Diese Produkte wären mithin ebenfalls
nicht mehr unionsweit verkehrsfähig.
CC) VERBOT DER RESTAURANTWERBUNG
Das Verbot der Werbung durch Sonnenschirme, Aschenbecher etc. ist hinge-
gen nicht von Art. 114 AEUV gedeckt, da die Richtlinie dadurch den Verkehr
mit diesen Produkten vollständig unterbindet. 28
Zwischenergebnis: Das Verbot der Restaurantwerbung kann nicht auf Art.
114 AEUV gestützt werden; im Übrigen ist die Union zuständig. 29
2. ORGANZUSTÄNDIGKEIT
Für den Erlass von Harmonisierungsrichtlinien im ordentlichen Gesetzge-
bungsverfahren gemäß Art. 114 I, 289 i.V.m. 294 AEUV sind das Parlament
und der Rat zuständig.
24 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 78, 88 – Deutschland/EP
und Rat; Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 62 – British American Tobacco
u.a.; verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 30 f. –
Alliance for Natural Health u.a.; Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573, Rn. 39,
92 ff. – Deutschland/Rat und EP.
25 EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 76 ff. – British
American Tobacco u.a.; C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/Staatsrecht,
2009, Rn. 236; R. Streinz, Europarecht, 2008, Rn. 925.
26 EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 63 ff. – British
American Tobacco u.a.
27 EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573, Rn. 44 ff. – Deutschland/Rat
und EP. Siehe aber auch Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 96
ff. – Deutschland/EP und Rat.
28 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 99 – Deutschland/EP und Rat.
29 Kritisch zur Entscheidung des EuGH T. Stein, EuZW 2007, S. 54 (55 f.).
173

174
Fallbearbeitung
3. RÄUMLICHE ZUSTÄNDIGKEIT
Der Rechtsakt entfaltet keine unzulässigen extraterritorialen Wirkungen.
4. SACHLICHE ZUSTÄNDIGKEIT
Art. 114 I S. 2 AEUV gestattet den Erlass von „Maßnahmen“ zur Rechtsanglei-
chung; hierunter fallen auch Richtlinien (Art. 288 AEUV).
Zwischenergebnis: Die Union ist für die erlassene Richtlinie nur teilweise zu-
ständig.
II. VERLETZUNG WESENTLICHER FORMVORSCHRIFTEN
Vorliegend scheidet eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften aus, da lt.
Sachverhalt die Richtlinie formell ordnungsgemäß erlassen wurde. Zu prüfen
wären insbesondere Verfahren (Art. 294 AEUV), Begründung (Art. 296
AEUV) und Veröffentlichung bzw. Bekanntgabe (Art. 297 AEUV), wobei
Rechtsverstöße nur bei Wesentlichkeit zur Nichtigkeit des Rechtsaktes füh-
ren. 30 Wesentlichkeit ist dann anzunehmen, wenn sich der Verstoß auf das
Verfahrensergebnis inhaltlich auswirken kann. 31
III. ERMESSENSMISSBRAUCH
Fraglich ist, ob der Erlass von (auch) den Gesundheitsschutz betreffenden Re-
gelungen auf der Grundlage von Art. 114 I AEUV als eine ermessensmiss-
bräuchliche Umgehung des in Art. 168 V AEUV verankerten Harmonisie-
rungsverbots im Bereich des Gesundheitsschutzes qualifiziert werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „ist eine Rechtshandlung nur
dann ermessensmissbräuchlich, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und
übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie ausschließlich oder zu-
mindest vorwiegend zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem
Ziel erlassen worden ist, ein Verfahren zu umgehen, das der Vertrag speziell
vorsieht, um die konkrete Sachlage zu bewältigen.“ 32
Demnach dürfen zwar „andere Artikel des EG-Vertrags (jetzt: AEUV) nicht
als Rechtsgrundlage herangezogen werden …, um [das Harmonisierungsver-
bot] zu umgehen“. 33 Von einer Umgehung kann jedoch dann keine Rede sein,
wenn – wie hier (s. oben, C.I.1.a) – die Rechtsgrundlage eine Berücksichti-
gung von Aspekten des Gesundheitsschutzes deckt und „die Richtlinie [nicht]
ausschließlich oder zumindest überwiegend zu einem anderen Zweck als dem
der Verbesserung der Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarktes
für Tabakerzeugnisse erlassen worden ist.“ 34
30 Näher W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar,
2007, Art. 230, Rn. 74 ff.
31 R. Streinz, Europarecht, 2008, Rn. 596.
32 Siehe nur EuGH, Rs. 331/88, Slg. 1990, I-4023, Rn. 24 – Fedesa
u.a.; ferner Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 189 – British American
Tobacco u.a.; W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar,
2007, Art. 230 (jetzt: Art. 263 AEUV), Rn. 80.
33 EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 190 – British American
Tobacco u.a.; ferner Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419, Rn. 79 – Deutschland/EP
und Rat.
34 EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 190 f. – British American
Tobacco u.a.
IV. VEREINBARKEIT MIT PRIMÄR- UND SEKUNDÄRRECHT
IM ÜBRIGEN
1. VEREINBARKEIT MIT DEN GRUNDFREIHEITEN
Die Grundfreiheiten binden nach überwiegender Auffassung nicht nur die
Mitgliedstaaten, sondern auch den Unionsgesetzgeber (vgl. nunmehr auch
Art.15 II, 51 GRC). 35
Iurratio
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Die streitgegenständlichen Regelungen stellen eine Beschränkung der Waren-
verkehrsfreiheit i.S.d. Art. 34 AEUV dar, da sie innerhalb der EU die Ver-
marktung dieser Produkte untersagen bzw. an bestimmte Voraussetzungen
knüpfen. 36 Darüber hinaus liegt eine Beschränkung der Dienstleistungsfrei-
heit von Unternehmen, die unionsweit Werbedienstleistungen im Bereich der
Tabakwerbung erbringen, vor.
Die Beschränkung der beiden Marktfreiheiten könnte allerdings gerechtfer-
tigt sein. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der EuGH dem Unionsgesetzge-
ber im Kontext von Art. 114 AEUV einen weiten Ermessensspielraum zuge-
steht und lediglich prüft, ob die Maßnahme zur Zielerreichung offensichtlich
ungeeignet ist. 37 Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass nur noch eine
Eignungsprüfung stattfände; vielmehr prüft der EuGH die Verhältnismäßig-
keit umfassend unter Berücksichtigung eines weiten Gestaltungsspielraums
des Unionsgesetzgebers. 38
Der Unionsgesetzgeber verfolgt mit den Beschränkungen – neben dem die
Kompetenznorm begründenden Harmonisierungsziel – das Ziel des Gesund-
heitsschutzes (Art. 36 S. 1 AEUV). Dieses Ziel ist auch legitim (vgl. Art. 114
III AEUV) und muss bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Beschränkun-
gen mit Berücksichtigung finden, auch wenn die Union primär zur Beseiti-
gung von Handelshemmnissen tätig wird. Diese Hemmnisse resultieren aber
aus Maßnahmen der Mitgliedstaten, welche ausschließlich gesundheitspoliti-
sche Zielsetzungen aufweisen und regelmäßig auf Grundlage von Art. 36
AEUV gerechtfertigt sind. Dann kann aber für die harmonisierende Maß-
nahme der EU nichts anderes gelten, da es ansonsten zu einer – von Art. 114
III AEUV – gerade nicht gewollten Absenkung der Gesundheitsschutzstan-
dards käme. 39 Die vorliegenden Maßnahmen sind zur Zielerreichung geeig-
net. Angesichts des gewichtigen Schutzgutes und dessen Bedrohung durch
das Rauchen stellen sich die ergriffenen Maßnahmen – auch unter Berück-
35 Siehe nur EuGH, Rs. 15/83, Slg. 1984, 2171, Rn. 15 – Denkavit; verb.
Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 47 – Alliance for Natural
Health u.a.; C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/Staatsrecht,
2009, Rn. 251; ablehnend T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.),
EUV/EGV-Kommentar, 2007, Art. 28–30 EGV (jetzt: Art. 34–36 AEUV),
Rn. 109 f.
36 Vgl. für das Verbot der Vermarktung von Nahrungsmitteln mit bestimmten
Nahrungsergänzungsmitteln EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg.
2005, I-6451, Rn. 49 – Alliance for Natural Health u.a.; ferner C. Herrmann,
Examens-Repetitorium Europarecht/Staatsrecht, 2009, Rn. 251.
37 EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 52
– Alliance for Natural Health u.a.
38 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451,
Rn. 53 ff. – Alliance for Natural Health u.a.
39 Siehe zu dieser Mitberücksichtigung des Gesundheitsziels bei auf Art.
114 I AEUV gestützten Maßnahmen auch C. Herrmann, Die Grenzen der
Binnenmarktkompetenz in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH, in:
W. Schroeder (Hrsg.), Europarecht als Mehrebenensystem. Tagungsband
zum 7. Österr. Europarechtstag 2007, 2008, S. 141 (155).
sichtigung des weiten Gestaltungsspielraums des Unionsgesetzgebers – als er-
forderlich und angemessen dar. Sie können damit nicht als zur Zielerreichung
offensichtlich ungeeignet angesehen werden.
Zwischenergebnis: Ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten scheidet aus.
2. VEREINBARKEIT MIT DEN
GEMEINSCHAFTSGRUNDRECHTEN
Die Richtlinie könnte des Weiteren die in der GRC verankerten (Art. 6 I UA 1
EUV) Unionsgrundrechte der Berufs-, Eigentums- und Meinungsfreiheit, die
zudem allgemeine Rechtsgrundsätze des Unionsrechts (Art. 6 III EUV) dar-
stellen, verletzen. Auch juristische Personen können sich auf die hier inmitten
stehenden Grundrechte berufen. 40
A) BERUFS- BZW. UNTERNEHMERISCHE FREIHEIT
Die Berufsfreiheit ist in Art. 15 I GRC gewährleistet, die unternehmerische
Freiheit in Art. 16 GRC. Sie sind zudem Teil der gemeinsamen Verfassungs-
tradition der Mitgliedstaaten (vgl. nur Art. 12 GG) und zählen damit zu den
Unionsgrundrechten. 41
Die streitgegenständlichen Beschränkungen der unternehmerischen Tätig-
keit stellen einen Eingriff dar. 42
Freilich beanspruchen die Unionsgrundrechte keine uneingeschränkte Gel-
tung; vielmehr sind Beschränkungen einer Rechtfertigung zugänglich, „so-
fern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft
entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unver-
hältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten
Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“ (nunmehr Art. 52 I GRC). 43
Angesichts der Bedeutung des Gesundheitsschutzes kann – auch unter Be-
rücksichtigung des Gestaltungsspielraums des Unionsgesetzgebers – keine
unverhältnismäßige, den Wesensgehalt verletzende Beschränkung angenom-
men werden (siehe bereits oben).
B) EIGENTUMSFREIHEIT
Das Eigentumsrecht wird durch Art. 17 I GRC gewährleistet. Es ist zudem
Teil der gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten (vgl. nur Art.
14 GG) und in Art. 1 des 1. ZP zur EMRK anerkannt. Damit zählt es zu den
Gemeinschaftsgrundrechten. 44
40 Vgl. D. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,
2009, § 14, Rn. 43; R. Streinz, Europarecht, 2008, Rn. 769.
41 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491, Rn. 14 – Nold; Rs. 44/79, Slg. 1979,
3727, Rn. 32 – Hauer; verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451,
Rn. 126 – Alliance for Natural Health u.a.
42 EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 127 – Alliance
for Natural Health u.a.
43 EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 126 – Alliance
for Natural Health u.a.
44 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491, Rn. 14 – Nold; Rs. 44/79, Slg. 1979,
3727, Rn. 32 – Hauer; verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451,
Rn. 126 – Alliance for Natural Health u.a.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Fallbearbeitung
Vorliegend kann allerdings die Eigentumsfreiheit nicht für einschlägig erach-
tet werden, da die Beschränkung die von der Berufsfreiheit geschützte wirt-
schaftliche Betätigung am Markt und nicht eigentumskräftig verfestigte Posi-
tionen betrifft. 45
C) MEINUNGSFREIHEIT
Schließlich ist auch die Meinungsfreiheit durch Art. 11 I GRC gewährleistet.
Sie ist zudem Teil der gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten
(vgl. nur Art. 5 I GG) und in Art. 10 EMRK anerkannt. Damit zählt sie zu den
Gemeinschaftsgrundrechten. 46
Vorliegend kommt aufgrund der Hinweispflichten zum einen ein Eingriff in
die negative Meinungsfreiheit in Betracht. 47 Zum anderen ist nach der Recht-
sprechung des EuGH auch die – hier beschränkte – kommerzielle Werbung
von der Meinungsfreiheit umfasst. 48
Allerdings sind die Eingriffe – wie oben – gerechtfertigt. 49 Insoweit ist zudem
zu berücksichtigen, dass die kommerzielle Werbung einen geringeren Schutz
genießt als Äußerungen von allgemeinem Interesse. 50
3. VERHÄLTNISMÄSSIGKEITS- (ART. 5 I 2, IV EUV) UND
SUBSIDIARITÄTSGRUNDSATZ (ART. 5 I 2, III EUV)
Die Maßnahme wahrt, wie aus der grundfreiheitlichen und grundrechtlichen
Prüfung folgt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Da die Beseitigung
von Handelshemmnissen auf der Ebene der Union grundsätzlich besser zu er-
reichen ist, und auch die Regelung durch den Unionsgesetzgeber nicht zu in-
tensiv erscheint, ist auch der Subsidiaritätsgrundsatz gewahrt. 51
Zwischenergebnis: Für das Verbot der Restaurantwerbung ist die Union un-
zuständig und die Richtlinie insoweit nichtig. Im Übrigen ist die Richtlinie
wirksam. Die Klage der BRD ist also nur teilweise begründet.
D. GESAMTERGEBNIS
Die Klage der Rauchgenuss AG ist bereits unzulässig; die der BRD zwar zuläs-
sig, aber nur teilweise begründet. Nur insoweit bestehen mithin Erfolgsaus-
sichten.
Der EuGH wird die angefochtene Richtlinie teilweise für nichtig erklären
(Art. 264 I AEUV). Eine Begrenzung der Nichtigkeitsfolgen gemäß Art. 264 II
AEUV kommt nicht in Betracht.
45 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-154 und C-155/04, Slg. 2005, I-6451, Rn. 128 –
Alliance for Natural Health u.a.
46 EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025, Rn. 48 ff. – Karner; Rs. C-380/03,
Slg. 2006, I-11573, Rn. 153 ff. – Deutschland/Rat und EP.
47 Vergl. zu dieser H. Pünder, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte
und Grundfreiheiten, 2009, § 16.2, Rn. 13.
48 EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025, Rn. 44 ff. – Karner; Rs. C-380/03,
Slg. 2006, I-11573, Rn. 153 ff. – Deutschland/Rat und EP. Siehe ferner H.
Pünder, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,
2009, § 16.2, Rn.10,13,23.
49 Siehe auch EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573, Rn. 153 ff. –
Deutschland/Rat und EP.
50 EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025, Rn. 51 – Karner; Rs. C-
380/03, Slg. 2006, I-11573, Rn. 155 – Deutschland/Rat und EP.
51 Siehe auch EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453, Rn. 177 ff.
– British American Tobacco u.a.
175

176
Praxis
PROF. DR. ROLF SCHMIDT
„Der Trend geht in Richtung Einfachheit“
Ein Interview mit Prof. Dr. Rolf Schmidt
von Dipl.-Jur. Dirk Veldhoff (Doktorand an der Universität Bremen)
Iurratio: Herr Schmidt, Sie haben Ihr Jura-Studium erst sehr spät
aufgenommen. Was haben Sie vor dem Studium gemacht und wie kam
es zu dem späten Entschluss, Jura zu studieren?
Schmidt: Nun, ich war Offizier der Bundesmarine und dort als Marineflie-
ger eingesetzt. Nach dem Zusammenbruch des Ostblocks und der Beendi-
gung des Kalten Krieges musste sich auch die Bundeswehr an die geänderten
Rahmenbedingungen anpassen. Internationale Verträge verpflichteten die
Bundesrepublik, und damit die Bundeswehr, die Präsenzstärke des Truppen-
kontingents drastisch zu reduzieren. Diese Gelegenheit nahm ich wahr, um
mit Hilfe von Übergangsgeldern meinem Wunsch nachzukommen und Jura
zu studieren. Die Wahl des Fachs war auch schon deshalb naheliegend, weil
ich neben der Fliegerei das Aus- und Fortbildungsreferat geleitet und in die-
sem Zusammenhang aufgrund der internationalen Einsätze der Bundeswehr
die jüngeren Offiziere im Staats- und Verfassungsrecht sowie im Völkerrecht
unterrichtet habe.
Iurratio: Wie hat sich die Idee entwickelt einen eigenen juristischen
Fachverlag zu gründen?
Schmidt: Sie müssen wissen, dass das Lehrbuchangebot Mitte der neunzi-
ger Jahre nicht so reichhaltig war wie es heute ist. Es gab wenige so genannte
Standardwerke, die sich aufgrund praktisch nicht vorhandener Konkurrenz
auch nicht studentenfreundlich präsentieren mussten. Sie nannten sich zwar
Lehrbücher, waren aber offensichtlich nicht für Studenten, sondern für Fach-
kollegen geschrieben. Fälle mit Lösungsgesichtspunkten oder Prüfungssche-
mata suchte man vergebens. Ich erinnere mich noch, als Ende der neunziger
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
In dem kleinen niedersächsischen Ort Grasberg bei Bremen befin-
det sich in einem Gewerbegebiet der Dr. Rolf Schmidt Verlag.
Rolf Schmidt (45) Geschäftsführer des Verlags und Professor an
der Hochschule der Polizei Hamburg, ist vielen Jurastudenten
in erster Linie wegen der von ihm verfassten Studienliteratur
bekannt.
Nachdem er sein juristisches Studium von 1994 – 1998 an der
Universität Bremen absolvierte, gründete er noch im Jahr 1998
den juristischen Fachverlag. Im Jahr 2004 promovierte er an der
Humboldt-Universität zu Berlin und ist seit 2008 als Professor an
der Hochschule der Polizei Hamburg tätig.
Jahre meine ersten Auflagen der Bücher zum Verwaltungsrecht in einer Aus-
bildungszeitschrift eines führenden juristischen Fachverlags zerrissen wur-
den, weil sie sehr viele „fragwürdige“ Schemata enthielten, deren Nutzung
zweifelhaft sei. Heute finden sich sogar auf Büchern dieses Verlages Stempel
des Inhalts: „mit vielen Fällen und Aufbauschemata“.
Nun ja, das in meinen Augen defizitäre Lehrbuchangebot Mitte der neunziger
Jahre brachte mich schon während meines Studiums dazu, eigene Lehrunter-
lagen zu verfassen, mit deren Hilfe ich dann 1998 auch überaus erfolgreich
das erste juristische Staatsexamen absolvierte.
Iurratio: Wie lange hat die Anfertigung Ihres ersten Lehrbuchs
gedauert?
Schmidt: Das erste Buch konnte ich innerhalb eines Zeitraums von einem
halben Jahr fertigstellen, da ich ja umfassend auf meine Studienskripte zu-
rückgreifen konnte. Viel schwieriger war das Finden eines Fachverlags, weil
die Lehrbuchlandschaft zur damaligen Zeit einfach noch nicht reif genug war
für die Umsetzung meiner Idee. Stattdessen legte man mehr Wert auf die ver-
meintliche wissenschaftliche Qualifikation des Autors. Heute ist das aufgrund
des geänderten Marktverhaltens anders. So genannte Großlehrbücher finden
sich zwar noch in Universitätsbibliotheken, kaum mehr aber im heimischen
Bücherregal.
Wie dem auch sei, eben weil Ende der neunziger Jahre die Philosophie der
Verlage noch eine andere war, war kein von mir angeschriebener Verlag bereit,
mein Manuskript anzunehmen. Da fasste ich den Entschluss, meine gesamten
Ersparnisse, die ich während meiner Bundeswehrzeit aufgebaut hatte, in die
Gründung eines eigenen Verlags zu investieren. Der Durchbruch gelang mir
gleich im Jahre 1998, als im Zuge der 6. Strafrechtsreform das StGB umfas-
send geändert wurde. Mit Hilfe einer ehemaligen Kollegin konnte ich sehr
schnell reagieren und eine völlig neu bearbeitete, die 6. Strafrechtsreform
vollumfänglich berücksichtigende Auflage meiner Strafrechtsbücher veröf-
fentlichen. Damit war ich praktisch ein halbes Jahr konkurrenzlos – ein Um-
stand, der heute praktisch unmöglich ist.
In der Folgezeit vervollständigte ich dann sukzessive das Lehrbuchprogramm
und übernahm Lehraufträge an der Universität Bremen, der Hochschule für
öffentliche Verwaltung Bremen und später an der Hochschule der Polizei
Hamburg.
Iurratio: Ihre Bücher werden von einigen Ihrer Professorenkollegen
abgelehnt. Wie erklären Sie sich das?
Schmidt: Die Ressentiments stammen offenbar aus der Zeit, in der es in
Fachkreisen nicht angesehen war, schwierige juristische Probleme in einer
verständlichen Sprache studentenfreundlich aufzubereiten. Offenbar musste
ein bestimmtes Verständnis des eigenen Berufsstandes gewahrt werden. Doch
das hat sich mittlerweile geändert. Vergleichen Sie die modernen Lehrbücher
anderer Professoren mit den von mir verfassten; Sie werden feststellen, dass
eine große inhaltliche und didaktische Annäherung an meine Konzeption
stattgefunden hat. Daher würde heute wohl kaum ein Universitätsprofessor
von dem Kauf eines (von einem Fachkollegen verfassten) Buches abraten, weil
es Fälle mit Lösungsgesichtspunkten und Aufbauschemata enthält.
Auch was die Zitierfähigkeit meiner Bücher betrifft, bestehen keine durch-
schlagenden Argumente gegen meine Bücher. So finden sich in meinen Neu-
auflagen Stellungnahmen zu Gerichtsurteilen, die in Fachzeitschriften oder
anderen Büchern noch nicht behandelt wurden. Wenn ich dann ein halbes
Jahr später dieselben oder ähnliche Argumente in den Zeitschriften oder an-
deren Lehrbüchern lese, freilich, ohne dass auf meine Bücher verwiesen wird,
dürfte klar werden, dass die Debatte um meine Bücher und meine Person un-
redlich ist. Sofern sie noch geführt wird, kann sie nur damit erklärt werden,
dass einige Universitätsprofessoren immer noch alles ablehnen, was nicht von
Mitgliedern ihres Standes verfasst wurde.
Wenn mir dann von Studenten zugetragen wird, ihr Professor habe die Zitier-
fähigkeit meiner Bücher mit der Begründung abgelehnt, ich sei nicht habili-
tiert und hätte keinen Lehrstuhl inne, wird die Unredlichkeit überaus deut-
lich. Denn mit dieser Argumentation müsste man auch einem Aufsatz des
(ehemaligen) Generalbundesanwalts in der NStZ über die Verfassungsmäßig-
keit des Brechmitteleinsatzes die Zitierfähigkeit absprechen. Bitte beurteilen
Sie selbst derartige Äußerungen.
Iurratio: Wie haben sich die Bedürfnisse von Studenten an Lehrbü-
cher im Laufe der Zeit verändert bzw. wie hat sich das Lernverhalten ge-
ändert?
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Praxis
Schmidt: Der Trend geht in Richtung Einfachheit. Viele Studierende sind
nicht mehr bereit, sich vertieft mit einer Problematik auseinanderzusetzen.
Das merke ich insbesondere, wenn ich Prüfungen abnehme. Oft fehlt System-
verständnis. Als Erklärung für die relativ schlechten Prüfungsergebnisse wird
der Schwierigkeitsgrad der Prüfungsaufgabe angeführt oder es wird ein zu
strenger Bewertungsmaßstab geltend gemacht. Die Einsicht, dass man sich
nicht mit einem 120 Seiten umfassenden Skript zum Allgemeinen Verwal-
tungsrecht die erforderlichen Kenntnisse aneignen kann, fehlt in weiten Tei-
len. Ob dies den Studierenden vorzuwerfen ist, mag eine andere Frage sein.
Denn das Angebot an Skripten ist überwältigend und viele suggerieren eine
Einfachheit, die den tatsächlichen Prüfungsanforderungen nicht gerecht wird.
Jura ist eine Wissenschaft, die man sich nicht mit Hilfe von Schmalspurskrip-
ten oder kostenlosen Internet-Downloads erschließen kann. Wer etwas Gutes
und redaktionell Betreutes anzubieten hat, wird dies nicht kostenlos im Inter-
net veröffentlichen.
Iurratio: Seit dem vergangenen Jahr sind Sie Professor der Hoch-
schule der Polizei Hamburg. Was unterscheidet die Arbeit mit Polizei-
anwärtern von der Arbeit mit Jurastudenten?
Schmidt: Es handelt sich um ein international anerkanntes Bachelorstu-
dium. In einer Regelstudienzeit von 6 Semestern (wobei aufgrund wesentlich
kürzerer vorlesungsfreier Zeiten der Stundenaufwand mit einem 8-semestri-
gen Universitätsstudium vergleichbar sein dürfte) werden den Studierenden
des gehobenen Polizeivollzugsdienstes und des Studienzweigs Kriminalpoli-
zei neben allgemeinen rechtswissenschaftlichen Grundlagen insbesondere
das Polizei- und Ordnungsrecht, das Versammlungsrecht, das Ausländer-
recht, das Betäubungsmittelrecht, das Waffenrecht, das Gewerberecht, das
Straßenverkehrsrecht, das Ordnungswidrigkeitenrecht sowie das materielle
Strafrecht und das Strafverfahrensrecht vermittelt. Gerade das Strafverfah-
rensrecht wird sehr viel ausführlicher behandelt als im Jurastudium, weil fun-
dierte Rechtskenntnisse für Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaften
unabdingbar sind. Es stellt sich also als eine große Verantwortung und zu-
gleich große Herausforderung dar, Polizeivollzugsbeamte und Kriminalbe-
amte auszubilden.
Insgesamt beinhalten die Studiengänge zwar nicht die Zahl an verschiedenen
Rechtsgebieten, wie das bei einem Jurastudium der Fall ist. Die Rechtsgebiete,
die gelehrt werden, werden dafür aber in größerer Tiefe und Breite behandelt.
Herr Schmidt, wir danken Ihnen herzlich für dieses Gespräch.
177

178
Praxis
Von Anfang Juni bis Anfang September 2007 absolvierte ich meine Wahlsta-
tion des Referendariats bei der Deutschen Gesellschaft für Technische Zu-
sammenarbeit (GTZ) GmbH in Accra, der Hauptstadt Ghanas, im Rahmen
des Programms „Verbesserung der öffentlichen Finanzen“ (Good Financial
Governance). Ziel des auf 13 Jahre angelegten Programms ist es, die ghanai-
sche Regierung bei Steuer- und Haushaltsfragen zu unterstützen.
DAS LAND
Ghana gilt aus deutscher Sicht als Musterland Afrikas, sowohl was die politi-
sche Stabilität als auch das Wirtschaftswachstum angeht. Das Land liegt in
Westafrika am Golf von Guinea, der sogenannten Gold Küste. Im Osten
grenzt es an Togo, im Norden an Burkina Faso und im Westen an die Elfen-
beinküste. Ghana hat gut 23 Millionen Einwohner. Flächenmäßig entspricht
es ungefähr der Größe der alten Bundesrepublik. Seit dem Jahr 1957 ist Ghana
politisch unabhängig. Zuvor war es englische Kolonie. Amtssprache ist wei-
terhin Englisch. Accra, eine direkt am Meer gelegene pulsierende Millionen-
stadt, ist zugleich die größte Stadt des Landes. Staatlich organisiert ist Ghana
als Präsidialrepublik. Die letzten Wahlen im Januar 2009, die mit einem Re-
gierungswechsel verbunden waren, hat das Land friedlich überstanden. Die
Ghanaer sehen sich als friedliches und freundliches Volk, das stolz auf die po-
litische Stabilität und das friedliche Zusammenleben der verschiedenen
Volksgruppen ist. In Ghana besteht uneingeschränkte Pressefreiheit, was an
der Zeitungs- und Meinungsvielfalt auch gut sichtbar wird. Diese Freiheit
schätzen die Ghanaer sehr und machen rege davon Gebrauch. Die Infrastruk-
tur Ghanas ist für afrikanische Verhältnisse gut. Das Land versorgt sich zu
80 % mit Strom aus dem Wasserkraftwerk des Akosombo-Staudamms. Der
angrenzende Volta-Stausee ist einer der größten Stauseen der Welt. Ghana
verfügt über diverse Rohstoffe, wie Gold und Erdöl. Wichtigstes für den Ex-
port bestimmtes landwirtschaftliches Produkt ist Kakao.
DIE GTZ
Das Geschäft der GTZ ist die internationale Zusammenarbeit für nachhaltige
Entwicklung. Dabei ist die GTZ weltweit aktiv. Sie unterstützt komplexe Ent-
wicklungs- und Veränderungsprozesse in Transformations- und Entwick-
lungsländern. Ziel ist es die Lebensbedingungen und Perspektiven der Men-
schen nachhaltig zu verbessern. Die GTZ ist ausführendes Organ im Rahmen
der Technischen Zusammenarbeit der Bundesrepublik Deutschland. Sie
übernimmt Aufträge des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusam-
menarbeit und Entwicklung (BMZ) und anderer in- und ausländischer Stel-
len zur Prüfung und Durchführung von Vorhaben der Technischen Zusam-
menarbeit. Ghana ist Partnerland der deutschen und internationalen Ent-
wicklungszusammenarbeit. Seit 1983 ist die GTZ mit einem Büro in Accra
vertreten. Ihre Arbeit ist in die ghanaische Strategie zur Armutsbekämpfung
eingebetet. Beabsichtigt ist, ein nachhaltiges, gerecht verteiltes Wirtschafts-
wachstum und eine beschleunigte Armutsminderung in einem demokrati-
schen Umfeld zu verwirklichen.
DAS PROGRAMM
Da das System öffentlicher Finanzen in Ghana nicht den Anforderungen gu-
ter Regierungsführung entsprochen hat, ist es Ziel des Programms eine nach-
Wahlstation bei der GTZ in Ghana
Florian Lauscher* (Düsseldorf)
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
haltige Verbesserung zu unterstützen. Es handelt sich um ein Langzeitpro-
gramm, das eine Laufzeit von September 2003 bis August 2015 hat. Auftrag-
geber ist das BMZ. Das Programm besteht aus mehreren Teilbereichen. Im
Rahmen der Steuerpolitik und Steuerverwaltung berät das Programm das
ghanaische Finanzministerium bei der Einrichtung und strategischen Aus-
richtung einer steuerpolitischen Grundsatzabteilung. Ziel ist es, die Steuer-
einnahmen zu erhöhen. Zu diesem Zweck unterstützt das Programm auch die
oberste ghanaische Steuerbehörde, die Verwaltung leistungsfähiger, transpa-
renter und bürgernäher zu machen. Dementsprechend sollen die Verfahren
in der Einkommensteuerverwaltung durch den Einsatz von IT-Systemen be-
schleunigt werden. Daneben werden Ansätze verfolgt, die Steuermoral der
Bürger zu verbessern. Ein weiterer Schwerpunkt des Programms ist, bei
Staatseinnahmen aus dem Rohstoffsektor, eine gewisse Transparenz zu schaf-
fen. Aus diesem Grund unterstützt es die Regierung bei der Umsetzung der
Prinzipien und Richtlinien der internationalen Initiative für Transparenz in
der Rohstoffwirtschaft (EITI-Initiative) bei deren Ziel, den Einnahmenfluss
aus dem Rohstoffsektor lückenlos zu erfassen. Außerdem soll gewährleistet
werden, dass ein Teil der Einnahmen der unmittelbar betroffenen Zivilbevöl-
kerung zugutekommt, die oft stark durch den Rohstoffabbau beeinträchtigt
wird. Das Programm setzt nicht nur bei der Einnahmenseite, sondern auch
der Ausgabenseite an. Ein weiterer Schwerpunkt ist deswegen, die ghanaische
Regierung bei der Reform des Haushalts- und Finanzwesens zu beraten.
Wichtige von den Reformen betroffene Teilbereiche sind die öffentliche Haus-
haltsplanung, der öffentliche Haushaltsvollzug, die öffentliche Rechenschafts-
legung sowie das öffentliche Beschaffungswesen.
DER ARBEITSALLTAG
Das Büro, in dem das Programm untergebracht war, befand sich in einem der
wenigen Hochhäuser in Accra. Wir haben in einem jungen ghanaisch-deut-
schen Team aus Ökonomen, Soziologen, Informatikern und Juristen zusam-
mengearbeitet. Diese Vielfalt in einem internationalen Team gewährleistete
einen regen konstruktiven Dialog und Meinungsaustausch, der mitunter sehr
unterhaltsam war. Zu meinen Kernarbeitsgebieten gehörte die rechtliche
Würdigung sowohl steuerrechtlicher Sachverhalte in Ghana als auch interner
Vertragsentwürfe bezüglich Kooperationsabkommen. Daneben bereitete ich
den Besuch einer deutschen Expertengruppe vor und begleitete diese. Die Ex-
pertengruppe war zur Unterstützung des Aufbaus der steuerpolitischen
Grundsatzabteilung im ghanaischen Finanzministerium vor Ort. Außerdem
war ich in die Zusammenarbeit mit der ghanaischen Sonderstaatsanwalt-
schaft für Wirtschaftskriminalität (Serios Fraud Office) involviert. Im Rah-
men dieser Zusammenarbeit haben wir untersucht, ob das ghanaische Recht
eine Gewinnabschöpfung bei Wirtschaftsstraftaten ermöglicht, wenn ja, wie
diese ausgestaltet ist und wie sie in der Praxis umgesetzt wird. Daneben war
ich in die tägliche Projektarbeit eingebunden.
Die Arbeit im Programm war sehr abwechslungsreich und spannend. Auch
wenn drei Monate sehr kurz sind, erhielt ich doch einen ganz guten Eindruck
über die Arbeit in einem Programm/Projekt der GTZ.
Zusätzlich zum Referendargehalt zahlte die GTZ eine Aufwandsentschädi-
gung von fünfhundert Euro im Monat und eine Reisekostenpauschale.
* Florian Lauscher, Assessor, ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter in
der Düsseldorfer Kanzlei Glade Michel Wirtz.
DAS LEBEN
Das Leben in Ghana unterscheidet sich sehr vom Leben in Deutschland. Ich
brauchte eine gewisse Zeit um die völlig neuen Eindrücke zu verarbeiten und
mich an die so andere Umgebung zu gewöhnen. Das Leben in Ghana spielt
sich überwiegend auf der Straße ab. Die vielen Menschen, die einem dort be-
gegnen sind sehr offen, nett und gastfreundlich. Geprägt ist das Leben der
Ghanaer vor allem durch das schöne Wetter, die Musik und die verschiedenen
Religionen. Die Betreuung durch die GTZ war sehr gut. So hatten Kollegen
sich um eine Unterkunft für mich gekümmert und mich nach meiner An-
kunft am Flughafen abgeholt. Bei der Unterkunft handelte es sich um ein mö-
bliertes Wohngemeinschaftshaus in Osu, einem der lebendigsten Viertel Ac-
cras. In diesem „Obruni-Compound“, wie es von den Einheimischen genannt
wurde, wohnten insgesamt bis zu 25 Europäer und Amerikaner. Die meisten
arbeiteten für Regierungs- oder Nicht-Regierungsorganisationen. Zwar sind
die Lebenshaltungskosten in Ghana günstiger als in Deutschland, aber nicht
wesentlich. Ghana hat einen hohen Freizeitwert. Es gibt traumhafte Strände
und beeindruckende Sehenswürdigkeiten, die einen Besuch wert sind. Dem-
entsprechend sind wir an den Wochenenden viel gereist, was auch problem-
los möglich ist. Dafür haben wir bevorzugt die sogenannten Tro-Tros benutzt.
Dabei handelt es sich um alte Kleinbusse in denen je nach Größe zwischen 15
und 40 Personen Platz finden. Wenn auch nicht ganz ungefährlich ist es doch
die günstigste Variante im Land zu reisen. Da auch die meisten Ghanaer die-
ses Fortbewegungsmittel nutzen, bietet es eine gute Gelegenheit mit ihnen in
Kontakt zu kommen. An zentralen Orten in Accra gibt es sogenannte Tro-Tro-
Stationen. Von hieraus brechen regelmäßig Kleinbusse ins ganze Land auf. In
Bezug auf die Kriminalitätsrate unterscheidet sich Accra nicht wesentlich von
A. EINLEITUNG
Praktikumsbericht: Großkanzlei Lovells
cand. iur Tobias Gutowski (Universität Bremen)
Im Rahmen meines juristischen Pflichtpraktikums verbrachte ich in der Zeit
von Februar bis April 2009 insgesamt 6 1⁄2 Wochen bei der internationalen
Rechtsanwaltssozietät Lovells in Hamburg. Im Vorfeld des universitären Schwer-
punktstudiums „Europäisches Wirtschaftsrecht“, wollte ich die Chance nutzen,
die tägliche Arbeit der Rechtsanwälte in einer Großkanzlei kennenzulernen.
B. DIE KANZLEI
Lovells gehört mit über 3000 Mitarbeitern an 27 Standorten rund um den
Globus zu den größten Rechtsanwaltskanzleien weltweit. Regelmäßige hohe
Platzierungen in den Rankings der Karrierezeitschrift AZUR/JUVE belegen,
dass Lovells auf den Gebieten des nationalen und internationalen Wirtschafts-
rechts mit zu den führenden Sozietäten zählt. In Deutschland ist die Kanzlei
mit über 300 Anwälten in Düsseldorf, Frankfurt am Main, Hamburg und
München vertreten. Die Beratungsschwerpunkte richten sich hierbei jeweils
nach dem lokalen Bedarf. An den einzelnen Standorten existieren sogenannte
„Praxis Groups“ für die verschiedenen Rechtsbereiche, z.B. im Arbeitsrecht,
Gesellschaftsrecht/M&A (Corporate), Immobilienrecht, Kartellrecht oder
auch Steuerrecht. Einen besonderen Schwerpunkt hat das Hamburger Büro
im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes gesetzt.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
C. DIE BEWERBUNG
Praxis
einer mitteleuropäischen Großstadt. Wie dort kann man sich in den meisten
Stadtvierteln frei bewegen. Die Stadt zeichnet sich durch ein ausgeprägtes, ab-
wechslungsreiches Nachtleben aus. Die Ghanaer halten sich für die Biertrin-
kernation schlechthin. Recht gibt ihnen die Vielfalt an ghanaischen Biersorten.
Allerdings ist das Leben nicht ganz unbeschwerlich. Die hohe Luftfeuchtigkeit,
die enorme Hitze und die Abgase können einem zu schaffen machen. Außer-
dem kann es zu Engpässen in der Strom- und Wasserversorgung kommen.
DIE VORBEREITUNG
Für einen Aufenthalt in Westafrika sollte man berücksichtigen, dass zahlrei-
che Impfungen empfohlen werden. Für Ghana ist eine Gelbfieberimpfung
zwingend erforderlich, ohne sie wird eine Einreise nicht gestattet. Da manche
Impfungen über einen längeren Zeitraum erfolgen, sollte man früh genug
damit beginnen. Außerdem sollte man eine Malariaprophylaxe in Betracht
ziehen, da Ghana Malariagebiet ist. Des Weiteren ist für die Einreise ein
Visum erforderlich, das bei der ghanaischen Botschaft zeitnah beantragt wer-
den muss.
DAS FAZIT
Es waren drei spannende, wunderbare Monate in einem friedlichen und poli-
tisch stabilen afrikanischen Land. Ich hatte Gelegenheit, einen mir bis dahin
völlig fremden Teil der Welt zu entdecken. In dieser Zeit habe ich viele nette
Menschen aus Ghana, Europa und Nordamerika kennengelernt. Außerdem
ermöglichte mir die Arbeit bei der GTZ, einen ersten kurzen, aber guten Ein-
blick in die staatliche Entwicklungszusammenarbeit zu erhalten.
Die Bewerbung für ein Praktikum ist an allen vier deutschen Standorten
ganzjährig möglich. Feste Bewerbungstermine oder –fristen gibt es nicht.
Aufgrund der Arbeitsplanung empfiehlt es sich , seine Bewerbung drei bis vier
Monate vor dem gewünschten Praktikumsbeginn per Post oder per E-Mail
einzureichen. Neben Anschreiben und Lebenslauf sollte sie alle relevanten
Zeugnisse beinhalten. Formelle Voraussetzungen sind, dass der oder die Be-
werbende mindestens das fünfte Fachsemester aufgenommen und die ent-
sprechenden Prüfungsleistungen erfolgreich absolviert hat. Dies ist von Be-
deutung, um in den Praxisgruppen sinnvoll mitarbeiten zu können und ernst-
haft in die Arbeit mit eingebunden zu werden. Das Praktikum sollte mindes-
tens sechs Wochen dauern.
Im Oktober 2008 hatte ich mich per E-Mail beworben und bekam innerhalb
von wenigen Tagen eine Nachricht vom zuständigen Anwalt für die Einstel-
lung von Referendaren, wissenschaftlichen Mitarbeitern und Praktikanten.
Das darauffolgende Bewerbungsgespräch war eine lockere Unterhaltung, wel-
che vorrangig dem Kennenlernen diente. Es ging nicht darum, in fachlicher
Hinsicht zu überzeugen. Am Ende wurde ich gefragt, in welchem Bereich ich
gerne eingesetzt werden würde und nannte mit Arbeitsrecht und Gesell-
179

180
Praxis
schaft srecht zwei für mich interessante Rechtsgebiete. Ein Praktikumsplatz
wurde nicht an Ort und Stelle zugesichert, aber nach ca. 1 1⁄2 Wochen bekam
ich das Praktikumsangebot für den Bereich Arbeitsrecht per E-Mail.
D. DAS PRAKTIKUM
Das Praktikum begann mit einer Einweisung in organisatorische Abläufe und
einer Führung durch die Räumlichkeiten, bei der ich von der zuständigen
Human Resources Managerin begleitet wurde. Sie übergab mir ein Handbuch
zum Umgang mit den kanzleiinternen PC-Anwendungen sowie meine
PC-Zugangsdaten. Nachdem ich mir einen ersten Überblick über die Kanzlei
verschaff en konnte, wurde ich zu meinem Arbeitsplatz geführt. An dem
Schild an der Tür des Büros, welches ich mir mit einer Referendarin teilte,
stand bereits mein Name.
Sodann lernte ich auch meinen Praktikumsbetreuer kennen, einen Senior As-
sociate (Angestellter Anwalt, der bereits einige Jahre in der Kanzlei arbeitet)
aus der Praxisgruppe Arbeitsrecht. Dieser teilte mir eine Aufgabe zu und so
war ich für die nächsten 1 1⁄2 Tage mit einer Rechercheaufgabe zum Tarif-
und Streikrecht beschäft igt. Die Frage betraf ein aktuelles Mandat und hatte
insofern Brisanz, als dass ein Streik im Betrieb des Mandanten kurz bevor
stand und alles getan werden sollte, um diesen abzuwenden. Bei der Bearbei-
tung bestand die Möglichkeit auf die umfangreiche Literatur in der Arbeits-
rechtsbibliothek zurückgreifen und – oft mals als ersten Einstieg – die Portale
Beck-online und Juris zu nutzen.
Weitere Fragestellungen stammten ebenfalls vornehmlich aus dem Bereich
des Arbeitsrechts. Ich konnte mich z.B. ausgiebig mit Problemen zur Kurzar-
beit und zum Kündigungsschutz beschäft igen. Schnittstellen ergaben sich
zum Sozialrecht und oft mals zum allgemeinen Zivilrecht (z.B. AGB-Kon-
trolle im Arbeitsvertrag). Eine umfangreichere Aufgabe betraf eine Recht-
sprechungsrecherche zum Th ema außerordentliche Kündigung aus „gering-
fügigen Gründen“. Im März war der Fall einer Kassiererin, die wegen Unter-
schlagung zweier Pfandbons entlassen worden war, in die Medien gelangt.
Meine Aufgabe bestand darin, sämtliche ähnlich gelagerte Fälle der letzten
Jahre systematisch aufzubereiten um so einen Mandantennewsletter, den
mein Praktikumsbetreuer zu dem Th ema verfassen wollte, vorzubereiten.
Neben arbeitsrechtlichen Fragestellungen befasste ich mich u.a. mit einem
englischsprachigen Energielieferungsvertrag und kontrollierte, ob in einem
neuen Gesellschaft svertrag eines Mandanten alle gewünschten Änderungen
vorgenommen worden waren. Meine Ergebnisse hielt ich dabei meistens in
Aktenvermerken fest, die ich gutachterlich aufb ereitete. In wenigen Fällen
präsentierte ich meine Ergebnisse mündlich oder verfasste direkt einen E-
Mail- Entwurf für den Mandanten, in dem diesem von ihm vorgelegte Rechts-
fragen beantwortet wurden. Zeitdruck kam nur selten auf. Vielmehr wurde
mir viel Zeit gegeben, mich in die oft mals für mich fremden Rechtsbereiche
hineinzulesen.
„Typische Praktikantentätigkeiten“ wie Kaff ekochen oder Kopieren wurden
nicht von mir gefordert. Vielmehr wurde ich als Praktikant ebenso wie die Re-
ferendare, die wissenschaft lichen Mitarbeiter und die anderen Nachwuchsju-
risten, zu jeder Zeit ernst genommen und als Mitglied des Teams angesehen.
Insofern fi el es mir nicht schwer, während der Arbeit mit einigen Anwälten
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
ins Gespräch zu kommen. Insbesondere fachliche Nachfragen waren fort-
während möglich. Dies sei vor dem Hintergrund des enormen Arbeitspen-
sums eines Anwalts in einer Großkanzlei wie Lovells besonders lobend her-
vorgehoben.
Meine Arbeitszeit war nicht von vornherein konkret festgelegt worden. Im
Bewerbungsgespräch hieß es, dass Praktikanten regelmäßig um ca. 9 Uhr an-
fangen und je nach Arbeitsaufk ommen bis ca. 18/19 Uhr blieben sollten. Je-
doch wurde in Fällen, in denen eine Aufgabe dringend erledigt werden sollte,
auch erwartet, dass man diese noch am selben Tag fertigstellte.
Abwechslungsreich und kurzweilig war die Praktikumszeit auch nicht zuletzt
wegen der besonderen Veranstaltungen, die die Kanzlei regelmäßig für Refe-
rendare, wissenschaft liche Mitarbeiter und Praktikanten anbietet. Alle zwei
Wochen fi ndet ein Workshop statt, bei dem ein Rechtsanwalt „seinen“ Rechts-
bereich präsentiert. Auf diese Weise erhielt ich u.a. Einblicke in das Marken-
und in das Medienrecht. Ebenfalls in zweiwöchigen Abständen bietet die
Kanzlei einen sogenannten „Referendars-Lunch“ an. Hierbei kommen alle
Referendare, Praktikanten und wissenschaft lichen Mitarbeiter zu einem von
der Kanzlei ausgerichteten Mittagessen in den Kanzleiräumen zusammen,
um sich gegenseitig näher kennenzulernen. Außerdem wurde einmal im Mo-
nat in einem Hamburger Restaurant der sogenannte „Lawyer’s Event“ veran-
staltet. Neben den Referendaren und Praktikanten waren beim „Lawyer‘s
Event“ auch viele Anwälte zugegen und es stellte sich jeweils eine Praxis-
gruppe mit ihrem Rechtsbereich vor.
E. FAZIT UND AUSBLICK
Insgesamt kann ich jedem Studenten im fortgeschrittenen Semester empfeh-
len, ein Praktikum in einer Großkanzlei wie Lovells zu absolvieren. Dies gilt
insbesondere deshalb, weil man die Gelegenheit erhält über den gesamten
Praktikumszeitraum selbstständig juristisch zu arbeiten und damit sinnvoll in
den Arbeitsalltag eingebunden zu werden. Nicht zuletzt ist diese Art von ju-
ristischer Arbeit auch ein „training on the job“. Als einziger Kritikpunkt
bleibt, dass sich die Praktikantentätigkeit auf die Arbeit im Büro beschränkte.
Die Teilnahme an Treff en mit Mandanten oder an Gerichtsterminen war
nicht vorgesehen.
Hinsichtlich der Möglichkeiten, als Nachwuchsjurist bei Lovells zu arbeiten,
sei noch erwähnt, dass überdurchschnittlich viele wissenschaft liche Mitarbei-
ter beschäft igt werden, die nach der ersten schrift lichen Examenspfl ichtfach-
prüfung die Zeit zur mündlichen Prüfung überbrücken wollen. Ebenso wer-
den neben dem Ableisten von Referendariatsstationen auch Nebentätigkeiten
für Referendare und promotionsbegleitende Mitarbeit angeboten.
A. EINLEITUNG
Wer schon immer mal einen Blick über den Tellerrand der nationalen Rechts-
ordnung werfen wollte, dem ist der Schwerpunktbereich „Internationales und
Europäisches Privatrecht und seine historischen Grundlagen“ des Fachbe-
reichs Rechtswissenschaft en der Universität Osnabrück wärmstens zu emp-
fehlen. In diesem Schwerpunkt bekommt man in zwei Semestern unter ande-
rem einen kleinen Einblick in andere (europäische) Rechtsordnungen, er-
fährt, wie man Sachverhalte mit internationalem Bezug zu beurteilen hat und
welchen Einfl uss das Europarecht auf das nationale Privatrecht ausübt.
B. VERANSTALTUNGEN
In den zwei Semestern der Schwerpunktbereichsausbildung werden verschie-
den Veranstaltungen mit Bezügen zum Internationalen Privatrecht (IPR), Eu-
ropäischen Privatrecht (EPR), sowie zur Europäischen Rechtsgeschichte an-
geboten. Feste Veranstaltungen sind dabei die drei Wahlpfl ichtfächer, in de-
nen ein Überblick über die allgemeinen Regeln des IPR geboten, sich mit den
Grundprinzipien des Vertragsrechts unter Berücksichtigung verschiedener
Rechtsordnungen auseinander gesetzt und die Rezeption des römischen
Rechts in Europa betrachtet wird.
Zusätzlich zu den Wahlpfl ichtfächern werden verschiedene Wahlfächer ange-
boten, von denen mindestens zwei zum Gegenstand der mündlichen Prüfung
gemacht werden müssen. Diese Wahlfächer können sich mit der Rechtsver-
gleichung, dem Internationalen Schiedsverfahrens- und Zivilprozessrecht,
dem UN-Kaufrecht sowie europäischen Bezügen des BGB beschäft igen, oder
den Stoff der Wahlpfl ichtfächer ergänzen und vertiefen.
Soweit dies möglich ist, werden manche Veranstaltungen auch von ausländi-
schen Gastdozenten im Rahmen von Blockseminaren gehalten.
Des Weiteren muss im Rahmen eines Seminares eine häusliche Th emenarbeit
(Seminararbeit) erstellt und präsentiert werden. In den Semestern werden
meistens 2 – 3 rechtsvergleichende und ein rechtsgeschichtliches Seminar an-
geboten.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Praxis
Schwerpunktbereich Internationales und Europäisches Privatrecht
und seine historischen Grundlagen
stud. iur. Anne-Kathrin Barutta (Universität Osnabrück)
In den Lehrveranstaltungen wird sich zum Teil mit englischsprachigen oder
anderen fremdsprachigen Texten beschäft igt. Zudem kann es im Rahmen der
Seminar- und hinterher der Studienarbeit erforderlich sein, dass man sich mit
einer ausländischen Rechtsordnung und daher mit fremdsprachiger Literatur
beschäft igen und auseinandersetzen muss. Daher ist es durchaus hilfreich,
wenn man ein gewisses Interesse an Fremdsprachen und ein solides Maß an
Fremdsprachenkenntnissen mitbringt. Dabei ist es jedoch schon ausreichend,
wenn man die englische Sprache einigermaßen sicher beherrscht.
C. PRÜFUNG
Die Schwerpunktsprüfung unterteilt sich in eine Studienarbeit und in eine
mündliche Prüfung.
Bei der Studienarbeit handelt es sich ebenfalls um eine häusliche Th emenar-
beit, zu deren Anfertigung der Studierende vier Wochen Zeit hat und die an-
schließend im Rahmen eines Seminars präsentiert werden muss.
Die mündliche Prüfung besteht wiederum aus zwei Prüfungsgesprächen, wo-
bei die Wahlpfl ichtkurse Gegenstand des ersten Prüfungsgesprächs, und zwei
von dem Studierenden ausgewählte Wahlkurse Gegenstand des zweiten Prü-
fungsgesprächs sind. In den Prüfungsgesprächen wird zudem auch Bezug zu
den Pfl ichtfächern genommen.
Eine Besonderheit dieses Schwerpunktes besteht darin, dass er noch einmal in
zwei Teilschwerpunkte untergliedert ist. Der Studierende hat somit die Mög-
lichkeit entweder einen Schwerpunkt auf die Europäische Rechtsgeschichte
oder das IPR, EPR und Gemeinschaft sprivatrecht zu legen, was insbesondere
Auswirkungen auf das Th ema der Studienarbeit hat.
E. SCHLUSS
Wer also Interesse an Fremdsprachen hat und schon immer mal gucken wollte,
wie sich gewisse rechtliche Aspekte in anderen Rechtsordnungen darstellen,
für den ist dieser Schwerpunkt genau richtig.
Die Gruppe der Teilnehmer ist sehr überschaubar, was zu einer angenehmen
Lern- und Arbeitsatmosphäre führt.
Hinzu kommt, dass dem Studierenden in der Bibliothek des „European
Legal Studies Institute“ (ELSI), die derzeit 55.000 Bände zum Internationalen
und Europäischen Privatrecht sowie zum Gemeinschaft sprivatrecht umfasst,
ein sehr umfangreiches Angebot ausländischer Literatur zur Verfügung steht,
was sich insbesondere für das Anfertigen der Seminar- und Studienarbeit
auszahlt.
Die Dozenten, zu denen u.a. die Professoren Christian von Bar, Martin
Schmidt-Kessel und Hans Schulte-Nölke gehören, sind zudem ausgewiesene
Experten auf dem Gebiet des Internationalen sowie Europäischen Privat-
rechts und des Gemeinschaft sprivatrechts.
Wir suchen Studierende, wissenschaftliche MitarbeiterInnen, die Lust
haben, an der Gestaltung unserer Publikationen mitzuwirken. Der
Aufgabenbereich umfasst u.a die Einwerbung von Beiträgen und das
Entwickeln eigener Ideen für Titelthemen oder sonstige Beiträge.
Ab sofort suchen wir für das Ressort „Praxis“
1 Redakteur (m/w)
Berwerbungen bitte per E-Mail an bewerbung@iurratio.de
181

Studentisches
Der Studiengang „LL.M. in Unternehmensrestrukturierung“
an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg
Philipp Schlenkhoff / Claus-Peter Knöller (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg)
Seit dem Wintersemester 2008/09 bietet die Juristische Fakultät der Universi-
tät Heidelberg den Studiengang „Legum Magister in Unternehmensrestruk-
turierung (LL.M. corp. restruc.)“ für maximal 30 Studierende an. Es sollen
Fachleute für die Unternehmensrestrukturierung, eine der schwierigsten Ma-
nagement- und Beratungsaufgaben im Spannungsfeld von Rechts- und Wirt-
schaft swissenschaft en, ausgebildet werden.
Zu einer Unternehmensrestrukturierung zählen alle Maßnahmen, die geeig-
net und notwendig sind, um ein Unternehmen in der Krise wieder auf den Er-
folgsweg zu führen. Der Studiengang ist in sechs aufeinander aufb auende Mo-
dule unterteilt, die entweder in einem oder berufsbegleitend in zwei Jahren
absolviert werden können. Die ersten drei Module sind themen-, die letzten
drei vertiefungs- bzw. prüfungsbezogen.
Das erste Modul „Restrukturierungs-, Sanierungs- und Insolvenzrecht“ be-
fasst sich mit den grundsätzlichen rechtlichen Fragen einer Unternehmensre-
strukturierung. Daneben wird, da auch Wirtschaft swissenschaft ler zum Stu-
dium zugelassen sind, ein Tutorium zur Einführung in das Wirtschaft srecht
angeboten. Das Modul umfasst folgende Lehrveranstaltungen: Einführung in
das deutsche, europäische & internationale Insolvenzrecht, M&A in Krise, In-
solvenz & Sanierung und Liquidation bzw. Teilabwicklung/-stilllegung von
Geschäft sbetrieben. Diese sollen bei den Studierenden Verständnis für die
wichtigsten Insolvenzursachen und die grundlegenden rechtlichen und be-
triebswirtschaft lichen Methoden und Instrumente zur strategischen Früher-
kennung von Unternehmenskrisen wecken und ihnen die Grundlagen für die
Erstellung von Konzeptionen zur Restrukturierung und Sanierung vermit-
teln.
Die Studierenden sollen darüber hinaus mit dem deutschen, europäischen
und internationalen Insolvenzrecht vertraut gemacht werden, um die Insol-
venz als eine mögliche Option der Sanierung einsetzen zu können. Dabei geht
es um die Chancen und Risiken in der Insolvenz, die Regeln des Insolvenz-
rechts zur Erleichterung der Restrukturierung und Sanierung, den Ablauf des
Insolvenzverfahrens, den Insolvenzplan sowie die übertragende Sanierung
bzw. die Reorganisation mittels Insolvenzplans. Ferner wird vermittelt, wie
die Liquidation bzw. die Teilabwicklung/-stilllegung von Geschäft sbetrieben
oder Geschäft szweigen die Restrukturierungs- und Sanierungs-
ziele ergänzen können.
Die Dozenten verstehen es, den Stoff didaktisch verständlich
aufzubereiten und die Vorlesungen schnell auf ein Niveau zu he-
ben, das sich mit dem aktuellen wissenschaft lichen und prakti-
schen Stand der Diskussion deckt. So werden die Grundlagen
für die Rahmenbedingungen einer Restrukturierung gelegt, die
in späteren Lehrveranstaltungen vertiefend und im praktischen
Zusammenhang behandelt werden.
Das zweite Modul „Wirtschaft srecht“ mit Veranstaltungen zum
Bilanz-, Handels-, Gesellschaft s-, Unternehmens-, Insolvenz-
straf-, Bank-, Finanzdienstleistungs- und Steuerrecht sowie zu
Rechtsfragen und Praxis der Personalrestrukturierung trägt der
Tatsache Rechnung, dass eine Restrukturierung nahezu alle
möglichen juristischen Problemfelder in einem Unternehmen
berührt, und baut damit auf den zuvor gelegten Grundlagen auf.
Den Studierenden werden die rechtlichen Grundlagen für das
Erkennen von Überschuldungsrisiken sowie der Restrukturie-
rungs- und Sanierungsbedarf vermittelt und die einschlägigen
rechtlichen Instrumentarien für die Konzeption, Planung und
Umsetzung von Restrukturierungs- und Sanierungsmaßnah-
men an die Hand gegeben. Die Veranstaltungen umfassen daher
die Maßnahmen der strukturellen Sanierung (insbesondere
Fortführungsgesellschaft , krisenbedingte Betriebsaufspaltung,
Eigentümerwechsel als strukturelle Sanierungsoption, Verände-
rung der Organisationsstruktur, Beschäft igungs- und Qualifi -
zierungsgesellschaft en, Management Buy-outs, Going Private in der Krise).
Dabei spielen steuerrechtliche Konsequenzen, die bank- und fi nanzdienstleis-
tungsrechtlichen Rahmenbedingungen und die Fragen der Personalrestruk-
turierung mit individual- und kollektivrechtlichen Aspekten eine wichtige
Rolle. Auch Haft ungsrisiken für das Management in der Unternehmenskrise
(Geschäft sführer- bzw. Vorstandspfl ichten, zivilrechtliche Haft ung, straf-
rechtliche Verantwortlichkeit) und deutsche sowie internationale Rechnungs-
legungsgrundsätze, samt der Rolle des Abschlussprüfers in der Krise, werden
mit einbezogen.
Die Spannung der Vorlesungen profi tiert dabei von der Tatsache, dass die Stu-
dierenden den aktuellen Entscheidungsträgern aus der Rechts- und Wirt-
schaft spraxis in einer kleinen Gruppe gegenübersitzen. Dass diese die Studie-
renden am Ende einer Lehrveranstaltung meist dazu auff ordern, sie bei Pro-
blemen und Fragestellungen später im Beruf oder auch bei dem Berufsein-
stieg zu kontaktieren, ist nicht selbstverständlich und liegt vielleicht auch an
der entspannten und kollegialen Atmosphäre des Studiengangs.
Das dritte Modul „Krisenmanagement und Kommunikation“ umfasst die
Veranstaltungen Grundlagen der Finanzierung, Rechnungswesen, Control-
ling, Finanzplanung, Krisen- und Sanierungsmanagement und Krisen- und
Turnaround-Kommunikation. Dieses bildet den eher betriebswirtschaft lichen
Teil des Curriculums. Dabei geht es zunächst um Maßnahmen zur fi nanzwirt-
schaft lichen Sanierung unter Einsatz moderner Instrumente, wie etwa den
Spielarten des Mezzanine-Kapitals oder dem Zugriff auf öff entliche Bürg-
schaft en. Dann werden die zu ergreifenden strategischen, strukturellen und
operativen Maßnahmen auf der leistungswirtschaft lichen Seite der Sanierung
intensiv durchgearbeitet. Denn durch reine Kostensenkungen kann meist
kein nachhaltiger Turnaround erreicht werden. Vielmehr sollte vor dem Hin-
tergrund einer langfristigen Strategie geplant werden, um zukünft ige Er-
folgspotentiale zu heben, getreu dem Motto: „In der Krise liegt auch eine
Chance“. Der Strategie folgt die strukturelle Umsetzung, die z.B. eine Stand-
ortoptimierung und Kapazitätsanpassung bedeuten kann. Dies wird von auch
kurzfristig wirksamen operativen Maßnahmen begleitet, wie dem Working
Capital Management mit bspw. Forderungseinzug oder Vorratsreduzierung.
Bei der Planung und Umsetzung der genannten Maßnahmen ist nicht nur ein
effi zientes Planungs- und Controlling Tool anzuwenden, sondern es ist auch
immer der rechtliche Regelungsrahmen zu beachten. Den Studierenden soll
weiter aufgezeigt werden, wie das Management dem großen internen und ex-
ternen Kommunikationsbedarf in der Krise gerecht werden kann. Der Praxis-
bezug wird immer wieder durch Fallbeispiele sichergestellt, die häufi g in kur-
zen Gruppenarbeiten gelöst werden.
Die in dem Studiengang vermittelten betriebswirtschaft lichen Inhalte dürft en
für die meisten juristisch vorgebildeten Studierenden neu sein; die Notwen-
digkeit der Beherrschung dieser Inhalte steht aber außer Frage. Denn auch
wer sich auf eine juristische Sanierungs- bzw. Restrukturierungsberatung be-
schränkt, muss sich der Interpendenzen mit dem wirtschaft lichen Umfeld zu-
mindest bewusst sein. Dem wird praxisorientiert und (auch für Juristen) ver-
ständlich Rechnung getragen.
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Die sich anschließenden Module vier und fünf bestehen aus einem interdis-
ziplinären Planspiel, in dem das bisher Erlernte praxisnah umgesetzt werden
soll, und der Magissterarbeit. Der Studiengang wird mit dem sechsten
Modul, einer mündlichen Abschlussprüfung, beendet.
Den Absolventen steht ein großer, gerade in der Krise sprunghaft wachsender
Bedarf an qualifi zierten Nachwuchskräft en gegenüber (z.B. in Anwaltssozie-
täten, Insolvenzverwalterkanzleien, Unternehmensberatungs-, Wirtschaft s-
prüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft en, in der öff entlichen Verwaltung
sowie den Workout-Abteilungen von Finanzinstituten). Aber auch nach einem
Abfl auen der aktuellen Wirtschaft skrise werden Managementfehler, die ca.
80 % aller Unternehmenskrisen verursachen, für stete Nachfrage sorgen.
Schon bevor ich auf den Studiengang LL.M. corp. restruc. aufmerksam wurde,
galt mein Interesse der Unternehmensrestrukturierung. Die Wahl dieses Stu-
dienganges zur Vertiefung stellt sich daher für mich als ideal heraus. Gleiches
gilt meiner Ansicht nach auch für Interessenten mit juristischem Hinter-
grund, die häufi g den Erwerb eines LL.M. im Ausland einer postgradualen
Ausbildung in Deutschland vorziehen. Hat man für sich noch keine spezifi -
sche berufl iche Zielsetzung und wenig Auslandserfahrung, mag diese Einstel-
lung richtig sein. Wenn man aber diese konkrete Karriereperspektive für sich
entdeckt hat, gibt es meiner Ansicht nach keine bessere Vorbereitung dafür
als die Teilnahme an dem Heidelberger Studiengang „LL.M. corp. restruc.“.
Ich bin davon überzeugt, durch diesen Studiengang die bestmögliche Ausbil-
dung für alle Bereiche des Wirtschaft s- und Beraterlebens zu erhalten. Denn
wer hier eines der schwierigsten Problemfelder im Griff hat, beherrscht
„einfachere“ Aufgaben erst recht.
Studentisches
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haben, an der Gestaltung unserer Publikationen mitzuwirken. Der
Aufgabenbereich umfasst u.a die Einwerbung von Beiträgen und das
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183

184
Studentisches
Schwerpunktbereich Arbeits- und Sozialrecht im internationalen und
supranationalen Kontext
cand.iur. Daniel Kiesow (Universität Bremen)
I. EINLEITUNG
Die Entscheidung für einen der Schwerpunktbereiche fällt mitunter gar nicht
leicht. Ich wählte „Arbeits- und Sozialrecht im internationalen und suprana-
tionalen Kontext“ an der Universität Bremen. Ausschlaggebend war für mich
dabei ein, während der beiden Praktika entwickeltes, Interesse für das Ar-
beitsrecht, die beiden sehr politisch geprägten Rechtsgebiete, als faire Prüfer
empfundene Dozenten und auch die Relevanz des Arbeitsrechts für den staat-
lichen Teil des Examens.
Auch rückblickend bin ich damit zufrieden und werde daher versuchen im
Folgenden einen kurzen Einblick in diesen Schwerpunktbereich zu geben.
II. VERANSTALTUNGEN
Während der zwei Semester finden insgesamt acht Vorlesungen á 2 SWS statt.
Zeitlich werden das Arbeits- und das Sozialrecht dabei etwa zu gleichen Tei-
len berücksichtigt.
Im ersten Semester wird hauptsächlich Arbeitsrechtliches vertieft. „Das ar-
beitsgerichtliche Verfahren“ bei Tilo Winter, einem Fachanwalt für Arbeits-
recht vermittelt u.A. Kenntnisse im ArbGG, etwas Prozesstaktik und typische
praxisrelevante Fallkonstellationen. „Vertiefung des kollektiven Arbeitsrechts“
bei Dr. Katja Nebe, ist eine fallbezogene Veranstaltung, die die zentralen In-
strumente des kollektiven Arbeitsrechts wie etwa das Betriebsverfassungs-
recht und das Arbeitskampfrecht anhand von Gerichtsentscheidungen be-
handelt. In „Strukturen des Sozialrechts“ bei Prof. Dr. Ursula Rust wird ein
erster Überblick über die Sozialgesetzbücher, insbesondere das Sozialversi-
cherungsrecht, geschaffen. Darüber hinaus werden in „Grundlagen des Euro-
päischen Arbeits- und Sozialrechts“ die Bezüge der beiden Rechtsgebiete zur
europäischen Ebene hergestellt.
Für das zweite Semester liegt der Schwerpunkt dann auf dem Sozialrecht.
„Steuerfinanzierte Grundsicherung“ bei Prof. Dr. Klaus Sieveking befasst sich
mit dem SGB II, dem SGB XII und den zahlreichen problematischen Konstel-
lationen der noch im entstehen befindlichen Rechtssprechung zu „Hartz IV“.
„Forensische Praxis des Sozialrechts“ bei Renate Holst, der Direktorin des Bre-
mer Sozialgerichts, behandelt das Sozialgerichtsgesetz und es werden typi-
sche sozialrechtliche Fragestellungen anhand aktueller Entscheidungen des
BSG besprochen. In „Arbeitsrechtliche Bezüge des Sozialrechts“ werden die
zahlreichen Schnittstellen der Gebiete betrachtet und das im ersten Semester
behandelte Sozialversicherungsrecht vertieft. „Kollisionsrecht und Europäi-
sches Arbeitsrecht“ vertieft die europäische Dimension des Arbeitsrechts,
insbesondere wird auf arbeitsrechtlich relevante Richtlinien und richtungwei-
sende Entscheidungen des EuGH eingegangen.
Durch die geringe Anzahl an Teilnehmern (ca.16 im SoSe 08 und WS 08/09)
gestalteten sich die Vorlesungen allesamt sehr flexibel und es gab genügend
Zeit für genauere Nachfragen und Diskussionen, auch Gruppenarbeiten und
Referate der Studierenden zu einzelnen Themenkomplexen wurden einge-
baut.
Der Bezug zur Praxis erfolgte durch die prozessrechtlichen Veranstaltungen,
die wie beschrieben von Praktikern gehalten wurden und Gerichtsbesuche
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
beim LAG Bremen und BSG in Kassel (Fahrtkosten wurden von der Uni
übernommen). Dass viele der Studierenden, parallel zum Besuch der Veran-
staltungen, schon in der Vorbereitung auf den staatlichen Teil des ersten Exa-
mens stecken, wurde von den Dozenten berücksichtigt und so wurde vieles in
den Veranstaltungen selbst erarbeitet.
III. PRÜFUNGEN
Um zur Schwerpunktbereichsprüfung zugelassen zu werden verlangt die Prü-
fungsordnung zunächst die Anfertigung und das Bestehen einer Prüfungs-
vorleistung, diese kann in Form einer vierwöchigen Themenhausarbeit (Um-
fang ca. 25-30 Seiten) erbracht werden. Themen hierfür werden sowohl nach
dem ersten, als auch nach dem zweiten Semester ausgegeben. Zudem ist es
möglich eine Seminararbeit, in Verbindung mit einem kurzen Referat über
das auszuarbeitende Thema, als Prüfungsvorleistung anerkennen zu lassen.
Diejenigen, die sowieso gerne eine Seminararbeit schreiben möchten können
dieses also gut mit der Pflichtaufgabe der Prüfungsvorleistung verbinden.
Die eigentliche Schwerpunktbereichsprüfung besteht, wie in allen Schwer-
punktbereichen der Universität Bremen, aus einer vierwöchigen Themen-
hausarbeit (Umfang ca. 50-60 Seiten) an deren Bestehen sich eine mündliche
Prüfung anschließt. Die Themen für die Hausarbeiten werden aus einem Topf
gelost, in dem sich Themen aus dem gesamten Spektrum des Schwerpunktbe-
reichs befinden. Gleiches gilt auch für die mündliche Prüfung, wobei sich die
Themen eingrenzen lassen, sobald die Prüfer für den konkreten Termin be-
kannt sind.
Hervorzuheben ist, dass mehrere Veranstaltungen stattfanden, in denen die
Prüfungsanforderungen genau besprochen wurden, unter anderem gab ein
erfolgreicher Kandidat aus dem vergangenen Durchgang Tipps und Hinweise
zu seiner Arbeitsweise. Durch die Prüfungsvorleistung musste auch schon
einmal mit einer, ansonsten eher ungewohnten, Themenhausarbeit umgegan-
gen werden und auch die Simulation einer mündlichen Prüfung wurde von
Prof. Dr. Ursula Rust und Renate Holst durchgeführt. Was ich als sehr positiv
empfand.
IV. SCHLUSS
Abschließend kann ich diesen Schwerpunkt wirklich empfehlen. Die Kombi-
nation der beiden Gebiete schult den Sinn für Zusammenhänge im Rechtssys-
tem. Inhaltlich kann die Vertiefung der arbeitsrechtlichen Kenntnisse in Hin-
blick auf das Examen, insbesondere die Zivilrecht III Klausur sinnvoll sein,
aber auch als Einblick für die spätere Berufswahl dienen. Auch die Kenntnis
von sozialrechtlichen Regelungen ist in vielen Lebenslagen nützlich. Über das
Fachliche hinaus sorgte die Zusammensetzung der Studierenden (mehrheit-
lich Staatsexamen, aber auch LL.M. und Nebenfach waren vertreten) und die
individuelle Betreuung für eine angenehme Atmosphäre.
Zwingende Voraussetzungen für den Besuch des Schwerpunktes gibt es
kaum, der vorherige Besuch der Grundlagenvorlesung zum Arbeitsrecht ist
natürlich empfehlenswert. Ebenso sind wie überall Interesse und Engagement,
gern gesehen, insbesondere weil sich in einer kleinen Gruppe niemand
verstecken kann.
A. EINLEITUNG
Die Universität Münster bietet im Bereich der Schwerpunktbereichprüfung
acht verschiedene Schwerpunkte an. Der Schwerpunkt Rechtsgestaltung und
Streitbeilegung im Zivilrecht zeichnet sich hierunter als einer der praxisnahs-
ten Schwerpunkte aus. Soweit dies einen Studenten, der sich nach den ersten
Semestern mit der strukturierten und schematischen Vorgehensweise der
Rechtswissenschaften angefreundet hat, vielleicht abschrecken könnte, so
bietet es doch auch gerade die Möglichkeit Jura schon zu einem frühen Zeit-
punkt im Studium unter praktischen Gesichtspunkten zu entdecken.
B. VERANSTALTUNGEN
Die beschriebene Praxisnähe zeigt sich vor allem im Bereich der Veranstal-
tungen. Nach der Schwerpunktordnung wird zwischen Pflicht- und Wahl-
pflichtveranstaltungen unterschieden. Die drei Pflichtveranstaltungen wer-
den zurzeit ausschließlich von Praktikern gehalten. Dabei bringen zum
Beispiel Herr Peitscher (Hauptgeschäftsführer der Rechtsanwaltskammer
Hamm) und Herr Sandkühler (Geschäftsführer der Westfälischen Notarkam-
mer) den Studenten mit ihrem Erfahrungsschatz das Berufsrecht des Anwalts
näher. Ein Einblick in die Verhandlungsstrategien und die forensische Taktik
gibt Prof. Dr. Speckmann. Die Veranstaltung Rechtsgestaltung profitiert hin-
gegen außerordentlich vom Wissen der vortragenden Rechtsanwälte Dr.
Aderhold und Dr. Lenkaitis, die die Veranstaltung mit Anekdoten und span-
nenden Fälle aus dem eigenen Berufsleben bereichern und auflockern.
Gerade hierdurch entsteht eine interessante Symbiose aus dem Lernen des
Stoffes unter gleichzeitiger Augenmerksetzung auf die praktische Relevanz.
Die sonst im Laufe des Studiums teilweise aufgekommene Frage der Sinnhaf-
tigkeit des Gelernten stellt sich daher im Schwerpunkt Rechtsgestaltung und
Streitbeilegung nicht. Durch das im Rahmen der Veranstaltung erworbene
Wissen beginnt eine Hinterfragung auch der Begebenheiten im alltäglichen
Leben. Bei dem sonst einfach unbewusst getätigten Kauf eines Brötchens,
wird der Blick nun auf das standardisierte Inventar gelenkt und es kommt die
Frage auf, wie wohl hier der Franchisevertrag gestaltet ist. Bei dem sonst nur
überflogenem Zeitungsartikel über eine Firmenübernahme, blitzen nun so-
fort die Begriffe share- und asset deal auf. Im Verlauf des Schwerpunktes wer-
den so vorher kaum beachtete Formularbücher auf einmal zum besten Freund
des Studenten.
Auch die Wahlpflichtfächer bestechen durch ihre Praxisnähe. Zum Einen
werden diese auch von Praktikern gehalten. Zum Anderen bietet aber auch
die Fächerauswahl vom Arzthaftungsrecht bis hin zum Versicherungsver-
tragsrecht den Studenten die Möglichkeit über die normalen im Studienver-
lauf vorgesehenen Fächer hinauszuschauen und hierbei eigene Interessen zu
entdecken.
C. PRÜFUNGEN
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Studentisches
Schwerpunktbereich Rechtsgestaltung und Streitbeilegung
im Zivilrecht
cand. iur. Jana Pannemann (Westfälische Wilhelms-Universität Münster)
Für den erfolgreichen Abschluss der Schwerpunktsbereichsprüfung müssen
30 Credits gesammelt werden, was einem Umfang von 17 Semesterwochen-
stunden entspricht. 18 Credits müssen dabei durch Klausuren in Pflicht- und
Wahlpflichtveranstaltungen erreicht werden und 3 Credits werden für das
erfolgreiche Bestehen einer zum Schwerpunktbereich gehörenden Klausur in
einem Grundlagenfach angerechnet. Die dann noch fehlenden 9 Credits sind
durch eine Seminararbeit zu erlangen. Diese kann im Bereich der Thematik
des Grundlagenfaches oder der Pflicht- und Wahlpflichtveranstaltungen ge-
schrieben werden. Der Umfang der dabei vorgesehenen Seitenanzahl, sowie
die Schreibzeit variieren dabei zwischen den einzelnen Seminaren. Mit in die
Bewertung der Seminararbeit fließt auch ein mündlicher Vortrag ein, bei dem
der Vortragende sein Thema den anderen Seminarteilnehmern präsentiert
und in einer anschließenden Diskussion die einzelnen Thesen näher erläutert
werden.
D. ZUSATZAUSBILDUNG ANWALTSRECHT
Eine Besonderheit des Schwerpunktbereiches Rechtsgestaltung und Streitbei-
legung ist die Möglichkeit des Erwerbs eines Zertifikates im Bereich des An-
waltsrechts. Die Teilnahme an dieser Zusatzausbildung kann auch unabhän-
gig von der Belegung des Schwerpunktes Rechtsgestaltung und Streitbeile-
gung erfolgen, jedoch bietet die gleichzeitige Ablegung große Vorteile. Die
Zusatzausbildung setzt sich zusammen aus dem Besuch der Veranstaltungen
und dem Schreiben einer Abschlussklausur. Umfasst werden dabei die Veran-
staltungen Rechtsgestaltung I und II, Berufsrecht I und II, sowie Verhand-
lungsstrategien und forensische Taktiken I und II. Zeitlich erstreckt sich die
Zertifikatsablegung über zwei Semester. Vorteilhaft bei der gleichzeitigen Ab-
legung mit dem Schwerpunkt ist, dass je nach Wahl eine der beiden Vorlesun-
gen (I oder II) grundsätzlicher Pflichtfachstoff ist. Weiterhin kann die jeweils
andere Klausur als Wahlpflichtfach gewählt werden, sodass es zu einer gleich-
zeitigen Wertung für den Schwerpunkt und die Zusatzausbildung kommt
und keine zusätzlichen Belastungen entstehen.
E. SCHLUSS
Insgesamt stellt sich der Schwerpunktbereich Rechtsgestaltung und Streitbei-
legung im Zivilrecht als eine wirklich lohnenswerte Schwerpunktwahl dar.
Einschränkend muss allerdings angeführt werden, dass es im Hinblick auf die
Examensrelevanz des Stoffes an der Universität Münster andere Schwer-
punkte (z.B. Staat und Verwaltung) gibt, bei denen im Rahmen der Schwer-
punktvorlesungen das Wissen aus der Zwischenprüfung weiter vertieft wird
und sich dies vorteilhaft in der Examensvorbereitung auswirkt. Jedoch sollte
dringend davon abgeraten werden, diesen Aspekt als einziges Kriterium für
die Schwerpunktwahl zu nehmen. Die Entscheidung sollte immer nach dem
Schwerpunkt des eigenen Interessenfeldes gefällt werden. Gerade für den
Schwerpunkt Rechtsgestaltung und Streitbeilegung im Zivilrecht spricht da-
bei neben dem zusätzlichen Highlight der Zertifikatserwerbung die außeror-
dentliche Praxisnähe, die jedem Studenten individuelle Möglichkeiten bietet
viele neue Sichtweisen und Einblicke zu gewinnen.
185

186
Studentisches
Deutsch- französisches Recht
stud.iur. Christina Gehrig (Universität Erlangen-Nürnberg)
Seit dem Wintersemester 2007/2008 haben jedes Jahr ca. 20 Jurastudenten an
der Universität Erlangen-Nürnberg die Möglichkeit nach dem 4. Semester
eineinhalb Jahre in Rennes Rechtswissenschaft en zu studieren und dort den
„Master 1“ und „Master 2“ zu absolvieren.
Außerdem schreiben sie in Frankreich die Seminararbeit in deutsch-französi-
schem Recht, deren Leistung gänzlich in Deutschland anerkannt wird. Nach
dem 3-semestrigen Aufenthalt in Rennes kommen die deutschen Studieren-
den wieder zurück nach Erlangen und schließen ihr Studium mit dem Staats-
examen ab. Im Anschluss an den Aufenthalt der deutschen Studenten in Ren-
nes, studiert der französische Jahrgang drei Semester in Erlangen und absol-
viert dort einen deutschen Master in Rechtswissenschaft en.
Als Vorbereitung für das Studium in Frankreich, werden an der Universität
Erlangen Sprachkurse, „francais juridique 1, 2 und 3“ angeboten, die einem
einen Einblick in das französische Recht geben sollen. Außerdem kommt je-
weils am Ende des Semesters ein französischer Professor an die Universität
Erlangen, der im Rahmen von Blockveranstaltungen das öff entliche Recht
und Zivilrecht in Frankreich vermittelt.
Die Bewerbungen für diesen deutsch-französisch integrierten Studiengang
müssen einen „lettre de motivation“ enthalten. Natürlich erhöhen längere
Aufenthalte in Frankreich z.B. als Au-Pair oder Austauschschüler die Chance
ausgewählt zu werden. Französisch Leistungskurs wird zwingend vorausge-
setzt. Aber die französischen und deutschen Professoren, die die Auswahl
treff en, wollen auch Begeisterung für das Land, seine Kultur und Menschen in
der Bewerbung spüren.
Anhand dieser Motivationsschreiben wird dann eine Vorauswahl getroff en,
die besten Bewerber werden zu einem Auswahlgespräch eingeladen. Im Rah-
men dieses Gesprächs, das sowohl deutsche als auch französische Dozenten
und Professoren führen, wird besonders großen Wert auf die sprachlichen Fä-
higkeiten gelegt.
Als ich im zweiten Semester hörte, dass ab dem Wintersemester 07/08 ein
deutsch- französisch integrierter Studiengang an der Universität Erlangen-
Nürnberg angeboten wird, machte ich mich gleich am nächsten Tag an die
Iurratio
Ausgabe 3 + 4 / 2009
Arbeit um die Bewerbungsunterlagen fertig zu stellen. Ich wollte schon immer
Sprachen in meinem Studium integrieren und eineinhalb Jahre in Frankreich
hörten sich sehr verlockend an. Wie funktioniert das Rechtssystem in Frank-
reich, welche Unterschiede gibt es zu dem in Deutschland? Fragen auf die ich
eine Antwort haben wollte. Innerhalb dieses Programms würde ich die Mög-
lichkeit haben, es herauszufi nden. Glücklicherweise sind auch Quereinstiege
möglich. Jedoch konnte ich außer dem Leistungskurs Französisch keine be-
sonderen Qualifi kationen wie längere Auslandsaufenthalte in Frankreich
oder beste Abiturnoten in Französisch vorweisen. In meinem „lettre de moti-
vation“ schrieb ich viel über meine Begeisterung für Frankreich, die zahlrei-
chen, schönen Urlaube und den Sprachkurs, den ich dort im Rahmen eines
Sprachenprogramms absolvierte. Ein Auswahlgespräch gab es in meinem
Jahrgang noch nicht. Außer mir schafft en es ca. 15 weitere Bewerber sich für
das Programm zu qualifi zieren. Im ersten Semester nahmen wir an dem Kurs
„écouter et entendre“ teil, der unsere Sprechfertigkeiten und das Hörverständ-
nis schulen sollte. Die folgenden Semester belegten wir die Kurse „francais ju-
ridique 1, 2 und 3“. Aber der Spaß kam auch nicht zu kurz: französische Filme,
die in Erlangen vom deutsch-französischen Institut, gezeigt werden, schauten
wir uns bei gemütlichem Zusammensein immer wieder an. Auch Diskussi-
onsabende über deutsch-französische Beziehungen wurden besucht.
Im Sommer 2008, ein Jahr vor unserem großen Aufb ruch nach Frankreich,
reisten wir dann alle mit dem Bus nach Rennes um unsere zukünft ige Heimat
kennen zu lernen. Dort durft en wir Wohnheimszimmer der Universität be-
wohnen. In den darauf folgenden
Tagen lernten wir unsere „Aus-
tauschstudenten“ in Rennes kennen
und nahmen die Stadt unter die
Lupe. Außerdem hörten wir uns
Vorlesungen an. Uns wurde klar,
dass diese sehr anders waren als in
Deutschland. Alle Studenten mach-
ten während der Vorlesung ohne
Unterbrechung Notizen und eine
Orientierung für den Ablauf der
Vorlesung mit Hilfe einer Power
Point Präsentation gab es nicht. Natürlich machte es dies für uns Deutsche
noch schwieriger den Ausführungen des Professors zu folgen. Nach diesen
aufregenden vier Tagen in Frankreich, in denen wir unsere neue Heimat sehr
viel besser kennengelernt haben, freuten wir uns auf schöne aber natürlich
auch lernintensive eineinhalb Jahre in Rennes.
Ich kann dieses Programm allen Studenten empfehlen, die die französische
Sprache und das Land genauso mögen wie ich. Natürlich ist auch das Inter-
esse für rechtsvergleichende Th emen sehr wichtig. Vor allem denjenigen, die
sich vorstellen könnten später einmal in Frankreich bzw. auch in Deutschland
in Unternehmen mit französischen Beziehungen zu arbeiten, vermittelt dieser
Studiengang sehr gute Grundkenntnisse um diese Zukunft spläne verwirkli-
chen zu können.
Welche Ziele hat der Freundeskreises
Juristische Zeitschrift Iurratio e.V.?
Ziele des Freundeskreises Juristische Zeitschrift Iurratio e.V. sind die Förderung
des wissenschaft lichen Nachwuchses, die Unterstützung der Universitäten
und Hochschulen in Lehre, Wissenschaft und Forschung durch rechtswissen-
schaft liche Studien, die im Magazin sowie im Internet für alle Studierenden
und Nachwuchskräft e veröff entlicht werden. Dem Freundeskreis sollen
Studierende, Professoren, Juristen und weitere Persönlichkeiten aus Wissen-
schaft , Politik und Wirtschaft beitreten.
Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft
in diesem Verein?
Alle Mitglieder erhalten ein Abonnement der Zeitschrift Iurratio.
Der Freundeskreis hat es sich zur Aufgabe gemacht, den kostenlosen Bezug
der juristischen Zeitschrift insbesondere für seine Mitglieder und für alle
juristischen Bibliotheken im ganzen Bundesgebiet sicherzustellen.
So kümmert sich der Freundeskreis insbesondere um den regelmäßigen
kostenlosen Versand der Zeitschrift an alle Mitglieder des Vereins sowie an
die juristischen Bibliotheken in ganz Deutschland.
Darüber hinaus trägt der Freundeskreis Juristische Zeitschrift Iurratio e.V.
durch die Übernahme der Druckkosten für die Exemplare seiner Mitglieder und
der juristischen Bibliotheken zum kostenlosen Erscheinen der Iurratio bei.
Die Mitglieder des Freundeskreises Juristische Zeitschrift Iurratio e.V. werden
auf unserer Homepage www.iurratio.de unter dem Link „Freundeskreis“
aufgeführt. Auf Wunsch kann die Mitgliedschaft anonym bleiben.
Wie hoch ist der jährliche Mitgliedsbeitrag?
Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt fünfundzwanzig Euro. Der ermäßigte
Beitrag für Schüler, Studierende und Referendare beläuft sich auf zehn Euro.
Wie kann ich Mitglied werden und wie sehen die
Satzung und die Beitragsordnung aus?
Werden auch Sie Mitglied im Freundeskreis Juristische Zeitschrift Iurratio e.V.!
Die Mitgliedschaft garantiert Ihnen zunächst den regelmäßigen Bezug der
juristischen Zeitschrift Iurratio. Das Anmeldeformular fi nden Sie auf unserer
Homepage und gleich hier.
Freundeskreis Juristische Zeitschrift Iurratio e.V. Vorstand c/o Vivien Eckhoff , Graf-Moltke-Straße 18, 28203 Bremen
Aufnahmeantrag Freundeskreises Juristische Zeitschrift Iurratio e.V.
Hiermit trete ich dem Freundeskreis Juristische Zeitschrift Iurratio e.V. bei. Ich trete dem Verein bei als
SchülerIn, StudentIn, ReferendarIn (ermäßigter Jahresmitgliedsbeitrag 10€,
entsprechende Nachweise sind dem Vorstand jährlich vorzulegen),
natürliche Person (Jahresmitgliedsbeitrag 25€),
juristische Person (Jahresmitgliedsbeitrag 25€).
Den für mich nach der Beitragsordnung gültigen Mitgliedsbeitrag zahle ich bei Eintritt in den Verein unverzüglich, danach gemäß § 2 Nr. 4 der Bei-
tragsordnung jeweils zum 1. Januar des Kalenderjahres, auf das Konto des Vereins bei der Bremer Landesbank, Kontonummer 1051387004, BLZ 290
500 00 ein. Das Erteilen einer Lastschrift ermächtigung ist auf einem gesonderten Formular möglich.
Firma/Titel/Frau/Herr:
Name, Vorname:
Geburtsdatum:
Beitrittsdatum:
Ich möchte / möchte nicht als Förderer von Iurratio auf www.iurratio.de genannt werden. (Unzutreff endes bitte streichen)
Die aktuelle Satzung und die derzeit gültige Beitragsordnung vom 14.12.2008 habe ich zur Kenntnis genommen.
Ort, Datum:
Straße:
PLZ/Stadt:
E-Mail:
Telefon:
Unterschrift :

Referendars- oder Praktikumsplatz
für Rechtsreferendar/in oder Student/in
Bewerbungen richten Sie bitte
z. Hd. Hans-Joachim Brockmeier
Sie sind Rechtsreferendar/in oder Student/in und suchen einen
attraktiven Referendars- oder Praktikumsplatz? Dann sind Sie
bei uns richtig. Sie erhalten bei uns eine zukunftsorientierte
Weiterbildung.
Wir legen besonderen Wert darauf, Sie mit der notwendigen
Intensität zu betreuen. Unser Ziel ist es, Ihnen in unserer wirt-
schaftlich- und privatrechtlich ausgerichteten Rechtsanwalts-
und Notariatskanzlei einen vertieften Einblick in die juristische
Praxis zu gewähren und Sie bei ihrem beruflichen Werdegang
tatkräftig zu unterstützen.
Wir freuen uns auf Ihre Bewerbung!
Rechtsanwälte Brockmeier, Grotholt, Bietmeier, Faulhaber und Kollegen
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