Rechtliche Aspekte der Musikindustrie

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
A LESCH S TAEHELIN
Inhaltsverzeichnis
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie ................................................................ 29
1. Einleitung......................................................................................... 30
2. Musik und Urheberrecht ................................................................ 31
2.1 Sampling ........................................................................................... 31
2.1.1 Vorbemerkungen............................................................................... 31
2.1.2 "Newton v. Diamond" ....................................................................... 32
2.2 Urheberrechtsverletzungen im Internet............................................. 47
2.2.1 Vorbemerkungen............................................................................... 47
2.2.2 "Lyrics"............................................................................................. 47
2.2.3 "Lyrics Server".................................................................................. 48
2.3 Verwertung der Urheberrechte.......................................................... 51
2.3.1 Vorbemerkungen............................................................................... 51
2.3.2 "Marta's Song" .................................................................................. 52
2.3.3 "Reisecar".......................................................................................... 55
3. Die wichtigsten Verträge in der Musikindustrie........................... 59
3.1 Allgemeines und Typisches zu Verträgen in der Musikindustrie ...... 59
3.2 Tonträgerverträge.............................................................................. 59
3.3 Verlagsverträge ................................................................................. 60
4. Kennzeichenrechtliche Aspekte – insbesondere Künstler- und
Gruppenname.................................................................................. 61
4.1 Vorbemerkungen............................................................................... 61
4.2 "www.djbobo.ch" .............................................................................. 62
4.3 "WESTLIFE".................................................................................... 64
5. Konzertwesen ................................................................................... 66
6. Musikgruppen – vertrags- und gesellschaftsrechtliche Aspekte .. 67
7. Filmmusik ........................................................................................ 68
8. Merchandising ................................................................................. 68
9. Manager und Produzent ................................................................. 69
9.1 Manager............................................................................................ 69
9.1.1 Vorbemerkungen............................................................................... 69
9.1.2 "Talentstudio" ................................................................................... 70
9.2 Produzent.......................................................................................... 73
10. Ausblick und Rückblick .................................................................. 74
11. Checkliste für Künstler aus der Musikbranche............................ 76
Literaturverzeichnis ............................................................................................... 89
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1. Einleitung
Musikrecht ist nichts anderes als ein Konglomerat verschiedenster juristischer
Disziplinen, Urheberrecht, Vertragsrecht, Kennzeichenrecht, UWG,
Persönlichkeitsrecht, Gesellschaftsrecht usw. – angewandt auf Fragen aus
dem Musikgeschäft.
Am 27. Juni 2005 ist das von mancher Seite heiss erwartete Urteil des
Supreme Court, des obersten Gerichtshofs der USA, in Sachen Grokster
ergangen. Das Gericht hat einstimmig erkannt, dass Betreiber von Online-
Tauschbörsen für Urheberrechtsverletzungen, die von Dritten mittels Nutzung
solcher Dienste begangen werden, mitverantwortlich gemacht werden
können. Gemäss dem Supreme Court haben die Betreiber der Grokster-Tauschbörse
wiederholt aktiv zu illegalen Aktivitäten aufgefordert –
insbesondere dadurch helfe der Hinweis auf die legalen Nutzungsmöglichkeiten
des Produkts im vorliegenden Fall eben nicht 1 .
Und schon hat sich der nächste spannende Fall angekündigt: Gemäss
einer am 12. Juli 2005 im texanischen Houston eingereichten Klage von
Jennifer Armour, einer Sängerin und Songschreiberin aus Minneapolis,
soll Beyoncé Knowles, die Leadsängerin der amerikanischen Erfolgsgruppe
Destiny's Child, für ihren Hit "Baby Boy" aus dem Jahr 2003 Text und
Rhythmus von Armours Song "Got A Little Bit Of Love For You" widerrechtlich
übernommen haben. Eine erste Anhörung betreffend Urheberrechtsverletzung
ist auf den 28. Oktober 2005 angesetzt worden.
In den letzten Jahren haben sich die Musikmarktbedingungen, das Verhalten
der Konsumentinnen und Konsumenten sowie die Struktur der Musikindustrie
gewaltig verändert. Im Folgenden wird im Rahmen eines
Überblicks auf einige der wichtigsten und aktuellsten Bereiche des Musikrechts
eingegangen. Beispiele aus der jüngeren Gerichtspraxis sollen dabei
helfen, gegenwärtige Tendenzen zu erkennen und richtig zu gewichten.
1 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al., v. Grokster, Ltd., et al, siehe u.a.
http://stray light.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html.
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2. Musik und Urheberrecht
2.1 Sampling
2.1.1 Vorbemerkungen
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Neben dem Internet (hierzu siehe hinten 2.2) ist Sampling die grösste Herausforderung
für das Urheberrecht in der Musikindustrie. Hauptanwendungsfall
beim Sampling ist die durch modernste Computertechnologie
ermöglichte Entnahme von Musiksequenzen aus fremden Tonaufnahmen,
die dann in neu entstehende Musikwerke integriert werden. Im Vordergrund
stehen dabei im Handel erhältliche Tonträger, doch können Sounds
auch aus entsprechenden Sounddatenbanken entnommen werden. Insbesondere
in den Bereichen Hip Hop/Rap, Techno und Dance ist die Verwendung
von Sampling mittlerweile nicht die Ausnahme, sondern die Regel.
Für Künstler, die mit Samplingtechniken arbeiten, steht die Frage im
Vordergrund, wie Sequenzen aus fremden musikalischen Werken entnommen
und zwecks Schaffung neuer Musikwerke verwendet werden können,
ohne Urheberrechte zu verletzen. Mitunter herrscht der Irrglaube, dass die
Übernahme einer Sequenz von bis zu acht Sekunden auch ohne Samplinglizenz
zulässig ist. Dies ist sicherlich falsch, denn eine starre Regel gibt es
natürlich nicht. Dennoch kann Folgendes gesagt werden: Je kürzer eine
Sequenz ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass dieser Sequenz Urheberrechtsschutz
versagt bleiben könnte. Umgekehrt steigt die Schutzfähigkeit,
je länger die entsprechende Sequenz ist. "Je schwächer die Individualität
eines Werkes als Ganzes, umso grösser müssen die übernommenen
Portionen sein, damit eine Urheberrechtsverletzung resultiert" 2 .
Kein Wunder, dass diese stete Gratwanderung zwischen Schutzfähigkeit
und Schutzlosigkeit eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich
bringt. Zahlreiche Gerichtsfälle, in denen Urheberrechtsverletzungen geltend
gemacht wurden, dokumentieren diese offenen Fragen 3 . Um auf der
2 OGH 10.12.1985 "Tagebücher", ÖBL 1986, 27.
3 Die meisten dieser Urheberrechtsstreitigkeiten konnten jedoch aussergerichtlich beigelegt
werden: 1989 verglich sich De La Soul mit den Turtles hinsichtlich des unlizenzierten
Sampling von "You Showed Me", in den 90er Jahren verglich sich MC Hammer
mit Rick James hinsichtlich der unlizenzierten Verwendung von "Superfreak" von
Rick James , Vanilla Ice verglich sich mit David Bowie und Queen hinsichtlich der
Verwendung des Songs "Under Pressure"; vgl. Copyright Law & the Ethics of Sampling,
abrufbar unter www.low-life.fsnet.co.uk/copyright.
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sicheren Seite zu stehen, empfiehlt es sich stets, beim (potentiellen) Urheberrechtsinhaber
eine Erlaubnis für das Sampling einzuholen. Geregelt
wird dies in einem sog. Sample Clearance-Vertrag, der im Wesentlichen
eine Lizenz darstellt. Bei den entsprechenden Vertragsverhandlungen gilt
es insbesondere, die Art der geplanten Verwendung der Originalsequenz
der bestehenden Tonaufnahme im neuen Musikstück festzulegen 4 .
2.1.2 "Newton v. Diamond"
Der folgende Fall "Newton v. Diamond" zeigt in exemplarischer Weise
auf, wie das Sampling die Grenzen des Urheberrechtsschutzes ausreizt.
Der weltweit anerkannte kalifornische Jazzflötist und Komponist James
Newton schrieb im Jahr 1978 den Song "Choir". Die Komposition
basiert im Wesentlichen auf einer kurzen Sequenz, die aus einem auf der
Querflöte gespielten, ausgehaltenen "C" und der mit einer im Bereich
Jazzflöte verbreiteten, von James Newton perfektionierten Überblastechnik
darüber gesungenen Tonkombination "C, DES, C" besteht. Diese Sequenz
erscheint primär in den ersten sechs Sekunden von "Choir", taucht
aber über den ganzen Song mehrmals in Variationen auf.
4 Dem Sampling ähnliche Probleme stellen sich im Zusammenhang mit dem sog. Remixing,
der speziellen Bearbeitung einer Tonproduktion, bei der eine bestehende Aufnahme
neu abgemischt wird. Der sog. Remixer hat dabei eine ähnliche Funktion wie
der Produzent. Zwischen dem Remixing-Auftraggeber und dem Remixer wird ein sog.
Remixing-Vertrag abgeschlossen.
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1981 nahm James Newton seine Komposition im Tonstudio auf und lizenzierte
sämtliche Rechte betreffend die Aufnahme an das Münchner Label
ECM Records für die Summe von USD 5'000. Die Rechte an der
Komposition verblieben in vollem Umfang beim Komponisten. 1982 wurde
der Song von ECM Records auf dem James Newton Album "Axum"
veröffentlicht.
18 Jahre später staunte der an der California State University in Los
Angeles lehrende James Newton nicht schlecht, als einer seiner Studenten
ihn mit den Worten "ich wusste gar nicht, dass Du mit den Beastie Boys
gespielt hast!" ansprach. James Newton war nicht erfreut.
Was war geschehen? Die weisse Metal Rap Gruppe "Beastie Boys" erhielt
1992 von ECM Records die Lizenz, Teile der Tonaufnahme von
"Choir" für ihren Song "Pass the Mic" zu verwenden. Die einmalige Lizenzgebühr
betrug USD 1'000. Die Beastie Boys erhielten keine Lizenz,
die Komposition zu verwenden. Auf der Basis dieser Lizenz verwendeten
die Beastie Boys die rund sechs Sekunden dauernde Sequenz der James
Newton Aufnahme in ihrem Song "Pass the Mic". Die erwähnte Sequenz
taucht im Beastie Boys Stück über 40 Mal auf; im Fachjargon werden solche
Wiederholungen "Loops" genannt. Der Song erschien 1992 auf dem
Beastie Boys Album "Check Your Head", später dann in zwei Remixes,
nämlich in "Dub the Mic" und "Pass the Mic" ("Pt. 2, Skills to Pay the
Bills"). Auch in der populären MTV-Show "Beavies and Butthead" fand
der Beastie Boys Song (mit dem Sample von James Newton) als Feature
Eingang: "Pass the Mic" wurde – im Gegensatz zur Komposition von James
Newton – ein Multiplatin-Verkaufshit 5 .
Im Jahr 2000 reichte James Newton beim zuständigen Bezirksgericht
in Kalifornien Klage ein und machte insbesondere die Verletzung seiner
Urheberrechte hinsichtlich der der Aufnahme zugrunde liegenden Komposition
geltend. Das Bezirksgericht wies die Klage in der Folge ab, im Wesentlichen
mit der Begründung, dass die fragliche Sequenz von "Choir"
nicht urheberrechtsschutzfähig sei, da ihr das Element "Originalität" 6 fehle
7 .
5 W ILTZ, CI.
6 Im Gegensatz zum schweizerischen Recht (vgl. Art. 2 Abs. 1 URG) sieht das amerikanische
Urheberrecht das Element "Originalität" als Voraussetzung für den Urheberrechtsschutz
vor(17 U.S.C. § 102(a)).
7 N EWTON V .D IAMOND, 204 F. Supp.2d 1244 (C.D. Cal. 2002).
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James Newton zog diesen Entscheid des Bezirksgerichts weiter, doch
der Ninth Circuit Court wies die Klage wiederum ab 8 .
Das Berufungsgericht kam zum Schluss, dass durch die Verwendung
einer so kurzen Sequenz keine Urheberrechte hinsichtlich der Komposition
von James Newton verletzt worden seien (dass die Beastie Boys die
Sequenz um ca. einen halben Ton tiefer machten, war für das Gericht
nicht relevant).
Die Argumentation des Gerichts kann so zusammengefasst werden,
dass die Verwendung der fraglichen Sequenz von "Choir" "de minimis" –
d.h. von geringfügiger Bedeutung – gewesen sei und dass eine Lizenz hinsichtlich
der Komposition nur dann notwendig sei, wenn die Übernahme
der eigentlichen Tonfolge für das Ohr erkennbar ist. Soweit aber eine solche
Identifikation der Tonfolge nicht möglich ist, müsse keine Lizenz
eingeholt und entsprechend auch keine Urheberrechtsvergütung bezahlt
werden 9 .
Am 13. Juni 2005 lehnte es der oberste Gerichtshof der USA, der Supreme
Court, ab, auf James Newtons Klage gegen die Beastie Boys einzutreten
10 . Damit hat der Supreme Court einen Schlussstrich unter diesen
Rechtsstreit gezogen und die Entscheidung des Ninth Circuit bestätigt.
Aus den Erwägungen des Ninth Circuit:
SCHROEDER, Chief Judge: This appeal raises the difficult and important
issue of whether the incorporation of a short segment of a musical recording
into a new musical recording, i.e., the practice of "sampling," requires
a license to use both the performance and the composition of the original
recording. The particular sample in this case consists of a six-second,
three note segment of a performance of one of his own compositions by
plaintiff, and accomplished jazz flutist, James W. Newton. The defendants,
the performers who did the sampling, are the members of the musical
group Beastie Boys. They obtained a license to sample the sound re-
8 N EWTON V .D IAMOND,388 F.3 D 1189 (9TH C IR.2004);N EWTON V .D IAMOND,349 F.3 D
591 (9TH C IR.2003).
9 Anders der Entscheid Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films , 2004 WL 1960167
(6th Cir. Sept. 7, 2004). In diesem Entscheid ging es jedoch um die unlizenzierte Verwendung
einer Tonaufnahme, nicht um die unlizenzierte Verwendung einer Komposition.
Nach diesem Entscheid ist selbst für die Verwendung kurzer Tonaufnahmen, die
eine Identifikation des verwendeten Samples nicht ermöglichen, stets eine Lizenz erforderlich.
Eine"de minimis"-Verteidigung ist mithin nicht möglich.
10 www.thehollywoodreporter.com (besucht am 14. Juni 2005).
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cording of Newton's copyrighted performance, but they did not obtain a license
to use Newton's underlying composition, which is also copyrighted.
The district court granted summary judgment to the defendants. In a
scholarly opinion, it held that no license to the underlying composition
was required because, as a matter of law, the notes in question – C-D flat-
C, over a held C note – lacked sufficient originality to merit copyright
protection. Newton v. Diamond, 204 F.Supp.2d 1244, 1256 (C.D. Cal.
2002). The district court also held that even if the sampled segment of the
composition were original, Beastie Boys' use of a brief segment of the
sound recording of "Choir" was a de minimis use of the "Choir" composition
and therefore was not actionable. Id. At 1259. We affirm on the
ground that the use was de minimis.
Background and Procedural History
The plaintiff and appellant in this case, James W. Newton, is an accomplished
avant-garde jazz flutist and composer. In 1978, he composed the
song "Choir," a piece for flute and voice intended to incorporate elements
of African-American gospel music, Japanese ceremonial court music, traditional
African music, and classical music, among others. According to
Newton, the song was inspired by his earliest memory of music, watching
four women singing in a church in rural Arkansas. In 1981, Newton performed
and recorded "Choir" and licensed all rights in the sound recording
to ECM Records for $5000 11 .The license covered only the sound recording,
and it is undisputed that Newton retained all rights to the composition
of "Choir." Sound recordings and their underlying compositions are
separate works with their own distinct copyrights. 17 U.S.C. § 102(a)(2),
(7).
The defendants and appellees include the members of the rap and hiphop
group Beastie Boys, and their business associates. In 1992, Beastie
11 In relevant part,the license reads as follows:
1) [Newton] herewith grants, transfers and assigns to ECM without limitations and
restrictions whatsoever the exclusive rights to record his performances and to exploit
these recordings in perpetuity throughout the world in any manner whatsoever.
…
3) The grant of rights according to section 1) especially, includes the rights to manufacture
in quantity [sic], to distribute, to license to others, as well as to perform the
recordings in public and to utilize it in radio, TV, or in other ways without any restrictions.
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Boys obtained a license from ECM Records to use portions of the sound
recording of "Choir" in various renditions of their song "Pass the Mic" in
exchange for a one-time fee of $1000 12 .Beastie Boys did not obtain a license
from Newton to use the underlying composition.
The portion of the composition at issue consists of three notes, C-D
flat-C, sung over a background C note played on the flute. The score to
"Choir" also indicates that the entire song should be played in a "largo/
senza-misura" tempo, meaning "slowly/withoutmeasure." The parties disagree
about whether two additional elements appear in the score. First,
Newton argues that the score contains an instruction that requires overblowing
the background C note that is played on the flute. Second, Newton
argues that multiphonics are part of the composition because they are necessarily
created when a performer follows the instructions on the score to
simultaneously play the flute note and sing the vocal notes. Because we
review the district court's grant of summary judgment to the Beastie Boys,
we must construe the evidence in Newton's favor. We therefore assume
that these two elements are part of the "Choir" composition. As we will
discuss more fully below, there are other elements that are part of Newton's
performance that was captured in the sound recording, but that do
not appear in the score.
The dispute between Newton and Beastie Boys centers around the copyright
implications of the practice of sampling, a practice now common
to many types of popular music. Sampling entails the incorporation of
short segments of prior sound recordings into new recordings. The practice
originated in Jamaica in the 1960s, when disc jockeys (DJs) used portable
sound systems to mix segments of prior recordings into new mixes,
which they would overlay with chanted or "scatted" vocals. Sampling
migrated to the United States and developed throughout the 1970s, using
the analog technologies of the time. The digital sampling involved here
developed in the early 1980s with the advent of digital synthesizers ha-
12 In relevant part,the license reads as follows:
[ECM Records], as owner of the applicable sound recording rights, including but not
limited to recording, reproduction, synchronization and performing rights, grants to
Beastie Boys, its licensees, assigns, employees and agents (the "Licensed Parties"), the
irrevocable non-exclusive license and right to copy portions (if any) of the sound
recording entitled "Choir" performed by James Newton (the "Sample"); to embody the
sample in some or all versions of the selection entitled "Pass the Mic" by the Beastie
Boys (all versions of "Pass the Mic" which contain the Sample are referred to as the
"Selection"); to reproduce, distribute and otherwise exploit the Sample as part of the
Selection in all media, whether now known or hereinafter developed, including, without
limitation, all record formats throughout the world in perpetuity.
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ving MIDI (Musical Instrument Digital Interface) keyboard controls. These
digital instruments allowed artists digitally to manipulate and combine
sampled sounds, expanding the range of possibilities for the use of pre-recorded
music. Whereas analog devices limited artists to "scratching" vinyl
records and "cutting" back and forth between different sound recordings,
digital technology allowed artists to slow down, speed up, combine, and
otherwise alter the samples.
Pursuant to their license from ECM Records, Beastie Boys digitally
sampled the opening six seconds of Newton's sound recording of "Choir".
Beastie Boys repeated or "looped" this six-second sample as a background
element throughout "Pass the Mic," so that it appears over forty times in
various renditions of the song. In addition to the version of "Pass the Mic"
released on their 1992 album, "Check Your Head", Beastie Boys included
the "Choir" sample in two remixes, "Dub the Mic" and "Pass the Mic (Pt.
2, Skills to Pay the Bills)". It is unclear whether the sample was altered or
manipulated, though Beastie Boys' sound engineer stated that alterations
of tone, pitch, and rhythm are commonplace, and Newton maintains that
the pitch was lowered slightly.
Whether Defendants' Use was De Minimis
We may affirm the grant of summary judgment on any basis supported
by the record and need not reach each ground relied upon by the district
court. Assuming that the sampled segment of the composition was sufficiently
original to merit copyright protection, we nevertheless affirm on
the ground that Beastie Boys' use was de minimis and therefore not actionable.
For an unauthorized use of a copyrighted work to be actionable, the
use must be significant enough to constitute infringement. This means that
even where the fact of copying is conceded, no legal consequences will
follow from that fact unless the copying is substantial. The principle that
trivial copying does not constitute actionable infringement has long been a
part of copyright law. Indeed, as Judge Learned Hand observed over 80
years ago: "Even where there is some copying, that fact is not conclusive
of infringement. Some copying is permitted. In addition to copying, it
must be shown that this has been done to an unfair extent." West Publ'g
Co. v. Edward Thompson Co., 169 F. 833, 861 (E.D.N.Y. 1909). This
principle reflects the legal maxim, de minimis non curatlex (often rendered
as, "the law does not concern itself with trifles").
A leading case on de minimis infringement in our circuit is Fisher v.
Dees, 794 F.2d 432 (9th Cir. 1986), where we observed that a use is de
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minimis only if the average audience would not recognize the appropriation.
See id. at 434 n. 2 ("[A] taking is considered de minimis only if it is
so meager and fragmentary that the average audience would not recognize
the appropriation."). This observation reflects the relationship between the
de minimis maxim and the general test for substantial similarity, which also
looks to the response of the average audience, or ordinary observer, to
determine whether a use is infringing. To say that a use is de minimis because
no audience would recognize the appropriation is thus to say that
the use is not sufficiently significant.
On the facts of Fisher, this court rejected the de minimis defense because
the copying was substantial: the defendant had appropriated the
main theme and lyrics of the plaintiff's song, both of which were easily recognizable
in the defendant's parody. Specifically, the defendant copied
six of the thirty-eight bars to the 1950s standard, "When Sunny Gets
Blue", to make the parody, "When Sonny Sniffs Glue", and paralleled the
original lyrics with only minor variations. Id. However, despite the works'
substantial similarities, we held that the use was nevertheless non-infringing
because, as a parody, it was "fair use" under 17 U.S.C. § 107. We explained
that the defendant's successful fair use defense precluded a finding
that the use was insubstantial or unrecognizable because "the parodist
must appropriate a substantial enough portion of [the original] to evoke
recognition." Id. at 435 n. 2.
This case involves not only use of a composition, as was the case in
Fisher, but also use of a sound recording of a particular performance of
that composition. Because the defendants were authorized to use the
sound recording, our inquiry is confined to whether the unauthorized use
of the composition itself was substantial enough to sustain an infringement
claim. Therefore, we may consider only Beastie Boys' appropriation
of the song's compositional elements and must remove from consideration
all the elements unique to Newton's performance. Stated another way, we
must "filter out" the licensed elements of the sound recording to get down
to the unlicensed elements of the composition, as the composition is the
sole basis for Newton's infringement claim.
In filtering out the unique performance elements from consideration,
and separating them from those found in the composition, we find substantial
assistance in the testimony of Newton's own experts. Because we
are reviewing a grant of summary judgment in favor of the Beastie Boys,
we must view the evidence in the light most favorable to Newton and affirm
only if there is no genuine issue of material fact. Newton's experts,
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Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
however, reveal the extent to which the sound recording of "Choir" is the
product of Newton's highly developed performance techniques, rather
than the result of a generic rendition of the composition. As a general matter,
according to Newton's expert Dr. Christopher Dobrian, "[t]he contribution
of the performer is often so great that s/he in fact provides as much
musical content as the composer." This is particularly true with works like
"Choir", given the improvisational nature of jazz performance and the minimal
scoring of the composition. Indeed, as Newton's expert Dr. Oliver
Wilson explained:
[T]he copyrighted score of "Choir", as is the custom in scores
written in the jazz tradition, does not contain indications for
all of the musical subtleties that it is assumed the performercomposer
of the work will make in the work's performance.
The function of the score is more mnemonic in intention than
prescriptive.
And it is clear that Newton goes beyond the score in his performance.
For example, Dr. Dobrian declared that "Mr. Newton blows and sings in
such a way as to emphasize the upper partials of the flute's complex harmonic
tone, [although] such a modification of tone color is not explicitly
requested in the score." Dr. Dobrian also concludes that Newton "uses
breath control to modify the timbre of the sustained flute note rather extremely"
and "uses portamento to glide expressively from one pitch to another
in the vocal part". Dr. Dobrian concedes that these elements do not
appear in the score, and that they are part of Newton's performance of the
piece.
A crucial problem with the testimony of Newton's experts is that they
continually refer to the "sound" produced by the "Newton technique". A
sound is protected by copyright law only when it is "fixed in a tangible
medium". 17 U.S.C. § 102(a). Here, the only time any sound was fixed in
a tangible medium was when a particular performance was recorded.
Newton licensed the recording at issue to ECM Records over twenty
years ago, and ECM Records in turn licensed the interest in the recording
to the Beastie Boys. Newton's copyright extends only to the elements that
he fixed in a tangible medium – those that he wrote on the score. Thus, regardless
of whether the average audience might recognize the "Newton
technique" at work in the sampled sound recording, those performance
elements are beyond consideration in Newton's claim for infringement of
his copyright in the underlying composition.
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Once we have isolated the basis of Newton's infringement action – the
"Choir" composition, devoid of the unique performance elements found
only in the sound recording – we turn to the nub of our inquiry: whether
Beastie Boys' unauthorized use of the composition, as opposed to their authorized
use of the sound recording, was substantial enough to sustain an
infringement action. In answering that question, we must distinguish between
whether there is a high enough degree of similarity between the
works to establish copying, and whether that copying is substantial
enough to constitute infringement. The practice of music sampling will often
present cases where the degree of similarity is high. Indeed, unless the
sample has been altered or digitally manipulated, it will be identical to the
sampled portion of the original recording. Yet as Nimmer explains, "[if]
the similarity is only as to nonessential matters, then a finding of no substantial
similarity should result." 4 Nimmer § 13.03[A][2], at 13-48. This
reflects the principle that the substantiality requirement applies throughout
the law of copyright, including cases of music sampling, even where there
is a high degree of similarity.
The high degree of similarity between the works here (i.e., "Pass the
Mic" and "Choir"), but the limited scope of the copying, place Newton's
claim for infringement into the class of cases that allege what Nimmer refers
to as "fragmented literal similarity". 4 Nimmer § 13.03[A][2], at 13-
45. Fragmented literal similarity exists where the defendant copies a portion
of the plaintiff's work exactly or nearly exactly, without appropriating
the work's overall essence or structure. Id. Because the degree of similarity
is high in such cases, the dispositive question is whether the copying
goes to trivial or substantial elements. Substantiality is measured by considering
the qualitative and quantitative significance of the copied portion in
relation to the plaintiff's work as a whole. This focus on the sample's relation
to the plaintiff's work as a whole embodies the fundamental question
in any infringement action, as expressed more than 150 years ago by Justice
Story: whether "so much is taken [] that the value of the original is
sensibly diminished, or the labors of the original author are substantially
to an injurious extent appropriated by another." Folsom v. Marsh, 9 F.Cas.
342, 348 (C.C.D. Mass. 1841) (No. 4901). Courts also focus on the relationship
to the plaintiff's work because a contrary rule that measured the
significance of the copied segment in the defendant's work would allow an
unscrupulous defendant to copy large or qualitatively significant portions
of another's work and escape liability by burying them beneath non-infringing
material in the defendant's own work, even where the average au-
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Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
dience might recognize the appropriation. Thus, as the district court properly
concluded, the fact that Beastie Boys "looped" the sample throughout
"Pass the Mic" is irrelevant in weighing the sample's qualitative and
quantitative significance.
On the undisputed facts of this record, no reasonable juror could find
the sampled portion of the composition to be a quantitatively or qualitatively
significant portion of the composition as a whole. Quantitatively, the
three-note sequence appears only once in Newton's composition. It is difficult
to measure the precise relationship between this segment and the
composition as a whole, because the score calls for between 180 and 270
seconds of improvisation. When played, however, the segment lasts six
seconds and is roughly two percent of the four-and-a-half-minute "Choir"
sound recording licensed by Beastie Boys. Qualitatively, this section of
the composition is no more significant than any other section. Indeed,
with the exception of two notes, the entirety of the scored portions of
"Choir" consist of notes separated by whole and half-steps from their
neighbors and is played with the same technique of singing and playing
the flute simultaneously; the remainder of the composition calls for sections
of improvisation that range between 90 and 180 seconds in length.
The Beastie Boys' expert, Dr. Lawrence Ferrara, concludes that the
compositional elements of the sampled section do not represent the heart
or the hook of the "Choir" composition, but rather are "simple, minimal
and insignificant". The sampled section may be representative of the scored
portions of the composition as Newton's expert's contend. Newton has
failed to offer any evidence, however, to rebut Dr. Ferrara's testimony and
to create a triable issue of fact on the key question, which is whether the
sampled section is a qualitatively significant portion of the "Choir" composition
as a whole. Instead, Newton's experts emphasize the uniqueness
of the "Newton technique", which is found throughout the "Choir" composition
and in Newton's other work.
Newton nevertheless maintains that the testimony of his experts creates
a genuine issue of material fact on the substantiality of the copying. To the
extent the expert testimony is relevant, it is not helpful to Newton. On the
key question of whether the sample is quantitatively or qualitatively significant
in relation to the composition as a whole, his experts are either silent
or fail to distinguish between the sound recording, which was licensed,
and the composition, which was not. Moreover, their testimony on
the composition does not contain anything from which a reasonable jury
could infer the segment's significance in relation to the composition as a
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A LESCH S TAEHELIN
whole. In contrast, Dr. Ferrara stated that the sampled excerpt from the
"Choir" composition "is merely a common, trite, and generic three-note
sequence, which lacks any distinct melodic, harmonic, rhythmic or structural
elements". He described the sequence as "a common building block
tool" that "has been used over and over again by major composers in the
20th century, particularly in the '60s and '70s, just prior to James Newton's
usage".
Because Newton conceded that "Choir" and "Pass the Mic" "are substantially
dissimilar in concept and feel, that is, in [their] overall thrust and
meaning" and failed to offer any evidence to rebut Dr. Ferrara's testimony
that the sampled section is not a quantitatively or qualitatively significant
portion of the "Choir" composition, the Beastie Boys are entitled to prevail
on summary judgment. On the undisputed facts of this case, we conclude
that an average audience would not discern Newton's hand as a composer,
apart from his talent as a performer, from Beastie Boys' use of the
sample. The copying was not significant enough to constitute infringement.
Beastie Boys' use of the "Choir" composition was de minimis. There
is no genuine issue of material fact, and the grant of summary judgment
was appropriate.
Conclusion
Because Beastie Boys' use of the sound recording was authorized, the sole
basis of Newton's infringement action is his remaining copyright interest
in the "Choir" composition. We hold that Beastie Boys' use of a brief segment
of that composition, consisting of three notes separated by a halfstep
over a background C note, is not sufficient to sustain a claim for infringement
of Newton's copyright in the composition "Choir". We affirm
the district court's grant of summary judgment on the ground that Beastie
Boys' use of the composition was de minimis and therefore not actionable.
AFFIRMED.
Es ist davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung, sollte sie sich denn
durchsetzen, die Möglichkeiten von Komponisten, Urheberrechtsverletzungen
durch Sampling erfolgreich zubekämpfen, beträchtlich beschneiden
wird.
Angesichts der – vom Gericht bestätigten – Tatsache, dass die erwähnte
Newton-Sequenz im Beastie-Boys-Stück über 40 Mal ("geloopt") auf-
42

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
taucht 13 und dort einen eindeutig nicht nur quantitativ sondern auch qualitativ
dominanten Platz einnimmt, kann man sich mit Fug und Recht fragen,
wie jemand denn zum Schluss gelangen kann, die Verwendung der
Sequenz von "Choir" sei für "Pass the Mic" bloss von geringfügiger Bedeutung
("de minimis") gewesen. Der vom Gericht in typisch amerikanischer
Manier angewandte Test, wonach für die Beurteilung einer angeblichen
Urheberrechtsverletzung die vom Verletzer kopierte Sequenz nicht
in Relation zu dessen Werk, sondern allein in Relation zum Werk des Klägers
zu bringen sei 14 , erscheint allzu starr und – eben wegen der grossen
Bedeutung der kopierten Sequenz für "Pass the Mic" – für den vorliegenden
Fall nicht angemessen.
Ob in casu die Übernahme der eigentlichen Tonfolge für das Ohr erkennbar
ist oder nicht, ist in der Tat ein Grenzfall, doch wären das Gericht
wie auch die Klägerin gut beraten gewesen, den Fall nicht nur mittels Expertisen,
sondern auch mit Hilfe demoskopischer Methoden zu erörtern.
Prozesstaktisch stellt sich die Frage, ob James Newton seinen Anspruch
betreffend Urheberrechtsschutz der Komposition (nicht zu verwechseln
mit dem Schutz der Tonaufnahme an sich) nicht besser statt auf
der Grundlage der doch sehr rudimentären Partitur, sondern auf Grund der
zahlreiche Subtilitäten aufweisenden Tonaufnahme selbst hätte geltend
machen sollen. Auf diese Weise hätte er zumindest eine bessere Basis gehabt
für die Argumentation, dass die sechs Sekunden lange Sequenz von
"Choir" ein so bedeutsames Element des musikalischen Werks selbst
(nicht zu verwechseln mit der auf Tonträger aufgenommenen Aufführung
der Komposition) sei und dementsprechend eine "de minimis"-Verteidigung
seitens der Beastie Boys gar nicht möglich sei. Vielleicht hätte dies
13 Beastie Boys repeated or "looped" this six-second sample as a background element
throughout "Pass the Mic," so that it appears over forty times in various renditions of
the song.
14 Substantiality is measured by considering the qualitative and quantitative significance
of the copied portion in relation to the plaintiff's work as a whole. […] Courts also focus
on the relationship to the plaintiff's work because a contrary rule that measured the
significance of the copied segment in the defendant's work would allow an unscrupulous
defendant to copy large or qualitatively significant portions of another's work and
escape liability by burying them beneath non-infringing material in the defendant's
own work, even where the average audience might recognize the appropriation. Thus,
as the district court properly concluded, the fact that Beastie Boys "looped" the sample
throughout "Pass the Mic" is irrelevant in weighing the sample's qualitative and quantitative
significance.
43

A LESCH S TAEHELIN
das Gericht dazu bewogen, nicht auf sog. "summary judgement" 15 zu erkennen,
sondern James Newton zu ermöglichen, den Fall einer Jury vorzulegen.
Schliesslich sei noch auf die überzeugende "dissenting opinion" von
Richterin S USAN G RABER hingewiesen, die u.a. richtig bemerkt, dass auch
Tonpassagen mit relativ wenigen Noten qualitativ gewichtig sein können
16 . G RABER nennt als Musterbeispiel Beethovens 5. Symphonie 17 , deren
weltberühmtes Anfangsmotiv relativ simpel ist und auch nur aus vier
Noten besteht, gleichwohl aber unstrittig kompositorisch einprägsam, unterscheidbar
und erkennbar ist 18 . (Differenzierend und in einem allgemeinen,
sich nicht auf den vorliegenden Fall beziehenden Kontext W EGENER,
der die Auffassung vertritt, dass der Werkauftakt in der 5. Symphonie allenfalls
wegen des vierten Tons als individuell zu betrachten sei, da dieser
dem Auftakt eine eigene, unverkennbare Prägung gebe 19 .)
15 Ein solches summarisches Urteil kann vom Gericht dann gefällt werden, wenn klare
materielle Verhältnisse vorliegen und eine Partei die Ausfällung eines "summary
judgement" verlangt hat. Eine Gerichtsverhandlung entfällt in solchen Fällen.
16 GRABER, Circuit Judge, dissenting: I respectfully dissent. The majority has laid out
correctly the legal principles that apply in this case, and I agree with the majority's
assumption that the sampled portion of "Choir" qualifies as "original" and therefore is
copyrightable. However, on the record before us, a finder of fact reasonably could find
that Beastie Boys' use of the sampled material was not de minimis. Therefore, summary
judgment is inappropriate.
As the majority observes, a use is de minimis only if an average audience would not
recognize the appropriation. Fisher v. Dees, 794 F.2d 432, 434 n. 2 (9th Cir. 1986).
The majority is correct that James Newton's considerable skill adds many recognizable
features to the performance sampled by Beastie Boys. Even after those features are
"filtered out", however, the composition, standing alone, is distinctive enough for a
fact-finder reasonably to conclude that an average audience would recognize the
appropriation of the sampled segment and that Beastie Boys' use was therefore not de
minimis.
Newton has presented evidence that the compositional elements of "Choir" are so
compositionally distinct that a reasonable listener would recognize the sampled segment
even if it were performed by the featured flautist of a middle school orchestra. It
is useful to begin by observing that the majority's references to the sampled segment of
"Choir" as a "3 note-sequence" are overly simplified. The sampled segment is actually
a three-note sequence sung above a fingered held C note, for a total of four separate
tones. Even passages with relatively few notes may be qualitatively significant. […]
17 Hier ist natürlich die Schutzfrist längst abgelaufen.
18 The opening melody of Beethoven's Fifth Symphony is relatively simple and features
only four notes, but it certainly iscompositionally distinctive and recognizable. […]
19 W EGENER, 342.
44

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Im Übrigen kritisiert Graber – völlig zu Recht – die Würdigung der
Expertenmeinungen und Beweise durch die Jury 20 .
20 The majority, while citing the correct standard of review, fails fully to apply it. First,
the majority usurps the function of the fact-finder by weighing the opinions of the various
experts and emphasizing some parts of their testimony over others. The majority
also fails to interpret the evidence in Newton's favor when, for example, it asserts that
Newton's experts failed to distinguish between the sound recording and the composition.
To the contrary, Newton presented expert evidence that the composition alone is
distinctive and recognizable.
First, Newton offered a letter from Professor Olly Wilson of the University of California
at Berkeley. Professor Wilson acknowledges that much of the distinctiveness of the
sampled material is due to Newton's performance and that the copyrighted score does
not fully convey the quality of the piece as performed. Nevertheless, Professor Wilson
concludes that the score clearly indicates that the performer will simultaneously sing
and finger specific pitches, gives a sense of the rhythm of the piece, and also provides
the general structure of this section of the piece. Hence, in my opinion, the digital
sample of the performance ... is clearly a realization of the musical score filed with the
copyright office.
Second, Newton presented a letter from Professor Christopher Dobrian of the University
of California, Irvine, which concludes:
Applying traditional analysis to this brief excerpt from Newton's "Choir" – i.e.,
focusing solely on the notated pitches – a theorist could conclude (erroneously,
in my opinion) that the excerpt contains an insignificant amount of information
because it contains a simple "neighboring-tone" figure: C to D-flat and back to
C.... If, on the other hand, one considers the special playing technique described
in the score (holding one fingered note constant while singing the other pitches)
and the resultant complex, expressive effect that results, it is clear that the "unique
expression" of this excerpt is not solely in the pitch choices, but is actually
in those particular pitches performed in that particular way on that instrument.
These components in this particular combination are not found anywhere else in
the notated music literature, and they are unique and distinctive in their sonic/
musical result.
Professor Dobrian is not talking about Newton's performance of the sampled portion.
Rather, he is speaking of the distinctiveness of the underlying composition. The "playing
technique" is not a matter of personal performance, but is a built-in feature of the
score itself. In essence, Dobrian is stating that any flautist's performance of the sampled
segment would be distinctive and recognizable, because the score itself is distinctive
and recognizable.
The majority, then, reads the record selectively when it states that Newton failed to offer
sufficient evidence that the sampled material is qualitatively significant. In fact,
Newton presented evidence, as described above, to show that an average and reasonable
listener would recognize Beastie Boys' appropriation of the composition of the
sampled material.
The majority also asserts that Newton failed to offer evidence to rebut Beastie Boys'
expert on the question whether the sampled section of "Choir" is qualitatively significant.
Again, the majority improperly discounts, or improperly interprets, Dr. Dobrian's
unequivocal description of the sampled passage: "These components in this particular
45

A LESCH S TAEHELIN
JudgeG RABER schliesst mit den Worten, dass "reasonable ears" [sic!]
hinsichtlich der qualitativen Bedeutung der von den Beastie Boys verwendeten
Sequenz der Komposition von James Newton zumindest zu unterschiedlichen
Ergebnissen kommen könnten. Entsprechend sei es im vorliegenden
Fall unangemessen, auf "summary judgement" zu erkennen. James
Newton sei vielmehr zu gewähren, seinen Fall einer Jury zu präsentieren
21 .
Noch eine Hypothese zur Beurteilung der Rechtslage nach schweizerischem
Recht: Im Gegensatz zum amerikanischen Urheberrecht, das das
Element "Originalität" als Voraussetzung für den Urheberrechtsschutz
vorsieht 22 – ein ähnliches Kriterium wie die aus dem deutschen Recht bekannte
"Gestaltungshöhe" – sind Werke nach schweizerischem Urheberrecht,
unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der
Literatur und Kunst mit individuellem Charakter 23 . Man kann sich daher
zumindest fragen, ob denn ein schweizerisches Gericht einen ähnlich gelagerten
Fall aufgrund des hierzulande fehlenden Kriteriums "Originalität"
anders, d.h. zugunsten des Urhebers entscheiden würde. Die Angelegenheit
würde sicherlich knapper ausfallen als in Newton v. Diamond .
Auf jeden Fall ist es sehr ratsam, beim Einholen von Samplinglizenzen
unabhängig von der Länge oder Art der zu kopierenden Sequenz stets darauf
zu achten, dass man eine entsprechende Samplingerlaubnis nicht nur
vom jeweiligen Inhaber der Rechte an der Tonaufnahme, sondern auch
vom Inhaber (bzw. den Inhabern) der Rechte am Werk selbst (Komposition,
Text) erwirbt.
combination are not found anywhere else in the notated music literature, and they are
unique and distinctive in their sonic/musical result." A fact-finder would be entitled to
find either that the sampled passage is trivial and trite (Beastie Boys' expert) or, instead,
that it is "unique and distinctive" in the musical literature (Newton's expert). […]
21 Because Newton has presented evidence establishing that reasonable ears differ over
the qualitative significance of the composition of the sampled material, summary judgment
is inappropriate in this case. Newton should be allowed to present his claims of
infringement to a fact-finder. I therefore dissent from the majority's conclusion to the
contrary.
22 17 U.S.C. § 102(a).
23 Art. 2 Abs. 1 URG.
46

2.2 Urheberrechtsverletzungen im Internet
2.2.1 Vorbemerkungen
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Das rasante Tempo der technologischen Entwicklungen der letzten Jahre
hat die Musikindustrie geradezu überrollt. Die Exponenten dieser Branche
hatten und haben grösste Mühe, die neuen Spielregeln zu lernen und das
immense Potential, das das Internet, Klingeltöne usw. als neue Vertriebskanäle
für Musik durchaus aufweisen, zu nutzen. Eines ist klar: Nichts
wird so sein, wie es war, und die Strukturen des Musikgeschäfts werden
sich in den nächsten Jahren fundamental verändern. Wer früher einmal im
Blickpunkt des Geschehens war, wird in der Bedeutungslosigkeit versinken,
und frühere Randfiguren werden plötzlich im Rampenlicht des Music
Business stehen 24 .
2.2.2 "Lyrics"
Im Entscheid "Lyrics" vom 11. August 1999 25 hatte sich das Bundesgericht
mit der Anzeige wegen gewerbsmässiger Verletzung von Urheberrechten
gegen zwei Geschäftsführer einer in Basel domizilierten GmbH zu
befassen. Gegen die beiden Geschäftsführer war geltend gemacht worden,
dass sie auf dem Server der Gesellschaft widerrechtlich Songtexte im Internet
angeboten hätten. Obwohl die beiden Geschäftsführer die Einstellung
des Strafverfahrens wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit der Untersuchungsbehörden
des Kantons Basel-Stadt beantragt hatten, wurden
die entsprechenden Rekurse von der Rekurskammer am Strafgericht Basel-Stadt
abgewiesen.
Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz und hielt
fest, dass bei Urheberrechtsverstössen im Internet in erster Linie der Ort
der Dateneinspeisung, nicht aber der Betriebsort des Servers als Ausführungsort
gelte (vgl. Erwägungen 2.a und 2.b) 26 . Entsprechend wies das
Bundesgericht das Gesuch der beiden Geschäftsführer ab.
24 Zu den urheberrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit der Musiknutzung im Internet
ausführlich V ENTRONI, 951 ff. und W EGENER, 401 ff.
25 Publiziert in sic! 1999, 635 f.
26 a) […] Es ist nun aber nicht der Betrieb des Servers, der die Verbreitung der angeblich
urheberrechtlich geschützten Daten im Internet ausgelöst hat, sondern deren Übermittlung
zwecks Veröffentlichung an den Server (R OSENTHAL , 1342). Als Ausführungsort
im Sinne von Art. 346 Abs. 1 StGB ist somit derjenige Ort anzusehen, von dem aus die
Daten an den Server durch den Beschuldigten V. gesendet wurden, und nicht der Ort,
47

A LESCH S TAEHELIN
2.2.3 "Lyrics Server"
Im Entscheid "Lyrics Server" vom 31. Januar 2003 27 war das Strafgericht
Basel-Stadt mit Urheberrechtsverletzungen im Internet konfrontiert. Angeklagt
waren zwei Betreiber der Website "International Lyrics Server"
unter der URL "www.lyrics.ch". Seit ca. Februar 1997 wurden auf dieser
Website zahlreiche urheberrechtlich geschützte Songtexte gratis angeboten.
Nachdem zwei Gesellschaften eines in den USA ansässigen Musikkonzerns
die beiden Angeklagten erfolglos abgemahnt hatten, reichten die
beiden Gesellschaften gegen die beiden Betreiber der Website Strafanzeige
wegen gewerbsmässiger Urheberrechtsverletzung ein. Am 18. März
1999 zogen jedoch die Geschädigten den Strafantrag zurück. Zum Gerichtsverfahren
kam es trotzdem, da die gewerbsmässige Begehung von
Urheberrechtsverletzungen ein Offizialdelikt darstellt.
Das Strafgericht Basel-Stadt kam u.a. zum Schluss, dass keine Urheberrechtsverletzung
vorliege, soweit die angemasste Verwendung von Urheberrechten
von den Rechtsinhabern nachträglich genehmigt wird (vgl.
Erwägung 2.a) 28 .
wo der Server steht. Ob sekundär auch noch der Ort des benutzten Servers einen Handlungsort
begründen kann, kann vorliegendenfalls offen bleiben.
b) Die Gesuchsteller beziehen sich zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung zu
Unrecht auf BGE 119 IV 250 E. 2. Die Anklagekammer hat in diesem Entscheid ausgeführt,
wenn eine strafbare Veröffentlichung durch den Täter aus einem Fernsehstudio
erfolge, so sei davon auszugehen, dass der Ausführungsort an jenem Ort liege, wo
sich das Studio befinde bzw. wo der Täter vor die Kamera trete, und nicht etwa im
ganzen Sendegebiet des Schweizer Fernsehens DRS. Für strafbare Handlungen, die
durch das Mittel von Radio und Fernsehen begangen werden, gilt danach nicht jeder
Ort, wo die Sendung empfangen wird, als Ausführungsort, sondern grundsätzlich der
Ort des Sendestudios; dies jedenfalls dann, wenn der Täter aus dem Studio heraus handelt
und z.B. dort vor die Kamera tritt; würde demgegenüber der Täter nicht im Studio,
sondern an einem anderen Ort eine strafbare Handlung begehen (z.B. in einem via das
Studio live gesendeten Interview strafbare Äusserungen machen), so wäre, wie die
Staatsanwaltschaft Basel zu Recht anführt, der Ort, an welchem er die strafbare Handlung
begangen hat, der Ausführungsort und nicht der Ort, an welchem sich das Sendestudio
befindet. Aus BGE 119 IV 250 E. 2 können die Gesuchsteller daher nichts für
ihren Standpunkt ableiten. […]
27 Publiziert in sic! 2003, 960 ff.
28 […] Im vorliegenden Fall haben die Angeklagten fremde urheberrechtlich geschützte
Werke ohne Einwilligung der Rechteinhaber genutzt. Nach der Intervention der Geschädigten
ist es dann aber zwischen den Angeklagten und der National Music Publishers
Association (nachfolgend NMPA), der auch die geschädigten Rechteinhaber angehören,
zu einem allumfassenden zivilrechtlichen Vergleich gekommen. Die heute
zur Diskussion stehende Webseite ILS wurde daraufhin von der ebenfalls der NMPA
angehörenden H.F. Inc. übernommen und von den Geschädigten wurde das Desinte-
48

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Weiter hielt das Gericht fest, dass keine Gewerbsmässigkeit vorliege,
wenn jemand unbeabsichtigt (nämlich um etwa ein Hobby fortsetzen zu
können) Finanzierungsmassnahmen ergreift, die unerwartete Einkünfte
bringen (vgl. Erwägung 2.c) 29 .
resse am Strafverfahren gegen die Angeklagten P.D. und R.M. erklärt. In zivilrechtlicher
Hinsicht stellt das Nutzen fremder Urheberrechte ohne Einwilligung der Rechteinhaber
zwar klarerweise eine Geschäftsanmassung im Sinne von Art. 420 Abs. 3 OR
dar, man kann sich aber fragen, ob mit dem ausgehandelten Vergleich mit der NMPA,
der Übernahme der Webseite ILS durch die H.F. Inc. und mit dem Rückzug des Strafantrags
durch die Geschädigten die illegale Nutzung der in Frage stehenden Urheberrechte
durch die Angeklagten P.D. und R.M. nicht nachträglich genehmigt worden ist.
Die herrschende Lehre lässt auch bei der Geschäftsanmassung eine nachträgliche Genehmigung
des angemassten Geschäfts zu. Eine Genehmigung kann ausdrücklich oder
konkludent geäussert werden. Konkludent kann dies dann geschehen, wenn sich der
Geschäftsherr die Vorteile aus dem angemassten Geschäft aneignet oder in erworbene
Rechtspositionen subrogiert […]. In concreto kann damit in der Übernahme der Webseite
ILS durch die H.F. Inc. eine nachträgliche Genehmigung der Veröffentlichung
der in Frage stehenden Songtexte durch die Angeklagten P.D. und R.M. erblickt werden.
Soweit aber eine Genehmigung für die Geschäftsanmassung gegeben ist, ist klar,
dass hier weder in zivilrechtlicher noch in strafrechtlicher Hinsicht von einer unrechtmässigen
Nutzung von Urheberrechten gesprochen werden kann. […]
29 […] Im vorliegenden Fall haben P.D. und R.M., beide Informatiker und begeisterte
Anhänger zeitgenössischer Musik, als Hobby im Internet eine Webseite kreiert, auf der
sie die Songtexte möglichst vieler bekannter und auch weniger bekannter Musiktitel
möglichst vielen Menschen zugänglich machen wollten. […] Geht man alleine davon
aus, dass die beiden Angeklagten mit ihrer Webseite eine Vielzahl von urheberrechtlich
geschützten Songtexten unrechtmässig veröffentlicht und damit in einem Zeitraum
von rund einem Jahr einen Gewinn von ¼ Million Schweizer Franken erwirtschaftet
haben, liegt es gemäss den […] "Basiskriterien" des BGer nahe, im vorliegenden Fall
Gewerbsmässigkeit anzunehmen. Zieht man aber in Betracht, wie es zu diesen hohen
Gewinnen gekommen ist, so erscheint die Annahme einer Gewerbsmässigkeit als stossend.
Hier greifen die vom BGer aufgestellten Zusatzkriterien ein, die die Annahme
von Gewerbsmässigkeit nur dann zulassen, wenn sich durch das Verhalten des Täters
dessen "Sozialgefährlichkeit" manifestiert. […] [D]ie Angeklagten [haben] ihre Webseite
als Hobby betrieben und wurden dann durch die plötzlich steigenden Betriebskosten
überrascht. Mit der Bannerwerbung und dem CD-Verkauf über die Webseite
haben die Angeklagten dann lediglich versucht, ihr "Hobby" zu retten. Geht man aber
davon aus, dass die Angeklagten lediglich die von ihnen hobbymässig betriebeneWebseite
haben retten wollen, so ist klar, dass hier nicht von einer manifesten "Sozialgefährlichkeit"
der Angeklagten P.D. und R.M. gesprochen werden kann. Dies umso
mehr, als P.D. und R.M. durch die schnell ansteigenden Werbeerträge auch ganzoffensichtlich
völlig überrascht worden sind. Da in concreto bei den Angeklagten keine "Sozialgefährlichkeit"
auszumachen ist, die die Annahme einer "gewerbsmässig" begangenen
Urheberrechtsverletzung rechtfertigen würde, ist klar, dass P.D. und R.M. auch
unter diesem Gesichtspunkt vom Vorwurf der gewerbsmässigen Urheberrechtsverletzung
gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. fund g sowie Abs. 2 URG freizusprechen sind.
49

A LESCH S TAEHELIN
Überdies hielt das Gericht fest, dass derjenige, der einen Internetzugang
dauerhaft zur Verfügung stellt, keinen aktiven Tatbeitrag zu Urheberrechtsverletzungen
leiste (vgl. Erwägung 3.b) 30 .
Schliesslich liege ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt aus Ingerenz
nicht vor, da das Verhalten der beiden Angeklagten keine Hinweise darauf
biete, dass diese ein unerlaubtes Risiko für strafrechtlich geschützte Güter
schaffen würden (vgl. Erwägung 3.b) 31 .
Im Ergebnis ist dieser Entscheid wohl richtig. Die Art und Weise, wie
sich das Strafgericht Basel-Stadt mit der aktuellen Lehre und Rechtsprechung
befasst oder eben nicht befasst hat, ist aber in der Literatur zu Recht
auf Kritik gestossen 32 .
Fraglich ist zunächst wohl, ob die National Music Publishers Association
namens ihrer Mitglieder einen nicht zulässigen Rechtsgebrauch im
Nachhinein genehmigen durfte.
Weiter stellt sich die Frage, ob eine solche nachträgliche Genehmigung
strafrechtlich relevant ist. Gemäss Art. 67 Abs. 2 URG ist die gewerbsmässige
Urheberrechtsverletzung ein Offizialdelikt. Da aber gemäss der
Auffassung des Gerichts der oder die Rechtsinhaber Rechtsverletzungen
30 Im Übrigen müsste der gleiche Schluss gezogen werden, wenn B.T. von der Urheberrechtsverletzung
gewusst hätte. In diesem Fall wäre der Tatbeitrag von B.T., das
dauernde Zurverfügungstellen eines Zugangs zum Internet, nicht als "aktiver Tatbeitrag"
angesehen worden und eine strafrechtliche Verantwortung hätte, da der Tatbestand
der Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 URG nicht als Unterlassungsdelikt
formuliert ist, nur über die Annahme eines "unechten" Unterlassungsdelikts konstruiert
werden können. […]
31 […] Ein "unechtes" Unterlassungsdelikt kann aber nur dann gegeben sein, wenn für
den Täter die Pflicht bestand, etwas zu unternehmen, um den Deliktserfolg zu verhindern.
Eine solche Pflicht kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus vorangegangenem gefährlichem
Tun (Ingerenz) ergeben […]. In concreto könnte eine solche Pflicht zum
Handeln nur mit der besonderen Gefährlichkeit der zuvor erfolgten Zurverfügungstellung
eines Internetzugangs, d.h. nur aufgrund eines vorangegangenen gefährlichen
Tuns, erklärt werden. Das Zurverfügungstellen eines Internetzugangs ist dem Anschliessen
eines Telefons ans Telefonnetz vergleichbar. Auch über das Telefon werden
die verschiedensten Delikte begangen, ohne dass jemand auf die Idee kommen würde,
das Zurverfügungstellen des Telefonanschlusses als gefährlich zu bezeichnen. In der
Zurverfügungstellung des Internetzugangs kann deshalb unter keinen Umständen die
Schaffung eines "unerlaubten" Risikos für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter gesehen
werden, die eine strafrechtliche Haftung aus Ingerenz rechtfertigen würde […].
Da nach dem Gesagten für B.T. als Accessprovider keine Pflicht bestand, etwas gegen
die Urheberrechtsverletzungen auf der Webseite ILS zu unternehmen, hätte man ihn
auch dann nicht strafrechtlich verantwortlich machen können, wenn er von den vorgenannten
Urheberrechtsverletzungen gewusst hätte. […]
32 K OHLI, 963 f.
50

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
offenbar nachträglich genehmigen können, können diese im Endeffekt offenbar
auch darüber entscheiden, ob vorliegend der Tatbestand der Urheberrechtsverletzung
erfüllt ist oder eben nicht. Auf diese Weise wird die
vom Gesetz vorgesehene Ausgestaltung der gewerbsmässigen Urheberrechtsverletzung
als Offizialdelikt zum Antragsdelikt "degradiert" – ob
dies zulässig und vor allem rechtspolitisch wünschenswert ist, ist sehr
fraglich.
2.3 Verwertung der Urheberrechte
2.3.1 Vorbemerkungen
Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht,
zu bestimmen, ob, wann und wie sein Werk verwendet wird. Diese Verwendungs-
bzw. Verwertungsrechte des Urhebers umfassen u.a. das Vervielfältigungsrecht,
das Verbreitungsrecht, das Aufführungsrecht, das
Senderecht usw.
Die wirtschaftliche Nutzung – Verwertung – musikalischer Werke ist
für die Künstler natürlich von zentraler Bedeutung, dient sie doch der Sicherung
des Lebensunterhalts. Der administrative Aufwand hinsichtlich
der Kontrolle und Überwachung der Verwendung der eigenen Musikwerke
und der allfälligen Verfolgung von diese betreffende Rechtsverletzungen,
ist jedoch sehr gross, oft zu gross, um von den Künstlern selbst wahrgenommen
zu werden. Sie sind deshalb in aller Regel auf die Mitwirkung
spezialisierter Verwertungsgesellschaften angewiesen. Für den Musikbereich
sind in der Schweiz primär die SUISA (zuständig für die Rechte der
Urheber musikalischer Werke, d.h. nicht-theatralische Musikwerke, Konzertfassungen
theatralischer Werke, Ballettmusik, Musikwerke in Kinound
Fernsehfilmen) 33 , die SWISSPERFORM (zuständig für die Leistungsschutzrechte,
auch verwandte Schutzrechte oder Nachbarrechte genannt) 34
und die SSA (zuständig für die Rechte der Urheber dramatischer, audiovisueller
und musikdramatischer Werke, d.h. Opern, Operetten und Musicals)
35 zu nennen.
33 Ausführlich zur Rolle der SUISA W EGENER, 62 ff. Weitere nützliche Angaben unter
www.suisa.ch.
34 Detaillierte Informationen zur SWISSPERFORM unter www.swissperform.ch und bei
W EGENER, 99 ff.
35 Siehe www.ssa.ch.
51

A LESCH S TAEHELIN
International sind die Verwertungsgesellschaften untereinander mittels
Partnerverträgen verbunden. Schweizerische Künstler können sich auch
einer ausländischen Verwertungsgesellschaft anschliessen 36 . Die ausländischen
Schwestergesellschaften lassen sich dann in der Schweiz und in
Liechtenstein durch die SUISA vertreten, wobei die Abrechnungen wiederum
an die ausländische Verwertungsgesellschaft gelangen und die dem
Künstler zustehenden Gelder direkt von der ausländischen Verwertungsgesellschaft
ausbezahlt werden.
Das Verwertungsrecht ist als direkte Folge der explosionsartigen Zunahme
der technischen Verwertungsmöglichkeiten in den letzten Jahren
enorm komplex geworden.
2.3.2 "Marta's Song"
Im Entscheid "Marta's Song" des Obergerichts Zürich vom 14. November
2002 37 befasste sich das Gericht eingehend mit der sog. ephemeren Vervielfältigung
urheberrechtlich geschützter Werke zwecks Sendung: Kläger
waren die beiden Autoren des Musikstücks "Marta's Song". Als Gruppe
"Deep Forest" boten die beiden Kläger diesen Song auf der CD "Bohème"
auf dem Musikmarkt zum Verkauf an. Zu den beiden Autoren gesellte
sich als dritte Klägerin die Tonträgerherstellerin und Verlegerin des Musikstücks,
die die Autorenrechte von den beiden Autoren mittelbar erworben
hatte. Diese Autorenrechte werden u.a. für das Territorium der
Schweiz von der Subverlegerin der dritten Klägerin wahrgenommen. Die
Subverlegerin hat mit der SUISA, die als Nebenintervenientin der Beklagten
auftrat, einen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen.
Beklagte war die SRG. Gestützt auf eine Lizenz der SUISA hatte die
SRG in der regelmässig ausgestrahlten Sendung "Magellan" während des
Zeitraums vom 6. Mai 1995 bis Ende Dezember 1998 den Vor- und den
Nachspann mit Auszügen aus "Marta's Song" unterlegt, wobei die CD
"Bohème" verwendet wurde. Für dieses Unterfangen hatte die SRG Ton
und Bild auf einen Tonbildträger gespeichert.
Alle drei Kläger stützten ihre Klage auf das Urheberrecht und die verwandten
Schutzrechte. Urheberrechtlich machten sie geltend, dass die
SRG unberechtigterweise Auszüge aus "Marta's Song" mit der Speiche-
36 Die wichtigsten ausländischen Verwertungsgesellschaften sind: ASCAP, BMI, SESAC
(alle USA), PRS (Grossbritannien), GEMA (Deutschland), SACD (Frankreich), SGAI
(Spanien), SIAE (Italien) und BUMA (Holland).
37 Publiziert in sic! 2003, 320 ff.
52

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
rung auf einen Tonbildträger synchronisiert und somit zumindest vervielfältigt,
evtl. das Stück geändert bzw. bearbeitet und den durch die Synchronisierung
geschaffenen Tonbildträger insbesondere für Sendungen
verwendet habe. Soweit eine Berechtigung zur Änderung oder Bearbeitung
bestanden habe, machten die beiden Autoren überdies geltend, sie
seien in ihren Urheberpersönlichkeits- und Persönlichkeitsrechten gemäss
Art. 11 Abs. 2 URG und Art. 28 ZGB verletzt. Weiter machten alle drei
Kläger geltend, dass mit der Synchronisierung und Verwendung des bei
der Synchronisierung geschaffenen Tonbildträgers die verwandten
Schutzrechte der Kläger gemäss Art. 33 Abs. 2 bzw. Art. 36 URG verletzt
worden seien.
Das Gericht wies die Klage ab, mit der Begründung, dass eine Klage
auf Feststellung der Möglichkeit, sich einer Urheber- oder Persönlichkeitsverletzung
widersetzen zu können, nicht zulässig sei, soweit sich diese
Urheber- bzw. Persönlichkeitsverletzung nicht mehr störend auf die Betroffenen
auswirke (vgl. Erwägung 4.b) 38 .
Weiter hielt das Obergericht zutreffend fest, dass die Urheberpersönlichkeitsrechte
nicht verletzt seien, wenn die Ausstrahlung eines Musikstücks
zur blossen Unterlegung eines Vor- und Nachspanns einer interessenneutralen
Bildungssendung erfolge (vgl. Erwägung 4.b) 39 .
38 Die Feststellung einer allfälligen Verletzung der Kläger 1 und 2 in ihrer Persönlichkeit
wegen der Verbindung des Musikstücks "Marta's Song" mit dem Inhalt der Sendung
"Magellan" oder dessen Entstellung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 URG ist gemäss Art.
61 URG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht zulässig, weil die Beklagte
seit Ende 1998 das Musikstück nicht mehr verwendet und nicht ersichtlich ist,
weshalb sich eine allfällige Widerrechtlichkeit, wie in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gefordert,
dennoch weiterhin störend auswirken könnte. Zwar verlangen die Kläger nicht
die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Verletzung, wie sie in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB vorgesehen ist, sondern die Feststellung, dass sie sich der Verletzung widersetzen,
d.h. ein Verbot erwirken können. Für diese Feststellung fehlt ihnen jedoch das in
Art. 61 URG geforderte rechtliche Interesse, weil es, da die Beklagte das Musikstück
nicht mehr verwendet, an der für ein Verbot erforderlichen Gefahr des Handelns mangelt.
39 […] Wie die Beklagte zu Recht festhält, ist nicht einzusehen, weshalb die Speicherung
von Bild und Ton auf einem Tonbildträger persönlichkeitsverletzend sein soll. Auch
nach der Argumentation der Kläger kann nur die Ausstrahlung von zeitlich gleichgeschaltetem
Bild und Ton die Persönlichkeit der Kläger verletzen, nicht jedoch die Art,
wie die zeitlich gleichgeschalteten Daten gespeichert werden.
Aber selbst wenn man annehmen will, die Kläger 1 und 2 wendeten sich in diesem
Punkt nicht gegen die Synchronisation, sondern gegen die gleichzeitige Ausstrahlung
von Bild und Ton, ist ihre Rüge der Persönlichkeitsverletzung nicht begründet. […]
Der konkrete Vorwurf, es sei für sie persönlichkeitsverletzend, mit den Beiträgen in
der Sendung, die auf dem eingereichten Tonbildträger gespeichert ist, in Zusammen-
53

A LESCH S TAEHELIN
Schliesslich kam das Gericht zum Schluss, dass die Vervielfältigungsrechte
von Interpreten und Tonträgerherstellern sog. ephemere Vervielfältigungen
nicht verhindern können (vgl. Erwägungen 5.b) 40 .
hang gebracht zu werden, weil sie damit als Lobbyisten der Atom- oder der Autoindustrie
erschienen oder der Eindruck entstehen könnte, sie verherrlichten den Krieg
oder neueste Technologien, ist an den Haaren herbeigezogen. "Magellan" ist eine Bildungssendung,
und es werden darin keine Interessen vertreten. Es ist deshalb nicht einzusehen,
weshalb jemand, der bei der Gestaltung von Vor- und Nachspann mitwirkt,
etwas anderes bezwecken könnte, als das mit der Sendung verfolgte Bildungsziel zu
unterstützen. Dass dies persönlichkeitsverletzend ist, behaupten nicht einmal die Kläger.
Schliesslich ist in der gerügten Verwendung des Musikstücks "Marta's Song" auch
keine Entstellung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 URG zu erkennen. Die Bildfolge, der
Auszüge aus dem Stück unterlegt wurden, hat keinen Sinngehalt, sondern ist ein blosses
Signet, das auch in graphischer Hinsicht nicht auffällig ist. Die Bildfolge nimmt
daher keinen Einfluss auf die unterlegte Musik und kann diese deshalb auch nicht entstellen.
[…]
40 […] Für die Technik von zeitlichen Gleichschaltungen enthält das Gesetz keine Vorschriften.
Fraglich kann daher nur sein, ob die gewählte Technik anderweitige Rechte
verletzt. Werden, wie es hier geschehen ist, für die Gleichschaltung die Daten auf einem
Träger ephemer, d.h. nur für den Zweck der Sendung, gespeichert und damit
vervielfältigt, stellt sich die Frage, ob damit die zitierten Vervielfältigungsrechte der
Interpreten und der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern verletzt werden.
Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist dies nicht der Fall. Die Verwendung des
Tonträgers zum Zweck der Sendung schliesst auch die ephemere Vervielfältigung ein,
denn das Gesetz beschränkt die Verwendung nicht auf die direkte Sendung ab dem
Tonträger. Vor allem aber können nach dem Zweck der zitierten Bestimmungen die
Vervielfältigungsrechte der Interpreten und der Hersteller nicht ausschliessen, dass
nach Art. 35 URG ephemere Vervielfältigungen hergestellt werden dürfen. Die verwandten
Schutzrechte sind im Gegensatz zu den Urheberrechten blosse Leistungsschutzrechte.
Ihr Zweck beschränkt sich darauf, die Interpreten und die Hersteller von
Ton- und Tonbildträgern für ihre Leistung zu entschädigen. Verletzt sind die Leistungsschutzrechte
deshalb nur, wenn die Leistung entschädigungslos in Anspruch genommen
wird. Das ist offenkundig nicht der Fall, wenn ein Sendeunternehmen im
Sinne von Art. 35 URG zeitlich gleichgeschaltete Sendeinhalte zum ausschliesslichen
Zweck der Sendung auf einem Träger speichert. Weder erspart sich das Sendeunternehmen
damit die Anschaffung der verwendeten Tonträger, noch kann es diese in
weiterem Umfang nutzen als bei direkter Sendung. Die Speicherung auf einem zusätzlichen
Träger hat lediglich technische Vorteile, und diese sind nicht in einer Leistung
der Leistungsschutzberechtigten begründet. Auch mit der mehrfachen Verwendung der
ephemeren Vervielfältigung gewinnt das Sendunternehmen keinen Vorteil, weil die zu
leistende Entschädigung keine Geringere ist als bei der mehrfachen direkten Sendung.
[…]
54

2.3.3 "Reisecar"
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Im Entscheid "Reisecar" des Obergerichts Schaffhausen vom 10. Oktober
2003 41 hatte sich das Gericht mit der Thematik der Urheberrechtsvergütungen
für sog. Background Music in Reisecars zu befassen. Beklagt war
ein Transportunternehmen, das für den Personentransport vorwiegend
Reisebusse einsetzte. Die SUISA, die nachmalige Klägerin, forderte die
Beklagte auf, den "Fragebogen betreffend Hintergrund-Unterhaltung (GT
3b)" für Reisecars auszufüllen. Dieser Fragebogen wurde vom Verwaltungsratspräsidenten
der Beklagten auch tatsächlich ausgefüllt, wenn auch
etwas dilettantisch. In der Folge sandte die SUISA für die Urheberrechtsentschädigungen
betreffend die Jahre 1999 und 2000 eine Rechnung über
je CHF 725.65. Nachdem diese Rechnungen trotz Mahnung über CHF
1'451.30 unbezahlt geblieben waren, betrieb die SUISA die Beklagte und
erhob schliesslich Klage.
Das Obergericht Schaffhausen hielt in seinem Entscheid u.a. fest, dass
der genehmigte Gemeinsame Tarif 3b 42 für Hintergrundmusik in Reisecars
der massgebliche Tarif sei. Überdies liege die Wahrnehmung der
Vergütungsansprüche von Urhebern, ausübenden Künstlern und Herstellern
von Tonträgern im Zuständigkeitsbereich der SUISA (vgl. Erwägung
3) 43 .
41 Publiziert in sic! 2004, 308 ff.
42 Vorliegend kam der am 1. Dezember 2000 von der Eidgenössischen Schiedskommission
für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten genehmigte
"Gemeinsame Tarif 3b (GT 3b) für Bahnen, Flugzeuge, Reisecars, Reklame-
Lautsprecher-Wagen, Schaustellergeschäfte, Schiffe" zur Anwendung (gültig bis 31.
Dezember 2003). Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten hat per 11. November 2003 die Genehmigung
des GT 3b bis längstens 31. Dezember 2006 verlängert.
43 […] Werden im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sendung,
der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung verwendet, so haben
ausübende Künstler und Künstlerinnen gemäss Art. 35 URG Anspruch auf Vergütung
(Abs. 1); der Hersteller oder die Herstellerin des benutzten Trägers ist an der
Vergütung angemessen zu beteiligen (Abs. 2). Die Vergütungsansprüche können nur
von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Abs. 3). Diese
stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf und legen sie der eidgenössischen
Schiedskommission zur Genehmigung vor (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 3
URG). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs.
3 URG […]).
Die Klägerin – als zuständige Verwertungsgesellschaft – ist somit berechtigt, für die
Hintergrundunterhaltung in Reisecars mit urheberrechtlich geschützten Werken (durch
die Verwendung von Ton- oder Tonbildträgern bzw. den Empfang von Sendungen) ei-
55

A LESCH S TAEHELIN
Weiter sei es zwar grundsätzlich erlaubt, im Handel erhältliche Ton-
und Tonbildträger zum Zweck der Aufführung in Reisecars zu verwenden,
doch sei dies vergütungspflichtig. Wer die im Gemeinsamen Tarif 3b erfassten
Repertoires verwende, sei auch daraus verpflichtet; wer zivilrechtlicher
Eigentümer des Reisecars ist, sei nicht relevant (vgl. Erwägung 5) 44 .
ne Entschädigung gemäss dem einschlägigen, unbestrittenermassen genehmigten Gemeinsamen
Tarif 3b geltend zu machen (vgl. Art. 40 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 URG).
44 Es geht hier um die Frage, ob das von der Beklagten (der X Reisen + Transporte AG)
betriebene Reiseunternehmen in den Jahren 1999 und 2000 drei Reisecars gewerblich
genutzt habe, in welchen den Reisenden Hintergrundunterhaltung geboten worden
bzw. die zumindest mit entsprechenden Einrichtungen ausgerüstet gewesen seien.
a) Die Klägerin geht von dem am 12. November 1999 ausgefüllten Fragebogen aus,
wonach "X-Reisen" drei Reisecars mit bis zu 70 Plätzen betreibe. Sie ordnet diese
Angaben der Beklagten zu.
b) […] In der Gesamtbetrachtung ist davon auszugehen, dass X.Y. (als einzelzeichnungsberechtigter
Präsident des Verwaltungsrats) den Fragebogen für die Beklagte
ausgefüllt hat und die Klägerin dies jedenfalls aufgrund der ersichtlichen Umstände
bei der nunmehrigen Geltendmachung ihrer Forderung auch annehmen durfte
und musste (vgl. dazu auch unten, lit. d). […]
c) Im Fragebogen wurden insgesamt drei Reisecars mit bis zu 70 Plätzen deklariert.
In den weiteren Feldern des Abschnitts "Reisecars" ("Musik seit", "Anzahl Tage
pro Jahr" und "Anzahl Monate pro Jahr") wurden keine Angaben gemacht. […]
Wenn […] im Fragebogen keine (einschränkenden) Bemerkungen angebracht wurden,
so ist dies – entgegen der Behauptung der Beklagten – objektiv nicht so zu
verstehen, dass in den deklarierten Reisecars keine Hintergrundunterhaltung geboten
wurde bzw. keine entsprechenden Einrichtungen vorhanden waren. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass die Reisecars zumindest im Erfassungszeitraum für die
mit dem Fragebogen anvisierte Hintergrundunterhaltung ausgerüstet waren und im
Wesentlichen während des ganzen Jahrs betrieben wurden. […]
d) Es geht hier allein um die für die Vergütung massgeblichen Verhältnisse der Beklagten.
Diese sind nicht zwingend mittels Fragebogen abzuklären, sodass es letztlich
nicht entscheidend ist, ob die Klägerin seinerzeit formell bei der Beklagten als
Aktiengesellschaft die nötigen Daten erhoben habe bzw. ob sich die Klägerin mit
ihrer Forderung zunächst an eine andere (Rechts-)Person gehalten habe und wie sie
überhaupt die Existenz der Beklagten als juristischer Person erfahren habe. Soweit
daher die Beklagte betont, sie selber sei noch gar nicht zum Ausfüllen eines Fragebogens
eingeladen worden bzw. bei ihr selber seien die erforderlichen Angaben
erst noch einzuholen, geht dies somit an der Sache vorbei. Für die massgebenden
Verhältnisse können vielmehr insbesondere auch die Angaben der Parteien im vorliegenden
Verfahren berücksichtigt werden. […]
Aus den Ausführungen der Beklagten ergibt sich […] in der Gesamtbetrachtung
ein hinreichend klares Bild, obschon sich die Beklagte zum Teil nur allgemein und
formalistisch-ausweichend geäussert hat. So waren in den Jahren 1999 und 2000
jedenfalls Busse der Beklagten vorhanden, auch wenn diese allenfalls nicht "als
Eigentümerin oder in eigentümerähnlicher Stellung" darüber verfügt haben mag.
Massgebend ist denn auch nur – ungeachtet der Eigentumsverhältnisse – ob die
56

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Überdies befand das Gericht, dass auf einem genehmigten Tarif beruhende
Forderungen vertragsähnlichen Charakter haben. Die Verjährungsregeln
bestimmten sich gemäss Art. 127 ff. OR (vgl. Erwägung 4) 45 .
Busse im Rahmen des Reiseunternehmens benutzt worden sind. Für das Jahr 2001
räumt die Beklagte den Betrieb von drei Bussen ausdrücklich ein […]. Aus dem
Umstand, dass die Beklagte die – von ihr ausdrücklich als korrekt bezeichnete –
Rechnung der Klägerin für 2001 schliesslich bezahlt hat, ohne im Übrigen hierfür
einen Fragebogen auszufüllen, ist sodann zu schliessen, dass in diesen Reisecars
urheberrechtlich relevante Hintergrundunterhaltung geboten wurde […]. Wäre es
anders, so hätte sich die Beklagte angesichts ihres Verhaltens im vorliegenden
Verfahren zweifellos auch gegen diese – von ihr dann kaum als korrekt betrachtete
– Rechnung gewehrt. […]
Die Beklagte hat so auch nachträglich keine einschränkenden Umstände konkretisiert,
wie dies angesichts der entsprechenden Rubriken im Fragebogen gegebenenfalls
zu erwarten gewesen wäre.
e) Zusammenfassend ist nicht nur aufgrund des am 12. November 1999 ohne Einschränkungen
ausgefüllten Fragebogens, sondern auch aufgrund der von der Beklagten
nicht bzw. nicht substantiiert bestrittenen Darstellung der Klägerin bzw.
der eigenen Angaben der Beklagten hinreichend dargetan, dass die Beklagte in den
Jahren 1999 und 2000 für ihre Reisen drei Reisecars mit bis zu 70 Plätzen benutzte,
in welchen den Reisenden urheberrechtlich geschützte Hintergrundunterhaltung
geboten wurde.
Die Voraussetzungen für die strittige Gebührenerhebung sind somit im Grundsatz
erfüllt. […]
45 Die Beklagte hat zunächst geltend gemacht, der Anspruch der Klägerin sei verjährt,
weise diese doch selber auf die Anwendbarkeit von Art. 41 ff. OR hin; die einjährige
relative Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1OR sei aber mit der Betreibung vom
28. Juni 2001 nicht gewahrt worden.
Auch wenn – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht davon ausgegangen werden
könnte, dass das schädigende Ereignis weiter andauere, könnte jedenfalls für das
Jahr 2000 kaum gesagt werden, die einjährige Verjährungsfrist sei mit der Betreibung
nicht gewahrt worden. Hinreichende Kenntnis des gesamten Anspruchs für diesen
Zeitraum hatte die Klägerin erst Ende Jahr, sodass die Verjährungsfrist frühestens ab
dann zu laufen begann.
Im Übrigen handelt es sich zwar im vorliegenden Fall um eine Schadenersatzklage im
Sinn von Art. 62 Abs. 2 URG als Folge dessen, dass über den behaupteten Vergütungsanspruch
der Klägerin keine Vereinbarung getroffen wurde und insoweit kein
vertraglicher Anspruch in Frage steht. Der Schaden bemisst sich aber im Grundsatz
nach der Höhe der entgangenen vertraglichen Vergütung […]. Die Benutzung der im
Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträger zum Zweck der Aufführung, die gemäss
Art. 35 Abs. 1 URG den Anspruch auf Vergütung begründet – ist denn auch als solche
grundsätzlich gestattet […]; dies gilt grundsätzlich generell für die Verbreitung von
Werkexemplaren, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung veräussert worden
sind. Die eingeklagte Forderung kann daher nicht schlechthin einem auf unerlaubter
Handlung beruhenden ausservertraglichen Schadenersatz gleichgestellt werden: sie hat
vielmehr vertragsähnlichen Charakter. Sie kann daher nicht der Verjährung von Art. 60
OR unterstellt werden […].
57

A LESCH S TAEHELIN
Dieser Entscheid ist in der Literatur teilweise kritisiert worden 46 : Ausübende
Künstler haben wie Tonträgerhersteller keinen gesetzlichen Verbotsanspruch
hinsichtlich des Ablaufenlassens von Background Music.
Entsprechend ist eine solche Handlung im Grundsatz zulässig. Entgegen
der Feststellung des Obergerichts (vgl. Erwägung 4) ist daher der gesetzliche
Vergütungsanspruch gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 URG nicht deliktischer
Natur 47 . Im Zusammenhang mit einem gesetzlichen Vergütungsanspruch
kommen daher die Verjährungsregeln gemäss Art. 127 ff. OR zur
Anwendung. Weil solche Vergütungsansprüche in aller Regel periodisch
erhoben werden, verjähren die darauf beruhenden Forderungen in fünf
Jahren (Art. 128 Ziff. 1 OR) 48 .
Dagegen haben Urheber im Grundsatz das Recht, das Ablaufenlassen
von Background Music entweder zu verbieten oder aber zu erlauben (Art.
10 Abs. 2 lit. c URG). Eine Werkverwendung ohne die Zustimmung des
jeweiligen Urhebers verletzt dessen Urheberrechte und ist entsprechend
widerrechtlich. An diesem Umstand vermag auch der Erschöpfungsgrundsatz,
den das Obergericht nebenbei sinngemäss erwähnt (vgl. Erwägung
4) 49 , nichts zu ändern, denn der Erschöpfungsgrundsatz ist im Fall einer
wie vorliegend unkörperlichen Werkwiedergabe eben gerade nicht anwendbar
50 . Aus diesem Grund müssten für die Verjährung die Bestimmungen
von Art. 41 bis 61 OR anwendbar sein (Art. 62 Abs. 2 URG), wodurch
die relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens
(vgl. Art. 60 Abs. 1 OR) zur Anwendung käme.
Festzuhalten bleibt schliesslich, dass der anwendbare gemeinsame Tarif
3b die Verwendung von Musik im Hintergrund ausdrücklich auch insoweit
erlaubt, als Verbotsansprüche von Urhebern berührt sind (vgl. Ziff.
3.2 des Tarifs). Dies entspricht einer (gesetzlichen) Lizenz. Im Übrigen ist
auf die Praxis des Bundesgerichts, auf Tarife, die von der Eidgenössischen
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und ver-
Sind demnach die allgemeinen Verjährungsvorschriften von Art. 127 ff. OR anzuwenden,
so ist die Forderung der Klägerin nicht verjährt. Dies scheint die Beklagte
letztlich selber einzuräumen.
46 Vgl. L AUX, 310 f., m.w.H.
47 Vgl. BGer. "Vidéothèque", publiziert in sic! 1998, 577, Erwägung 3b.bb.
48 Ebd.
49 Die Benutzung der im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträger zum Zweck der
Aufführung, die gemäss Art. 35 Abs. 1 URG den Anspruch auf Vergütung begründet –
ist denn auch als solche grundsätzlich gestattet […]; dies gilt grundsätzlich generell für
die Verbreitung von Werkexemplaren, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung
veräussert worden sind.
50 Vgl. D ESSEMONTET, 172 und R EHBINDER, N 1 zu Art. 12 URG.
58

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
wandten Schutzrechten genehmigt worden sind, vertragliche Grundsätze
anzuwenden, hinzuweisen 51 .
3. Die wichtigsten Verträge in der Musikindustrie
3.1 Allgemeines und Typisches zu Verträgen in der
Musikindustrie
Mehr als in anderen Branchen sieht man in Verträgen in der Musikindustrie
sog. key men clauses . Das hängt damit zusammen, dass geschäftliche
Beziehungen sehr häufig auf der Grundlage vertiefter persönlicher Kontakte
zwischen den involvierten Personen basieren.
So will eben der Musikproduzent A. den Produzentenvertrag mit der
Gruppe X. dann kündigen, wenn der Kopf der Band (B.) nicht mehr Bandmitglied
ist. Und auch die Sängerin C. behält sich das Recht vor, den Vertrag
mit der Tonträgergesellschaft Y. aufzulösen, wenn der A&R (D.)
nicht mehr für diese Tonträgergesellschaft arbeitet 52 .
3.2 Tonträgerverträge
"Listen, you don't think your contracts are unfair and onerous?
… I've never had a judge who didn't agree with me on
a record contract. It's the most onerous, impossible, unfair
contract." 53
Der wichtigste Vertrag unter den Tonträgervertragstypen ist der Künstlervertrag
bzw. Künstlerexklusivvertrag . In einem solchen Vertrag bindet
sich der Musiker oder die Musikgruppe an eine Tonträgergesellschaft
bzw. an einen Produzenten für eine bestimmte Zeit (in der Regel exklusiv).
Soweit der entsprechende Vertrag mit einem Produzenten abgeschlossen
wird, schliesst dieser üblicherweise seinerseits einen Vertrag
mit einer Tonträgergesellschaft ab.
51 BGer. "Tarif S", publiziert in sic! 1998, 38, Erwägung 6a.
52 Ausführlich zur Vertragsgestaltung und Vertragsverhandlung in der Musikindustrie
F OX, 140.02 ff. und B AGEHOT/K ANAAR, 226 ff.
53 D ON E NGEL , ein in Los Angeles tätiger "music litigator", in: D ANNEN, 143.
59

A LESCH S TAEHELIN
Der Produzentenvertrag stellt eine Ergänzung des Künstlervertrags
dar, soweit dieser mit einer Tonträgergesellschaft abgeschlossen wird. In
aller Regel wird der Produzent von der Tonträgergesellschaft engagiert.
In einem Side Letter , einer Ergänzung des Künstlervertrags, wenn dieser
mit dem Produzenten abgeschlossen wird, bestätigt der Künstler gegenüber
der Tonträgergesellschaft, dass er mit dem Produzenten exklusiv
zusammenarbeiten wird. Damit wird versucht, der zunehmend wichtigeren
Rolle des Produzenten im künstlerischen Entwicklungsprozess gerecht
zu werden.
In einem Bandübernahmevertrag überträgt der Musiker oder die Musikgruppe
bzw. der Produzent die Rechte an einer bereits bestehenden
Tonträgeraufnahme an eine Tonträgergesellschaft.
Schliesslich ist noch auf den Vertriebsvertrag hinzuweisen, auf den
Vertrag zwischen dem Musiker oder der Musikgruppe bzw. dem Musiklabel
einerseits und der Tonträger- bzw. Vertriebsgesellschaft andererseits
betreffend den Vertrieb von Tonträgern (d.h. insbesondere CDs und
DVDs).
3.3 Verlagsverträge
Hier ist zunächst auf die verschiedenen Verlagstypen hinzuweisen: Unterschieden
wird zwischen dem sog. Notenverlag (grafischer Verlag), dem
Tonträgerverlag, dem Bühnenverlag, dem Eigenverlag und dem Subverlag.
Der Verlagsvertrag stellt einen typischen Urheberrechtsvertrag dar;
konkret geht es um die Übertragung bzw. Abtretung von Nutzungsrechten
bzw. die Einräumung gewisser Nutzungsbefugnisse (d.h. Lizenz) vom Urheber-
bzw. Urheberrechtsberechtigten auf den Verleger. Vertraglich geregelt
wird insbesondere das Recht auf Vervielfältigung und Vertrieb.
Die gängigen Verlagsvertragstypen 54 sind der Musikverlagsvertrag 55 ,
der Autorenexklusivvertrag 56 , der Subverlagsvertrag 57 , der Sub-Subverlagsvertrag
58 , der Generalverlagsvertrag 59 und der Co-Verlagsvertrag 60 .
54 Für eine detaillierte Behandlung des Verlagswesens siehe B IEDERMANN/P IERSON/S IL-
FEN/G LASSER/B ERRY/S OBEL, 525 ff.
55 Auch Originalverlagsvertrag genannt. Der Vertrag wird zwischen dem Urheber (Komponist,
Texter, Bearbeiter) bzw. zwischen allen am Songwriting beteiligten Urhebern
und dem Verleger abgeschlossen, wobei sich der Verleger zur Herausgabe bestimmter
Werke (auf Tonträger und/oder als Notenausgabe) verpflichtet und dafür an den Einnahmen
aus der Verwertung des Titels bzw. der Titel beteiligt wird.
60

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
4. Kennzeichenrechtliche Aspekte – insbesondere
Künstler- und Gruppenname
4.1 Vorbemerkungen
Insbesondere für Musikgruppen ist der Name oftmals eines der wichtigsten
Assets.
Der Schutz eines Künstler- bzw. Bandnamens erfolgt auf den folgenden
Ebenen: Markenrecht (soweit der Künstler- bzw. Gruppenname als
Marke eingetragen ist), Firmenrecht (soweit der Künstler- bzw. Gruppenname
als Firma im Handelsregister eingetragen ist), Namensrecht (natürliche
Personen), Schutz von (nicht eingetragenen) Handelsnamen (gemäss
Art. 8 RBÜ), UWG und Domainnamen (wobei hier darauf hinzuweisen
ist, dass dieser Schutz ein Schutz des rein Faktischen ist, indem ein bestimmtes
Zeichen im Internet als Domainname beansprucht wird und entsprechend
eine gewisse Ausschlusswirkung mit sich bringt) 61 .
56 Auch Exklusivverlagsvertrag genannt. Auch dieser Vertrag wird zwischen dem Urheber
bzw. zwischen allen am Songwriting beteiligten Urhebern und dem Verleger abgeschlossen.
Im Unterschied zum Originalverlagsvertrag bezieht sich der Exklusivverlagsvertrag
jedoch in der Regel auf vom Urhebererst noch zu schaffende Werke.
57 Der Subverlagsvertrag wird zwischen dem Verleger (Originalverleger) und einem Subverleger
abgeschlossen, wobei dem Subverleger das – mitunter sehr weitgehende –
Recht eingeräumt wird, die verlegerische Tätigkeit für einzelne Titel in einem vertraglich
bestimmten Territorium(im Ausland) wahrzunehmen.
58 Der Sub-Subverlagsvertrag wird zwischen dem Subverleger und einem Sub-Subverleger
abgeschlossen, wobei der Subverleger für einen Teil des Subverlagsgebiets seine
vom Verleger (Originalverleger) erworbenen Rechte an den Sub-Subverleger abtritt.
59 Der Generalvertrag ähnelt stark dem Subverlagsvertrag, bezieht sich in aller Regel
jedoch auf die Verwertung des gesamten Werk- bzw. Verlagskatalogs des Verlegers
und umfasst bereits bestehende und vom Verleger erst noch erwerbende Titel.
60 Der Co-Verlagsvertrag definiert die Zusammenarbeit zwischen zwei Verlagshäusern,
wobei volle Gleichberechtigung die Ausnahme, die genaue Regelung, welches der beiden
Verlagshäuser ("publisher") die Federführung ("control") im Rahmen der Zusammenarbeit
(Verwertung der Nutzungsrechte in den nicht von der zuständigen Verwertungsgesellschaften
wahrgenommenen Bereichen) übernimmt, die Regel ist. Ausführlich
hierzu L ICHTE, 1085.
61 Zur Bedeutung von Künstler- und Gruppennamen in der Musikindustrie siehe u.a.
S CHULENBERG, 143 ff. und T HALL , 166 ff.
61

A LESCH S TAEHELIN
4.2 "www.djbobo.ch"
Im Entscheid "www.djbobo.ch" vom 7. November 2002 62 befasste sich
das Bundesgericht mit dem Aspekt der Namensanmassung durch unbefugte
Verwendung eines Namens als Domainname. Kläger war der Popstar
DJ Bobo, Inhaber diverser nationaler und internationaler Marken mit dem
Zeichen "Bobo" und "D.J. Bobo". Weiter ist der Kläger Inhaber des Domainnamens
"www.djbobo.ch", der im Juli 1996 registriert worden war.
Seit Mitte des Jahres 1999 vertrieb die Beklagte, deren Geschäftsführer zu
Beginn der 90er Jahre zusammen mit einem Partner als künstlerischer
Produzent von DJ Bobo tätig gewesen war, über den 1998 durch die Beklagte
in Deutschland registrierten Domainnamen "www.djbobo.de" ältere
Tonträger sowie ein Buch von DJ Bobo. Am 13. Oktober 1999 erreichte
der Kläger, dass mit superprovisorischer Verfügung die Aufhebung des
Links zwischen "www.djbobo.de" und der darunter geschalteten Website
"Welcome to the world of DJ Bobo" befohlen wurde. Diese Anordnung
wurde mit Massnahmeverfügung per 28. Juli 2000 bestätigt, und dem Gesuchsteller
wurde Frist zur Klage gesetzt. Die beklagte Gesellschaft wurde
sodann mit Urteil vom 7. November 2001 dazu verpflichtet, den Domainnamen
"djbobo.de" innerhalb von 10 Tagen ab Rechtskraft zu löschen
bzw. löschen zu lassen und diesen Domainnamen weder für sich noch für
eine Drittpartei registrieren zu lassen. Überdies verpflichtete das Gericht
die beklagte Gesellschaft zur Leistung eines Schadenersatzes im Umfang
von CHF 240'800.
Das Bundesgericht wies die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung
ab und hielt u.a. richtig fest, dass der Inhaber eines namens-, firmen- oder
markenrechtlich geschützten Zeichens Unberechtigten die Verwendung
dieses Zeichens als Domainnamen verbieten kann, da das unerlaubte Verwenden
eine Verwechslungsgefahr schafft, weil die betreffende Webseite
ungeachtet des Inhalts oder der Gestaltung einer falschen Partei zugerechnet
werden kann (vgl. Erwägung 3) 63 .
62 Im Internet auf www.admin.ch publizierter Entscheid (Aktennummer 4C.141/2002);
publiziert auch in sic! 2003, 438ff.
63 […] Für den Internetbenützer – auf den bei der Frage der Funktion von Domainnamen
richtigerweise abzustellen ist – […] bezeichnet [der Domainname] […] zunächst eine
Website als solche. Zudem identifiziert er bei geeigneter Ausgestaltung auch die dahinterstehende
Person, Sache oder Dienstleistung und ist insofern – je nach konkreter
Situation – als Kennzeichen mit einem Namen, einer Firma oder einer Marke vergleichbar.
Ist das als Domainnamen verwendete Zeichen namensrechtlich, firmenrechtlich
oder markenrechtlich geschützt, kann der entsprechend Berechtigte einem Unbe-
62

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Überdies werde der rechtmässige Inhaber des Zeichens daran gehindert,
unter dem Zeichen eine eigene Webseite zu betreiben. Das Bundesgericht
kam sodann zum Schluss, dass das unerlaubte Verwenden eines
Namens als Domainname im vorliegenden Fall eine widerrechtliche Namensanmassung
darstelle und entsprechend beim Geschädigten Unterlassungs-
und Schadenersatzansprüche entstünden (vgl. Erwägung 4) 64 .
rechtigten nach der im Einklang mit der Lehre stehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung
die Verwendung des Zeichens als Domainnamen grundsätzlich verbieten
[…]. […].
64 […] Die Beklagte hat den Künstlernamen DJ Bobo unverändert als Second-Level-Domainnamen
für die von ihr betriebene Homepage übernommen. Dadurch werden
namensrechtlich relevante Interessen des Klägers in erheblicher Weise tangiert. Die
Vorinstanz hat zunächst zutreffend erkannt, dass durch die Verwendung des Künstlernamens
als Domainnamen eine Verwechslungsgefahr geschaffen wurde, die darin besteht,
dass es zu Fehlzurechnungen der Website kommen kann, d.h. zu einer Fehlidentifikation
der hinter der Website stehenden Person, oder zu ungewollten Zugriffen auf
die Website der Beklagten durch Personen, welche die Homepage des Klägers besuchen
wollten […]. Nach den Feststellungen der Vorinstanz weist die unter der Adresse
www.dj-bobo.de erreichbare Homepage der Beklagten zudem nicht auf die Urheberschaft
der Website hin. Daraus schloss die Vorinstanz für das BGer verbindlich, dass
Verwechslungen von der Beklagten geradezu gewollt seien, da sie daraus geschäftlich
Nutzen ziehen könne […]. Unabhängig davon ist ihr darin beizupflichten, dass sich die
Verwechslungsgefahr, die von einer bestimmten Beschaffenheit ausgeht, ohnehin nicht
mit dem Inhalt oder der Gestaltung der damit bezeichneten Homepage beseitigen liesse
[…]. Ausser durch die Verwechslungsgefahr werden die Interessen des Klägers vorliegend
auch dadurch erheblich tangiert, als er durch die Registrierung des Domainnamens
www.djbobo.de seitens der Beklagten daran gehindert wird, in Deutschland
unter der Top-Level-Domain ".de" eine eigene Website mit seinem Künstlernamen als
Second-Level-Domainnamen zu betreiben […]. Damit wird ihm, wie er zu Recht geltend
macht, die Möglichkeit genommen, den für seine Imagepflege wichtigen Internetauftritt
unter dem strittigen Domainnamen selbst zu gestalten und zu betreuen und über
die entsprechende Homepage selber Produkte zu vermarkten. Bei dieser Sachlage durfte
die Beklagte nach Treu und Glauben nicht annehmen, das der "C. Music" eingeräumte
Recht, den Künstlernamen des Klägers zum Zweck der Werbung für Endprodukte
mit Vertragsaufnahmen zu benutzen, schliesse die Befugnis ein, unter diesem
Namen eine Website zu betreiben. Die Bezeichnung einer Website mit dem Künstlernamen
des Klägers liegt klar ausserhalb des vertraglichen Verwendungszwecks des
Pseudonyms. Dies gilt vorliegend um so mehr, als sich der Inhalt der Homepage der
Beklagten nach den Feststellungen der Vorinstanz keineswegs auf Werbung für Endprodukte
aus Vertragsaufnahmen mit dem Klägerbeschränkt.
Indem die Beklagte den Namen DJ Bobo als Domainnamen für eine von ihr betriebene
Homepage verwendet, masst sie sich diesen nach dem Gesagten unbefugt an und
verletzt das Namensrecht des Klägers. Dieser kann sich damit für seine Unterlassungsund
Schadenersatzansprüche auf Art. 29 Abs. 2 ZGB stützen. […]
63

A LESCH S TAEHELIN
4.3 "WESTLIFE"
1999 reichte die BMG Music beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (HABM) die Anmeldung des Zeichens
"WESTLIFE" als Gemeinschaftsmarke in den internationalen Klassen
9, 16, 25 und 41 ein. Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken
veröffentlicht.
Im Jahr 2000 legte die Reemark Gesellschaft für Markenkooperation
mbH Widerspruch gegen die Markenanmeldung für alle von dieser erfassten
Waren und Dienstleistungen ein und berief sich dabei auf ihre ältere
deutsche Wortmarke "WEST" und auf ihre ältere internationale Wortmarke
"WEST". Hinsichtlich der deutschen Marke bezog sich der Widerspruch
auf Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 16, 25 und 41.
Die Rechtsnachfolgerin der BMG Music, die Bluenet Limited, trat im Jahr
2001 als andere Beteiligte in das Verfahren vor der Beschwerdekammer
ein. In der Folge gewährte die Widerspruchsabteilung des HABM der
älteren internationalen Marke keinen Schutz, da die Widersprechende keine
entsprechenden Nachweise erbracht habe. Überdies wies die Widerspruchsabteilung
des HABM die Markenanmeldung für das Wortzeichen
"WESTLIFE" für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25 und
41 zurück, da sowohl die einander gegenüberstehenden Zeichen als auch
die fraglichen Waren oder Dienstleistungen identisch oder ähnlich seien.
Darauf erhob die Bluenet Limited im Verfahren vor der Beschwerdekammer
des HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung
des HABM. Die Beschwerdekammer des HABM hob
die Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM per 17. November
2003 auf und wies den Widerspruch zurück. Zunächst stellte die Beschwerdekammer
des HABM fest, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen
teilweise identisch, teilweise ähnlich seien. Hingegen ähnelten
sich die Zeichen sowohl im Klang als auch im Bild wenig; eine Ähnlichkeit
ergebe sich nur in gewisser Hinsicht auf begrifflicher Ebene. Entsprechend
schloss die Beschwerdekammer, dass die angemeldete Marke und
die ältere deutsche Marke ausreichend unterschiedlich seien, um beiden
Marken auf dem Markt eine Koexistenz zu ermöglichen. Entsprechend
ging die Beschwerdekammer davon aus, dass vorliegend keine Verwechslungsgefahr
bestehe. Die Klägerin (die Reemark Gesellschaft für Markenkooperation
mbH) zog sodann diesen Entscheid weiter und gelangte vor
den EuGH.
64

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Mit Entscheid vom 4. Mai 2005 65 hob der EuGH die Entscheidung der
zweiten Beschwerdekammer des HABM auf, da Verwechslungsgefahr
zwischen der angemeldeten Marke und der älteren deutschen Marke eben
doch bestehe.
Gemäss dem EuGH ist die Möglichkeit einer Verwechslungsgefahr
hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der Waren oder Dienstleistungen
umfassend zu beurteilen (vgl. Erwägung 26) 66 .
Weil die beiden Marken so wirkten, dass bei "WEST" an westliche
Waren oder Dienstleistungen und bei "WESTLIFE" an einen westlichen
Lebensstil gedacht werden könne, hätten beide ähnliche Konnotationen 67 ,
so dass sie begrifflich eine gewisse Ähnlichkeit aufweisen (vgl. Erwägungen
27 bis 30) 68 .
Entscheidend für diese Auffassung des Gerichts war wohl in erster Linie,
dass für jede neue Marke, die aus dem Ausdruck der älteren Marke
"WEST", in Verbindung mit einem anderen Ausdruck, in casu "LIFE",
65 Az. T-22/04.
66 Insoweit ist nach der Rechtsprechung bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr
zwischen Marken hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Zeichen
im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die
Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden
Elementezu berücksichtigen sind […].
67 D.h. die Grundbedeutung des Worts begleitende zusätzliche (emotionale, expressive,
stilistische) Vorstellungen.
68 27. Hier besteht das Zeichen Westlife aus zwei zusammengesetzten Wörtern, nämlich
dem Wort "west", das Westen oder Okzident bedeutet, und dem Wort "life", das Leben
bedeutet. Somit ist das Wort "west" einer von nur zwei Ausdrücken, aus denen die
angemeldete Marke Westlife besteht, und der einzige Ausdruck, aus dem die ältere
Marke West besteht.
28. Zu den begrifflichen Ähnlichkeiten ist festzustellen, dass beide Marken an den Begriff
Okzident denken lassen, da sie beide den Bestandteil "west" enthalten. Zum zweiten
Bestandteil, der die angemeldete Marke bildet, hat die Beschwerdekammer zutreffend
ausgeführt, dass der Ausdruck "life" von den massgeblichen Verkehrskreisen als
englische Entsprechung des deutschen Wortes "Leben" und damit als Ausdruck mit
bestimmbarer Bedeutung und nicht als Phantasiebezeichnung verstanden werden könne.
29. Somit kann dieser Bestandteil in Verbindung mit dem anderen Ausdruck der Marke,
"west", von den massgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf einen Lebensstil
verstanden werden.
30. Die Hinzufügung dieser Konnotation bezüglich des Lebensstils reicht nicht, um die
beiden Marken begrifflich deutlich zu unterscheiden. Da die beiden Marken so wirken,
dass sie bei West an westliche Waren oder Dienstleistungen und bei Westlife an einen
westlichen Lebensstil denken lassen, haben sie beide ähnliche Konnotationen, so dass
sie begrifflich eine gewisse Ähnlichkeit aufweisen.
65

A LESCH S TAEHELIN
zusammengesetzt ist, die Gefahr besteht, dass sie als Variante der älteren
Marke wahrgenommen wird.
Das Gericht befürchtete daher, dass die massgeblichen Verkehrskreise
denken könnten, dass die unter der Marke "WESTLIFE" vermarkteten
Waren und Dienstleistungen gleicher Herkunft sind, wie die unter der
Marke "WEST" vermarkteten Waren und Dienstleistungen, oder aber,
dass es zumindest eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den jeweiligen
Gesellschaften oder Unternehmen gibt, die die Waren und Dienstleistungen
vermarkten (vgl. Erwägung 42) 69 .
Der irischen Boygruppe bleibt somit für ihren Namen Markenschutz
versagt. Immerhin kann sie den Bandnamen weiterhin insbesondere im
Zusammenhang mit Auftritten und Tonträgerproduktionen verwenden. Sie
kann aber auf markenrechtlicher Ebene nicht verhindern, dass auch andere
diesen oder einen ähnlichen Namen verwenden.
5. Konzertwesen
Der Konzert- bzw. Engagementvertrag regelt die Rechte und Pflichten des
Künstlers und des Veranstalters betreffend einen Konzertauftritt. Unterschieden
wird zwischen dem eigentlichen Konzertvertrag, der mehr oder
weniger im Detail ausformuliert ist und einem sog. Info Sheet , das mehr
oder weniger eine Checkliste der wichtigsten Punkte der geplanten Zusammenarbeit
festlegt (Vertragsparteien, Vertragsgegenstand, Gage, Verpflegung
und Unterkunft, Werbung, Urheberrechtsgebühren, Bewilligungen,
Steuern, Technik, Absage, evtl. Konventionalstrafe). Ist die Zusammenarbeit
zwischen dem Künstler und dem Veranstalter komplexer und
vor allem langwieriger, kann auch ein sog. Tour-Vertrag abgeschlossen
werden 70 .
69 Dagegen ist festzustellen, dass das Bestehen der älteren Marke West bei den massgeblichen
Verkehrskreisen eine gedankliche Verbindung zwischen diesem Ausdruck
und den vom Markeninhaber vertriebenen Waren geschaffen haben kann, so dass für
jede neue Marke, die aus diesem Ausdruck in Verbindung mit einem anderen Ausdruck
besteht, die Gefahr besteht, dass sie als Variante der älteren Marke wahrgenommen
wird. Die massgeblichen Verkehrskreise könnten daher denken, dass die unter der
Marke Westlife vermarkteten Waren und Dienstleistungen gleicher Herkunft sind wie
die unter der Marke West vermarkteten Waren und Dienstleistungen oder dass es zumindest
eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den jeweiligen Gesellschaften oder
Unternehmen gibt, die die Waren und Dienstleistungen vermarkten […].
70 Ausführlich zum Touring usw. T HALL, 140 ff.
66

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Was die Rechtsnatur des Konzertvertrags angeht, so fehlen in der
Schweiz einschlägige Gerichtsentscheide offenbar gänzlich. In der Lehre
wird die Werkeigenschaft einer Konzertaufführung aber weitgehend bejaht
71 , und der sog. Geistwerkvertrag (betreffend ein unkörperliches,
"geistiges" Werk) ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt
72 . In Deutschland neigen die Gerichte dazu, entweder Werkvertrag
oder aber Dienstvertrag anzunehmen 73 , wobei im deutschen Recht der
Werkvertrag seitens des Bestellers jederzeit kündbar ist.
Die Frage der Rechtsnatur des Konzertvertrags ist daher von beträchtlicher
Bedeutung, da bei der Annahme von Auftragsrecht der Vertrag jederzeit
kündbar und eine allfällige Konventionalstrafe entsprechend nichtig
wäre. Jedenfalls ist es sowohl dem Künstler als auch dem Veranstalter im
Grundsatz zu empfehlen, im Konzertvertrag eine Vertragsstrafe vorzusehen.
Ob eine solche Konventionalstrafe dann auch effektiv durchsetzbar
ist, ist allerdings ein anderes Problem.
6. Musikgruppen – vertrags- und
gesellschaftsrechtliche Aspekte
Die Mitglieder einer Musikgruppe sind entweder selbständige Musiker
oder aber angestellte Musiker, wobei die Anstellung entweder mittels Arbeitsvertrag,
Auftrag oder aber Werkvertrag erfolgt. Musikgruppen sind
zunächst einfache Gesellschaften, können aber auch als Kollektivgesellschaft,
GmbH, AG oder Verein ausgestaltet sein. In einem Gesellschaftsvertrag
sind entsprechend folgende Punkte zu regeln: Künstlerische Kontrolle,
ökonomische Kontrolle, Einnahmenbeteiligung, Ausgaben der
Gruppe (z.B. Anschaffungen), finanzielle Beiträge der einzelnen Gruppenmitglieder,
hiring & firing, Kündigung usw.
Tonträgerverträge sehen in der Regel besondere Gruppenklauseln vor.
Geregelt wird hier etwa die Rolle von Schlüsselmitgliedern ("key members"),
die Rechte der Plattenfirma, wenn ein Mitglied der Gruppe die
Gruppe verlässt (Option auf Beteiligung an der neuen Tätigkeit des ehe-
71 H ONSELL, 264.
72 Einen detaillierten Überblick hierzu liefern G AUCH, Rz. 33 ff. und BasK-Z INDEL/
P ULVER, Rz. 1 ff. zu Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR.
73 Konzertvertrag als Werkvertrag: OLG Karlsruhe, VersR 91, m.w.H.; Konzertvertrag
als Dienstvertrag: BSG, Urteil vom 29.11.1990 (7 RAr 140/89) und AG Soest, NJW
1996, 1144.
67

A LESCH S TAEHELIN
maligen Gruppenmitglieds, Option auf Weiterführung bzw. Beendigung
der Zusammenarbeit mit der verbliebenen Gruppe). Auch wird geregelt,
wer ein allfälliges Defizit der Gruppe trägt, wenn ein Ex-Mitglied eine erfolgreiche
Solokarriere macht. Es fällt auf, dass häufig die Grundzüge eines
allfälligen neuen Solovertrags zumindest im Kern bereits im Tonträgervertrag
mit der Musikgruppe umschrieben sind 74 .
7. Filmmusik
Das Grundproblem bei der Filmmusik ist, dass Musik bei Filmproduktionen
fast immer ein Stiefkinddasein fristen muss: Die Produktion von
Filmmusik ist in aller Regel eine Last-Minute-Angelegenheit.
Eine Filmmusikproduktion umfasst meist drei bis sechs verschiedene
Deals, da in der Produktion u.a. der ausübende Künstler (Interpret), der
Komponist, der Songwriter, der Verleger, der künstlerische Produzent, der
Tonträgerhersteller, bei dem der ausübende Künstler unter Vertrag steht,
und der Tonträgerhersteller, der das Soundtrack-Album veröffentlicht, involviert
sind.
Entsprechend sind beim Rechteerwerb für Filmmusikproduktionen die
Rechte der ausübenden Künstler (Interpreten), Songwriter, Komponisten,
Verleger, Musikproduzenten und Tonträgerhersteller zu berücksichtigen.
Weiter gilt es zu beachten, dass die Filmproduktionsgesellschaft häufig
Lizenzen an Drittparteien erteilt, nämlich insbesondere eine Lizenz an den
Tonträgerhersteller, damit dieser ein Soundtrack-Album herausgeben
kann und eine Lizenz betreffend Film-Clips, damit Musikvideos produziert
werden können 75 .
8. Merchandising
Wer es zu einem Merchandising-Vertrag gebracht hat, der hat es geschafft:
Merchandising ist nur etwas für berühmte Künstler. Das Grundkonzept
dabei ist ganz einfach: Der sog. Merchandiser erhält Nutzungsrechte,
d.h. das Recht, den Namen und das Bild des Künstlers auf gewissen
Merchandising-Gegenständen (d.h. insbesondere T-Shirts, Aufkleber,
74 Für eine Behandlung interner Gruppenverträge und typischer Gruppenklauseln in Tonträgerverträgen
siehe P ASSMAN, 317 ff.
75 Ausführlich zur Filmmusik P ASSMAN /H ERRMANN, 381.
68

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Poster usw.) zu gebrauchen 76 . Der Merchandiser stellt auf eigene Rechnung
und im eigenen Namen Waren her, organisiert die entsprechenden
Verkäufe und bezahlt dem Künstler eine entsprechende Lizenzgebühr. Für
Künstler gilt es speziell zu beachten, dass die dem Künstler bezahlten
Vorschüsse bei Merchandising-Verträgen tiefer sind als etwa in Tonträgerverträgen
üblich. Zumeist sind diese Vorschüsse überdies rückzahlbar,
evtl. gar zuzüglich Zinsen. Auch hier ist es für den Künstler besonders
wichtig, im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein Mitspracherecht betreffend
die Gestaltung und den Vertrieb der Merchandising-Gegenstände
zu verlangen.
Die Hauptform des Merchandising ist das Konzert-Merchandising.
Hier beträgt die Lizenzgebühr (Umsatzbeteiligung) in der Regel zwischen
30 und 40 Prozent der Bruttoverkäufe, d.h. des Preises, den die Konsumenten
bezahlen. Weit weniger wichtig als das Konzert-Merchandising ist
das Einzelhandel-Merchandising, wo die Merchandising-Gegenstände im
Internet, in Läden, über Fanclubs, per Mailorder usw. verkauft werden.
Die Lizenzgebühr beim Einzelhandel-Merchandising ist tiefer als beim
Konzert-Merchandising – in der Regel liegt die Umsatzbeteiligung zwischen
15 und 25 Prozent des Grosshandelspreises 77 .
9. Manager und Produzent
9.1 Manager
9.1.1 Vorbemerkungen
Einer der wichtigsten Menschen im Leben eines jeden Künstlers ist sein
Manager. Während in der Theorie zwischen dem sog. Business Manager
und dem sog. Personal Manager unterschieden wird, finden sich in der
Praxis alle Schattierungen – die Tätigkeit des Managers ist sehr häufig
ausgesprochen weitreichend und umfasst beinahe sämtliche professionellen,
aber auch oft zahlreiche private Angelegenheiten des Künstlers. Aus
diesem Grund ist es enorm wichtig, in einem Managementvertrag genau
76 In US-amerikanischen Verträgen findet sich in diesem Zusammenhang oft die Wendung
"the individual's name and/or likeness".
77 Für eine detaillierte Behandlung von Merchandising-Klauseln siehe S CHULENBERG,
151.
69

A LESCH S TAEHELIN
festzulegen, was die Aufgaben, die Rechte und Pflichten des Managers
und des Künstlers sind.
Da die Zusammenarbeit zwischen dem Manager und dem Künstler
sehr häufig ausgesprochen informell und oft ohne jeglichen schriftlichen
Vertrag erfolgt, sind Konfliktsituationen relativ häufig. Hinzu kommt,
dass in den (leider noch zu seltenen) Fällen, wo ein schriftlicher Managementvertrag
vorliegt, dieser häufig sehr einseitig zu Gunsten des Managers
verfasst ist. Hier stellen sich dann mitunter komplexe Fragen betreffend
Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrags, Auflösbarkeit des Vertrags
und Gültigkeit allfälliger Konventionalstrafen 78 .
9.1.2 "Talentstudio" 79
In dem mittlerweile legendären Fall "Talent-Studio" hatte sich das Bundesgericht
mit der Rechtsnatur eines Managements-Vertrags zu befassen.
Die Klägerin betrieb ein Talentstudio in Zürich. Im Hinblick auf eine
Karriere in der Unterhaltungsindustrie bildete sie dort Studentinnen und
Studenten in Gesang und Darbietung aus. Die Beklagte schloss am 28.
August 1975 mit der Klägerin einen "Ausbildungsvertrag" ab, der einen
dreimonatigen Kurs mit 12 Doppelstunden im Bereich Schlagergesang
vorsah. Im Anschluss an diesen Kurs unterzeichneten beide Parteien einen
"Managements-Vertrag", der mit "Der Weg zur Schallplatte" überschrieben
war. Die Beklagte übertrug in diesem Vertrag als Interpretin dem Talentstudio
das ausschliessliche Recht ihres "Managements für Auftritte
und Produktionen jeder Art". Das Talentstudio war befugt, entsprechende
Verträge allein abzuschliessen. Demgegenüber verpflichtete sich die Klägerin,
die Beklagte für öffentliche Auftritte zu schulen, Kontakte mit Tonträgerproduzenten
herzustellen, die Beklagte bei Radio- und Fernsehanstalten
im Inland und Ausland bekannt zu machen und die künstlerischen
und finanziellen Interessen der Beklagten als Interpretin wahrzunehmen.
Die Beklagte verpflichtete sich im Managements-Vertrag, sämtliche Weisungen
des Talentstudios zu befolgen, angebotene Songtitel zu übernehmen,
Engagement-Aufträge zu erfüllen, Termine einzuhalten und sich
während der Vertragsdauer verfügbar zu halten. Überdies verpflichtete
sich die Beklagte dazu, dem Talentstudio aus sämtlichen Gagen und Lizenzeinnahmen
ein Managementhonorar von bis zu 40 Prozent zu bezah-
78 Zur Rolle des Managers siehe u.a. P ASSMAN, 47 ff., K RASILOVSKY/S HEMEL, 90 ff. und
B ORG, 118 ff.
79 BGE 104 II 108.
70

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
len. Gemäss Vertrag sollte das Vertragsverhältnis am 9. Dezember 1975
beginnen und fünf Jahre dauern. Weiter enthielt der Vertrag eine Konventionalstrafe
zu Lasten der Beklagten im Umfang von CHF 50'000.
Am 19. Januar 1976 teilte die Beklagte der Klägerin schriftlich mit,
dass sie den Managements-Vertrag für unverbindlich halte und beendete
die Zusammenarbeit. Im Herbst 1976 klagte die Klägerin gegen die Beklagte
auf Zahlung einer Konventionalstrafe nach richterlichem Ermessen
von höchstens CHF 50'000 plus Zins. Weiter stellte die Klägerin den Antrag,
die Beklagte sei zur Herausgabe von Tonbändern zu verpflichten.
Die erste Instanz, das Bezirksgericht Zürich, wies die Klage am 19.
Mai 1977 ab und stellte fest, dass die Beklagte die Tonbänder nicht gewerbsmässig
verwendet habe. Auch die zweite Instanz, das Obergericht
des Kantons Zürich, wies mit Entscheid vom 21. November 1977 die Klage
ab. Das Obergericht hielt fest, dass es sich beim "Managements-Vertrag"
um einen Auftrag handle, der gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit
widerrufen werden könne und keine Konventionalstrafe zulasse. Offen
liess das Obergericht, ob der Vertrag wegen Übervorteilung oder Willensmängeln
für die Beklagte unverbindlich war oder aber gegen ihr Persönlichkeitsrecht
verstiess.
Auch das Bundesgericht kam zu den gleichen Schlüssen wie die beiden
Vorinstanzen und wies die Berufung der Klägerin ab: Im Entscheid vom
23. Mai 1978 80 hielt das Bundesgericht u.a. fest, dass sich das vorliegende
Vertragsverhältnis nicht ohne weiteres einem bestimmten gesetzlich geregelten
Vertragstypus unterstellen lasse, dass Art. 394 Abs. 2 OR einen
Vertrag auf Arbeitsleistung sui generis ausschliesse (vgl. Erwägung 1) 81
80 BGE 104 II 108.
81 Der streitige "Managements-Vertrag" lässt sich nicht ohne weiteres einem bestimmten
gesetzlichen Vertragstypus unterstellen, da die Parteien damit verschiedenartige Verpflichtungen
übernommen haben, die mehrere Vertragsarten ins Auge fassen lassen.
Unverkennbar ist indes, dass die gegenseitigen Verpflichtungen zur Hauptsache aus
Arbeitsleistungen bestehen sollten. Die Klägerin verpflichtete sich insbesondere, öffentliche
Darbietungen der Beklagten als Schlagersängerin vorzubereiten und zu fördern,
für die Beklagte zu werben, Beziehungen herzustellen und Verträge abzuschliessen.
Die Beklagte versprach dagegen vor allem, die von der Klägerin mit Dritten abzuschliessenden
Verträge über Auftritte jeder Art zu erfüllen.
Zu den Verträgen auf Arbeitsleistung gehören namentlich der Arbeitsvertrag, der
Werkvertrag, der Auftrag und dessen Abarten sowie die einfache Gesellschaft. Fällt
ein Vertrag auf Arbeitsleistung unter keinen besondern Vertragstypus des Gesetzes, so
sind gemäss Art. 394 Abs. 2 OR die Vorschriften über den Auftrag anzuwenden. Das
schliesst entgegen den Einwänden der Klägerin einen Vertrag auf Arbeitsleistung sui
generis aus […]. […].
71

A LESCH S TAEHELIN
und dass es sich angesichts der vereinbarten Arbeitsleistungen und anderen
Verpflichtungen der Beklagten beim vorliegenden Vertrag weder um
eine einfache Gesellschaft (vgl. Erwägung 2) 82 , noch umeinen Agenturvertrag
(vgl. Erwägung 3) 83 handle.
82 […] Im vorliegenden Fall waren beide Parteien interessiert, dass die Beklagte als
Schlagersängerin Karriere mache. Deswegen lässt sich ihr Vertragsverhältnis aber
noch nicht als einfache Gesellschaft ausgeben, denn eine gewisse Interessengemeinschaft
besteht auch bei zweiseitigen Verträgen. So haben z.B. bei Miete und Werkvertrag
beide Parteien ein Interesse daran, dass ein Mietobjekt möglichst gut erhalten bleibe
bzw. dass ein Werk fachgemäss erstellt werde. Ihr gemeinsames Interesse erklärt
sich daraus, dass es zum Zwecke des Austausches der Leistungen eines Zusammenwirkens
bedarf. Ihre Hauptinteressen sind aber verschiedener Art, da dasjenige der einen
Partei auf das Mietobjekt bzw. das Werk, dasjenige der andern dagegen auf das Entgelt
(Mietzins, Honorar oder Werklohn) gerichtet ist. Ähnlich verhielt es sich auch hier.
Die Beklagte war an einer beruflich und finanziell erfolgreichen Karriere als Schlagersängerin,
die Klägerin dagegen vor allem am Honoraranspruch interessiert, der sich für
sie aus diesem Erfolg ergab. Dass sie mit gemeinsamen Kräften und Mitteln das
gleiche Ziel verfolgten, liesse sich nur sagen, wenn sie ihre Rechte und Pflichten aus
den mit Dritten abzuschliessenden Verträgen über Auftritte, Produktionen usw. als gemeinsame
Aufgabe betrachtet hätten […]. Dies traf aber nicht zu. Die Einnahmen aus
den Verträgen wären nicht in ein gemeinsames Vermögen geflossen, sondern sollten
der Beklagten zukommen, die daraus den Honoraranspruch der Klägerin zu decken
hatte; diese liess sich durch den "Managements-Vertrag" bloss bevollmächtigen, die
Verträge mit Dritten abzuschliessen und das Inkasso von Gagen und Lizenzeinnamen
selber zu besorgen. Die Beklagte hätte auch für die "direkten Kosten" allein aufkommen
müssen. Der Vertrag war somit nicht auf die Erreichung eines gemeinsamen
Zwecks mit gemeinsamen Mitteln gerichtet.
Dazu kommt, dass die Klägerin sich als Managerin bei der Abwicklung des Vertrages
die meisten Befugnisse selber vorbehalten hat. Sie bestimmte darüber, wann die Beklagte
auftreten, was sie singen und welche Gage sie beanspruchen sollte. In all diesen
Belangen hatte die Beklagte sich den Anordnungen der Klägerin zu fügen und deren
Weisungen zu befolgen. Eine derart ungleiche Stellung der Vertragspartner verträgt
sich nicht mit dem Grundgedanken des Art. 530 OR und erlaubt daher nicht, den
"Managements-Vertrag" dem Gesellschaftsrecht zu unterstellen.
83 […]
b) Gemäss Ziff. 4 des "Managements-Vertrages" gingen alle unmittelbaren Auslagen
für "Studiomieten, Erstellen von Playbacks, Beschaffen von Photos und Fanpostkarten,
etc." zulasten der Beklagten und waren von ihr zum Voraus zu bezahlen. Das spricht
nach der Auffassung des Obergerichts ebenfalls gegen einen Agenturvertrag, weil der
Agent gemäss Art. 418g ff. OR keinen Anspruch auf Ersatz von Kosten und Auslagen
habe. Wie aus Art. 418n OR erhellt, trifft dies jedoch nur soweit zu, als nicht etwas
anderes vereinbart oder üblich ist.
Richtig ist dagegen, dass beim Agenturvertrag eine Verpflichtung zum Ersatz von
Kosten und Auslagen im allgemeinen nicht üblich ist, weil der Agent nicht in den
Betrieb des Auftraggebers eingeordnet wird, sondern eine selbständige wirtschaftliche
Tätigkeit ausübt. Wird ein Ersatz vereinbart, so kann das freilich auch ein Indiz dafür
sein, dass es sich eher um einen andern Vertrag auf Arbeitsleistung handelt.
72

9.2 Produzent
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Grundsätzlich wird zwischen dem wirtschaftlichen Produzenten und dem
künstlerischen bzw. musikalischen Produzenten unterschieden. Im Folgenden
soll nicht auf die Rolle des wirtschaftlichen Produzenten, der die Aufnahme
und/oder die Herstellung eines Tonträgers finanziert, sondern allein
auf die Rolle des künstlerischen Produzenten eingegangen werden.
Seit den Sechziger Jahren wächst die Bedeutung des künstlerischen
Produzenten bei der Erarbeitung des künstlerischen Produkts stetig 84 . Der
Produzent ist verantwortlich für den Ablauf der Aufnahmesessions im
Tonstudio, er organisiert sämtliche technischen und musikalischen Belange
– d.h. er wählt die für die Produktion geeigneten Musiker, den Toningenieur
usw. aus und engagiert sie, er bereitet die ganze Produktion zusammen
mit den Beteiligten vor, er erstellt das Budget und den Zeitplan
für die Produktion und er koordiniert die Zusammenarbeit zwischen dem
Künstler und der Tonträgergesellschaft – insbesondere hinsichtlich der
Vorgaben im Bereich von Sound und Finanzierung.
Die Einwirkung des Produzenten auf das künstlerische Resultat, die
Tonträgeraufnahme, ist heutzutage derart gross, dass eigentlich ausser
Frage stehen sollte, dass ein Produzent – bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen
– auch Miturheber bei einer Tonträgerproduktion sein kann. Da
Das Bezirksgericht hat mit Recht hervorgehoben, dass die Klägerin der Beklagten
nicht nur Auftrittsmöglichkeiten verschaffen, sondern sie noch weiter ausbilden sollte.
Das ergibt sich insbesondere daraus, dass sie ihre Leistungen gemäss Ziff. 4 des Vertrages
in den "Rahmen der Aufbauarbeit" einfügt und alle Übungen und Aufnahmen
der Leitung ihres Studios unterstellt wissen wollte. Damit stimmt überein, dass sie gemäss
Ausführungen in der Replik ihre "Schützlinge" auch persönlich betreut, in jeder
Beziehung beraten und weitergebildet haben will. Sie übte angeblich keine reine Vermittlertätigkeit
aus, welche ihren künstlerischen Neigungen nicht entsprach, sondern
bediente sich dafür geeigneter Agenturen; hierzu liess sie sich durch den Vertrag denn
auch ausdrücklich ermächtigen. Diesen von ihr selbst zugestandenen Pflichten zur
Weiterbildung und Betreuung kommt für die Würdigung des Vertrages eine besondere
Bedeutung zu, zumal sie sich nicht als blosse Nebenpflichten ausgeben lassen, mag der
Vertrag auch hauptsächlich darauf angelegt gewesen sein, der Beklagten durch
öffentliche Auftritte zum Durchbruch zu verhelfen.
Gegen die Annahme eines Agenturvertrages spricht ferner, dass die Klägerin nachdem
"Managements-Vertrag" fast unbeschränkt über die Beklagte verfügen durfte. Eine
derart weitgehende Entscheidungsbefugnis des Beauftragten, welche dem Auftraggeber
kaum mehr einen Spielraum zur Mitgestaltung eigener Angelegenheit lässt, ist
völlig atypisch für den Agenturvertrag. […]
84 Vgl. etwa den legendären Produzenten Phil Spector mit seinem Markenzeichen, dem
"Wall of Sound", ausführlich hierzu U NTERBERGER, 383.
73

A LESCH S TAEHELIN
jedoch der selbständige Schutz musikalischer Stilmittel wie etwa Sound
oder Rhythmus in der Schweiz noch nicht anerkannt ist, hat sich diese
Auffassung in der Schweiz noch nicht durchgesetzt.
Weiter stellt sich auch die Frage, ob der Produzent als ausübender
Künstler, d.h. als Interpret, zu betrachten ist. Oder anders formuliert, stellt
die Tätigkeit des Produzenten eine künstlerische Darbietung dar? Gemäss
Art. 33 Abs. 1 URG sind ausübende Künstler diejenigen natürlichen Personen,
die ein Werk darbieten oder an der Darbietung eines Werkes künstlerisch
mitwirken. Schutz geniesst somit, wer das Werk mit Absicht vorträgt
oder aufführt, um es für andere wahrnehmbar zu machen 85 . Die
Rechtsprechung hat auf die Frage der Eigenschaft des Produzenten als
ausübender Künstler noch keine Antwort gefunden – vielleicht auch aufgrund
der enorm rasanten technologischen Entwicklungen in den Tonstudios
in den letzten paar Jahren 86 . Betrachtet man aber die konkreten Auswirkungen
der Tätigkeit des Produzenten auf die Tätigkeit des Künstlers,
des künstlerischen Prozesses und des Endprodukts, so müsste die Entwicklung
zwangsläufig in folgende Richtung gehen: Soweit ein direkt
messbarer Einfluss des Produzenten auf die Darbietung des Künstlers vorliegt,
ist die Eigenschaft des Produzenten als ausübender Künstler zu bejahen,
da eine Mitwirkung an der Darbietung vorliegt 87 .
10. Ausblick und Rückblick
Insbesondere das Internet und die Klingeltontechnologie haben alle Akteure
des Musikgeschäfts überrollt und die Strukturen der Musikindustrie
teilweise bereits völlig umgekrempelt. Diese Entwicklung wird sich in den
nächsten Jahren noch akzentuieren.
So ist ein Schwinden des Albumformats zu erwarten, was zwar eine
Gefahr für die Industrie bedeutet, zugleich wohl aber auch eine Chance
für die Künstler durch die Möglichkeit schnellerer und einfacherer Veröffentlichungen
darstellt. Die Plattenfirmen werden ihre Rolle massiv überdenken
müssen, doch können sie mit ihrem Fachwissen wertvolle Dienste
85 B ARRELET/E GLOFF, N 8 zu Art. 33 URG.
86 V OSSELER, 72, vertrat noch die Meinung, dass bei der Arbeit des Tontechnikers das
Hauptziel die möglichst authentische Wiedergabe des Tonmaterials sei. Dies mag zwar
auch heute noch vereinzelt zutreffen; doch haben die modernen Produktionstechniken
den schöpferischen Einfluss der Produzenten und Tontechniker auf die künstlerische
Kreation massiv verstärkt.
87 So auch W EGENER, 143 und B URCKHARDT, 351 f.
74

Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
leisten, um Künstler zu lancieren und zu etablieren. In diesem Sinn gilt es,
das Internet nicht als Gefahr, sondern als Chance zu erkennen. Das Internet
ermöglicht eine persönlichere Beziehung zwischen den Konsumenten
und den Künstlern. Das Internet bietet auch die Möglichkeit, über Musikkonsumenten
Informationen zu erhalten und etwa weitere Kaufvorschläge
zu machen (vgl. etwa Amazon). In der Zwischenzeit hat die Musikindustrie
erkannt, dass die beste Chance, der gegenwärtigen Entwicklung zu
trotzen, die Entwicklung eigener Geschäftsmodelle (insbesondere effektiverer
Online Services) ist. Zu lange wurde nämlich Musik nur mit "Digital
Rights Management" (DRM) ins Internet gestellt, was die Konsumenten
mehr oder weniger vergrault und die Musikpiraten begünstigt hat. Sicher
ist, dass die Grenzen des Urheberrechts neu definiert werden müssen.
Mögliche Wege aus dem gegenwärtigen Copyright-Dilemma könnten
Zwangslizenzen, Abgaben auf CD-Rohlingen oder aber die Besteuerung
von Internet- und Mobilserviceprovidern sowie der Kabel- und Satellitenindustrie
sein.
Die Möglichkeiten und Gefahren, die das Internet, Klingeltöne usw.
den einzelnen im Musikgeschäft Beteiligten bringen, sind vielfältig: Die
neuen Vertriebskanäle für Musik bieten der Industrie ein immenses Reanimierungs-
und Entwicklungspotential, kann doch das aufgenommene
Musikprodukt elektronisch viel leichter und schneller übermittelt werden
als etwa ein Filmprodukt – zugleich Segen wie Fluch. Auch als Marketingtool
ist das Internet bestens geeignet, ist doch die Zielgruppe der Internetnutzer
zumindest im Popbereich fast genau die gleiche wie bei den
Musikfans. Den Künstlern bietet das Internet die Chance der Emanzipation
von den Labels (sprich: Selbstvertrieb). Die Musikkaufhäuser werden
vermutlich immer mehr an den Rand des Geschehens gedrängt werden
("death of the middleman"). Für die Konsumenten besteht die Chance,
dass die Preise der Produkte weiterhin sinken. Und das ewige Wettrennen
zwischen der Industrie und den Piraten schliesslich wird wohl nie zu Ende
gehen.
Schliesslich noch ein Rückblick auf die Irrwege der französischen Revolution
von 1789: Zur Förderung der Meinungsäusserungsfreiheit und
der Entmonopolisierung wurde das Urheberrecht vorübergehend gänzlich
abgeschafft. Die Folge war, dass binnen kurzer Zeit rund 30 Prozent der
Verleger bankrott gingen.
Bereits 1792 wurde das Urheberrecht wieder eingeführt.
75

A LESCH S TAEHELIN
11. Checkliste für Künstler aus der Musikbranche
Es ist aufgrund der einerseits hohen Komplexität der faktischen und rechtlichen
Konstellationen in der Musikindustrie und andererseits der manchmal
geradezu entwaffnenden Informalität in dieser Branche häufig reichlich
schwierig, sich einen raschen Überblick darüber zu verschaffen, wo
genau ein Klient aus der Musikbranche steht und wie dessen Bedürfnisse
in Gegenwart und Zukunft am besten abgedeckt werden könnten. Hier ist
es besonders wichtig, im Rahmen einer genauen Standortbestimmung den
Überblick zu gewinnen und dem Künstler, Produzenten usw. die Möglichkeit
zu eröffnen, die eigene Situation zu reflektieren.
Die folgende Checkliste für Klienten aus der Musikbranche kann bei
einer solchen Standortbestimmung helfen.
I. Factual situation
76
CHECKLIST FOR ARTISTS IN THE
MUSIC BUSINESS
Solo artist
Group
General professional memberships: ………………………………
II. Intellectual property situation
1. Copyrights
a) Type of creative work
Sole creation
Joint work
Composing
Songwriting
Arranging/preparation of derivative works
⇒ Authorization of copyright owner
obtained
not obtained

Sampling
⇒ Authorization of copyright owner
obtained
not obtained
Remixing
Performing/recording
Live
Studio
Producing
b) Memberships in performing rights societies
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
SUISA (Switzerland), since: …………………………………
SSA (Switzerland), since: …………………………………
GEMA (Germany), since: …………………………………
ASCAP (USA), since: …………………………………
BMI (USA), since: …………………………………
SESAC (USA), since: …………………………………
PRS (UK), since: …………………………………
SACD (France), since: …………………………………
SGAI (Spain), since: …………………………………
SIAE (Italy), since: …………………………………
BUMA (The Netherlands), since: ………………….…………
Others (include country and date): ……………………………
c) Memberships in performance rights societies
SWISSPERFORM, since: …………………………………
Others (include country and date): ……………………………
77

A LESCH S TAEHELIN
d) Memberships in other music business organizations
78
Harry Fox Agency, Inc.
Recording Industry Association of America (RIAA)
Others (include country and date): ……………………………
e) Copyright claims
Law suit
Intended/threatening
Pending
Plaintiff
Defendant
2. Trademarks
a) Trademark registration
Trademark registration intended
Trademark registration pending, since: ………………………
Trademark registered, since (priority date): ………………….
Sign: …………………………………………………………..
Type of trademark:
Word
Letter
Number
b) Law suit
Graphic symbol
Three-dimensional shapes
Sound symbol
Intended/threatening
Pending
Plaintiff
Defendant

3. Registered business name
a) Business name registration
Business name registration intended
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Business name registration pending, since: ……………………
Business name registered, since (priority date): ……………….
Name: ……………………………………………………………
b) Law suit
Intended/threatening
Pending
Plaintiff
Defendant
4. Trade names (i.e., use of not registered business name)
Name: ………………………………………………………….
5. Domain names
Complete domain name (i.e., website address, URL; include label
and top level domain):
……………………………………………………………………..
Domain name registration with: …………………………………..
Corresponding email address: …………………………………..
6. Other intellectual property protection (specify)
……………………………………………………………………..
III. Contractual situation
1. Artist recording agreement (agreement between record company
and recording artist)
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
79

A LESCH S TAEHELIN
80
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
2. Independent producer agreement (artist/producer development
agreement)
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
3. Master purchase agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
4. (Record) Production agreement (combination of 1 and 2)
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………

5. Option agreement
Yes
No
Intended
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
6. Video rights agreement/rider
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
7. Songwriter's agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
8. Administration agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
81

A LESCH S TAEHELIN
82
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
9. (Original) Publishing agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
10. Copublishing agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
11. Subpublishing/subpublication agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
12. Sub-subpublishing agreement
Yes
No

Intended
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
13. General agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
14. Foreign subpublishing agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
15. Soundtrack rights agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
16. Distribution agreement
Yes
83

A LESCH S TAEHELIN
84
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
17. Foreign distribution agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
18. Merchandising agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
19. Personal management agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………

20. Business management agreement
Yes
No
Intended
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
21. Agency agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
22. Promotion agreement
Yes
No
Intended
Partner: ……………………………………
Basic terms: ……………………………………
Special remarks: ……………………………………
IV. Corporate situation (e.g., group, production company,
publishing company, etc.)
1. Switzerland
a) Sole proprietorship/one-man business ("Einzelfirma")
⇒ Legal Nothing
Yes
No
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A LESCH S TAEHELIN
86
Intended
Name: ……………………………………
b) Simple partnership ("Einfache Gesellschaft")
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
c) General partnership ("Kollektivgesellschaft")
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
d) Limited partnership ("Kommanditgesellschaft")
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
e) Limited liability company ("GmbH")
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………

f) Stock corporation ("AG")
Yes
No
Intended
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
2. USA
a) Sole proprietorship
⇒ Legal Nothing
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
b) General partnership
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
c) Limited partnership
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
87

A LESCH S TAEHELIN
d) Limited liability company
88
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
e) Corporation
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………
f) Scorporation
Yes
No
Intended
Name: ……………………………………
Established (date): ……………………………………..……
3. Corporate organizations (legal entities) in other countries
……………………………………………………………….…….

Literaturverzeichnis
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
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90

Wichtige Internetlinks
• audioasyl.net
• www.allaccess.com
• www.ascap.de
• www.billboard.com
• www.bmi.com
• www.bobyborg.com
• www.donpassman.com
• www.gema.de
• www.gvl.de
• www.hitsdailydouble.com
• www.ifpi-schweiz.ch
• www.ige.ch
• www.law.duke.edu/copyright
• www.media-control.de
• www.music.ch
• www.musicconnection.com
• www.music-control.de
• www.musicregistry.com
• www.musikmarkt.de
Rechtliche Aspekte der Musikindustrie
• www.musikwoche.de
• www.nic.ch
• www.nmpa.org
• www.ppvmedien.de
• www.riaa.com
• www.rollingstone.de
• www.rronline.com
• www.sesac.com
• www.soundcheck.de
• www.spex.de
• www.spin.com
• www.ssa.ch
• www.suisa.ch
• www.swissperform.ch
• www.switch.ch
• www.vibe.com
• www.wolframherrmann.com
• www1.keyboards.de
• www1.musikmedia.de
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