Informationspflichten im E-Commerce

Informationspflichten im E-Commerce
Florian S.Jörg *
Inhaltsverzeichnis
Informationspflichten im E-Commerce
1. Funktion der Informationspflichten .......................... 16
2. Dogmatik der Informationspflichten ......................... 17
2.1 Vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten ......... 17
2.1.1 Vorvertragliche Informationspflichten ........................ 18
2.1.2 Vertragliche Informationspflichten ........................... 19
2.1.3 Fazit ..................................................... 19
2.2 Klassifizierung der Informationspflichten im E-Commerce ...... 20
2.2.1 Arten von Informationspflichten ............................. 20
2.2.2 Informationspflichten im E-Commerce als Aufklärungspflichten . 21
2.3 Vertragliche Aufklärungspflichten als Haupt-, Neben- oder
Verhaltenspflichten ........................................ 22
2.3.1 Entstehung der Lehre vom einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis
................................................... 22
2.3.2 Übernahme der Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis in der
Schweiz .................................................. 24
2.3.3 Pflichten des gesetzlichen Schuldverhältnisses ................. 26
2.3.3.1 Hauptpflichten ............................................ 26
2.3.3.2 Nebenleistungs- und Nebenpflichten ......................... 27
2.3.3.3 Verhaltenspflichten ........................................ 28
2.3.4 Auswirkungen der Lehre vom gesetzlichen Schuldverhältnis auf
die Aufklärungspflichten ................................... 29
2.3.4.1 Differenzierung nach dem Inhalt der Aufklärungspflichten: Systematisierung
............................................... 29
2.3.4.2 Differenzierung nach den einzelnen Stadien der rechtsgeschäftlichen
Beziehung ........................................... 31
2.3.4.3 Differenzierung nach Entstehungsgrund ...................... 32
2.4 Rechtsfolgen bei Verletzung der Aufklärungspflichten .......... 33
2.4.1 Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten ................. 33
2.4.2 Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten .............. 34
2.4.3 Verletzung nachvertraglicher Aufklärungspflichten ............. 37
2.4.4 Normierte Verletzungsfolgen ................................ 38
2.5 Fazit ..................................................... 38
3. Informationspflichten der E-Commerce- und der Fernabsatz-
Richtlinie ................................................ 38
3.1 Übersicht ................................................ 38
3.2 Informationspflichten nach der RLEC ........................ 40
* Der Autor dankt seinen Assistenten Kurt Berger und Miriana Emanuelefür ihre
Hilfe sowie den RA Oliver Arter, Evelyn Grob, Dr. Maja Jösler und Michael Noth
für die kritische Durchsicht.
15

Florian S. Jörg
3.2.1 Art.5: Allgemeine Informationspflichten ...................... 40
3.2.2 Kommerzielle Kommunikation: Art. 6 und 7 .................. 42
3.2.3 Art.8: Reglementierte Berufe ............................... 43
3.2.4 Art.10: Informationspflichten bei Abschluss von Verträgen über
das Internet ............................................... 43
3.2.5 Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflichten der
RLEC ................................................... 44
3.3 Informations- und Bestätigungspflichten der RLFA ............ 44
3.3.1 Art.4: Vorvertragliche Informationspflichten .................. 45
3.3.1.1 Inhalt .................................................... 45
3.3.1.2 Einzelfragen .............................................. 46
3.3.2 Art.5: (Nach-)Vertragliche Bestätigungspflicht ................. 47
3.3.3 Sprache insbesondere ...................................... 48
3.3.4 Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflichten der
RLFA ................................................... 49
3.4 Bewertung der Informationspflichten der EU .................. 50
4. Aufklärungspflichten für Fernabsatzgeschäfte in der Schweiz .... 51
4.1 Überblick ................................................ 51
4.2 Aufklärungspflichten de lege lata ............................ 52
4.3 Vertragliche Aufklärungspflichten des OR de lege ferenda ...... 54
4.3.1 Inhalt der Aufklärungspflichten ............................. 54
4.3.2 Folgen bei Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflichten . . . 55
4.4 Vorvertragliche Aufklärungspflichten gemäss Revision des
UWG .................................................... 56
4.4.1 Im allgemeinen Fernabsatz ................................. 57
4.4.2 Im elektronischen Geschäftsverkehr ......................... 58
4.4.3 Rechtsfolgen bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten
...................................................... 59
4.5 Modalitäten der Aufklärungspflichten ........................ 60
4.5.1 Rechtzeitigkeit der Information ............................. 60
4.5.2 Örtliche Platzierung der Information ......................... 61
5. Fazit ..................................................... 62
6. Anhang: Checkliste Aufklärungspflichten ..................... 63
Literaturverzeichnis .................................................... 67
1. Funktion der Informationspflichten
Es ist grundsätzlich Sache jeder Vertragspartei, die für die Beurteilung eines
anstehenden Geschäfts notwendigen Informationen 1 selber zu beschaffen.
Dieser Grundsatz der Privatautonomie wird unter anderem 2 auch durch das
1 Grundlegend zu «Information» siehe Druey, Information, 3 ff.
2 Neben z.B. Art.19f. OR, 226aff. OR etc.
16

Informationspflichten im E-Commerce
Konsumentenrecht durchbrochen, indem es dem Anbieter Informationspflichten
3 auferlegt 4 . Dadurch soll die Transparenz erhöht und der Wissensvorsprung
des Anbieters sowie die daraus resultierende Ungleichgewichtslage
zwischen den Parteien ausgeglichen werden 5 . Insofern bewirken Informationspflichten
eine Verringerung des Risikos des Konsumenten, aufgrund
eines Wissensdefizites Schaden zu erleiden 6 . Das diesen Informationspflichten
zugrunde liegende Transparenzgebot treibt seine Blüten in
den Richtlinien der EU und neuerdings auch in zunehmendem Masse in der
Schweiz 7 .
2. Dogmatik der Informationspflichten
Bevor auf die einzelnen konkreten Informationspflichten im E-Commerce
eingegangen wird, stellen sich dogmatische Fragen betreffend Einordnung
und Rechtsfolgen bei Verletzung der verschiedenen Pflichten, wobei auf die
Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis abgestellt wird. Dies ist insbesondere
deshalb von Bedeutung, weil für die de lege ferenda vorgesehenen
vertraglichen und vorvertraglichen Informationspflichten im E-Commerce 8
nur teilweise Verletzungsfolgen normiert worden sind.
2.1 Vorvertragliche und vertragliche
Informationspflichten
Informationspflichten werden in «vorvertragliche», «vertragliche» und
«nachvertragliche» 9 unterteilt 10 . Die Unterscheidung betont das zeitliche
3 Zum Begriff der Pflicht z.B. Hartmann, N2f.
4 Koller-Tumler, E-Banking, 154. Beispiele: Konsumenteninformationsgesetz und
Konsumkreditgesetz (hinten Fn 239 und 241). Zu den Begriffen 2.1.
5 Arter/Jörg/Gnos, 291f., mit weiteren Hinweisen; Koller-Tumler, E-Banking, 154f.;
Hartmann, N 18. Zu den rechtlichen Funktionen von Information auch Druey, Information,
115, 161 und 232.
6 Abegglen, 47.
7 Vgl. dazu unten 4.
8 Siehe unten 4.
9 Beispiele sind Informationen über nachträglich festgestellte schädigende Auswirkungen
von vertriebenen Produkten (Warnpflichten), Verfügbarkeit von Updates etc.
Nachvertragliche Informationspflichten sind im Bereich des E-Commerce weniger von
Bedeutung.
10 Gegen die Unterteilung in vorvertragliche und vertragliche Aufklärungspflichten votiert
Abegglen, 131ff., mit dem Einwand, die Differenzierung sei «fragwürdig». Dem
17

Florian S. Jörg
Element: Vorvertragliche Informationspflichten müssen im Gegensatz zu
den vertraglichen Informationspflichten vor Abschluss eines Vertrages erbracht
werden 11 .
2.1.1 Vorvertragliche Informationspflichten
Die Aufnahme von Vertragsverhandlungen führt zwischen den Parteien zur
Annahme einer rechtlichen Sonderbeziehung mit verschiedener Intensität
12 . Diese begründet ein erhöhtes Vertrauensverhältnis und verpflichtet
die Beteiligten gemäss Art.2 ZGB vor Abschluss eines Vertrages zu einem
Verhalten nach Treu und Glauben 13 . Zudem auferlegt dieses Vertrauensverhältnis
den Beteiligten gewisse Informationspflichten 14 , welche als «vorvertraglich»
bezeichnet werden 15 . Vorvertragliche Informationspflichten können
sich auch aus einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift ergeben 16 . Auch
ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsfolgen bei Verletzung von Verhaltenspflichten
(vorvertragliche Aufklärungspflichten) und Nebenpflichten (meist vertragliche Aufklärungspflichten)
unterschiedlich ausfallen, weil das vorvertragliche Verhältnis eine
geringere Intensität aufweist als das vertragliche. Weiter sind die vorvertraglichen Aufklärungspflichten
im Unterschied zu den vertraglichen vom Parteiwillen unabhängig.
Schliesslich nehmen auch diverse Gesetze die Unterteilung ebenfalls vor und knüpfen
unterschiedliche Rechtsfolgen daran (z.B. Art.4 des Bundesgesetzes über Pauschalreisen
vom 18.Juni 1993, PauRG, SR 944.3 oder der Entwurf zum Bundesgesetz über den
elektronischen Geschäftsverkehr).
11 Hartmann, N 8ff. Die Bezeichnung leitet sich nicht vom «Vorvertrag», sondern von
der Zeitspanne vor dem Vertrag ab: Hartmann, N 12. «Vertraglich» bezeichnet deshalb
nicht Aufklärungspflichten, die aus einem Vertrag herrühren, sondern solche, die
zeitlich mit oder nach Vertragsschluss entstehen. Siehe auch hinten 2.3.4.3.
12 Zur Frage der Intensität der gegenseitigen Beziehungen als Kriterium für Aufklärungspflichten
Breidenbach, 52ff.
13 Vgl. Guhl/Koller, § 2 N 25; vgl. auch Baumann, Kommentar, N 165ff. zu Art. 2;
Druey, Information, 232ff. und 313ff.; Hartmann, N 51 ff.
14 Nach Gasser, M-Commerce, 23, führt die Sonderverbindung zu allgemeinen Verhaltenspflichten
in Form von u.a. auch Aufklärungspflichten.
15 Gauch/Schluep/Schmid, N 957ff.; Weber, E-Commerce, 332; Weber/Jöhri, 51 f.;
Rollinger, 31ff. Vgl. auch Frick, 42ff. Eine eigene Katalogisierung der vorvertraglichen
Aufklärungspflichten schlägt Hartmann, N 29ff., vor. Siehe zu den vorvertraglichen
Aufklärungspflichten auch Wahrenberger, 1ff.
16 Z. B. Hartmann, N 50. Siehe die ausführliche und teilweise abweichende Übersicht
über die Entstehungsgründe und Rechtsgrundlagen der Aufklärungspflichten bei
Abegglen, 50ff.; zur culpa in contrahendo als Rechtsgrundlage insbesondere 71 ff. Beispiele
für vorvertragliche Aufklärungspflichten gemäss ausdrücklicher gesetzlicher
Vorschrift sind die Waren- und Dienstleistungsdeklaration gemäss Art. 2 KIG
(Fn 239), die Deklarationspflichten der Preisbekanntgabeverordnung (Fn 235) und die
Information des Konsumenten «vor Vertragsschluss» in Art. 4 PauRG (Fn 10).
18

Informationspflichten im E-Commerce
das Bundesgericht anerkennt in gewissen Fällen eine vorvertragliche Informationspflicht
17 .
2.1.2 Vertragliche Informationspflichten
«Vertraglich» bezeichnet nicht den Entstehungsgrund, sondern den Entstehungszeitpunkt
18 der Informationspflicht kurz vor oder nach dem Vertragsschluss.
Vertragliche Informationspflichten müssen sich demnach nicht
zwingend aus einem Vertrag ergeben. Sie werden teilweise vom Gesetz 19
oder in Parteivereinbarungen 20 ausdrücklich vorgesehen, ergeben sich aber
auch häufig nur ungeschrieben und unausgesprochen aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben und der Vertragsergänzung aus Art.2 ZGB 21 . Auch
das Bundesgericht leitet sie aus der allgemeinen Treuepflicht ab 22 . Ausdrückliche
(kaufrechtliche) vertragliche Informationspflichten bestehen in
der Schweiz de lege lata nur in Spezialgesetzen 23 .
2.1.3 Fazit
Informationspflichten im Fernabsatz können je nach Zeitpunkt, an dem sie
erbracht werden müssen, vertraglich, vor- oder nachvertraglich ausgestaltet
sein, wobei Letztere von geringerer Bedeutung sind. Im Folgenden wird untersucht,
um welche Unterart der Informationspflichten es sich bei denjenigen
des E-Commerce handelt.
17 BGE 108 II 313: Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid fest, dass die sich aus
Art.2 ZGB ergebende Aufklärungspflicht sachlich nicht unbegrenzt ist und bis anhin
nur im Verhältnis späterer Vertragspartner untereinander bejaht wurde. Zudem verwies
das Bundesgericht auf BGE 105 II 79f. E. 2a und 102 II 84.
18 Im Unterschied zu «vorvertraglichen» Aufklärungspflichten, welche vor dem Vertragsschluss
entstehen.
19 Z.B. Preisbekanntgabeverordnung (Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen
vom 11.Dezember 1978, SR 942.211); Art. 11 BEHG. Siehe auch Abegglen, 80.
20 Abegglen, 76f.
21 Vgl. Guhl/Koller, § 2 N 25; vgl. zum Ganzen auch Baumann, Kommentar, N 165ff.
zu Art.2; Druey, Information, 232ff. und 313ff. Vgl. zu den vertraglichen Aufklärungspflichten
nach traditioneller Sicht auch Abegglen, 75 und zu Art. 2 ZGB insbesondere
78ff.
22 BGE 115 II 65; Wiegand, E-Mail, 251ff.
23 Siehe 4.2. Vgl. auch Eidg. Kommission für Konsumentenfragen (EKK), Empfehlung,
4.
19

Florian S. Jörg
2.2 Klassifizierung der Informationspflichten im
E-Commerce
2.2.1 Arten von Informationspflichten
Die Terminologie und Systematik der Informationspflichten als Neben(leistungs)pflichten
sind in der schweizerischen Lehre uneinheitlich 24 . «Informations-
und Mitteilungspflichten» werden vorliegend als Überbegriffe verwendet
25 . Nach der hier vertretenen Auffassung umfassen sie Aufklärungs-,
Auskunfts-, Beratungs- und Warnpflichten. Davon abzugrenzen sind die Erkundigungsobliegenheiten
26 .
Aufklärung ist die ohne besonderes Verlangen des Vertragspartners erfolgende
Mitteilung von entscheidungserheblichen Umständen 27 . Die Aufklärungspflicht
beschränkt sich auf die Mitteilung von Tatsachen 28 und allenfalls
Rechtsfolgen. Es ist für die Qualifizierung als Aufklärungspflichten
nicht von Bedeutung, ob später ein Vertrag geschlossen wird 29 , da generell
bezweckt wird, das Ungleichgewicht an Informationen und Marktmacht
zwischen den Kontrahenten auszugleichen 30 . Allerdings ist nicht geklärt,
24 So auch Wiegand/Berger, Euro, 1292. Siehe auch Arter/Jörg, Informationspflichten,
57f.; Abegglen, 3f.; Guhl/Koller, § 2 N 25ff.; Baumann, Kommentar, N 165ff. zu
Art.2; Merz, Kommentar, N 270 zu Art.2; Moser/Berger, 548ff.; Breidenbach, 4.
25 Informationspflicht als Oberbegriff auch bei Gasser, M-Commerce, 24. Anders wie erwähnt
Wiegand/Berger, Euro, 1292, welche den Begriff anstelle der Bezeichnung der
Aufklärungspflichten verwendet. Siehe auch Jörg/Arter, Bundesgesetz, 176f. Gegen
die Verwendung des Begriffs der Mitteilungspflicht Abegglen, 3.
26 Erkundigungsobliegenheiten verlangen vom Anbieter, sich vom Kunden ein Bild zu
machen und Informationen, welche für die zu erbringende Leistung des Anbieters von
Bedeutung sind, in Erfahrung zu bringen. Entsprechend beinhalten sie eine eigentliche
Fragepflicht: Vgl. Wiegand/Berger, Euro, 1292, welche von Erkundigungspflichten
ausgehen. Siehe Arter/Jörg, Informationspflichten, 59. Hartmann, N 7, will in diesem
Zusammenhang auf die Unterscheidung zwischen Pflichten und Obliegenheiten verzichten.
27 Abegglen, 3; Frick, 46, dagegen verwendet den Begriff der Aufklärungspflicht als
Oberbegriff für Abschlussförderungspflichten im Hinblick auf einen erwartungsgerechten
Vertrag. Hartmann, N 4, bezeichnet diese Pflichtengruppe als Informationspflichten.
28 Arter/Jörg, Informationspflichten, 57 m.H. Siehe auch Moser/Berger, 551.
29 Wiegand/Berger, Euro, 1293, für Informationspflichten. Vgl. Abegglen, 119.
30 Siehe Wiegand, E-Mail, 252; Wiegand/Berger, Euro, 1293; siehe auch Druey, Information,
232ff.; Wiegand, Aufklärungspflicht, 119ff. Zur Entstehung der Aufklärungspflicht
im Arztrecht aus dem Treueverhältnis: Wiegand, Aufklärungspflicht, 126 und
zu den verschiedenen Aufklärungsarten a.a.O., 127ff.; siehe auch Payllier, Pascal:
Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der
spitalärztlichen Aufklärung, Zürich 1999; vgl. Abegglen, 35 ff.; Rollinger, 8; Rost,
35ff.
20

Informationspflichten im E-Commerce
welche Konsequenzen eintreten, wenn Aufklärungspflichten nicht erbracht
werden und kein Vertrag geschlossen wird 31 .
Eine Auskunftspflicht ist eine einklagbare, durchsetzbare und auf Tatsachen
beschränkte 32 Nebenpflicht. Sie ist vereinbart oder gesetzlich vorgesehen
33 und beinhaltet Mitteilungen, Belehrungen oder Unterrichtungen 34 .
Beratungspflichten sind umfassender als Aufklärungspflichten und beinhalten
neben der Weitergabe tatsachenbezogener Informationen zusätzlich
die Gewichtung und Bewertung dieser Tatsachen und die Abgabe von Empfehlungen
35 .SieentstehenauseinervertraglichenBeziehungheraus,einblosses
Vertrauensverhältnis wie bei den Aufklärungspflichten vermag nach der
hier vertretenen Auffassung keine Verpflichtung zur Beratung auszulösen 36 .
Warnpflichten beziehen sich in erster Linie auf die Erhaltung des Vermögens
und die Abwehr des Eintritts von Schäden beim Vertragspartner. Sie
beinhalten spontane Informationspflichten betreffend konkrete Gefahren,
umfassen jedoch auch eine Bewertung derselben 37 .
2.2.2 Informationspflichten im E-Commerce als
Aufklärungspflichten
Vorliegend wird der Blick auf die kaufrechtlichen Informationspflichten im
Fernabsatz 38 fokussiert, welche vom Anbieter erbracht werden müssen. Da-
31 Dazu hinten 2.4.
32 Arter/Jörg, Informationspflichten, 59, m. H.
33 Siehe dazu 2.3.3.
34 Vgl. Hartmann, N5.
35 Hartmann, N6.
36 Vgl. Wiegand/Berger, Euro, 1293, die jedoch davon ausgehen, dass Aufklärungspflichten
nur durch das spezielle Vertrauensverhältnis bei der Aufnahme rechtsgeschäftlicher
Beziehungen begründet werden. Nach der hier vertretenen Auffassung
können jedoch auch Aufklärungspflichten im Rahmen eines Vertragsverhältnisses
auftreten. Zudem sind Wiegand/Berger der Ansicht, dass sich Beratungspflichten
auch aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis herleiten lassen, sofern der Kunde erkennbar
Beratung verlangt. Nach der hier vertretenen Auffassung liegt bei einer expliziten
oder konkludenten Nachfrage nach Beratung eine selbständige Nebenpflicht oder gar
eine Hauptpflicht vor.
37 Arter/Jörg, Informationspflichten, 58, m. H. Den Bezug auf eine bestimmte Gefahr
betonen auch Wiegand/Berger, Euro, 1292. Dem Sachverhalt des Bundesgerichtsentscheids
4C.410/1997 vom 23.Juni 1998, abgedruckt bei Moser/Berger, 542ff., in dem es
um «Aufklärungspflichten» der Bank gegenüber den Kreditnehmern ging, liegt nach
der hier vertretenen Auffassung eine Warn- und keine Aufklärungspflicht zugrunde.
Vgl. Moser/Berger, 550. Anders offenbar Bales, 463. Zu den Warnpflichten Breidenbach,
3f.; Rost, 53ff.
38 Darunter fallen verschiedene bestehende (z.B. Preisangabe etc.) und zukünftige (z. B.
Name, Adresse etc., siehe 4.) Aufklärungspflichten.
21

Florian S. Jörg
bei handelt es sich nicht um Auskunftspflichten, weil der Anbieter diese
auch ohne Anfrage des (potentiellen) Kunden zu erbringen hat. Da keine
Bewertung der Information erfolgt, kann auch keine Beratungspflicht vorliegen.
Ebenso entfällt in der Regel die Qualifizierung als Warnpflicht, weil
keine Abwehr von Schäden im Interesse der Vermögenserhaltung bezweckt
wird. Entsprechend fallen die hier interessierenden Informationspflichten
im E-Commerce unter die Gruppe der Aufklärungspflichten, da sie spontan
ohne Verlangen des Abnehmers erbracht werden müssen und Mitteilungen
betreffend entscheidungserhebliche Umstände beinhalten 39 .
2.3 Vertragliche Aufklärungspflichten als Haupt-, Nebenoder
Verhaltenspflichten
Als nächster Schritt ist zu untersuchen, ob es sich bei den Aufklärungspflichten
um Haupt-, Neben- oder Verhaltenspflichten handelt. Zu diesem Zweck
vermittelt das folgende Kapitel zuerst einen allgemeinen Überblick über die
Lehre vom gesetzlichen Schuldverhältnis, ihre Entstehung sowie die Frage,
ob diese Theorie überhaupt in die schweizerische Rechtsordnung aufgenommen
wurde. Anschliessend werden die sich daraus ergebenden Auswirkungen
auf die Aufklärungspflichten untersucht.
2.3.1 Entstehung der Lehre vom einheitlichen gesetzlichen
Schuldverhältnis
Vor allem in Deutschland 40 , aber auch vereinzelt in der Schweiz 41 wird vertreten,
dass die Obligation als Beziehung zwischen den Parteien durch die
Lehre vom gesetzlichen Schuldverhältnis abzulösen sei. Diese findet ihren
Ausgangspunkt bei den Fällen, in denen zwar ein vertragliches Verhältnis
nicht zustande kommt oder dahingefallen ist, zwischen den Parteien jedoch
trotzdem Verbindlichkeiten entstehen und nun nicht klar ist, ob vertragliche
oder deliktische Prinzipien zur Anwendung gelangen 42 . Beispiele 43 :
39 Jörg/Arter, Bundesgesetz, 176.
40 Vgl. 2. Buch des BGB (gemäss Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, § 241ff.): Buch 2:
Recht der Schuldverhältnisse; Abschnitt 1: Inhalt der Schuldverhältnisse; § 241: Pflichten
aus dem Schuldverhältnis (siehe auch Fn 51).
41 Siehe dazu Berger, 55ff., mit weiteren Hinweisen und hinten 2.3.2.
42 Vgl. Canaris, Ansprüche, 476f.
43 Beispiele nach Canaris, Ansprüche, 475f.; zur Entstehung der Theorie in Deutschland
auch Wiegand, Schuldverhältnis, 87ff. Vgl. auch die Beispiele bei Walter, Vertrag,
273f.
22

Informationspflichten im E-Commerce
Der Käufer will nach Vertragsschluss eine bestellte Sache, welche zwischenzeitlich
jedoch zufälligerweise untergegangen ist, abholen und wird
im Geschäft des Verkäufers durch eine Unachtsamkeit eines Angestellten
verletzt. Der Vertrag ist in diesem Fall vor der Schädigung dahingefallen.
Ohne bestehenden Vertrag hätte der Geschädigte keinen vertraglichen
Anspruch mehr gegen den Verkäufer, was jedoch als stossend
empfunden wird.
Der Käufer ficht einen Kaufvertrag über ein Bild an, das sich als Fälschung
herausgestellt hat. Kann er bei Erfolg auch die vertragliche Haftung
aufgrund des Schadens, den die Angestellten des Käufers beim Abholen
des Bildes beim Verkäufer angerichtet haben, abwehren?
In solchen Fällen scheint es unbillig, dem Geschädigten die vorteilhaftere
vertragliche Haftung aufgrund des Dahinfallens des Vertrages gänzlich zu
versagen 44 . Zudem entsteht nach herkömmlicher Sichtweise mit Aufnahme
von rechtsgeschäftlichen Kontakten zwischen den Parteien eine rechtliche
Sonderbeziehung, welche bei vorvertraglichen Verhältnissen zu einer Haftung
aus culpa in contrahendo führen kann 45 . Ein entsprechendes Institut
für den Zeitraum zwischen Dahinfallen oder Erfüllung des geschlossenen
Vertrages und dem Ende des rechtsgeschäftlichen Kontaktes, eine Art «culpa
post contractum», existiert dagegen nicht 46 . Wird jedoch bereits für das
vorvertragliche Stadium von einem Verhältnis gesetzlicher Natur ausgegangen,
so muss dies noch viel mehr für das Verhältnis nach Vertragsschluss gelten,
wenn sich die gegenseitigen Beziehungen und damit das Vertrauensverhältnis
noch verstärkt haben 47 .
Die neuere Lehre geht deshalb davon aus, dass mit der erwähnten Sonderbeziehung
ein gesetzliches Schuldverhältnis 48 zwischen den Parteien entsteht.
Dieses lässt sich mit einem Organismus bestehend aus einem Gefüge
wechselseitiger Verpflichtungen unterschiedlicher Intensität und mit ver-
44 Canaris, Ansprüche, 476; Walter, Vertrag, 275; beide mit weiteren Fällen.
45 Vgl. z.B. Schwenzer, AT, 47.01ff.
46 Soweit Schutzpflichten verletzt werden, liegt der Unterschied zwischen der culpa in
contrahendo und der positiven Vertragsverletzung nur darin, dass die culpa in contrahendo
zeitlich vor und während dem Vertragsschluss, die positive Vertragsverletzung
nach dem Vertragsschluss liegt: Frick, 57, m. w. H. Beispiele für nachvertragliche Nebenleistungspflichten
sind die Geheimhaltungspflicht, welche oft über die Erfüllung
des Vertrages hinaus vereinbart wird, und das Konkurrenzverbot.
47 Canaris, Ansprüche, 476f.; Kramer, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR,
N 142.
48 Ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht: Loser, 90.
23

Florian S. Jörg
schiedenen Schichten vergleichen 49 . Das Schuldverhältnis begründet ein
qualifiziertes Vertrauensverhältnis und statuiert bei Verletzung eine Haftung
aus culpa in contrahendo 50 , sieht jedoch auch eine Haftung nach Vertragserfüllung
vor.
Eine derartige Betrachtungsweise hat somit den Vorteil einer einheitlichen
Doktrin für sämtliche quasivertraglichen Sachverhalte wie culpa in
contrahendo und Rechtsbeziehungen bei nachträglich dahingefallenem Vertrag,
indem diese auf einem so genannten gesetzlichen Schuldverhältnis basieren
51 . Entsprechend wird dieses Schuldverhältnis von der späteren Nichtigkeit
oder Anfechtbarkeit des Vertrages nicht betroffen, während die Wirkungen
vor Vertragsschluss schon bis anhin durch die culpa in contrahendo
erfasst wurden 52 .
2.3.2 Übernahme der Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis
in der Schweiz
Es stellt sich nun die Frage, ob die dargelegte Theorie vom gesetzlichen
Schuldverhältnis überhaupt Eingang in das schweizerische Recht gefunden
hat. Dies ist für einen Teil der Lehre 53 und die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zu bejahen: Das Bundesgericht hat im Swissair-Entscheid 54 festgehalten,
die Haftung aus culpa in contrahendo sei als Erscheinungsform einer
allgemeinen Rechtsfigur aufzufassen, wobei das gesetzliche Schuldverhältnis
nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Das Vertrauen 55 in die Kreditwürdigkeit
im Konzern wurde mit demjenigen von Partnern in Vertragsverhandlungen
verglichen. Damit schuf das Bundesgericht den Tatbestand der Vertrauenshaftung,
welcher die Begründung einer Obligation gestützt auf Ver-
49 Wiegand, Haftung, 136f., mit weiteren Hinweisen.
50 Vgl. auch den Entwurf zum neuen deutschen Schuldrecht. Das Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts wurde am 29.November 2001 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht
und ist am 1.Januar 2002 in Kraft getreten: Siehe Horn, Verbraucherschutz, 209;
Hassemer, 635ff. Ausführlich zur culpa in contrahendo statt vieler: Kramer, Allgemeine
Einführung in das schweizerische OR, N 133ff. und zur Grundlage des gesetzlichen
Schuldverhältnisses a.a.O., N 142; Berger, 18ff.
51 Vgl. auch § 241 BGB (gemäss Schuldrechtsmodernisierungsgesetz): «Das Schuldverhältnis
kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter
und Interessen des anderen Teils verpflichten».
52 Canaris, Ansprüche, 482.
53 Neben den angeführten Zitaten z.B. Frick, 57f.
54 BGE 120 II 331ff.
55 Vgl. zum Tatbestand der Vertrauenshaftung § 311 Abs. 3 BGB des neuen deutschen
Schuldrechts; Bartsch, 649.
24

Informationspflichten im E-Commerce
trauen in Sonderverbindungen bezeichnet 56 . Zudem stellt das Bundesgericht
mit dieser Argumentation die Haftung aus culpa in contrahendo in einen
grösseren vertraglichen Zusammenhang, wobei die Hinweise auf die angegebene
Literatur erkennen lassen, dass das Bundesgericht die Theorie
vom einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis im Auge hatte 57 . In «Weiterführung
des Gedankens» 58 einer allgemeinen Rechtsfigur hat das Bundesgericht
schliesslich die culpa in contrahendo als Anwendungsfall einer
umfassenden Vertrauenshaftung betrachtet 59 . Allerdings ist die Vertrauenshaftung
selber in der Doktrin 60 umstritten 61 .
56 Loser, 74. Zur Vertrauenshaftung schon Kramer, Allgemeine Einführung in das
schweizerische OR, N 150f.
57 Bzw. die Theorie vom einheitlichen gesetzlichen Schutzverhältnis. Die Hinweise betreffen
Kramer, Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR,
N 142ff. Schnyder, Patronatserklärungen, 57ff., mit Bemerkungen zur Haftungssituation
im Konzern: 58ff.
58 Walter, Vertrauenshaftung, 85.
59 BGE 121 III 350, 355. Vgl. auch Hausheer/Jaun, 404f. Dagegen jedoch Widmer, 120,
welche darauf hinweist, dass es sich bei den Fällen der culpa in contrahendo immer um
Pflichten hinsichtlich eines abzuschliessenden oder verhandelten Vertrages geht, von
der Vertrauenshaftung jedoch verschiedene Konstellationen erfasst werden.
60 Positiv zur Vertrauenshaftung in der Schweiz: BGE 123 III 220, 231; 124 III 297, 303ff.
(Haftung in casu verneint); Loser, 73ff., der den Anwendungsbereich noch auf das
Vertrauensprinzip beim Vertragsschluss, den Verschuldensbegriff und den Gutglaubensschutz
ausdehnen will; Wiegand, Formungültigkeit, 226; Hausheer/Jaun, ZBJV
1999, 401, 404ff. (für eine in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Vertrauenshaftung);
Walter, Vertrauenshaftung, 79ff., insbesondere auch zur Entwicklung der
Rechtsprechung des Bundesgerichts; Berger, 55 ff. Kritisch zur Vertrauenshaftung:
Schwenzer, AT, 52.01ff.; Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich
2000, § 4 N 22; Amstutz/Watter, 502ff.; Wick, AJP 1995, 1270ff., der die Gefahr einer
Büchse der Pandora sieht, welcher sich beliebig Billigkeitshaftungen entnehmen lassen:
a.a.O., 1280; Roberto, Vito: Deliktsrechtlicher Schutz des Vermögens, AJP 1999,
511, 517f., wo er gegen die Einbettung der Vertrauenshaftung in die vertragsrechtliche
Haftung plädiert. Vgl. Keller, 403f.
61 Teilweise wird auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts, der zufolge bei
Auflösung des Vertrages ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis entsteht (BGE
114 II 152ff.; Umwandlungstheorie. Wiegand, Schuldverhältnis, 85; Berger, 22;
Gauch, Peter: Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs
bei Schuldnerverzug, recht 1989, 122ff.; vgl. Abegglen, 152f.), als Ausfluss des gesetzlichen
Schuldverhältnisses bezeichnet und damit als Anzeichen für die Übernahme
dieser Theorie gewertet. Nach der hier vertretenen Auffassung müsste es sich dann
aber um ein gesetzliches und nicht ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis handeln,
weshalb diese Rechtsprechung nicht als Nachweis zur Einführung des gesetzlichen
Schuldverhältnisses in die schweizerische Rechtsprechung dienen kann.
25

Florian S. Jörg
2.3.3 Pflichten des gesetzlichen Schuldverhältnisses
Die Terminologie der Haupt- und Nebenpflichten ist uneinheitlich 62 . Bei
den vertraglichen Pflichten wird nach herkömmlicher Lehre zwischen
Haupt- und selbständigen wie unselbständigen Nebenpflichten differenziert
63 . Die selbständigen Nebenpflichten werden auch als Nebenleistungspflichten
64 bezeichnet. Gemäss der Lehre vom gesetzlichen Schuldverhältnis
treten zudem noch die Verhaltenspflichten hinzu. Aus dieser Einteilung
ergeben sich folgende Einzelheiten:
2.3.3.1 Hauptpflichten
Die oberste Schicht der «Pflichtenpyramide» bilden die Haupt(leistungs)pflichten
65 . Sie entstehen erst mit dem Vertragsabschluss und gehen
mit Erfüllung des Vertrages unter 66 . Demnach haben sie ihren Entstehungsgrund
im Vertragsverhältnis. In der Regel typisieren sie den Vertrag und bilden
den Grund für den rechtsgeschäftlichen Kontakt zwischen den Parteien
67 . Sie bezwecken meist die Herbeiführung einer Veränderung in der
62 Berger, 49ff. und 64f.
63 Kramer unterscheidet zwischen Leistungs- und Nebenpflichten. Die Leistungspflichten
wiederum unterteilen sich in Haupt- und Nebenleistungspflichten, welche sich von
den Nebenpflichten dadurch unterscheiden, dass sie selbständig verfolgt werden können.
Die Nichtbeachtung von Nebenpflichten führt dagegen bloss zu Schadenersatzansprüchen.
Der Unterschied besteht somit in der Klagbarkeit: Kramer, Kommentar,
Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N 89ff. Siehe auch Wiegand, Haftung,
136f. Ausführlich zum Ganzen Wiegand, Schuldverhältnis, 85 ff., insbesondere
91ff.; zum einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis Kramer, Einleitung in das
schweizerische Obligationenrecht, N 142ff. Loser, 90f.; Moser/Berger, 545; Abegglen,
96ff., der jedoch zum Schluss kommt, die Unterscheidung zwischen Leistungsund
Verhaltenspflichten (im Sinne von Nebenpflichten und nicht in der hier verwendeten
Bedeutung) sei irrelevant: a.a.O., 102. Vgl. auch Schwenzer, AT, 4.20ff., mit weiteren
Hinweisen.
64 Als Nebenleistungspflicht begründen sie einen selbständig klagbaren Erfüllungsanspruch
(vgl. Guhl/Koller, § 2 N 26ff., für die Aufklärungspflicht des Arztes; anders
aber noch Merz, Kommentar, N 270 zu Art.2). Bei Verletzungen von Nebenpflichten
dagegen bestehen nur Schadenersatzansprüche nach Art. 97 ff. OR. Vgl. auch die Einteilung
bei Kramer, Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR,
N 89ff.; Wiegand, Haftung, 137.
65 Je nach Autor Leistungspflichten, Hauptpflichten: Kramer, Kommentar, Allgemeine
Einleitung in das schweizerische OR, N 89ff.; Wiegand, Schuldverhältnis, 91; Berger,
65.
66 Beispiele sind die Kaufpreiszahlung des Käufers oder die Errichtung des Werkes durch
den Werkunternehmer etc.
67 Berger, 65; Wiegand, Schuldverhältnis, 91.
26

Informationspflichten im E-Commerce
Güterlage der Parteien 68 . Der Einfachheit halber werden sie in der Folge als
Hauptpflichten bezeichnet.
2.3.3.2 Nebenleistungs- und Nebenpflichten
Die zweite Schicht bilden die leistungsbegleitenden oder leistungsorientierten
Nebenpflichten und Nebenleistungspflichten 69 . Sie entstehen erst mit
oder nach dem Vertragsschluss, entfalten aber u.U. Wirkung über den Zeitpunkt
der Erfüllung hinaus. Entsprechend sind diese Pflichten entweder
vertraglich vereinbart oder ergeben sich aus der Auslegung des Vertrages,
insbesondere nach dem Prinzip von Treu und Glauben 70 .
Bei selbständig einklagbaren Pflichten, welche sich nicht als Hauptpflichten
qualifizieren, spricht die Lehre von Nebenleistungspflichten 71 . Fehlt die
Erzwingbarkeit einer Pflicht, beruht sie aber dennoch auf dem Vertragsschluss,
liegen unselbständige Nebenpflichten vor, die Ähnlichkeiten mit
den Verhaltenspflichten aufweisen 72 . Sie haben als Zielrichtung immer den
Vertrag und dessen Erfüllung 73 . Bei ihrer Verletzung kann nur auf Schadenersatz
geklagt werden 74 .
Nach ihrem Inhalt werden die Neben(leistungs)pflichten unterteilt in
Obhuts- und Schutzpflichten 75 , Mitteilungs- oder Informationspflichten,
Verschaffungspflichten und Mitwirkungspflichten 76 .
68 Moser/Berger, 544.
69 Wiegand, Schuldverhältnis, 91; Berger, 65; OR-Wiegand, N 33 zu Art. 97.
70 Wiegand, Schuldverhältnis, 91; Moser/Berger, 544f. Art. 2 ZGB bildet jedoch nur den
Auslegungsmassstab; der Rechtsgrund liegt wie erwähnt im Vertragsschluss der Parteien:
Wiegand, Schuldverhältnis, 91; Berger, 65 f.
71 Berger, 65; Kramer, Allgemeine Einführung in das schweizerische OR, N 88 ff.; Wiegand,
Schuldverhältnis, 91. Beispiele sind das Mitliefern einer Gebrauchs- oder Montageanweisung
oder die ordentliche Verpackung, allenfalls die Aufklärung über Gefahren,
wichtige Produkteinformationen etc.: vgl. Berger, 65. Charakteristisch ist für
die Nebenleistungspflichten, dass sie nicht immer leicht von den Hauptpflichten unterschieden
werden können: vgl. Wiegand, Schuldverhältnis, 91.
72 Wiegand, Schuldverhältnis, 91f.; Berger, 66.
73 Wiegand, Schuldverhältnis, 92. Diese unselbständigen Nebenpflichten wurden von
Wiegand 1990 noch mit den Verhaltenspflichten gleichgesetzt: Wiegand, Haftung, 137
Fn 13. Darunter fällt z.B. auch die allgemeinste Nebenpflicht zur Förderung des Vertragszweckes.
74 Art.97ff. OR.
75 Zum Begriff ausführlich z.B. Kramer, Allgemeine Einleitung in das schweizerische
OR, N 97ff.
76 Guhl/Koller, § 2 N 26ff. Arter/Jörg, Informationspflichten, 57. Vgl. auch Kramer,
Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N 96 ff., dem zufolge Mitteilungspflichten
als unselbständige Nebenpflichten qualifiziert werden können; Schwenzer,
AT, 4.23.
27

Florian S. Jörg
Auch bei den vorliegend zu untersuchenden vertraglichen Aufklärungspflichten
des E-Commerce handelt es sich in aller Regel um Neben- oder
Nebenleistungspflichten sowie Verhaltenspflichten; Verträge über die Erbringung
von Informationsleistungen sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung.
2.3.3.3 Verhaltenspflichten
Die dritte und unterste Ebene der Pyramide mit den Pflichten der Parteien
schliesslich bilden die Verhaltenspflichten (Loyalitäts- oder Schutzpflichten),
die sich aus der Konkretisierung des Loyalitätsgebotes ergeben 77 . Sie
zielen darauf ab, die Rechts- und Vermögenssphäre der Parteien zu erhalten
78 und die Gegenpartei während der gesamten Dauer des rechtsgeschäftlichen
Kontaktes zu schützen 79 . Verhaltenspflichten basieren auf der rechtlichen
Sonderverbindung 80 zwischen den Parteien und leiten sich unmittelbar
aus dem Prinzip von Treu und Glauben ab. Sie konkretisieren dieses in Einklang
mit der traditionellen Lehre als Informations-/Mitteilungs-, Obhuts-,
Schutz- oder andere Pflichten 81 . Dieses gesetzliche Schuldverhältnis entsteht
bereits mit der Aufnahme von rechtsgeschäftlichen Beziehungen unabhängig
vom Parteiwillen 82 und entfaltet vor Abschluss eines Vertrages
Wirkungen, indem es den Parteien Verhaltenspflichten auferlegt.
Entsprechend unterscheiden sich die Verhaltenspflichten von den Nebenpflichten
dadurch, dass sie nicht auf dem Parteiwillen basieren und ihr
Zweck nicht in der Förderung des Vertrages, sondern im Schutz der Gegenpartei
vor Schädigungen aus der entstandenen Sonderverbindung besteht 83 .
Der Parteiwille kann demnach auch nicht für die Auslegung der Verhaltenspflichten
herangezogen werden 84 . Zudem entstehen die Verhaltenspflichten
vor Vertragsschluss und dauern über den Zeitpunkt der Erfüllung des Vertrages
bis zum Ende der rechtsgeschäftlichen Kontakte an 85 .
77 Wiegand, Schuldverhältnis, 92.
78 Moser/Berger, 544.
79 Berger, 66.
80 Moser/Berger, 545.
81 Berger, 67; Moser/Berger, 544f.
82 Canaris, Ansprüche, 482; vgl. Loser, 90.
83 Berger, 66f.; Wiegand, Schuldverhältnis, 92. Zur Unterscheidung auch ausführlicher
Berger, 68f., der eine Verhaltenspflicht dann annimmt, wenn sie nach richterlicher
Wertung zwar geschuldet, dem Parteiwillen aber nicht zugerechnet werden kann.
84 Berger, 67.
85 Wiegand, Schuldverhältnis, 92.
28

Informationspflichten im E-Commerce
Als graphische Darstellung resultiert daraus folgendes Schema nach
Wiegand 86 :
2.3.4 Auswirkungen der Lehre vom gesetzlichen Schuldverhältnis
auf die Aufklärungspflichten
2.3.4.1 Differenzierung nach dem Inhalt der Aufklärungspflichten:
Systematisierung
Da die Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis vom Bundesgericht wie
gezeigt auch für die schweizerische Rechtsprechung eingeführt wurde, stellt
sich die Frage nach ihren Auswirkungen auf die Aufklärungspflichten. Zu
deren Beantwortung werden zuerst die Einflüsse auf ihre Systematisierung
untersucht. Daraus ergeben sich die Grundlagen für die wesentliche Frage
der Rechtsfolgen von Verletzungen der Aufklärungspflichten.
86 Wiegand, Schuldverhältnis, 92.
29

Florian S. Jörg
Vertragliche Aufklärungspflichten können nur in Ausnahmefällen selbständig
eingeklagt und zur vertragsbestimmenden Leistung eines Austauschverhältnisses
werden 87 , weshalb sie in der Regel nicht als Hauptpflichten
oder selbständige Nebenleistungspflichten zu qualifizieren sind. Die generelle
Einteilung bei den Verhaltenspflichten entfällt, da die vertraglichen
Aufklärungspflichten definitionsgemäss erst mit oder nach dem Vertragsschluss
erbracht werden müssen, während die Verhaltenspflichten wie gezeigt
bereits beim ersten rechtsgeschäftlichen Kontakt entstehen können 88 .
Zudem unterliegen die vertraglichen Aufklärungspflichten mehr oder weniger
stark dem Parteiwillen 89 , was auf die Verhaltenspflichten nicht zutrifft.
Demzufolge handelt es sich bei den vertraglichen Aufklärungspflichten in
der Regel um unselbständige Nebenpflichten oder, seltener, um vertragliche
Verhaltenspflichten. Sie ergeben sich entweder aus dem Vertrag oder aber
direkt und ausdrücklich aus dem Gesetz, falls ein entsprechendes Vertragsverhältnis
vorliegt.
Im dargelegten System können die vorvertraglichen Aufklärungspflichten
deshalb nur noch Verhaltenspflichten sein. Hauptpflichten setzen das
Vorhandensein eines Vertrages voraus, während selbständige Nebenleistungspflichten
und unselbständige Nebenpflichten nach ihrer Definition einer
Hauptpflicht bedürfen. Beides ist im vorvertraglichen Rechtsverhältnis
im Regelfall nicht vorhanden. Dies ist auch durchaus folgerichtig, stellen die
Verhaltenspflichten doch wie gezeigt ihrer Entwicklung nach eine Konkretisierung
des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Art.2 ZGB dar 90 . Als
vorvertragliche Pflichten haben sie ihren Rechtsgrund nie im Vertrag und
sind somit unabhängig vom Parteiwillen. Zudem entfalten sie ihre Wirkung
vor Vertragsschluss, dauern aber während der vertraglichen Beziehung an,
ohne dass sie zu vertraglichen Aufklärungspflichten werden, und können sogar
nach dem Zeitpunkt der Erfüllung noch Wirkung entfalten.
87 Denkbar sind allenfalls Verträge auf Erbringung einer bestimmten Informationsleistung.
88 Allerdings ist denkbar, dass einzelne Verhaltenspflichten erst mit Abschluss des Vertrages
entstehen und somit als vertragliche Aufklärungspflichten qualifiziert werden
müssen. Ein Umkehrschluss, dass vertragliche Aufklärungspflichten deshalb als Verhaltenspflichten
anzusehen sind, ist dagegen nicht möglich.
89 Die vertraglichen Aufklärungspflichten können direkt vereinbart werden oder aber
sich aus dem vereinbarten Vertragsverhältnis (aus Gesetz) und damit aus einem indirekten
Übereinkommen ergeben. Bsp.: Im Rahmen eines Auftrages schuldet der Auftragnehmer
dem Auftraggeber kraft Auftragsrecht Rechenschaft nach Art. 400 OR,
auch wenn dies nicht direkt von den Parteien so vereinbart wurde.
90 Vgl. Wahrenberger, 17ff.
30

Informationspflichten im E-Commerce
Nachvertragliche Aufklärungspflichten können aus den bekannten
Gründen nicht als Haupt- oder Nebenleistungspflichten ausgestaltet sein.
Entsprechend sind sie als Verhaltens- oder seltener als Nebenpflichten zu
qualifizieren. Somit ergibt sich in Abwandlung des Schemas von Wiegand 91
folgende Darstellung:
2.3.4.2 Differenzierung nach den einzelnen Stadien der
rechtsgeschäftlichen Beziehung
Im vorvertraglichen Stadium existieren mangels Vertragsschlusses nur die
Verhaltenspflichten. Ihr Umfang wurde von der traditionellen Lehre im
Rahmen der Untersuchungen zur culpa in contrahendo eingehend dargelegt
92 . Im vertraglichen Stadium treten die Haupt-, die Nebenleistungs- und
91 Wiegand, Schuldverhältnis, 92.
92 Wiegand, Schuldverhältnis, 93; Moser/Berger, 548, mit weiteren Hinweisen. Zum
Umfang der Informationspflicht je nach konkretem Fall auch Wiegand, E-Mail, 252;
Wiegand, Geschäftsverbindung, 103; Moser/Berger, 548ff.; Abegglen, 163ff.
31

Florian S. Jörg
die Nebenpflichten zu den Verhaltenspflichten hinzu. Sie werden zu einem
einheitlichen Schuldverhältnis zusammengefasst 93 . Nach Erfüllung des Vertrages
schliesslich existieren die Hauptpflichten nicht mehr, so dass sich allfällige
Aufklärungspflichten nur noch aus den weitergeltenden Neben- oder
Nebenleistungspflichten 94 oder den Verhaltenspflichten 95 aus dem gesetzlichen
Schuldverhältnis ergeben 96 .
2.3.4.3 Differenzierung nach Entstehungsgrund
Neben der zeitlichen Entstehung sind die Aufklärungspflichten zusätzlich
nach ihrem Entstehungsgrund zu differenzieren. Vertragliche Aufklärungspflichten
sind selten als Hauptpflichten, Nebenleistungspflichten oder Verhaltenspflichten,
oft aber als Nebenpflichten des Vertrages konzipiert. Letztere
werden entweder ausdrücklich vereinbart («vereinbarte vertragliche
Aufklärungspflichten») oder ergeben sich aus dem Gesetz, da die Parteien
einen Vertrag geschlossen haben, auf den bestimmte gesetzliche Vorschriften
zur Anwendung gelangen. Im Rahmen eines Auftrages beispielsweise
ergeben sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 97 besondere Aufklärungspflichten
aus Art.398ff. OR, obwohl die Parteien diese nicht explizit
vereinbart haben. Ohne Vertragsschluss kämen die Aufklärungspflichten
demnach nicht zur Anwendung – insofern hängen sie direkt vom Abschluss
eines Vertrages, aber nur indirekt vom Parteiwillen ab. Sie sind demnach
zwar nicht vom natürlichen Konsens der Parteien, jedoch vom normativen
gedeckt und werden deshalb hier als normative Aufklärungspflichten bezeichnet.
Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten sind Verhaltenspflichten 98
des gesetzlichen Schuldverhältnisses, basieren dagegen nie auf dem Parteiwillen
und ergeben sich immer explizit oder unter Anwendung der allgemeinen
Grundsätze wie Art.2 ZGB aus dem Gesetz.
Entsprechend sieht das bereits vorgestellte Schema der Schichten der
Aufklärungspflichten letztlich wie folgt aus:
93 Frick, 57.
94 Z. B. Geheimhaltungspflichten.
95 Z. B. Schutzpflichten.
96 Darunter fallen auch die «nachvertraglichen» Pflichten, welche erst nach Abschluss
des Vertrages entstehen. Beispiele hierfür sind die Pflicht zur Aufklärung oder gar
Warnung über nachträglich bekannt gewordene Mängel eines verkauften Produkts,
die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht etc.
97 BGE 115 II 65.
98 Dies stimmt mit der Qualifizierung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten als
Schutzpflichten überein: Breidenbach, 1f.
32

2.4 Rechtsfolgen bei Verletzung der
Aufklärungspflichten
2.4.1 Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten
Informationspflichten im E-Commerce
Die Verletzung einer vertraglichen Aufklärungspflicht 99 als Neben- oder
Nebenleistungspflicht führt in tatsächlicher Hinsicht zuerst, wenn überhaupt,
zu einem falschen Entscheid der Gegenpartei 100 . Entsteht daraus ein
Schaden, liegt eine positive Vertragsverletzung, d.h. ein Fall der Nichterfüllung
nach Art.97ff. OR, vor, wobei die Prinzipien der vertraglichen Haftung
99 Als Verletzung kommt das Unterlassen von Information, die Falschinformation, die
ungenügende Information und die Überinformation (zuviel Information, so dass Wesentliches
nicht mehr erkannt werden kann) in Frage: Hartmann, N 179ff.
100 Abegglen, 83f.
33

Florian S. Jörg
zur Anwendung gelangen 101 . Bei Vorliegen von Schaden, Pflichtverletzung,
Kausalität und Verschulden 102 führt die Verletzung zu einer Schadenersatzpflicht
103 . Handelt es sich um eine Verletzung einer vertraglichen Verhaltenspflicht,
gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Verletzung von vertraglichen
Nebenpflichten. Die Verjährung richtet sich nach Art.127 ff.
OR 104 . Je nach Verletzung können Widerrechtlichkeit (Art.20 OR) 105 oder
auch Willensmängel (Art.23ff. OR) 106 geltend gemacht werden. Theoretisch
ist bei Verletzung von Aufklärungspflichten als Nebenleistungspflichten
auch eine Klage auf Realerfüllung denkbar, doch dürfte praktisch das
Rechtsschutzinteresse auf Erteilung der Information in aller Regel nach Ablauf
eines Prozesses nicht mehr gegeben sein. Zudem handelt es sich bei den
hier zu untersuchenden vertraglichen Aufklärungspflichten ungeachtet ihrer
gesetzlichen Normierung oder ihrer Entstehung aus Vertrag in der Regel
um unselbständige Nebenpflichten, da gerade keine selbständige Durchsetzung
vorgesehen ist.
2.4.2 Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten
Bei Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten liegt wie erwähnt
ein Verstoss gegen die sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis ergebenden
Verhaltenspflichten vor 107 . Welche Rechtsfolgen dies mit sich bringt, ist
umstritten:
Kramer plädiert dafür, dass bei den Fällen, in denen eine Schutzpflicht
verletzt wurde, die nicht gegenüber jedermann, sondern speziell gegenüber
dem Geschädigten bestand, von vertraglicher Haftung ausgegangen werden
kann 108 . Andererseits sollen die Regeln der deliktischen Haftung dort grei-
101 Vgl. Wiegand, Haftung, 137; BGE 124 III 155, 163 (Verletzung der Risikoaufklärungsund
Beratungspflichten). Siehe auch § 280 E-BGB des Entwurfs des neuen deutschen
Schuldrechts über die positive Vertragsverletzung; Bartsch, 650. Zur Rechtsfolge der
positiven Vertragsverletzung auch Frick, 59.
102 Dazu ausführlich Abegglen, 84ff.
103 Guhl/Koller, § 2 N 30f., die in Ausnahmefällen auch ein Rücktrittsrecht vorsehen;
Wiegand/Berger, Euro, 1297f.; Walter, Vertrag, 280. Allgemein zu Sanktionen bei
Verletzung von Informationspflichten Druey, Information, 177ff.
104 Walter, Vertrag, 280.
105 Vgl. Wiegand/Berger, Einordnung, 732. Ablehnend Hartmann, da Art. 20 OR den
Inhalt des Vertrages und nicht das Verhalten der Parteien sanktioniere.
106 Grundlagenirrtum, absichtliche Täuschung, Übervorteilung. Ausführlich Hartmann,
N 208ff.
107 Ein Überblick über die herkömmliche Zuordnung von Verhaltenspflichtverletzungen
findet sich bei Berger, 70ff.
108 Gegen eine vertragliche Haftung Berger, 71f.
34

Informationspflichten im E-Commerce
fen, wo Schutzpflichten verletzt wurden, die gegenüber jedermann in
gleichem Umfang und Intensität bestehen 109 . Eine deliktische Haftung setzt
nach der herrschenden objektiven Widerrechtlichkeitstheorie i. S. von
Art. 41 Abs. 1 OR entweder die Verletzung eines absoluten Rechts (Erfolgsunrecht)
oder einer Schutznorm (Verhaltensunrecht) voraus 110 . Da bei Verletzungen
von Aufklärungspflichten im E-Commerce in aller Regel nur mit
Vermögensschäden gerechnet werden muss und damit kein absolutes Recht
verletzt wird, erfordert eine deliktische Haftung demnach eine Schutznormverletzung.
De lege ferenda ist dies unproblematisch, werden doch ein grosser
Teil der Aufklärungspflichten der Richtlinien übernommen werden 111 .
De lege lata müssten jedoch Art.2 ZGB und die darauf basierenden Aufklärungspflichten
als Schutznorm anerkannt werden, ansonsten sich keine deliktische
Haftung begründen liesse.
Ein Teil der Lehre hat gefordert, bei Verletzungen von Verhaltenspflichten
einen Anwendungsfall der Vertrauenshaftung 112 zu sehen 113 , allerdings
mit dem Resultat, dass bestenfalls gleichwohl die Prinzipien der vertraglichen
Haftung zur Anwendung gelangen 114 , oder aber die Rechtslage unklar
bleibt 115 . Anerkennt man nämlich die Vertrauenshaftung als dritten Haftungspfeiler
116 , wozu an dieser Stelle nicht weiter Position bezogen werden
muss 117 , sind deren Konturen noch unklar: Kommen die vertrags- oder die
109 Kramer, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N 148f. Beispiele für letztere
Konstellationen sind Verletzungen durch Ausrutschen in Warenhäusern, umfallende
Gegenstände etc. Gegen eine deliktische Haftung Berger, 72 f. Gegen den Vorschlag
von Kramer votieren Hausheer/Jaun, 410. Vgl. zur Abgrenzung zwischen Verhaltenspflichten
und deliktsrechtlichen Verkehrssicherungspflichten Berger, 69 f.
110 BGE 115 II 18; 118 Ib 476. Statt vieler Keller, 107f.; Widmer, 102.
111 Siehe dazu hinten 4.
112 Vom Bundesgericht im Swissair-Entscheid, BGE 120 II 331, aus der Taufe gehoben.
Siehe auch Fn 60.
113 So z.B. Hartmann, N 257ff., allerdings ohne dann das Vorliegen eines besonderen
Vertrauenstatbestandes als spezielle Haftungsvoraussetzung aufzuführen. Loser, 91,
der die Vertrauenshaftung für schuldhafte Pflichtverletzungen anwenden will; Abegglen,
141ff. Zur Vertrauenshaftung als Haftungsgrund für Aufklärungspflichten siehe
Breidenbach, 47ff.
114 Berger, 70ff., insbesondere 83ff.; Loser, 91; Moser/Berger, 546f.
115 Hausheer/Jaun, 411, plädieren für die Ersetzung des «Vertrauensschadens».
116 Hier sei die Frage erlaubt, ob eine Haftungsform, die keine eigenen Haftungsprinzipien
kennt, wirklich als dritter Pfeiler bezeichnet werden kann. Treffender wäre vermutlich
das Bild des Brückenbogens, welcher auf der vertraglichen und der deliktischen
Haftung ruht.
117 Immerhin sei festgehalten, dass bei Fehlen einer Haftungsgrundlage, wie dies im Swissair-Entscheid
(BGE 120 II 331) der Fall war (wörtlich BGE 120 II 335 E. 5 a: Erwecktes
Vertrauen könne «...auch bei Fehlen einer deliktischen oder vertraglichen Haftungsgrundlage
haftungsbegründend sein...»), sozusagen im Sinne eines Billigkeitsent-
35

Florian S. Jörg
deliktsrechtlichen Prinzipien zur Anwendung oder gilt die gemischte Sichtweise
des Bundesgerichts zur culpa in contrahendo 118 ? Ist das negative oder
das positive Interesse zu ersetzen 119 ? Letztere Frage hat das Bundesgericht
dahingehend entschieden, dass das positive Interesse gefordert werden
kann 120 .
Nach der hier vertretenen Auffassung sind demnach weder die rein deliktischen
Prinzipien noch die Grundsätze des Vertragsrechts, sondern die zur
culpa in contrahendo 121 entwickelten Regeln anzuwenden 122 . Dies ist insofern
systemkongruent und konsequent, als dass die culpa in contrahendo,
auch vorvertragliche Verantwortlichkeit genannt 123 , als Ausfluss des gesetzlichen
Schuldverhältnisses betrachtet wird. Zudem hat das Bundesgericht
schon seit längerer Zeit auch bei nachteiligem Vertragsschluss die Anwendbarkeit
der culpa in contrahendo bejaht, wenn eine Partei die ihr obliegenden
Aufklärungspflichten verletzt hatte 124 . Somit sind Schäden, die ihren
Ursprung in der Nichterbringung vorvertraglicher oder nachvertraglicher
Aufklärungspflichten haben, nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo
zu behandeln. Anwendbar sind auch die ausservertraglichen Haftungsgrundsätze
125 .
Ob die Haftung aus culpa in contrahendo als Vertrauenshaftung ausgestaltet
ist und ob sie die Anwendung deliktischer oder vertraglicher Haftungsbestimmungen
nach sich zieht, ist in der schweizerischen Lehre um-
scheides der Rückgriff auf die Vertrauenshaftung durchaus sinnvoll ist. Bestehende
Haftungsgrundlagen sollten jedoch nicht ohne Not ersetzt werden, weil im Sinne des
Bundesgerichts deliktische oder vertragliche Haftungsgrundlagen nicht fehlen.
118 Schwenzer, AT 52.04, mit weiteren Hinweisen.
119 Vgl. Schwenzer, AT, 52.04, mit weiteren Hinweisen auf die verschiedenen Meinun-
gen.
120 Nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999; siehe
Wiegand, Formungültigkeit, 225ff.; Walter, Vertrauenshaftung, 85; Widmer, 113;
Leuenberger, 173ff. Allerdings beisst sich hier das neu geschaffene System in den eigenen
Schwanz: Die Haftung aus culpa in contrahendo verhilft nach anerkannter
Rechtsprechung nur zum Ersatz des negativen Vertragsinteresses (z. B. eben BGE 105
II 81). Nach neuerer Auffassung ist die culpa in contrahendo jedoch ein Ausfluss der
Vertrauenshaftung. Für letztere hat das Bundesgericht aber im erwähnten Entscheid
Schadenersatz in Höhe des positiven Vertragsinteresses zugesprochen.
121 Siehe dazu BGE 108 II 313; Keller/Siehr, 20; Wick, 1272; Bülow/Artz, 2055. Vgl.
Frick, 46ff.; Hartmann, N 249ff.
122 Ebenso Wiegand, Geschäftsverbindung, 110.
123 Keller, 497.
124 BGE 102 II 81, 84; 92 II 328, 333; Schwenzer, AT, 47.09.
125 So Wiegand/Berger, Euro, 1298, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Schadens,
der Pflichtverletzung/Widerrechtlichkeit, der Kausalität und des Verschuldens.
36

Informationspflichten im E-Commerce
stritten 126 . In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht die culpa in contrahendo
in BGE 121 III 350 der Vertrauenshaftung zugeschlagen 127 . Wichtiger
als die Qualifizierung ist jedoch die Frage der damit verbundenen Rechtsfolgen.
In Anlehnung an Art.39 OR können auch Dritte, die anlässlich der Vertragsverhandlungen
besonderes Vertrauen erweckt haben, haftpflichtig
werden 128 . Im Rahmen der vorvertraglichen Haftung kommt betreffend
Hilfspersonenhaftung Art.101 OR und nicht Art.55 OR zur Anwendung 129 .
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung richtet sich die Verjährung nach
Art. 60 Abs. 1 OR 130 , obwohl nach Ansicht der Lehre zumindest bei Vermögensschäden
Art.127 OR heranzuziehen wäre 131 . Bei Haftung aus culpa in
contrahendo ist zudem nach Meinung des Bundesgerichts nur das negative
Interesse zu ersetzen 132 . Das positive Interesse könnte nur gestützt auf die
Vertrauenshaftung zugesprochen werden 133 .
Zusammenfassend drängt sich neben der grundsätzlichen Anwendbarkeit
der Prinzipien der culpa in contrahendo die Erkenntnis auf, dass die
Frage erneut falsch gestellt wurde 134 : Was nützt die neue Benennung einer
Haftungsart, wenn ihre Folgen ohnehin nach deliktischen oder vertraglichen
Prinzipien abgehandelt werden müssen? Mit der direkten Fragestellung
nach den anwendbaren Rechtsfolgen und Normen liesse sich das gleiche Resultat
ohne den dogmatischen Umweg der Vertrauenshaftung erreichen.
2.4.3 Verletzung nachvertraglicher Aufklärungspflichten
Die Verletzungsfolgen nachvertraglicher Pflichten sind nicht speziell geregelt.
Nach der hier vertretenen Auffassung ist zu unterscheiden: Wird eine
Neben(leistungs)pflicht missachtet, greifen vertragliche Haftungsgrundsät-
126 Schwenzer, AT, 48.01, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre; vgl. Keller, 498f.
127 Vgl. auch Keller, 497ff.; Schwenzer, AT, 48.02.
128 Schwenzer, AT, 47.04.
129 BGE 108 II 419, 422; Keller, 498; Wiegand, Schuldverhältnis, 93; Schwenzer, AT,
48.04.
130 BGE 104 II 94, 95. Vgl. Keller, 498.
131 Wiegand, Schuldverhältnis, 93; Schwenzer, AT, 48.05.
132 BGE 105 II 81.
133 Siehe auch Fn 120.
134 Schon Jäggi, Peter: Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatzforderung, in: Festgabe
für Wilhelm Schönenberger zum 70. Geburtstag, Freiburg 1968, 181, 193 und
Zürcher Kommentar Schönenberger, Wilhelm/Jäggi, Peter: Kommentar zu
Art.1–17 OR, Zürich 1973, N 592 zu Art.1, vertrat zur Frage der Rechtsnatur der culpa
in contrahendo die Auffassung, diese sei irrelevant, zu entscheiden sei dagegen, nach
welchen Modalitäten die Ersatzpflicht abzuwickeln sei. Zustimmend zur Irrelevanz der
Frage Kramer, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N 139.
37

Florian S. Jörg
ze, da die Wirkung der Vereinbarung über ihren Erlöschungszeitpunkt andauert.
Bei Verletzung von nachvertraglichen Verhaltenspflichten dagegen
sind die gleichen Grundsätze wie bei Missachtung vorvertraglicher Pflichten
anzuwenden, was bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einer Art Haftung
aus «culpa post contractum» führt, welche den gleichen Grundsätzen unterliegt
wie die Haftung aus culpa in contrahendo.
2.4.4 Normierte Verletzungsfolgen
Einige der Spezialgesetze sehen für den Fall der Verletzung ihrer Aufklärungspflichten
eigene Rechtsfolgen vor. Beispielsweise führt gemäss Art.11
Abs. 1 KKG ein Verstoss gegen die Informationspflichten zur Nichtigkeit
des Konsumkreditvertrages 135 .
2.5 Fazit
Die Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis führt zu einer einheitlichen
Systematik der Aufklärungspflichten und zeigt die Parallelität zwischen vorund
nachvertraglichen Pflichten. Zudem führt sie zur Anwendbarkeit der
Grundsätze der culpa in contrahendo bei Verletzung der vor- und nachvertraglichen
Aufklärungspflichten, sofern es sich bei letzteren um Verhaltenspflichten
handelt. Auf welche konkrete Aufklärungspflichten diese Erkenntnisse
zur Anwendung gelangen könnten, wird im Folgenden anhand
der Vorschriften der EU und des Entwurfs des Bundesgesetzes über den
elektronischen Geschäftsverkehr zu zeigen sein.
3. Informationspflichten der E-Commerceund
der Fernabsatz-Richtlinie
3.1 Übersicht
Der internationale Trend führt zu einer Verstärkung der Aufklärungspflichten
136 . Auch die Richtlinien der EU, insbesondere die E-Commerce-Richt-
135 Zum Ganzen auch Hartmann, N 340ff.
136 Auch Art.14 des Entwurfs einer UNCITRAL-Vereinbarung über den elektronischen
Vertragsschluss (Preliminary draft convention on [international] contracts concluded
or evidenced by data messages, abrufbar unter www.uncitral.org/english/workinggroups/wg_ec/wp-95e.pdf)
sieht folgende Informationspflichten vor:
38

Informationspflichten im E-Commerce
linie (RLEC) 137 und die Fernabsatz-Richtlinie (RLFA) 138 , schreiben eine
Vielzahl von Informationen vor. Der Nutzer oder Verbraucher soll nicht
mehr als unmündiger Teilnehmer am Marktgeschehen, der jeglichen erdenkbaren
Schutz braucht, gesehen werden. Er soll vielmehr nach richtiger
und umfassender Aufklärung seine Entscheide ohne Täuschung in Selbstverantwortung
fällen können. Dieser Ansatz steht im Gegensatz zum Aufbau
eines Schutzwalles aus materiell-rechtlichen Normen zugunsten des als
schwächer eingestuften Nutzers 139 .
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geht ebenfalls seit
geraumer Zeit vom Konzept des «informierten Konsumenten» aus 140 . Bei
der Verwirklichung dieses Ansatzes, d.h. bei der Festsetzung des Umfanges
der notwendigen Aufklärung, hat man nun in der EU etwas über die Stränge
gehauen 141 . Aus der RLFA, der Finanzdienstleistungs-Richtlinie 142 und der
RLEC ergeben sich zusammen über dreissig Angaben, die zum Bestandteil
1. A party offering goods or services through an information system that is generally
accessible to the public shall render the following information available to parties accessing
such information system:
a) Its name and, where the party is registered in a trade or similar public register, the
trade register in which the party is entered and its registration number, or equivalent
means of identification in that register;
b) The geographic location and address at which the party has its place of business;
c) Details, including its electronic mail address, which allow the party to be contacted
rapidly and communicated with in a direct and effective manner.
2. A party offering goods or services through an information system that is generally
accessible to the public shall ensure that the information required to be provided under
paragraph 1 is easily, directly and permanently accessible to parties accessing the
information system.
137 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000
über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere
des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt; auch E-Commerce-
Richtlinie genannt, (inoffizielle Abkürzung: RLEC).
138 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über
den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (inoffizielle Abkürzung:
RLEC).
139 Zum Grundgedanken auch Spindler, ZUM 11/1999, 791. Siehe dazu auch Micklitz,
Recht, A3 N 35f. Nach Mankowski, Fernabsatzrecht, 768, bezweckt § 2 Abs. 2 des
deutschen Fernabsatzgesetzes (FernAbsG, Umsetzung der RLFA in Deutschland) die
Sicherstellung einer informierten und rationalen Entscheidung des Verbrauchers über
Vertragsschluss und Leistungsbezug und die Ausgleichung der bestehenden Informationsasymmetrie
durch Inanspruchnahme des cheapest information provider.
140 Truchet, Valérie: Le concept du «consommateur informé» en droit européen, Berne
2000, 31ff.; Koller-Tumler, E-Banking, 155.
141 Von einer drohenden Überregulierung spricht auch Hoeren, Yeti, 285.
142 Auf deren Informationspflichten wird hier nicht eingegangen.
39

Florian S. Jörg
der Aufklärung für den Abnehmer im Fernabsatz 143 gemacht werden müssen
144 . Dies kann zu Problemen führen, insbesondere im M-Commerce, da
die dort verwendeten Bildschirme naturgemäss nur wenig Informationen
anzeigen können 145 . Im Folgenden wird deshalb aufgezeigt, welche Aufklärungspflichten
die RLEC und die RLFA vorsehen:
3.2 Informationspflichten nach der RLEC
3.2.1 Art. 5: Allgemeine Informationspflichten
Laut Art. 5 RLEC müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass unbeschadet
der übrigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht
(im Entwurf war nur ein Hinweis auf die Richtlinie 97/7/EG 146
zu finden) die Dienstanbieter folgende Informationen ständig, unmittelbar
und leicht zugänglich machen 147 :
a) den Namen des Diensteanbieters;
b) die geographische Anschrift, unter welcher der Diensteanbieter niedergelassen
ist;
c) Angaben, welche eine Kontaktaufnahme und effiziente Kommunikation
ermöglichen, einschliesslich seiner E-Mail-Adresse 148 ;
d) gegebenenfalls das Handelsregister, in das der Anbieter eingetragen ist,
und die Handelsregisternummer 149 ;
e) falls eine Zulassung erforderlich ist, die Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde;
143 Die Informationspflichten obliegen allen Berufssparten. Für die Dienstleistungen der
Rechtsanwälte vgl. Horst, 1296ff.
144 Hoeren, Yeti, 283f. Zu den Informationspflichten beispielsweise nach spanischem
Recht siehe Micklitz/Rott, 493ff.; zu den Informationspflichten nach dem neuen
deutschen Recht: Micklitz/Reich, 2094 und zu den Informationspflichten nach dem
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Micklitz, Fernabsatz, 140ff.; Ulmer, 209ff. Allgemein
zu den Informationspflichten siehe auch Weber, E-Commerce, 334; Jörg, 22 f.
145 Dazu ausführlicher Gasser, M-Commerce, 23ff.
146 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über
den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz: Abl. L 144 vom 4. Juni
1997.
147 Zu den einzelnen Informationspflichten auch Hoeren, Yeti, 283f.; zu den allgemeinen
Informationspflichten Marino/Fontana, 46; Härting, CR 10/2000, 692ff.
148 Analog auch einschliesslich der Telefax-Nummer: Marly, A4 Art. 5 N 13.
149 Nach Marly, A4 Art.5 N 14, gilt dies auch für Eintragungen z. B. im Vereins-, Partnerschafts-
und Genossenschaftsregister.
40

Informationspflichten im E-Commerce
f) bei reglementierten Berufen gegebenenfalls den Berufsverband oder die
Kammer, welcher der Anbieter angehört, die verliehene Berufsbezeichnung
und die im Mitgliedstaat anwendbaren Berufsregeln;
g) die Mehrwertsteuernummer.
Falls Preise und sonstige Bedingungen angegeben werden, muss dies auf zutreffende
und unzweideutige Weise geschehen und unter Berücksichtigung
der Nebenkosten.
Art. 5 RLEC dient der Transparenz in der Informationsgesellschaft 150
und enthält nach der hier verwendeten Terminologie vorvertragliche Aufklärungspflichten.
Entsprechend müssen die statuierten Informationspflichten
von allen Diensteanbietern erfüllt werden 151 . Diese allgemeinen Informationspflichten
sind in jedem Fall zu erbringen und sind nicht an eine allfällige
Konsumenteneigenschaft der anderen Vertragspartei geknüpft 152 . Weitere
Pflichten in anderen Erlassen bleiben ausdrücklich vorbehalten 153 .
Zu Art. 5 RLEC sind folgende Bemerkungen anzubringen: Der Name
dient der Identifizierung der Partei, allenfalls auch für ein späteres Gerichtsverfahren
zur Bestimmung der Passivlegitimation. Bei juristischen Personen
muss auch deren gesetzlicher Vertreter namentlich genannt werden 154 .
Eine Unterteilung in Post- und Lokaladresse wäre denkbar gewesen 155 .
Zweck ist letztlich die Sicherstellung der Möglichkeit, den Anbieter gerichtlich
vorzuladen. Die Angabe eines Postfaches reicht nicht aus 156 . Dass bei
«Reglementierten Berufen» 157 der Berufsverband angegeben werden muss,
kann noch angehen, doch dass die Berufsregeln ständig, unmittelbar und
leicht zugänglich sein müssen, sprengt doch den Rahmen 158 . Es ist auch nicht
ersichtlich, welche Vorteile der Nutzer erlangt, wenn er die Mehrwert- oder
150 Marly, A4 Art.5 N 7.
151 Marly, A4 Art.5 N 7.
152 Hoeren, Yeti, 283.
153 Marly, A4 Art.5 N 8.
154 Marly, A4 Art.5 N 11. Zur Anbieternennung auch Bock, Auftreten, 324ff.
155 Hoeren, MMR 4/1999, 196.
156 Marly, A4 Art.5 N 12.
157 «Reglementierte Berufe» werden in Art.2 lit.g RLEC unter Hinweis auf verschiedene
andere Richtlinien definiert, nachdem die Unklarheit des Begriffs im Entwurf kritisiert
worden war. Zudem war in Art.2 lit.e E-RLEC von «freien Berufen» gesprochen worden,
was jedoch in der Endfassung in Art.2 lit. g RLEC korrigiert wurde: Hoeren,
MMR 4/1999, 197. Siehe auch 3.2.3.
158 Vgl. zu den reglementierten Berufen auch die Regelung in Art. 8 RLEC, der zufolge
kommerzielle Kommunikation durch Angehörige eines reglementierten Berufs gestattet
werden muss, soweit die Berufsregeln beachtet werden. Dazu ausführlicher Marly,
A4 Art.8.
41

Florian S. Jörg
Umsatzsteuernummer des Diensteanbieters kennt 159 . Zu beachten ist
schliesslich, dass keine Vorschrift zur Angabe von Preisen normiert wurde,
sondern lediglich, dass, wenn schon Angaben gemacht werden, diese unzweideutig
und zutreffend sind 160 . Bei Verbrauchergeschäften wird diese
Norm keine eigenständige Bedeutung erlangen, da ohnehin Preisbekanntgabevorschriften
bestehen und diese weiterhin erhalten bleiben 161 .
3.2.2 Kommerzielle Kommunikation: Art.6 und 7
Laut Art. 6 RLEC müssen die Mitgliedstaaten in ihren Rechtsvorschriften
vorsehen, dass die kommerzielle Kommunikation, welche gemäss Art.2 lit.e
RLEC alle gewerblichen Informationen in Bezug auf ein konkretes Unternehmen
beinhaltet, folgende Voraussetzungen erfüllt:
a) Sie muss klar als solche zu erkennen sein 162 ;
b) die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die Kommunikation
erfolgt, muss klar identifizierbar sein;
c) soweit Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe etc. durch
den Niederlassungsstaat des Diensteanbieters erlaubt sind, müssen sie
klar als solche erkennbar sein und die Bedingungen zur Inanspruchnahme
müssen leicht zugänglich sowie zutreffend und unzweideutig angegeben
sein;
d) soweit Preisausschreiben und Gewinnspiele im Niederlassungsstaat erlaubt
sind, müssen sie klar als solche erkennbar sein und die Teilnahmebedingungen
müssen leicht zugänglich sowie zutreffend und unzweideutig
angegeben werden.
Ziel der Regelung ist es, Webseiten, die äusserlich wie Fachtexte aussehen,
jedoch vollständig als Werbung konzipiert und finanziert sind, als solche
zu kennzeichnen 163 . Auffallend ist, dass die heiklen Bereiche der Verkaufszugaben,
Gewinnspiele und Geschenke nicht vereinheitlicht, sondern
lediglich transparent gestaltet werden 164 . Zudem wird das Informationsprin-
159 Marly, A4 Art.5 N 19. Dagegen wendet Spindler, ZUM 11/1999, 793 Fn 163, ein, dass
sich in einigen Ländern nur so der Diensteanbieter verlässlich identifizieren liesse. Kritisch
auch Hoeren, Yeti, 285, der ebenfalls anerkennt, dass z. B. in Spanien der Umsatzsteuernummer
eine zentrale Identifizierungsfunktion zukommt, aber nicht einsehen
will, warum das spanische System hier zum Durchbruch kommen soll.
160 Maennel, MMR 4/1999, 189. Vergleiche aber die Vorschrift der RLFA, unten 3.3.
161 Ausführlicher Marly, A4 Art. 5 N 20f.
162 Dazu Marly, A4 Art.6 N 4.
163 Trennungsgebot; vgl. Kilches, medien und recht 1/1999, 4.
164 Hoeren, MMR 4/1999, 196.
42

Informationspflichten im E-Commerce
zip auch hier konsequent weiterverfolgt, indem der Nutzer auf die Besonderheiten
klar hinzuweisen ist.
Der Vorschrift der Identifizierung ist Genüge getan, wenn der Name der
auftraggebenden natürlichen oder juristischen Person auf einem Banner auf
der Site erscheint. Anstelle des Banners kann auch eine Hyperlinkverknüpfung
treten, welche zu den entsprechenden Informationen auf einer anderen
Seite führt 165 . Diesfalls muss jedoch deutlich gekennzeichnet sein, zu welchen
Informationen der Link führt 166 .
Unerbetene kommerzielle Kommunikation, also unaufgeforderte E-
Mail-Werbung, muss gemäss Art.7 Abs.1 RLEC als solche gekennzeichnet
sein. Zudem verpflichtet Art.7 Abs.2 RLEC die Anbieter, regelmässig so
genannte «Robinson-Listen» zu konsultieren und zu beachten, in welche
sich Personen eintragen lassen können, die keine E-Mail-Werbung mehr
wünschen.
3.2.3 Art.8: Reglementierte Berufe
Für reglementierte Berufe 167 gelten die besonderen Vorschriften des Art.8
RLEC, welche grundsätzlich 168 vorsehen, dass kommerzielle Kommunikation
möglich bleiben muss, solange die berufsrechtlichen Regeln, insbesondere
zur Wahrung von Unabhängigkeit, Würde und Ehre des Berufs, des Berufsgeheimnisses
und eines lauteren Verhaltens gegenüber Kunden und Berufskollegen
eingehalten werden 169 .
3.2.4 Art.10: Informationspflichten bei Abschluss von Verträgen
über das Internet
Art. 10 RLEC verlangt von den Mitgliedstaaten, dass sie – mit Ausnahme für
gewerbliche Parteien, die eine abweichende Vereinbarung getroffen haben –
Rechtsvorschriften vorsehen, welche die Diensteanbieter verpflichten, das
Verfahren für das Zustandekommen eines elektronischen Vertrages vor Abschluss
des Vertrages klar und unzweideutig zu erläutern. Zu informieren ist
insbesondere über (a) die einzelnen technischen Schritte, welche zum Ver-
165 Brisch, CR 4/1999, 239.
166 Marly, A4 Art.6 N 6.
167 Siehe zur Definition Fn 157.
168 Ausnahmen siehe Art.8 Abs.2 und 3 RLEC.
169 Zur kommerziellen Kommunikation auch Pilette, 38.
43

Florian S. Jörg
tragsabschluss führen 170 , (b) den Umstand, ob der Vertragstext nach dem
Vertragsabschluss gespeichert wird oder nicht und ob er zugänglich sein
wird 171 , (c) Mittel zur Korrektur von Eingabefehlern und (d) die für den Vertragsabschluss
zur Verfügung stehenden Sprachen 172 . Zudem müssen Diensteanbieter
alle Verhaltenskodizes angeben, denen sie sich unterworfen haben,
einschliesslich der Information, wie diese Kodizes elektronisch zugänglich
sind 173 .
3.2.5 Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflichten der
RLEC
Die Rechtsfolgen einer Verletzung der Informationspflichten der RLEC
sind nicht geregelt und damit unklar. Dadurch bleibt den Mitgliedstaaten der
beachtliche Rechtsspielraum, welche Konsequenzen sie vorsehen wollen 174 .
Nach Härting ist in Deutschland beispielsweise die Unterlassungsklage
durch Verbraucherschutzverbände die einzige wirkliche Sanktion, welche
fehlbare Unternehmer zu befürchten haben 175 .
3.3 Informations- und Bestätigungspflichten der RLFA
Die Fernabsatz-Richtlinie hat ein zweistufiges Regulierungsverfahren für
Verbraucherverträge 176 eingeführt 177 : Zuerst ist der Konsument vor dem
Vertragsschluss über die wesentlichen Vertragselemente sowie über weitere,
für seine Willensbildung relevante Umstände zu unterrichten (vorvertragli-
170 Siehe z.B. Marly, A4 Art.10 N 9.
171 Dadurch kann der Nutzer entscheiden, ob er den Vertrag und die AGB selber speichern
möchte oder aber später beim Anbieter abrufen kann: Marly, A4 Art. 10 N 10.
172 Härting, CR 10/2000, 693, vertritt die Auffassung, eine Belehrung in englischer Sprache
reiche aus, falls die Internet-Seiten nicht ausschliesslich an deutschsprachige Verbraucher
gerichtet sind. Vgl. auch Marly, A4 Art.10 N 12.
173 Art.10 Abs.3 RLEC; Glatt, 391.
174 Spindler, MMR 7/2000, 12.
175 Härting, CR 10/2000, 695. Zur Unterlassungsklage auch Tonner, 1414 und zur Verbandsklage
Tonner, 1419.
176 Im Gegensatz zur RLEC, welche allgemein gilt, ist die Fernabsatz-Richtlinie nur auf
Konsumenten anwendbar: Straub, 361.
177 Micklitz, Fernabsatz, 138. Ursprünglich war sogar ein dreistufiges Verfahren vorgesehen
gewesen: Micklitz, Recht, A3 N 36. Für ein dreistufiges Verfahren beim deutschen
Fernabsatzgesetz Ende/Klein, 151, die auch die Aufklärungspflichten beim gewerblichen
Einsatz von Fernkommunikationsmitteln dazu zählen.
44

Informationspflichten im E-Commerce
che Informationspflichten) 178 . In einer zweiten Stufe, nach Abschluss des
Vertrages, sind ein Teil dieser Informationen zu bestätigen und weitere, für
die Erfüllung des Vertrages notwendige Informationen zusätzlich zu erbringen
(vertragliche Informationspflichten) 179 .
3.3.1 Art.4: Vorvertragliche Informationspflichten
3.3.1.1 Inhalt
Nach Art. 4 Abs.1 RLFA muss der Verbraucher rechtzeitig vor dem Abschluss
eines Vertrages im Fernabsatz über folgende Informationen verfügen:
a) Identität und allenfalls Adresse des Lieferanten 180 ,
b) die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung,
c) den Preis einschliesslich aller Steuern,
d) gegebenenfalls Lieferkosten 181 ,
e) Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung durch den Anbieter,
f) Angaben zum allenfalls bestehenden Widerrufsrecht 182 ,
g) Kosten für den Einsatz der Fernkommunikationstechnik 183 ,
h) Gültigkeitsdauer des Angebotes und des Preises,
i) Mindestlaufzeit des Vertrages bei wiederkehrender Leistung.
Sicherheitshalber legt Abs.2 des Art.4 RLFA fest, dass der kommerzielle
Zweck klar erkennbar sein und die Angaben klar und verständlich sein müssen,
wobei die Grundsätze der Lauterkeit einzuhalten sind 184 .
178 Art.4 RLFA.
179 Art.5 RLFA.
180 Die Angabe der Adresse ist nur erforderlich bei Verträgen, bei denen eine Vorauszahlung
erforderlich ist. Vgl. Frei, 189. Das ehemalige deutsche Fernabsatzgesetz und das
österreichische Konsumentenschutzgesetz (KSchG) sehen die Bekanntgabe der Identität
in jedem Fall vor: Frei, 189; vgl. Dilger, 75. Siehe zur Identität auch Micklitz,
Recht, A3 N 44. Zu Recht bemängelt jedoch Micklitz, a. a. O., dass die Regelung der
Richtlinie geradezu dysfunktional sei, da die fehlende Anschrift den Verbraucher von
der Vertragserfüllung abhalten könne. Der Lieferer sei deshalb gut beraten, über das
Niveau der Richtlinie hinauszugehen.
Das FernAbsG verlangte dagegen in § 2 Abs.1 die Angabe des geschäftlichen Zweckes
und der Identität, um getarnte Werbung zu verhindern: Aigner/Hofmann, 32.
181 Die Frage der Berechtigung von Lieferkosten wird vom einzelstaatlichen Recht geregelt:
Micklitz, Recht, A3 N 47.
182 Nach Micklitz, Recht, A3 N 49, handelt es sich um eine Aufklärungspflicht.
183 Sofern nicht nach dem Grundtarif abgerechnet wird: Micklitz, Recht, A3 N 50.
184 Vgl. Dilger, 77. In Deutschland wurde zudem die «Verordnung über Informationspflichten»
geschaffen, welche die Informationspflichten der Anbieter bei Fernabsatz-,
45

Florian S. Jörg
3.3.1.2 Einzelfragen
Der Katalog enthält jedoch einige Ungereimtheiten: Wie die Wesentlichkeit
der Eigenschaften in Art.4 Abs.1 lit. b RLFA bestimmt wird, ist offen. Nach
Hoeren 185 bleibt nichts anderes übrig, als sich auf die objektive Wesentlichkeit
abzustützen, auch wenn diese nur schwer zu ermitteln ist und durch spätere
Vereinbarungen modifiziert werden kann. Micklitzfordert eine gemeinschaftsrechtliche
Konkretisierung vor dem Hintergrund der Funktion,
welche die fehlende Produktebeschreibung hätte erfüllen sollen 186 . Dasselbe
gilt für die Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung sowie der Lieferung
oder Erfüllung (Art.4 Abs.1 lit.e RLFA), zumal der Umfang der verlangten
Angaben nicht klar ist 187 .
Problematisch erweist sich auch die Pflicht, den Preis inklusive Steuern
188 anzugeben, da die diversen Mitgliedländer unterschiedliche Mehrwertsteuersätze
anwenden. Zudem dürften die ebenfalls anzugebenden Lieferkosten
(Art. 4 Abs.1 lit.d RLFA) je nach Entfernung zum Abnehmer unterschiedlich
ausfallen. Demnach müsste der Anbieter für jedes Land oder
gar für jede Region die entsprechenden Preise separat angeben. Bei der verlangten
Angabe über die Geltungsdauer des Angebotes und des Preises
(Art. 4 Abs. 1 lit. h RLFA) ist wohl übersehen worden, dass in den meisten
Mitgliedstaaten das Angebot vom Abnehmer ausgeht und nicht vom Anbieter
auf seiner Homepage unterbreitet wird. Wenn es jedoch auf den Websites
kein Angebot gibt, braucht auch nicht über dessen Dauer informiert zu werden
189 .
Über die «geltenden Garantiebestimmungen» und «die Kündigungsbestimmungen
bei unbestimmter Vertragsdauer bzw. einer mehr als einjährigen
Vertragsdauer» muss erst mittels der schriftlichen Bestätigung bei Vertragserfüllung
gemäss Art.5 Abs.1 RLFA, nicht aber vorgängig, informiert
werden 190 . Naheliegender wäre gewesen, dem Verbraucher diese Informa-
Teilzeitwohnrechte- und E-Commerce-Verträgen sowie Kreditinstitute und Reiseveranstalter
treffen: Straub, 361. Zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten nach
deutschem FernAbsG auch Ende/Klein, 155; Vehslage, Entwurf, 640. Siehe auch
Art.6 RLEC.
185 Hoeren, Yeti, 286.
186 Micklitz, Recht, A3 N 45.
187 Frei, 190. Zur Kritik auch Waldenberger, Verbraucherschutz, N 120.
188 Art.4 Abs.1 lit.c RLFA.
189 Zum Ganzen: Hoeren, Yeti, 283.
190 Dazu auch Kilches, medien und recht 5/1997, 279. Vgl. auch Weber, E-Commerce,
334.
46

Informationspflichten im E-Commerce
tionen schon bei Vertragsschluss als «vorherige Unterrichtung» zukommen
zu lassen.
3.3.2 Art.5: (Nach-)Vertragliche Bestätigungspflicht
Die Bestätigung der wesentlichen Vertragspunkte muss schriftlich oder aber
auf einem für den Konsumenten verfügbaren, dauerhaften Datenträger,
rechtzeitig zur Erfüllung des Vertrages, jedoch spätestens mit der Lieferung,
erfolgen 191 . Weiter sieht Art.5 Abs.1 RLFA vor, dass auf jeden Fall schriftlich
über das Widerrufsrecht, die Adresse der Niederlassung, den Kundendienst
und die Garantiebedingungen sowie die Kündigungsbestimmungen
bei unbestimmter Vertragsdauer zu informieren ist 192 . Schriftlichkeit ist dem
Wortlaut nach nur für die Auskunft über das Widerrufsrecht vorgesehen,
doch dürfte es Absicht gewesen sein, für alle Informationen die Schriftform
vorzusehen 193 .
Ausnahmen gelten für Dienstleistungen, die unmittelbar mittels Fernkommunikationstechnik
erbracht werden 194 . Fraglich bleibt somit, ob bei
Standardsoftware, welche nach einem Teil der Lehre als Ware 195 und nicht
als Dienstleistung gilt, die Bestätigung ebenfalls zu erfolgen hat, auch wenn
die Ware online geliefert wird. Dies ist aufgrund der sofortigen Erfüllung
m.E. zu verneinen.
Die Interpretation des Erfordernisses des dauerhaften Datenträgers ist
ebenfalls umstritten: Angaben auf der Homepage, welche die wesentlichen
Punkte umfassen, also das blosse Zurverfügungstellen der Informationen
für den Download, können nicht ausreichen, da ihnen naturgemäss der individuelle
Bestätigungscharakter abgeht 196 . Zu Recht wird die Meinung ver-
191 Art.5 Abs.1 RLFA.
192 Nach Mankowski, Fernabsatzrecht, 769, ist der Katalog der verkörpert zu erteilenden
Informationen bewusst begrenzt geblieben, um einen informational overkill nach
Möglichkeit zu vermeiden. Waldenberger, Fernabsatz-Richtlinie, 104, kritisiert die
verschiedenen Informationspflichten, deren Einhaltung einem «juristischen Puzzle»
gleichkomme.
193 Micklitz, Recht, A3 N 64. Vgl. Aigner/Hofmann, 33. Zudem reicht offenbar die Zurverfügungstellung
auf einem dauerhaften Datenträger hier nicht aus, während der Begriff
der Schriftlichkeit nicht klar definiert ist.
194 Siehe Micklitz, Recht, A3 N 65.
195 Für Werklieferungsvertrag Arter/Jörg/Gnos, 285f., mit weiteren Hinweisen.
196 Im Resultat gleich Nestlé, 257; Deike, V. Das OLG München hat dagegen in einem am
25.Januar 2001 verkündeten Urteil festgehalten, dass auch eine im Internet abrufbare
Homepage als hinreichend dauerhafter Datenträger gewertet werden kann: Urteil 29
U 4113/00; a.A. Mankowski, Fernabsatzrecht, 775, der eine Website nicht als dauerhaften
Datenträger akzeptieren will.
47

Florian S. Jörg
treten, dass als dauerhafter Datenträger das Zustellen eines bestätigenden
E-Mails genügt, welches sich vom Konsumenten auf seiner eigenen Anlage
bei Bedarf ausdrucken lässt 197 . Jegliche andere Interpretation, insbesondere
die Forderung nach einer Bestätigung per herkömmlicher Post auf Papier,
geht an der Realität und am Zweck der Förderung des elektronischen Geschäftsverkehrs
vorbei. Zudem macht es wenig Sinn, Angebot und Annahme
generell formfrei zuzulassen, an die Bestätigung aber erhöhte Formanforderungen
zu stellen 198 . Entsprechend ist auch die Umsetzung beispielsweise
in Deutschland dieser Ansicht gefolgt, indem ein E-Mail, das auf dem
Server des Access-Providers des Verbrauchers ankommt und auf das dieser
zugreifen kann, den Anforderungen an den dauerhaften Datenträger genügt
199 . Hoeren ist prinzipiell einverstanden, sieht jedoch Beweisprobleme,
falls der Konsument den Erhalt der Mail bestreitet 200 . Diesfalls hat der Unternehmer
wenig Chancen, die korrekte Unterrichtung nachzuweisen, weshalb
er sicherheitshalber auf die Papierform zurückgreifen wird, womit über
die Hintertür der Beweislastverteilung die Schriftform faktisch wieder eingeführt
wird 201 . Micklitz/Reich dagegen sehen diese Beweislastverteilung
als begrüssenswert 202 . Nach der hier vertretenen Auffassung muss die Bestätigung
per E-Mail genügen, da das Erfordernis einer Bestätigung in Papierform
dem Normzweck der Fernabsatzrichtlinie zuwiderlaufen und den Vorgang
des Vertragsschlusses verlangsamen würde 203 .
3.3.3 Sprache insbesondere
Erwägungsgrund Nr.8 der RLFA hält fest, dass die Frage der für Vertragsabschlüsse
im Fernabsatz zu verwendenden Sprache in die Zuständigkeit der
Mitgliedstaaten fällt. Entsprechend enthält die RLFA keine Bestimmungen
197 Dickie, 96; Nestlé, 257; Feller, 23; Meents, Verbraucherschutz, 197; Waldenberger,
Fernabsatzrichtlinie, 107. Nach Micklitz, Recht, A3 N 63, genügt die Möglichkeit,
dass der Verbraucher die ihm übermittelten Daten auf der Festplatte oder einer Diskette
speichern kann. Ausführlich zur Schriftlichkeit und zum dauerhaften Datenträger:
Dilger, 81f.; Ende/Klein, 174ff.
198 So aber offenbar Frei, 192; vgl. Hoeren, Yeti, 287f.
199 Vgl. den neuen § 361a Abs.3 Satz 1 BGB; Meents, Probleme, 611f.; Kamanabrou,
1418f.; Deike, V; Piepenbrock/Schmitz, 381f. Zum (alten) FernAbsG ausführlich
Micklitz, Recht, Nach A3 N 1ff.
200 Hoeren, Yeti, 288.
201 Meents, Probleme, 612.
202 Micklitz/Reich, 2094; ebenso Frei, 193. Zur Bestätigungspflicht nach deutschem
Recht auch Piepenbrock/Schmitz, 381f.
203 Diese Lösung sieht auch Art.40d Abs.3 E-OR explizit vor.
48

Informationspflichten im E-Commerce
über die zu verwendenden Sprachen. Nach dem Herkunftslandprinzip 204
wären eigentlich alle Konsumenten in den anderen Ländern benachteiligt,
weil eine Anpassung an ihre Sprache aufgrund der Normen zum Fernabsatz
nicht erforderlich ist. Anderseits lässt sich argumentieren, dass der Markt
unter Umständen die Diensteanbieter zwingen wird, sich auch sprachlich
Nutzern aus anderen Ländern zu öffnen. Insbesondere ist denkbar, dass die
Übernahme fremdsprachiger AGB durch Konsumenten von den jeweiligen
Gerichten verneint werden wird. Spindler gibt jedoch zu bedenken, dass
auch nach deutschem Recht der Kunde, der sich bewusst auf eine fremde
Verhandlungs- oder Vertragssprache einlässt, keinen besonderen Schutz geniesst
205 . Selbstverständlich müssen auch Nutzer, die der deutschen Sprache
nicht mächtig sind, korrekt informiert werden. Ebenso klar ist jedoch, dass
die Informationen nicht in sämtlichen Muttersprachen potentieller Kunden
angeboten werden können. Die Tendenz geht deshalb dahin, dass neben der
Sprache des Anbieters und den primär ausgewählten Märkten zumindest eine
englische Version vorhanden ist 206 .
Die Sprachfrage hat jedoch ihre Tücken. Einerseits sind Missverständnisse
unvermeidbar, andererseits gibt es auch staatliche Vorschriften zu beachten.
Frankreich sieht beispielsweise vor, dass Angebote über Waren und
Dienstleistungen in Frankreich immer auch auf französisch zu erfolgen haben
207 . Das Gleiche gilt auch für das deutsche Recht, welches für deutsche
Konsumenten Informationen auf deutsch für notwendig hält 208 . Anbieter
aus EU-Staaten können sich auf das Herkunftslandprinzip berufen, Schweizer
dagegen nicht 209 .
3.3.4 Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflichten der
RLFA
Die RLFA sieht bei Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten
aus Art. 4 RLFA keine Sanktionen vor 210 , während die Verletzung der vertraglichen
Informationspflichten aus Art.5 RLFA zur Verlängerung der Wi-
204 Dem Herkunftslandprinzip zufolge kann ein Anbieter, der die richtlinienkonformen
Bestimmungen seines Herkunftsstaates beachtet, nicht zur Umsetzung der strengeren
Normen eines anderen Mitgliedstaates angehalten werden.
205 Spindler, ZUM 11/1999, 790.
206 So auch Meents, Verbraucherschutz, 192.
207 Siehe Strömer, 130.
208 Kamanabrou, 1422, mit Verweis auf die Begründung zum FernAbsG.
209 Allgemein zur Sprache auch Micklitz, Recht, A3 N 60 ff.
210 Weber/Jöhri, 52.
49

Florian S. Jörg
derrufsfrist um drei Monate führt 211 . Hier hat der nationale Gesetzgeber einen
beträchtlichen Spielraum 212 . Die Abwesenheit von weiteren gesetzlich
normierten Rechtsfolgen hat der Interpretation Tür und Tor geöffnet. Micklitz
geht davon aus, dass die Rechtsfolge von der verletzten Informationspflicht
abhängt. Nicht deklarierte Steuern oder Kosten kann der Anbieter
nicht verlangen und bei anderen Informationspflichten kommt nur Schadenersatz
in Frage 213 . Nach Dilger werden die Verbraucherinteressen nur
durch das in Art. 11 Abs.2 RLFA vorgesehene Verbandsklagerecht geschützt,
das auch gegen Verletzungen der Informationspflichten 214 gerichtet
sei 215 . Reich zufolge wird der Vertrag erst verbindlich, nachdem der Vertragspartner
die notwendigen Aufklärungen betreffend das anstehende Geschäft
erhalten hat 216 . Frei tritt dagegen für eine einseitige, vom Konsumenten
geltend zu machende Unverbindlichkeit des Vertrages ein, da eine zweiseitige
Unverbindlichkeit nicht im Interesse des Abnehmers sei 217 . Nach der
hier vertretenen Auffassung gelten auch für die Aufklärungspflichten der
RLFA die zur vorgeschlagenen schweizerischen Regelung postulierten
Grundsätze 218 .
3.4 Bewertung der Informationspflichten der EU
Dieser durch die Vielzahl von einzelnen Informationspflichten geschaffene
Overkill ist gefährlich 219 . Ähnlich wie im amerikanischen Produktehaftpflichtrecht,
welches eine Pflicht zur Warnung der Konsumenten kennt,
könnte hier das Gegenteil erreicht werden. Weil bei amerikanischen Produkten
die ganze Verpackung oder die Gebrauchsanleitung mit Warnungen
übersät ist, werden die wichtigen Hinweise aufgrund der Überinformation
211 Art.6 Abs.1 RLFA. Honsell/Pietruszak, 783f.
212 Siehe dazu auch Meents, Verbraucherschutz, 195f. Zur Vorabunterrichtung sowie zur
Anbieterkennzeichnung nach deutschem Recht: Piepenbrock/Schmitz, 380f. Zu den
Informationspflichten auch Härting/Schirmbacher, 919ff.; Reich, 584.
213 Micklitz, Recht, A3 N 39.
214 Dilger, 78f.
215 Für Verletzungen der umgesetzten Aufklärungspflichten in § 312e BGB sind nach Ulmer
die möglichen Rechtsfolgen nicht die Nichtigkeit, doch je nach Umständen Nichtzustandekommen
des Vertrages, Irrtumsanfechtung, Haftung des Anbieters, Erfüllungsanspruch
des Nutzers und Unterlassungsklagen: Ulmer, 210f.
216 Reich, EuZW, 584.
217 Frei, 190f., für die RLFA.
218 Siehe dazu 4.3.2 und 4.4.3.
219 Zur Kritik z.B. Frei, 188, mit weiteren Hinweisen; Weber, E-Commerce, 336; Koller-
Tumler, E-Banking, 155f.
50

Informationspflichten im E-Commerce
nicht mehr zur Kenntnis genommen (Konfusions-Effekt) oder bewusst ignoriert
(Kassandra-Effekt) 220 . Insbesondere die Angaben unter Art.5 lit.e und
f RLEC 221 sollten daher zulässigerweise mittels Hyperlinks auf die Sites der
entsprechenden Behörden und Berufsverbände zu erfüllen sein 222 . Die Angabe
der Mehrwertsteuernummer ist zwar überflüssig, braucht aber glücklicherweise
nicht viel Platz und verwirrt die Nutzer weniger.
Weiter lässt sich auch nicht nachvollziehen, wieso nur Onlineanbieter ihre
Vertragsablage offen legen müssen und traditionelle Versandhäuser
nicht 223 . Online abgeschlossene Verträge stellen nämlich, verglichen mit
über andere Medien vereinbarten Verträgen, keine spezielle Vertragsart dar.
Zudem ist moniert worden, man hätte durch materiell-rechtliche Pflichten
sicherstellen sollen, dass der ganze Vertragstext erhältlich ist 224 . Dies scheint
jedoch ein beträchtlicher und unnötiger Eingriff in die Privatautonomie zu
sein, der allein durch die elektronische Abschlussart der Verträge nicht gerechtfertigt
ist. Den Besonderheiten des Distanzgeschäfts wurde bereits in
der Fernabsatz-Richtlinie Rechnung getragen.
4. Aufklärungspflichten für Fernabsatzgeschäfte
in der Schweiz
4.1 Überblick
De lege lata existieren vor allem Aufklärungspflichten aus diversen Spezialgesetzen.
Dadurch ergibt sich eine «komplexe Pflichtenlage» 225 : Für schweizerische
Anbieter im europäischen Markt sind die gemeinschaftsrechtlichen
Bestimmungen (die dargelegten Spezialvorschriften der RLEC und RLFA
sowie allgemeine Informationspflichten), die einzelstaatlichen Vorschriften
sowie das schweizerische Recht mit den allenfalls in Kraft tretenden Spezial-
220 Auch Spindler, ZUM 1999, 790; Hoeren, MMR 4/1999, 197; Weber, E-Commerce,
335.
221 Angabe der Aufsichtsbehörde und des Berufsverbandes und seiner Regeln sowie weiterer
Einzelheiten.
222 So auch Hoeren, MMR 4/1999, 196.
223 Anderer Meinung jedoch Spindler, ZUM 11/1999, 790, der davon ausgeht, dass beim
Versandhandel typischerweise schriftliche Unterlagen vorliegen. Dies trifft jedoch nur
insofern zu, als dass ein Katalog vorliegt und eine Bestellkarte eingesandt wird. Sowohl
bei dieser als auch beim Bestellformular einer Website hätte der Nutzer die Möglichkeit,
davon eine Kopie bzw. einen Ausdruck anzufertigen. Der Austausch von Verträgen
im klassischen Versandhandel dürfte die Ausnahme sein.
224 Spindler, ZUM 11/1999, 790.
225 Wiegand, Geschäftsverbindung, 106.
51

Florian S. Jörg
vorschriften und allgemeinen Bestimmungen massgebend. Der Entwurf
zum neuen Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr
schreibt de lege ferenda in teilweisem Einklang mit der RLFA und der herrschenden
Lehre eine Trennung zwischen Informationen zum Vertragsschluss
und vorvertraglichen Aufklärungspflichten vor. Die vertragliche Information
soll im Obligationenrecht verankert werden, die vorvertragliche
dagegen im UWG 226 .
4.2 Aufklärungspflichten de lege lata
Eine allgemeine Auskunftspflicht wird auch vom Bundesgericht anerkannt
227 . Für das Auftragsverhältnis führt das Bundesgericht aus: «Gegenstand
der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung
ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert
über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen,
die Kosten und Gefahren sowie Erfolgschancen Auskunft zu geben. 228 »
Das geltende UWG statuiert in Art.3 UWG einige Aufklärungspflichten.
Die Bestimmung enthält insbesondere Täuschungs- und Irreführungsverbote
229 . Auch die schweizerische Lauterkeitskommission hat in ihren
Grundsätzen 230 Vorschriften zu den Aufklärungspflichten erlassen 231 . Diese
sind zwar nicht bindend, dürften jedoch vom Richter als Orientierungshilfe
bei der Auslegung herangezogen werden. Lauterkeitsrechtliche Aufklärungspflichten
232 entstehen in der Regel ohne rechtsgeschäftliche Beziehung
vor dem Vertragsschluss und sind somit als vorvertraglich (in zeitlicher
Hinsicht) zu bezeichnen 233 . Sie können jedoch auch vertraglich ausgestaltet
sein 234 .
226 Art.40d E-OR und Art.3 lit.b bis, 6a und 23 (erster Satz) E-UWG. Siehe auch Jörg, 23.
227 BGE 115 II 65, 108 II 313; Wiegand, E-Mail, 251ff.
228 BGE 115 II 65.
229 Zu Art.3 lit.i UWG als selbständige Aufklärungspflicht: Baudenbacher, N 43 ff. zu
Art.2; Baudenbacher/Glöckner, N 59 zu Art.3 lit.b, N 30 zu Art. 3 lit. i.
230 Die Grundsätze vom 1.Januar 1998 sind abrufbar unter www.lauterkeit.ch/grund-
satz.htm.
231 Zur Empfehlung der Lauterkeitskommission zur Umsetzung der RLFA: Brunner,
Entwicklungen, 244.
232 Beispiele sind die diversen Täuschungsverbote in Art. 3 UWG oder die Pflicht zur Angabe
der Firma bei Abzahlungskäufen gemäss Art.3 lit. k UWG.
233 Z. B. Grundsatz 4.22 der Lauterkeitskommission (siehe Fn 230).
234 Z. B. Art.3 lit.m UWG betreffend die Verwendung von unvollständigen Formularen
oder die Erbringung von unrichtigen Angaben bei Abschluss eines Abzahlungs-, eines
Vorauszahlungs- oder eines Konsumentenkreditvertrages.
52

Informationspflichten im E-Commerce
Die Preisbekanntgabeverordnung 235 bezweckt die Förderung der Vergleichbarkeit
von Preisen und die Verhinderung irreführender Angaben. Ihr
Anwendungsbereich erstreckt sich auf Warenkäufe, auf das Angebot von in
Art. 10 PBV aufgeführten Dienstleistungen und auf die Werbung für sämtliche
Waren und Dienstleistungen 236 . Sie ist auch auf Fernabsatzgeschäfte anwendbar
und verlangt folgende Angaben 237 : 1) tatsächlich in Schweizer
Franken zu bezahlender Preis, 2) überwälzte öffentliche Abgaben im Detailpreis,
3) erst durch den Kauf realisierbare Vergünstigungen wie Rabatte. Die
Bekanntgabepflichten betreffend Detail- und Grundpreis, Anbringungsort,
Lesbarkeit etc. sind in der Verordnung genau festgelegt 238 .
Das Konsumenteninformationsgesetz 239 bezweckt die objektive Information
über Einzelheiten der Leistungen, welche durch Waren- und Dienstleistungsdeklaration
sowie mittels Finanzhilfen an Konsumentenorganisationen
sichergestellt werden soll. Nach Art.2 Abs.1 KIG sind die wesentlichen
Eigenschaften der zum Kauf oder Gebrauch angebotenen Ware oder
der wesentliche Inhalt bei ausgewählten Dienstleistungen in vergleichbarer
Form zu deklarieren. Art.3 KIG überlässt es den betroffenen Organisationen
der Wirtschaft und den Konsumentenverbänden zu vereinbaren, welche
Waren in welcher Form zu deklarieren sind. Das Gesetz ist weitgehend ein
zahnloser Papiertiger geblieben.
Daneben existieren eine ganze Reihe weiterer Spezialgesetze oder -bestimmungen
240 mit einzelnen Aufklärungspflichten, deren Aufzählung den
Rahmen des vorliegenden Beitrages sprengen würde. Beispielhaft sei auf
das Konsumkreditgesetz 241 und das Pauschalreisegesetz 242 hingewiesen.
235 Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV)
vom 11.Dezember 1978, SR 942.211. Sie ist am 1. Januar 1979 in Kraft getreten.
236 Art.2 PBV.
237 Art.3f. PBV.
238 Art.5ff. PBV und Art.11f. für Dienstleistungen.
239 Bundesgesetz über die Information der Konsumentinnen und Konsumenten (Konsumenteninformationsgesetz)
vom 5.Oktober 1992, SR 944.0. In Kraft seit dem 1. Mai
1992.
240 Z.B. Art.5 Abs.3 OR betreffend Anzeige der verspätet eingetroffenen, aber rechtzeitig
abgesandten Annahmeerklärung; die Informationspflichten bei der Ehe- und Partnerschaftsvermittlung
nach Art.406aff. OR (in Kraft seit 1. Januar 2000); siehe dazu
ausführlicher Hartmann, N 161ff.; Brunner, Entwicklungen, 247. Siehe auch
Art.40d, 226a, 227a, 381 Abs.3 OR; im öff. Recht z. B. das Lebensmittelgesetz.
241 Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 8.Oktober 1993 (KKG), SR 221.214.1. Insbesondere
Art.4 und 8–10 KKG. Vgl. Koller-Tumler, E-Banking, 154; Koller-Tumler,
Kommentar; Hartmann, N 157ff.
242 Vgl. Fn 16. Insbesondere Art.4ff. PauRG. Siehe ausführlicher zu den Aufklärungspflichten
des PauRG: Hartmann, N 151ff.; Abegglen, 42 f.
53

Florian S. Jörg
4.3 Vertragliche Aufklärungspflichten des OR de lege
ferenda
4.3.1 Inhalt der Aufklärungspflichten
Der neue Art. 40 d E-OR statuiert vertragliche Aufklärungspflichten 243 . Dabei
handelt es sich nach dem bereits Gesagten um gesetzlich normierte, unselbständige
Nebenpflichten. Der Katalog der einzelnen Punkte orientiert
sich an den Elementen der Informationspflicht der RLFA, wobei diejenigen
Punkte nicht übernommen wurden, welche entweder auf den Entscheid des
Kunden nur beschränkten Einfluss haben oder aber wesentliche Elemente
betreffen, ohne die der Vertrag ohnehin nicht zustande kommen würde 244 .
Über Einzelheiten der Aufklärungspflichten ist an anderer Stelle bereits berichtet
worden 245 .
Die Angaben sind nach Art.40d Abs.3 E-OR dem Kunden auf Papier
oder in elektronischer Form mitzuteilen. Damit regelt der Entwurf die
Formfrage im Unterschied zur RLFA deutlich zugunsten einer Information
per E-Mail oder auf der entsprechenden Website 246 . Die Beschränkung auf
die beiden Datenträger «Papier» oder «elektronische Speichermöglichkeit»
ist abzulehnen. Man hätte hier besser eine dauerhaft verfügbare Form verlangt,
welche den Nachweis durch Text ermöglicht 247 und damit implizit die
elektronische Form wie vorgeschlagen auch zulässt. Die technisch offenere
Formulierung könnte auch auf neue, heute noch nicht bekannte Speicherformen
zur Anwendung gelangen. Ob die Informationen als zugesicherte
243 Siehe dazu auch Jörg/Arter, Bundesgesetz, 178f. Art.40 d E-OR lautet wie folgt:
« 1 Der Anbieter muss dem Kunden folgende Angaben liefern:
a. seinen Namen und seine Adresse;
b. den Preis der Ware oder Dienstleistung in Schweizer Franken;
c. die Höhe der Gebühren und Kosten, die dem Kunden entstehen;
d. die Lieferfrist.
2 Er muss den Kunden zudem über das Widerrufsrecht sowie über Form und Frist des
Widerrufs unterrichten.
3 Diese Angaben sind dem Kunden auf Papier oder in elektronischer Form mitzuteilen.
Sie müssen datiert sein und die Identifizierung des Vertrags ermöglichen.»
244 Begleitbericht OR, 14. Zum geringeren Umfang der Aufklärungspflichten auch Gasser,
Innovation, 389. Vgl. auch Honsell/Pietruszak, 784.
245 Jörg/Arter, Bundesgesetz, 178.
246 Vgl. Begleitbericht OR, 15; Frei, 219f.
247 So auch Honsell/Pietruszak, 784.
54

Informationspflichten im E-Commerce
Eigenschaften zu betrachten sind, ist umstritten 248 , m.E. jedoch zu bejahen
249 .
Die Beweislast für das Erbringen der Aufklärungspflichten obliegt dem
Anbieter, da dieser nach Art.40e Abs.3 E-OR den Zeitpunkt nachweisen
muss, an dem der Kunde die Angaben gemäss Art.40d E-OR zur Kenntnis
genommen hat 250 .
4.3.2 Folgen bei Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflichten
Fraglich sind die Rechtsfolgen bei Missachtung dieser vertraglichen Aufklärungspflichten:
Nach Art.40e Abs.2 lit.b E-OR 251 beginnt die Widerrufsfrist
nicht zu laufen, bevor der Kunde von den Aufklärungen gemäss
Art. 40 d E-OR Kenntnis erhalten hat. Weitere Rechtsfolgen werden nicht
statuiert. Kann nun der Vertrag «ewig» widerrufen werden, falls den Aufklärungspflichten
nicht nachgelebt wurde? Handelt es sich dabei wirklich um
ein Rücktrittsrecht mit Wirkung ex tunc? Wer trägt die Kosten der Rückabwicklung?
Welche Rechtsfolgen ergeben sich bei Verträgen ohne Widerrufsrecht,
für die das Gesetz demnach bei Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflichten
gar keine Sanktionen explizit vorsieht? Dem Gesetzestext
lässt sich nicht entnehmen, ob neben dem Nichtauslösen der Widerrufsfrist
zusätzlich Leistungsklagen angehoben werden können.
Nach Frei sehen Art.3 lit.b bis und Art.6a E-UWG vor, dass eine Verletzung
der Aufklärungspflichten des Art.40d E-OR zugleich ein unlauteres
Handeln darstellt und damit die zivilrechtlichen Sanktionen des Lauterkeitsrechts
in Art.9 UWG auslöst 252 . Nach der hier vertretenen Auffassung
trifft dies jedoch nur dann zu, wenn eine lauterkeitsrechtliche Aufklärungspflicht
verletzt wurde, welche zugleich in Art.40d E-OR aufgeführt ist. Zudem
möchte Frei die Lieferkosten dem Anbieter auferlegen, falls dieser es
248 Vgl. Micklitz, Fernabsatz, 139, mit weiteren Hinweisen zur deutschen Lehre.
249 Die Qualifizierung als zugesicherte Eigenschaften hat gewährleistungsrechtliche Folgen.
Vgl. dazu insbesondere Art.197 Abs.3 E-OR, dem zufolge der Verkäufer auch für
vom Hersteller oder dessen Vertreter zugesicherte Eigenschaften haftet, wenn er nicht
beweisen kann, dass er die Zusicherungen nicht kannte, nicht kennen konnte oder korrigiert
hatte.
250 Frei, 221.
251 Art.40e Abs.2 E-OR:
«Die Widerrufsfrist beginnt zu laufen, sobald der Kunde:
a. den Vertrag beantragt oder angenommen hat; und
b. von den Angaben nach Art.40 d Kenntnis erhalten hat.»
252 Frei, 219.
55

Florian S. Jörg
unterlässt, darauf hinzuweisen 253 . Diese Lösung erscheint zwar zweckmässig
und steht im Einklang mit der Lehre zur RLFA 254 , ist dem Entwurf jedoch
nicht zu entnehmen.
Bei den gesetzlich vorgeschriebenen Aufklärungspflichten, die zum oder
nach dem Vertragsschluss zu erbringen sind, handelt es sich m.E. um Nebenpflichten,
die nicht selbständig klagbar sind, sich aber von den Verhaltenspflichten
dadurch unterscheiden, dass sie nur deshalb entstehen, weil zwischen
den Parteien ein Vertrag geschlossen wird. Die Verletzung von Nebenpflichten
ist, wie ausgeführt 255 , als positive Vertragsverletzung zu qualifizieren,
auf welche Art. 97ff. OR zur Anwendung gelangen 256 . Insofern als dass
die Lieferkosten als Schaden betrachtet werden, liesse sich damit ein Anspruch
im Sinne der Meinung von Frei 257 konstruieren, wenngleich aus prozessökonomischer
Sicht die Durchsetzung sehr umständlich wäre.
Ein ewiges Rücktrittsrecht ergibt sich aus der wörtlichen Auslegung des
Entwurfes, da ohne Aufklärung die Frist zur Erklärung des Widerrufs gar
nicht zu laufen beginnt. Es scheitert jedoch daran, dass eine Berufung auf
das Widerrufsrecht nach längerem Zeitablauf als rechtsmissbräuchlich («venire
contra factum proprium») zu qualifizieren ist. Eine gesetzliche Befristung
wäre aus Gründen der Rechtssicherheit dennoch vorzuziehen.
Der Konzeption nach handelt es sich um ein Widerrufsrecht mit Wirkung
ex tunc. Die Kosten der Rücksendung der Ware sind ohne andere Anordnung
nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen vom Konsumenten
zu tragen.
4.4 Vorvertragliche Aufklärungspflichten gemäss
Revision des UWG
Im Sinne der Theorie vom gesetzlichen Schuldverhältnis handelt es sich bei
den vorvertraglichen Aufklärungspflichten um eine Konkretisierung der
Grundsätze von Art. 2 ZGB und um gesetzlich vorgeschriebene Verhaltenspflichten.
253 Frei, 219.
254 Siehe vorne 3.3.4.
255 Siehe vorne 2.4.
256 Vgl. generell auch Wiegand/Berger, Euro, 1297f.
257 Siehe Fn 253.
56

4.4.1 Im allgemeinen Fernabsatz
Informationspflichten im E-Commerce
Art. 3 lit. b bis E-UWG statuiert neu gesetzliche Aufklärungspflichten, welche
jeder Anbieter im Fernabsatz 258 unabhängig von möglichen späteren Vertragsschlüssen
erfüllen muss («vorvertragliche Aufklärungspflichten») 259 .
Aus dem Katalog in Art.4 RLFA fehlen zu Recht die Bedingung, dass die
Preise inklusive Steuern anzugeben sind, der Hinweis auf das Widerrufsrecht
(welcher als vertragliche Aufklärungspflicht vorgesehen ist), die Kosten
für die Fernkommunikation, die Gültigkeitsdauer des Angebots und die
Mindestlaufzeit des Vertrages. Dagegen wäre es vorteilhaft gewesen, die
Angabe der Preise inklusive Steuern ebenfalls als vorvertragliche Aufklärungspflicht
vorzuschreiben, da diese Information für den Konsumenten
von grosser Bedeutung ist und seinen Entscheid zum Vertragsschluss betrifft.
Die Gültigkeitsdauer des Angebotes und die Mindestlaufzeit des Vertrages
müssen insofern nicht bekannt gegeben werden, als dass nach schweizerischer
Auffassung Anbieter auf Websites in der Regel kein Angebot unterbreiten.
Für Einzelheiten kann wiederum auf Ausführungen an anderer
Stelle verwiesen werden 260 .
Die Einführung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten ist aus Gründen
des Konsumentenschutzes und der Europakompatibilität notwendig.
Der Teufel liegt einmal mehr im Detail: Unklar ist, in welchem Verhältnis
Art. 3 lit. b bis E-UWG zu den Aufklärungspflichten aus Art.40d E-OR steht.
Dem Begleitbericht ist zu entnehmen, dass die zusätzliche Aufnahme in das
UWG als Ergänzung gedacht ist 261 . Art.40d Abs.1 lit.a E-OR, der entweder
die postalische oder die elektronische Adresse verlangt, ist bereits in der
258 Allerdings wird der Begriff des «Fernabsatzes» weder für das UWG definiert, noch
wird auf Art.40c E-OR verwiesen. Dem Begleitbericht ist zu entnehmen, dass nur einige
«Kriterien dieser Definition ... aber auch für die lauterkeitsrechtlich bedeutsame vorvertragliche
Angebotsphase des Fernabsatzes brauchbar» sind: Begleitbericht OR, 29.
Da ein Fehlverhalten mit Busse bedroht wird, wäre eine Klarstellung nach dem Grundsatz
«nulla poena sine lege (keine Strafe ohne Gesetz)» angebracht.
259 Siehe dazu auch Jörg/Arter, Bundesgesetz, 179f. Art. 3 lit. b bis E-OR lautet wie folgt:
«Unlauter handelt insbesondere, wer:
b bis . Waren, Werke oder Leistungen im Fernabsatz, einschliesslich des elektronischen
Geschäftsverkehrs, anbietet und es dabei unterlässt, klare und vollständige Angaben
über seine Identität, seinen Sitz oder Wohnsitz, seine Adresse, die wesentlichen
Eigenschaften der angebotenen Produkte, deren Preise, sämtliche zu Lasten
des Kunden gehende Kosten oder die Zahlungsbedingungen zu machen;»
260 Jörg/Arter, Bundesgesetz, 179ff.
261 Begleitbericht OR, 29.
57

Florian S. Jörg
Forderung nach Angabe von Identität, Sitz/Wohnsitz und Adresse 262 enthalten.
Andererseits verlangt das UWG wiederum nicht die Angabe des Preises
in Schweizer Franken, wohl aber beispielsweise die Angabe der Zahlungsbedingungen.
Betreffend wesentliche Eigenschaften der angebotenen Produkte stellen
sich weitere Probleme: «Produkte» dürfte nach der hier vertretenen Auffassung
Waren und Dienstleistungen umfassen, da eine Einschränkung auf erstere
nicht gerechtfertigt wäre und angesichts der Ausdehnung der Regelung
von Art. 6 a OR auf Dienstleistungen auch nicht der generellen Intention des
Entwurfes entsprechen dürfte. «Wesentlich» sind Eigenschaften dann, wenn
sie ein realistisches Bild des Leistungsangebotes und eine Bewertung desselben
ermöglichen. Um eine Überinformation zu vermeiden, sind nicht alle
Eigenschaften anzugeben 263 . Der genaue Umfang ist jedoch nicht festgesetzt.
Der Unklarheiten sind also viele.
4.4.2 Im elektronischen Geschäftsverkehr
Art. 6 a E-UWG enthält eine Spezialnorm für den E-Commerce: Ihr zufolge
handelt insbesondere unlauter, wer Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen
Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt, 1) klare und
vollständige Angaben über eine Kontaktadresse einschliesslich der elektronischen
Post zu machen, 2) auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem
Vertragsschluss führen, hinzuweisen und 3) angemessene technische
Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen der Kunde Eingabefehler erkennen
und korrigieren kann.
Eine Definition des elektronischen Geschäftsverkehrs bleibt der Entwurf
dem Rechtsanwender schuldig. Man ist geneigt, mittels E-Mail geschlossene
Verträge darunter zu subsumieren, nicht jedoch per Telefon getätigte
Bestellungen mit Bezug auf Informationen auf einer Website oder einer
zugestellten E-Mail. Eine Klarstellung wäre hier wünschenswert. Die
Angabe der Adresse erfordert offenbar zusätzlich in jedem Fall die Bekanntgabe
der E-Mail-Adresse 264 als Kontaktmöglichkeit. Die Übernahme
der Bestimmung, dass dem Konsumenten eine Korrekturmöglichkeit bei
Eingabefehlern geboten werden muss, bringt diesem die Möglichkeit, vor
262 Anders als im gleichen Gesetz in Art.40d E-OR heisst «Adresse» in Art. 3 lit. b bis E-
UWG offenbar in Verbindung mit der Angabe des Sitzes nicht mehr E-Mail-Adresse:
Begleitbericht OR, 28.
263 Siehe Ende/Klein, 160f., für das deutsche Recht.
264 Falls sich «einschliesslich» auf die Angabe der Adresse und nicht auf die Auswahl der
möglichen Angaben bezieht.
58

Informationspflichten im E-Commerce
Vertragsschluss seine Bestellung nochmals zu überprüfen. Bestellvorgänge
sind deshalb so zu programmieren, dass der Kunde nach Eingabe sämtlicher
Angaben seine Bestellung nochmals prüfen kann.
4.4.3 Rechtsfolgen bei Verletzung vorvertraglicher
Aufklärungspflichten
Wer vorsätzlich unlauter im Sinne der erwähnten Bestimmungen handelt,
muss zusätzliche Straffolgen vergegenwärtigen: Neben den bisher schon bestehenden
lauterkeitsrechtlichen Rechtsfolgen 265 kommt neu Art.23 Abs.1
E-UWG hinzu: Die Strafandrohung für das Unterlassen der Angabe der
Adresse, der wesentlichen Eigenschaften der Produkte, der zu Lasten des
Kunden gehenden Kosten, des Hinweises auf die einzelnen Vertragsschritte
etc. beträgt bei Vorliegen eines Antrages Gefängnis oder Busse bis zu CHF
100 000.–. Berechtigt zum Stellen eines Strafantrages ist, wer nach Art.9 und
10 UWG zur Zivilklage zugelassen ist 266 .
Zivilrechtliche Folgen 267 bei Verletzung von Vorschriften des UWG sind
nicht ausdrücklich festgehalten worden. Zwar können Verbände aus Lauterkeitsrecht
klagen, doch steht dem einzelnen Konsumenten gewöhnlich kein
Klagerecht zu 268 . Weder die Feststellungs- noch die Unterlassungs- oder Beseitigungsklage
nach den Art.9 Abs.1 und 10 Abs.1 UWG führen zu einer
Aufhebung des Vertrages 269 .
Nach dem Wortlaut des Gesetzes führt eine Verletzung der Aufklärungspflichten
des UWG nicht zur Ungültigkeit des Vertrages, sondern zu einer
Strafe des Fehlbaren. Eine Bestrafung des Anbieters nützt dem Konsumenten,
der nicht richtig informiert wurde, jedoch wenig, wenn der Vertrag
rechtsgültig zustande gekommen ist und ihm keine Möglichkeit zur Vertragsauflösung
zusteht. Sachgerechter wäre es gewesen, dem Kunden ein
Anfechtungs- oder Widerrufsrecht einzuräumen, wenn sich die Information
265 Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsklage im Sinne von Art. 9 Abs. 1 i. V. m.
Art.10 Abs.1 UWG. Vgl. Hartmann, N 423ff. Klagen nach Art. 9 f. UWG führen zur
Beseitigung, zum Verbot oder zur Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung
des Wettbewerbs. Vgl. Baudenbacher/Banke, N 7 ff. zu Art. 10.
266 Begleitbericht OR, 30.
267 Läuft die Widerrufsfrist, falls die wesentlichen Eigenschaften der angebotenen
Produkte nicht angegeben wird? Ist der Vertrag zustande gekommen, wenn über seine
wesentlichen Entstehungsschritte nicht informiert wurde oder wenn keine Korrekturmöglichkeit
geboten wurde? Besteht ein Rücktrittsrecht?
268 Zudem hat sich das Verbandsklagerecht bisher als stumpfe Waffe erwiesen: Wiegand,
Geschäftsverbindung, 109.
269 Hartmann, N 423ff.
59

Florian S. Jörg
des Anbieters als ungenügend erweisen sollte. Dies trifft insbesondere für
Art. 6 a E-UWG zu: Hat sich der Konsument vertippt, findet er die E-Mail-
Adresse des Anbieters nicht und kann deshalb nicht innert nützlicher Frist
Kontakt aufnehmen oder war ihm der Vertragsschluss nicht bewusst, ist die
sachgerechte Rechtsfolge, dass er den Vertrag widerrufen oder anfechten
kann. Die Aufklärungspflichten des UWG können zwar mittels Rezeption
auch zwischen den Parteien privatrechtliche Wirkung entfalten 270 , indem sie
als Konkretisierung der sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis ergebenden
Verhaltenspflichten aufgefasst werden 271 . Dieses Resultat wird jedoch
nur über die Rezeption der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften in das Privatrecht
272 und die Theorie des gesetzlichen Schuldverhältnisses erreicht. Zudem
führt die Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten, wie
vorne dargelegt wurde, zu einer Haftung aus culpa in contrahendo 273 . Bedeutend
einfacher wäre die Lösung gewesen, die vorvertraglichen Aufklärungspflichten,
wenn sie schon lauterkeitsrechtlich ausgestaltet werden,
durch Wiederholung bei den vertraglichen Aufklärungspflichten ebenfalls
als Instrumente des Vertragsrechts vorzusehen.
4.5 Modalitäten der Aufklärungspflichten
4.5.1 Rechtzeitigkeit der Information
Die nachfolgenden Überlegungen zu den Aufklärungspflichten der RLFA
haben auch für die vertraglichen Aufklärungsvorschriften des Art.40d E-
OR Geltung. Rechtzeitig wird diese Information dann zur Verfügung gestellt,
wenn sie auf der Homepage abrufbar ist und der Nutzer auf die entsprechende
Website mit den Informationen auf dem Weg zum Vertragsabschluss
deutlich hingewiesen wird und er diese herunterladen kann 274 . Jedenfalls
hat die Unterrichtung rechtzeitig stattgefunden, wenn die Informationen
ihrer Funktion noch gerecht werden, den Verbraucher über die wesentlichen
Vertragsaspekte vor Abschluss des Vertrages zu unterrichten 275 .
Nach Micklitz beschränkt sich das Kriterium der Rechtzeitigkeit vor allem
darauf, dass nicht mittels unlauterer Werbemethoden auf den Vertragsab-
270 Vgl. auch Wiegand/Berger, Einordnung, 736f.
271 Ausführlicher Jörg/Arter, Bundesgesetz, 180.
272 Sinngemäss auch Wiegand, Geschäftsverbindung, 109, demzufolge die Informationspflichten
des UWG zugleich auch vertragsrechtliche Informationspflichten sind.
273 Siehe 2.4 und insbesondere 2.4.2.
274 Vgl. Meents, Verbraucherschutz, 188.
275 Dilger, 76.
60

Informationspflichten im E-Commerce
schluss hingewirkt wird 276 . Allerdings ist die Aufnahme der Informationen
in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eher problematisch, da dann das
entsprechende mitgliedstaatliche Recht zur Anwendung gelangt, welches
u.U. vorschreibt, dass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern
nach Vertragsschluss vereinbart werden können 277 .
Nach der hier vertretenen Auffassung können die Informationen nach
Art. 40 d E-OR spätestens kurz vor dem Vertragsschluss erbracht werden, so
dass der Kunde die notwendigen Schlüsse vor Vertragsperfektion ziehen
kann. Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten sind in der Regel unabhängig
von einem allfälligen Vertragsschluss vorgängig und permanent zu
erbringen.
4.5.2 Örtliche Platzierung der Information
Zu den Aufklärungspflichten nach der RLEC und der RLFA hat sich folgender
Meinungsstand gebildet: Die Information gemäss RLEC muss unmittelbar
und ständig verfügbar sein. Dies ist nach Meinung der Kommission dann
erfüllt, wenn jede Internetseite ein Bildsymbol oder ein Logo mit einer Hypertextverknüpfung
zu einer Seite mit den entsprechenden Informationen
enthält.
Werden die Informationen gemäss der RLFA auf einer Website bereit
gehalten, müssen diese einfach auffindbar 278 und beliebig lange einsehbar 279
sein. Eine Platzierung, welche erfordert, dass der Konsument «scrollt», um
die Angaben überhaupt zu entdecken, ist nicht zulässig 280 . Dagegen muss
ein graphisch herausgehobener Link in besonderer Schriftgrösse und Farbe,
kombiniert mit einem üblichen Warnzeichen und mit einer ausdrücklichen
Beschreibung des Inhalts der verlinkten Seite (z.B. «Achtung! Wichtige
Hinweise über den Vertrag, die Preise, Ihre Rechte und weitere Einzelheiten»)
genügen, da keine höheren Anforderungen an die Informationen als
an die AGB gestellt werden sollten 281 . Die Anforderung der Klarheit und
276 Micklitz, Recht, A3 N 57.
277 Micklitz, Recht, A3 N 54. Zur Rechtzeitigkeit nach deutschem FernAbsG auch Ende/Klein,
158ff.
278 Die Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs.3 FernAbsG beispielsweise kann nicht nur
durch Präsentation auf einer Website erfüllt werden, vielmehr muss diese den Verbraucher
mindestens per E-Mail erreichen oder aber ihm schriftlich zugestellt werden:
Mankowski, Fernabsatzrecht, 772f.
279 Eigner/Hofmann, 32.
280 Mankowski, Fernabsatzrecht, 770.
281 Mankowski, Fernabsatzrecht, 770f.; vgl. auch Aigner/Hofmann, 32 f.
61

Florian S. Jörg
Verständlichkeit ist als sprachliche Verstehbarkeit zu lesen 282 . Eine effektive
Kenntnisnahme der Informationen ist nicht verlangt 283 . Entsprechend ist
auch nicht notwendig, dass der Konsument zwingend auf die Seite mit den
vorvertraglichen Informationen geführt wird 284 .
Nach der hier vertretenen Meinung ist für die schweizerische Rechtslage
zu fordern, dass sowohl betreffend die vorvertraglichen als auch die vertraglichen
Aufklärungspflichten auf den wichtigsten Seiten (nicht auf jeder) ein
deutlicher und graphisch hervorgehobener Hinweis auf die abrufbaren Informationen
angebracht wird, so dass der Nutzer weiss, was sich hinter dem
Hyperlink verbirgt (z.B. «wichtige Informationen»). Ein blosses Logo erfüllt
diese Funktion nicht 285 . Der Kunde muss die Informationen ohne grosses
Suchen sofort auffinden können, so dass auf der Hauptseite kein Scrollen
notwendig sein darf.
5. Fazit
Der Vernehmlassungsvorschlag ist teilweise zu Recht kritisiert worden 286
und befindet sich in gemächlicher Überarbeitung. Nach Auskunft des Bundesamtes
für Justiz ist nicht vor dem Sommer 2003 mit einer Botschaft zu
rechnen. Neben den bereits geäusserten Kritikpunkten 287 ist insbesondere
die verwirrende Strukturierung der Aufklärungspflichten im OR und im
UWG und die mangelnde gegenseitige Abstimmung problematisch. Sollte
die Vorlage zum Gesetz werden, entstünde noch eine weitere Gruppe von
Aufklärungspflichten, die als zusätzliche Schicht zu den bestehenden hinzutritt
288 . Die Aufteilung in vertragsrechtliche und lauterkeitsrechtliche
Aufklärungspflichten ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht sinnvoll
289 .
282 Aigner/Hofmann, 32.
283 Z. B. Aigner/Hofmann, 32; Mankowski, Fernabsatzrecht, 770.
284 Mankowski, Fernabsatzrecht, 771f.; Aigner/Hofmann, 32.
285 Siehe dazu Marly, A4 Art.5 N 9f.
286 Z. B. Honsell/Pietruszak; Spindler, Bemerkungen.
287 Insbesondere Honsell/Pietruszak, 771ff.; siehe auch Jörg/Arter, Bundesgesetz,
165ff. und 186.
288 Vgl. Wiegand, Geschäftsverbindung, 106f.
289 Auch der Begleitbericht OR, 14, spricht, mit Bezug auf die zeitliche Dimension, bezeichnenderweise
noch klar von «vorvertraglicher» Information und nicht etwa von
«lauterkeitsrechtlicher» Information, wenngleich der Begriff «vorvertraglich» bei der
Kommentierung der UWG-Revision auf S.28ff. tunlichst vermieden wird. Betreffend
Aufklärungspflicht zum Widerrufsrecht geht Mankowski, Fernabsatzrecht, 767, von
einem fernabsatzrechtlichen Kern in einem wettbewerbsrechtlichen Gewand aus. Für
62

Informationspflichten im E-Commerce
Zum inhaltlichen Vergleich zur Regelung der EU sind eine grosse Verbesserung
und damit gleich ein gewichtiger Nachteil auszumachen. Eigentlich
ist zu begrüssen, dass die Schweiz den Information-Overkill der Richtlinien
nicht nachvollzogen hat, sondern einen vernünftigen Rahmen gesetzt
hat. Die Folge davon ist jedoch problematisch: Sämtliche Sites, welche sich
lediglich an die Regelung der Schweiz halten, genügen den Anforderungen
der EU nicht und können sich auch nicht auf das Herkunftslandprinzip berufen.
Insofern ist fraglich, ob die Schweizer Regelung überhaupt eigenständige
Bedeutung erlangen wird oder ob sich inländische Anbieter nicht automatisch
an den Standard der EU halten werden. Aufgrund des Herkunftslandprinzips
reicht jedoch die Einhaltung des Standes der Richtlinien nicht,
vielmehr müssen die jeweiligen einzelstaatlichen Vorschriften erfüllt werden.
Privatrechtlich lassen sich zwar Rechtsfolgen aus der Verletzung der lauterkeitsrechtlichen
Aufklärungspflichten ableiten, doch wäre die Ausgestaltung
als Instrument des Vertragsrechts vorzuziehen 290 . Am besten wäre die
Aufzählung der wettbewerbsrechtlich relevanten Aufklärungspflichten im
UWG und ihre gleichzeitige Aufnahme in das OR als vertragsrechtliche
Aufklärungspflicht, soweit dies materiell sinnvoll erscheint. Dadurch wären
sowohl die lauterkeits- als auch die vertragsrechtlichen Rechtsbehelfe gegeben
291 . Zudem sind die bereits erwähnten Detailfragen nicht geklärt. Denkbar
wäre auch, die Aufklärungspflichten gesamthaft bei den Normen zum
Vertragsschluss zu Beginn des Obligationenrechts unterzubringen 292 .
6. Anhang: Checkliste Aufklärungspflichten
1. Aufklärungspflichten nach schweizerischem Recht
1.1 Geltendes Recht:
Allgemeine Aufklärungspflichten aus Art.2 ZGB;
Preis (nach Preisbekanntgabeverordnung);
Spezialbestimmungen (beispielsweise des Konsumkreditgesetzes,
des Pauschalreisegesetzes etc.).
die Kritik im Einzelnen an der Aufteilung in lauterkeitsrechtliche und vertragliche
Aufklärungspflichten wird auf Jörg/Arter, Bundesgesetz, 179ff. verwiesen.
290 Kritisch auch Wiegand, Geschäftsverbindung, 109ff. Sinnvollerweise wären die vorvertraglichen
Aufklärungspflichten im Wortlaut und mit Statuierung von Verletzungsfolgen
auch im E-OR vorzuschreiben.
291 So schon Jörg/Arter, Bundesgesetz, 182.
292 Dazu schon Jörg/Arter, Bundesgesetz, 182.
63

Florian S. Jörg
1.2 Vorschläge der Lauterkeitskommission (Grundsatz 4.22):
Klarheit über kommerziellen Zweck der Informationen;
Identität des Anbieters mit Namen, Firma und Adresse (ohne
Postfach oder Deckadresse);
wesentliche Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung;
Preis;
Gültigkeit des Angebots;
Einzelheiten über Zahlung und Lieferung oder Erfüllung;
Rückgabemöglichkeit oder Widerrufsrecht;
Garantie und Kundendienst.
1.3 Zukünftiges Recht:
1.3.1 Vertragliche Aufklärungspflichten:
Bei Haustürgeschäften oder im Fernabsatz sind folgende Angaben in
Papier oder in elektronischer Form, unter Angabe des Datums und
des betreffenden Vertrags, zu erbringen:
Namen und seine Adresse (Art.40d E-OR);
Preis der Ware oder der Dienstleistung (Art.40d E-OR);
Höhe der Gebühren und Kosten (Art.40d E-OR);
Lieferfrist (Art.40d E-OR);
Bestand, Form und Frist des Widerrufsrechts (Art.40d E-OR).
1.3.2 Vorvertragliche Aufklärungspflichten im Fernabsatz (Art.3 lit.b bis
E-UWG):
Identität;
Sitz oder Wohnsitz;
Adresse;
wesentliche Eigenschaften der angebotenen Produkte;
Preise und sämtliche zu Lasten des Kunden gehende Kosten, Zahlungsbedingungen.
1.3.3 Vorvertragliche Aufklärungspflichten im E-Commerce insbesondere
(Art. 6 a E-UWG):
klare und vollständige Angaben über eine Kontaktadresse einschliesslich
der elektronischen Post;
einzelne technische Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen;
angemessene technische Mittel zur Erkennung und Korrektur von
Eingabefehlern.
64

Informationspflichten im E-Commerce
2. Informationspflichten nach dem Gemeinschaftsrecht der EU
2.1 Allgemeine Informationspflichten der RLEC:
der Name des Diensteanbieters (Art.5 RLEC);
die geographische Anschrift, unter welcher der Diensteanbieter
niedergelassen ist (Art.5 RLEC);
Angaben, welche eine Kontaktaufnahme und effiziente Kommunikation
ermöglichen, einschliesslich seiner E-Mail-Adresse
(Art.5 RLEC);
gegebenenfalls das Handelsregister, in das der Anbieter eingetragen
ist, und die Handelsregisternummer (Art.5 RLEC);
falls eine Zulassung erforderlich ist, die Angabe der zuständigen
Aufsichtsbehörde (Art.5 RLEC);
bei reglementierten Berufen gegebenenfalls der Berufsverband
oder die Kammer, welcher der Anbieter angehört, die verliehene
Berufsbezeichnung und die im Mitgliedstaat anwendbaren Berufsregeln
(Art.5 RLEC);
die Mehrwertsteuernummer (Art.5 RLEC).
2.2 Informationspflichten zur kommerziellen Kommunikation:
Sie muss klar als solche zu erkennen sein (Art.6 RLEC);
die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die Kommunikation
erfolgt, muss klar identifizierbar sein (Art.6 RLEC);
soweit Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe etc.
durch den Niederlassungsstaat des Diensteanbieters erlaubt sind,
müssen sie klar als solche erkennbar sein und die Bedingungen zur
Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sowie zutreffend und
unzweideutig angegeben sein (Art.6 RLEC);
soweit Preisausschreiben und Gewinnspiele im Niederlassungsstaat
erlaubt sind, müssen sie klar als solche erkennbar sein und die
Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich sowie zutreffend
und unzweideutig angegeben werden (Art.6 RLEC).
2.3 Informationspflichten betreffend das Zustandekommen von Verträgen:
Einzelne technische Schritte, welche zum Vertragsabschluss führen
(Art.10 RLEC);
Umstand, ob der Vertragstext nach dem Vertragsabschluss gespeichert
wird oder nicht und ob er zugänglich sein wird (Art.10
RLEC);
Mittel zur Korrektur von Eingabefehlern (Art.10 RLEC);
65

Florian S. Jörg
66
für den Vertragsabschluss zur Verfügung stehende Sprachen
(Art. 10 RLEC);
Verhaltenskodizes, denen sich eine Partei unterworfen hat, einschliesslich
der Information, wie diese Kodizes elektronisch zugänglich
sind (Art.10 RLEC);
Vertragsbestimmungen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
müssen dem Nutzer so zur Verfügung gestellt werden, dass er
sie reproduzieren und allenfalls speichern kann (Art.10 RLEC).
2.4 Informationen vor Abschluss eines Vertrages:
Identität und allenfalls Adresse des Lieferanten (Art.4 Abs.1
RLFA);
wesentliche Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung (Art.4
Abs. 1 RLFA);
Preis einschliesslich aller Steuern (Art.4 Abs.1 RLFA);
gegebenenfalls Lieferkosten (Art.4 Abs.1 RLFA);
Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung durch den Anbieter
(Art. 4 Abs.1 RLFA);
Angaben zum allenfalls bestehenden Widerrufsrecht (Art.4 Abs.1
RLFA);
Kosten für den Einsatz der Fernkommunikationstechnik (Art.4
Abs. 1 RLFA);
Gültigkeitsdauer des Angebotes und des Preises (Art. 4 Abs.1
RLFA);
Mindestlaufzeit des Vertrages bei wiederkehrender Leistung
(Art. 4 Abs.1 RLFA);
klare Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks, Angaben klar
und verständlich (Art.4 Abs.2 RLFA);
Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks eines Telefongesprächs
(Art. 4 Abs.3 RLFA).

Literaturverzeichnis
Informationspflichten im E-Commerce
Abegglen, Sandro: Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere
im Bankgeschäft, Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, Bern
1995.
Aigner, Dietmar/Hofmann, Dietrich: Virtuelle Kaufhäuser, Auswirkungen des Fernabsatzgesetzes,
MMR 2001, 30f.
Amstutz, Marc/Watter, Rolf: Konzernhaftung, AJP 1995, 502.
Arter, Oliver/Jörg, Florian S. (Informationspflichten): Informationspflichten beim Discount-Brokerage,
in: AJP 2001, 52.
Arter, Oliver/Jörg, Florian S./Gnos, Urs: Zuständigkeit und anwendbares Recht bei internationalen
Rechtsgeschäften mittels Internet unter Berücksichtigung unerlaubter
Handlungen, in: AJP 2000, 277.
Bales, Klaus: Aufklärungs- und Hinweispflichten der Banken im Kreditgeschäft – ein
Beitrag aus Sicht der Kreditpraxis, Kreditwesen 2000, 463.
Bartsch, Michael: Das neue Schuldrecht – Auswirkungen auf das EDV-Vertragsrecht,
MMR 2001, 649.
Baudenbacher, Carl (zit. mit Mitautoren Banke, Klaus/Caspers, Wolfgang/Glöckner,
Jochen): Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG), Basel et al.2001.
Baumann, Max (Kommentar): Kommentar zu Art. 2 und 3 ZGB, Zürcher Kommentar zu
Art.1 bis 7 ZGB, Zürich 1998.
Berger, Bernhard: Verhaltenspflichten und Vertrauenshaftung dargestellt anhand der Informationspflicht
des Effektenhändlers, Bern 2000.
Bock, Christian (Auftreten): Irreführendes Auftreten auf dem Internet, in: Weber, Rolf
H. et al. (Hrsg.): Geschäftsplattform Internet, Zürich 2000, 317.
Breidenbach, Stefan: Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss,
München 1989.
Brisch, Klaus M. (CR 1999): EU-Richtlinienvorschlag zum elektronischen Geschäftsverkehr,
in: CR 1999, 235.
Bülow, Peter/Artz, Markus: Fernabsatzverträge und Strukturen eines Verbraucherprivatrechts
im BGB, in: NJW 2000, 2049.
Canaris, Claus-Wilhelm (Ansprüche): Ansprüche wegen «positiver Vertragsverletzung»
und «Schutzwirkung für Dritte» bei nichtigen Verträgen, in: JZ 1976, 475.
Deike, Thies: Fernabsatzgesetz vom Bundestag beschlossen, in: MMR 2000, V. Dickie,
John: Internet and Electronic Commerce Law in the European Union, Oxford et
al.1999.
Dilger, Petra: Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Internet, München 2002.
Druey, Jean Nicolas (Information): Information als Gegenstand des Rechts, Zürich/
Baden-Baden 1995.
EKK/Eidgenössische Kommission für Konsumentenfragen (EKK) (Empfehlung):
Empfehlung der Eidg. Kommission für Konsumentenfragen (EKK) vom 7. Dezember
1999 über den elektronischen Handel.
Ende, Lothar/Klein, Alexander: Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, Fernabsatz
und Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, München 2001.
Feller, Urs: Neue Regeln für den E-Commerce, Die Bedeutung der EU-Fernabsatzrichtlinie
für die Schweiz, in: NZZ vom 5./6.August 2000, 23.
Frei, Oliver: Der Abschluss von Konsumentenverträgen im Internet, Diss., Zürich 2001.
67

Florian S. Jörg
Frick, Joachim: Culpa in contrahendo – Eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche
Studie. Diss., Zürich 1992.
Gasser, Urs (M-Commerce): Rechtliche Aspekte des M-Commerce, SZW 2002, 13.
Gauch, Peter/Schluep, Walter R./Schmid, Jörg/Rey, Heinz (Gauch/Schluep/Schmid):
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Band 1, Zürich
1998.
Grumbacher, Pierre: Die Informationspflicht des Effektenhändlers im neuen Börsengesetz,
Praktische Hinweise zur Umsetzung von Art.11 BEHG, Bern/Stuttgart/Wien
1996.
Guhl, Theo/Koller, Alfred/Schnyder, Anton K./Druey, Jean Nicolas: Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9.Auflage, Zürich 2000 (je nach Stelle: Guhl/Koller,
Guhl/Schnyder oder Guhl/Druey).
Guhl, Theo/Merz, Hans/Koller, Alfred/Druey, Jean Nicolas: Das Schweizerische
Obligationenrecht, 8.Auflage, Zürich 1991.
Guntern, Odilo: E-Banking und Datenschutz, in: Wiegand, Wolfgang (Hrsg.): Berner
Bankrechtstag, BBT Band 8, E-Banking, Rechtliche Grundlagen, Bern 2002, 181.
Härting, Niko (CR 10/2000): Verbraucherwerbung nach dem Fernabsatzgesetz, in: CR
2000, 691.
Härting, Niko/Schirmbacher, Martin: Fernabsatzgesetz – Ein Überblick über den Anwendungsbereich,
die Systematik und die wichtigsten Regelungen, in: Monatsschrift
für Deutsches Recht 2000, 917.
Hartmann, Stefan: Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung.
Klassisches Vertragsrecht und modernes Konsumentenschutzrecht, Diss., Freiburg
2001.
Hausherr, Heinz/Jaun, Manuel: Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts
im Jahre 1998, in: ZBJV 1999, 401.
Hoeren, Thomas (Virtueller Yeti): Der virtuelle Yeti – Probleme eines europäischen Internet-Verbraucherschutzrechtes,
in: Weber, Rolf H./Hilty, Reto M./Auf der Maur,
Rolf (Hrsg.): Geschäftsplattform Internet, Rechtliche und praktische Aspekte, Zürich
2000, 275.
Hoeren, Thomas (MMR 4/1999): Vorschlag für eine EU-Richtlinie über E-Commerce.
Eine erste kritische Analyse, in: MMR 1999, 192.
Honsell, Heinrich/Pietruszak, Thomas: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz
über den elektronischen Geschäftsverkehr, AJP 2001, 771.
Horst, Hans Reinold: E-Commerce – Verbotenes Terrain für Rechtsanwälte? MDR
2000, 1293.
Jörg, Florian S.: Vertragsschluss im Internet und neue Geschäftsmodelle: Ausgewählte
Rechtsfragen, in: Arter, Oliver/Jörg, Florian S. (Hrsg.): Internet-Recht und Electronic
Commerce Law, 1. Tagungsband, Lachen/St.Gallen 2001, 1.
Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Bundesgesetz): Ein kritischer Blick auf den Entwurf zum
Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr, AJP 2/2000, 165.
Kamanabrou, Sudabeh: Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, in: WM 2000, 1417.
Keller, Alfred: Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6.Auflage, Bern 2002.
Keller, Max/Siehr, Kurt: Kaufrecht des OR und Wiener UN-Kaufrecht, Zürich 1995.
Kilches, Ralph (Medien und Recht 5/1997): Fernabsatzrichtlinie – Europäisches Electronic
Commerce Grundgesetz?, in: Medien und Recht 1997, 276.
Kilches, Ralph (Medien und Recht 1/1999): Electronic Commerce Richtlinie, in: Medien
und Recht 1999, 3.
Koller, Alfred (OR-BerK): Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht,
Band VI, 2. Abteilung, 363–366 OR, Bern 1998.
68

Informationspflichten im E-Commerce
Koller-Tumler, Marlis (Kommentar): Kommentar zum Bundesgesetz über den Konsumkredit,
in: Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Watter, Rolf/Wiegand,
Wolfgang (Hrsg.): Sonderedition aus dem Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel
und Frankfurt am Main 1996, 121.
Koller-Tumler, Marlis (E-Banking): E-Banking und Konsumentenschutz, in: Wiegand,
Wolfgang (Hrsg.): Berner Bankrechtstag, BBT Band 8, E-Banking, Rechtliche
Grundlagen, Bern 2002, 143.
Kramer, Ernst A. (Kommentar): Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht
und Kommentar zu den Art.1 und 2 OR, Berner Kommentar zu Art. 1 bis 18
OR, Bern 1986.
Landfermann, Hans-Georg (ZUM 11/1999): Der Richtlinienvorschlag «Elektronischer
Geschäftsverkehr» – Ziele und Probleme, in: ZUM 1999, 795.
Leuenberger, Christophe: Der formungültige Grundstückkauf, ZBJV 1999, 173.
Loser, Peter: Konkretisierung der Vertrauenshaftung, in: recht 1999, 73.
Maennel, Frithjof A. (MMR 4/1999): Elektronischer Geschäftsverkehr ohne Grenzen –
der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission, in: MMR 1999, 187.
Mankowski, Peter (Fernabsatzrecht): Fernabsatzrecht: Information über das Widerrufsrecht
und Widerrufsbelehrung bei Internetauftritten, CR 11/2001, 767.
Marino, Donatella/Fontana, David: European Parliament and Council Draft Directive
on Electronic Commerce, in: CTLR 2000, 45.
Marly, Jochen P. (Recht): in: Grabitz, Eberhard/Hill, Meinhard/Wolf, Manfred
(Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, Bd. 2, München 2000.
Meents, Jan Geert (Verbraucherschutz): Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet,
Köln 1998.
Meents, Jan Geert (Probleme): Ausgewählte Probleme des Fernabsatzgesetzes bei
Rechtsgeschäften im Internet, in: CR 2000, 610.
Merz, Hans (Kommentar): Kommentar zu Art.2 ZGB, Berner Kommentar zu Art. 1 bis
10 ZGB, Bern 1962.
Micklitz, Hans W. (Fernabsatz): Fernabsatz und E-Commerce im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz,
EuZW 2001, 133.
Micklitz, Hans W. (Recht): in: Grabitz, Eberhard/Hill, Meinhard/Wolf, Manfred
(Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, Bd. 2, München 2000.
Micklitz, Hans W./Reich, Norbert: Umsetzung der EG-Fernabsatzrichtlinie, in: Betriebs-Berater
1999, 2093.
Micklitz, Hans W./Rott, Peter: Fernabsatzgeschäfte in Spanien und Portugal, in: RIW
2000, 490.
Moser, Martin/Berger, Bernhard: Vertrauenshaftung im Bankgeschäft, Zur Haftungsgrundlage
und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, in: AJP 1999, 541.
Nestlé, Barbara M.: Die Übernahme allgemeiner Geschäftsbedingungen bei Internetangeboten
(nach schweizerischem, europäischem und amerikanischem Konsumentenschutzrecht),
in: Weber, Rolf H. et al. (Hrsg.): Geschäftsplattform Internet, Zürich
2000, 249.
Piepenbrock, Hermann-Josef/Schmitz, Peter: Fernabsatzgesetz: Neuer Rechtsrahmen
für E-Commerce, in: K&R 2000, 378.
Pilette, Alain: La directive «Commerce électronic»: un bref commentaire, Auteurs &
Media 2001, 34.
Reich, Norbert (EuZW): Die neue Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei
Vertragsschlüssen im Fernabsatz, in: EuZW 1997, 581.
Rollinger, Norbert: Aufklärungspflichten bei Börsentermingeschäften, Göttingen 1990.
69

Florian S. Jörg
Rost, Stephan: Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot
(Discount-Broker) gegenüber Privatkunden. Unter besonderer Berücksichtigung
des § 31 Abs.2 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), Berlin 2001.
Schnyder, Anton K. (Patronatserklärungen): Patronatserklärungen – Haftungsgrundlage
für Konzernobergesellschaften?, SJZ 1990, 57.
Schraner, Marius (OR-ZürK): Kommentar zu Art.68–96 OR, in: Gauch, Peter/Schmid,
Jörg (Hrsg.): Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Teilband V 1e, Die
Erfüllung der Obligationen, 3.Auflage, Zürich 1991/2000.
Schwenzer, Ingeborg (AT): Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Auflage, Bern 2000.
Spindler, Gerald/Schmittmann, Jens M.: Unerwünschte E-Mail-Werbung, Zivil- und
wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in Europa, MMR Beilage 8/2001, 10.
Spindler, Gerald (Bemerkungen): Bemerkungen zum geplanten Bundesgesetz über den
elektronischen Geschäftsverkehr, sic! 2001, 259.
Spindler, Gerald (Verbraucherschutzrecht): Internationales Verbraucherschutzrecht im
Internet, in: MMR 2000, 18.
Spindler, Gerald (ZUM 11/1999): Der neue Vorschlag einer E-Commerce-Richtlinie, in:
ZUM 1999, 775.
Straub, Ralf Michael: Neuordnung des Vertragsrechts in Deutschland, Tiefgreifendste
Veränderungen seit Bestehen, ST 2002, 359.
Strömer, Tobias H.: Online-Recht, Rechtsfragen im Internet, 2. Auflage, Heidelberg 1999.
Ulmer, Detlef: Online-Vertragsschluss – ein Verfahren wird populär?, CR 2002, 208.
Wahrenberger, André: Vorvertragliche Aufklärungspflichten im Schuldrecht (unter besonderer
Berücksichtigung des Kaufrechts), Diss., Zürich 1992.
Waldenberger, Arthur (EuZW): Electronic Commerce: der Richtlinienvorschlag der
EG-Kommission, in: EuZW 1999, 296.
Waldenberger, Arthur (Verbraucherschutz): Verbraucherschutz im Internet, in:
Hoeren, Thomas/Sieber, Ulrich (Hrsg.): Handbuch Multimediarecht, München 1999,
Teil 13.4.
Waldenberger, Arthur (Fernabsatzrichtlinie): Die Fernabsatzrichtlinie der EG und
ihre Umsetzung, in: Ehlers, Dirk/Wolffgang, Hans-Michael/Pünder, Hermann
(Hrsg.): Rechtsfragen des Electronic Commerce, Köln 2001, 99.
Walter, Hans Peter (Vertrag): Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV
1996, 273.
Walter, Hans Peter (Vertrauenshaftung): Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume
im Garten des Rechts?, ZSR 2001, I,2, 79.
Weber, Rolf H. (E-Commerce): E-Commerce und Recht, Rechtliche Rahmenbedingungen
elektronischer Geschäftsformen, Zürich 2001.
Weber, Rolf H. (OR-BerK): Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht,
Band VI/4, Die Erfüllung, Art.68–96 OR, Bern 1983.
Weber, Rolf H./Jöhri, Yvonne: Vertragsschluss im Internet, in: Weber, Rolf H./Hilty,
Reto/Auf der Maur, Rolf (Hrsg.): Geschäftsplattform Internet, Zürich 2000, 39.
Wick, Markus: Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, Versuch einer kurzen
Orientierung nach dem Swissair-Entscheid, AJP 1995, 1270.
Widmer, Corinne: Vertrauenshaftung – Von der Gefährlichkeit des Überflüssigen, ZSR
2001, 101.
Wiegand, Wolfgang (Haftung): Zur Haftung für Dienstleistungen, recht 1990, 134.
Wiegand, Wolfgang (Aufklärungspflicht): 3.Kapitel, Die Aufklärungspflicht und die
Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell, Heinrich (Hrsg.): Handbuch des Arztrechts,
Zürich 1994, 119.
70

Informationspflichten im E-Commerce
Wiegand, Wolfgang (Formungültigkeit): Formungültigkeit und Vertrauenshaftung –
Bemerkungen zu einem bemerkenswerten Urteil des Bundesgerichts, recht 1999,
225.
Wiegand, Wolfgang (E-Mail): Die Sorgfalts- und Informationspflichten bei der Erbringung
von Rechtsdienstleistungen unter Verwendung von Internet und E-Mail, recht
2000, 249.
Wiegand, Wolfgang (Geschäftsverbindung): Die Geschäftsverbindung im E-Banking,
in: Wiegand, Wolfgang (Hrsg.): Berner Bankrechtstag, BBT Band 8, E-Banking,
Rechtliche Grundlagen, Bern 2002, 93.
Wiegand, Wolfgang (Schuldverhältnis): Von der Obligation zum Schuldverhältnis, in:
recht 1997, 85.
Wiegand, Wolfgang/Berger, Bernhard: Zur rechtssystematischen Einordnung von
Art.11 BEHG, in: ZBJV 1999, 713.
Wiegand, Wolfgang/Berger, Bernhard (Euro): Informations- und Beratungspflichten
vor und nach Einführung des Euro, ST 1998, 1291ff.
71