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El arbitraje, de nuevo sobre la mesa del jurista
traje y, aunque las razones son múltiples,
el dominio de estas técnicas no es moneda
corriente.
Ahora la opción arbitral no puede dejar
de contemplarse por todo jurista. La
mediación va a poblar los conflictos civiles
incluso en los juzgados. Alegar la supuesta
ineficacia de estos métodos alternativos
suele ocultar un preocupante desconocimiento
o impericia en su manejo. En estos
momentos, tenemos en el Congreso en
debate el proyecto de ley de la mediación
y los contratos van a albergar cláusulas de
mediación como previas a una resolución
heterocompositiva del conflicto (o se podrá
requerir a alguien para iniciar un proceso de
mediación del que la huida no es la decisión
más sensata ni inocua).
Está claro que el Legislador español ha
optado por reactivar toda alternativa a los
tribunales de justicia en los que los niveles
de seguridad jurídica, muchas veces desproporcionados
a la naturaleza y las consecuencias
del conflicto, tienen que ver y
conforman una carga presupuestaria excesivamente
onerosa que se resiente más en
tiempos de limitaciones.
No puede desconocerse tampoco que
asuntos de trascendencia para la vida
económica de muchos y para el desarrollo
de nuestra economía se ven bloqueados
por la sustanciación de muchos conflictos
de escasa entidad o complejidad, donde
es probable que el coste de tramitación del
Estado supere al propio interés económico
de lo debatido.
Ante estas circunstancias, no prever
el arbitraje por parte de quienes pueden
predisponer cláusulas arbitrales para que,
una vez surja el conflicto, se puedan evitar
los efectos de la tramitación del mismo ante
los juzgados puede no ser una conducta
razonable. Las instituciones jurídicas están
a disposición y deben conocerse y usarse.
Es en la convención de los contratos y
en la autorización de las escrituras cuando
todos los profesionales deben plantearse la
alternativa del arbitraje.
Quien puede verse atrapado en un
laberinto de recursos, en una historia de
dilaciones de incierto final, legítimamente
puede preguntarse cómo mi abogado o
mi notario no me mencionaron la posibilidad
de un arbitraje. El justiciable solo
toma una decisión informada al acudir a
los tribunales de justicia, si antes ha conocido
la posibilidad de mediar y de arbitrar
su conflicto.
3. Mayores garantías en el arbitraje
En no pocas ocasiones, quienes conocen
la institución del arbitraje reconocen
sus ventajas. Las dudas y aun temores se
concentran en la persona del árbitro que
tenga que resolver el conflicto futuro. Arbitraje
sí, pero quién sería un posicionamiento
extendido. Hoy, tras la reforma, la desconfianza
no tiene espacio, si se desarrolla una
elemental conducta proactiva.
De entrada, el Legislador ha apostado
por profesionalizar el arbitraje, derivándolo,
en ciertos casos en que se precisa
una permanente disponibilidad referencial,
hacia instituciones arbitrales. Concretamente
en la impugnación de acuerdos societarios,
las partes no pueden designar
un árbitro ad hoc, sino que deben ser las
instituciones arbitrales las que lo designen,
como así resulta del texto del artículo 11 bis.
El Legislador opta por la profesionalidad,
por la permanencia y la disponibilidad
que ofrecen dichas instituciones. La realidad
enseña que es una decisión que se
acomoda con la tradición arbitral; así, el Tribunal
Arbitral de Barcelona, del que forma
parte el Colegio de Notarios de Catalunya,
tiene más de veintidós años de historia y,
entre sus principales actividades, figura la
de administrar arbitrajes societarios, que
constituyen más de una cuarta parte de los
conflictos cuya resolución administra.
La buena redacción de una cláusula
arbitral, en la que se patentiza que «menos
es más», puede favorecer que, en el
futuro, quien haya optado por la vía arbitral
no quede atrapado en una situación de
tramitación compleja o accidentada de la
resolución del conflicto, pues debemos insistir
en que el arbitraje es un proceso de
instancia única donde solo las causas tasadas
de la acción de anulación suponen
un control ex post de la legalidad, especialmente
de que el proceso se haya desarrollado
de conformidad a los principios del
proceso debido, de que se haya arbitrado
lo que se podía arbitrar y que el árbitro haya
sido verdaderamente independiente e imparcial.
Dicho de otro modo: control de las
garantías esenciales del sistema.
Se pregunta si la nueva redacción del
artículo 11 bis de la Ley 11/2011, al establecer
como arbitrables los conflictos que se
planteen en el seno de la sociedad, puede
aplicarse a aquellas acciones que la Ley confiere
a terceros en relación con determinados
acuerdos societarios. Hay que partir de
la base de que va a regir siempre la literalidad
de la cláusula arbitral en lo que
respecta a la tipología de conflictos cuyo
conocimiento va a quedar excluido de los
tribunales.
Una cláusula arbitral en unos estatutos
lo primero que afirma es la voluntad de no
acudir a la jurisdicción ordinaria, ya que la
compañía ha optado por resolver sus conflictos
de manera rápida y con todas las
ventajas del arbitraje. La pregunta es si
un tercero puede modificar esa voluntad
corporativa explicitada en una clausula arbitral
y publicada en el Registro Mercantil.
El tercer párrafo del artículo 11 bis,
donde se contempla la impugnación de
acuerdos societarios, hay que interpretarlo
a la luz de la generalidad del párrafo 1.º,
de manera que, en armonía con el mismo,
hay que desechar que no sean arbitrables
conflictos que se den en el seno de
la sociedad pero los promuevan terceros,
siempre que, lógicamente, la cláusula arbitral
esté previamente inscrita en el Registro
Mercantil y sea comprensiva de tal tipología
de conflictos.
Alegar la supuesta ineficacia de estos
métodos alternativos suele ocultar
un preocupante desconocimiento
o impericia en su manejo
A tal conclusión se puede llegar no solo
tomando en consideración la voluntad
de que sea arbitrable todo conflicto societario,
y de tal se trata, sino también por
aplicación a esos terceros de los efectos de
la publicidad del Registro y del principio
cuius comoda, eius incomoda, y de la reciprocidad
que se daría en el otorgamiento
de derechos a inmiscuirse en la vida societaria
a cambio del respeto organizativo de la
misma cuando la compañía ha optado por
el arbitraje.
Quien no quiera verse sujeto a arbitraje
tiene a su alcance el no contratar
con la empresa que haya decidido optar
LA NOTARIA | | 2/2011 17