Contratas y subcontratas - Ministerio de Empleo y Seguridad Social

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32 ESTUDIOS plo que ya ofrece, aunque sea de manera incompleta o imperfecta, el art. 10.3.b) del RD 1637/1995. Esta aproximación al precepto deja pendientes, por otra parte, otras dos cuestiones interpretativas de gran envergadura. La primera de ellas se refiere a la situación y eventual cobertura de posibles descubiertos, imputables a la empresa contratista o subcontratista, anteriores a la fecha de celebración de la contrata o subcontrata, respecto de los cuales dificilmente puede invocarse la regla de responsabilidad solidaria, por ser regla especial y ceñida a las obligaciones contraidas durante la vigencia de esos negocios, y para los que a veces se ha propuesto la responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante, en caso de insolvencia de la empresa contratista, consecuencia que goza de una lógica innegable, pero que sigue tropezando con la ausencia de una imputación clara y contundente por parte de la ley. La segunda cuestión pendiente se refiere a la exoneración de responsabilidad que decreta el último inciso del art. 42.1 ET (y que se reitera en términos aún más decididos por el art. 10 RD 1637/1995) para la hipótesis de falta de respuesta en plazo por parte de la entidad gestora, efecto éste que debe interpretarse de manera razonable, en el sentido de que no podrá tratarse de una completa exoneración, sino de una exoneración respecto de las posibles deudas correspondientes al plazo mensual de contestación, o, a lo sumo, respecto de deudas anteriores, como ha declarado alguna sentencia 36 . Obviamente, la virtualidad preventiva –de prevención del fraude o abuso en las condiciones o derechos laborales, en definitiva– del deber de comprobación impuesto por el art. 42.1 ET se limita al ámbito de la Seguridad Social (cotizaciones y, en su caso, responsabilidad frente a las prestaciones); el deber de 36 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 34-36. comprobación es, además, la única medida preventiva del art. 42 ET, ausente, por cierto, en la regulación, más arcaica, del art. 127.1 LGSS. Sin embargo, reglas preventivas, bien es verdad que de una naturaleza muy distinta, y con un campo de aplicación también muy diferente, se encuentran también en otros preceptos dentro del «sistema normativo» de protección del trabajo en contratas o subcontratas. Se trata, sencillamente, del deber de vigilancia que –como ingrediente de las obligaciones generales de «coordinación» impuestas por ese precepto– impone el art. 24.3 LPRL al empresario principal. Es un deber que se proyecta sobre las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo que incumben al empresario contratista, que en caso de incumplimiento puede generar responsabilidades (art. 42.3 LISOS), y que desde luego no significa que el empresario principal no asuma otras obligaciones directas en relación con sus locales de trabajo o los útiles de trabajo 37 . 4.2. El mecanismo protector: la responsabilidad solidaria Dentro de aquel núcleo duro del art. 42 ET se encuentran también las reglas que se dirigen estrictamente a la protección de los trabajadores implicados en el negocio de contrata o subcontrata de obras y servicios, que se manifiestan ante todo en la imposición de responsabilidad solidaria a la empresa principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial (ya sin el límite cuantitativo tradicional, a partir de la reforma operada por la Ley 12/2001) y las obligaciones relativas a la Seguridad Social de la empresa contratista, siempre que hubieran sido contraidas durante el periodo de vigencia de la contrata o subcontrata (con exclusión formal de posibles dudas anteriores, por lo tanto), y con la salvedad del «plazo antes señalado» (el plazo de 37 Vid. M. LLANOSÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, pp. 298 ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
contestación a la solicitud de certificación de la empresa principal) respecto de la Seguridad Social. Como acabamos de ver, el precepto se refiere expresa y exclusivamente a las obligaciones salariales y de Seguridad Social. En principio, no parece que sean alusiones que causen mayores problemas interpretativos, dada la claridad de esos términos, al menos en una aproximación inicial. Sin embargo, y como parece casi inevitable en el terreno jurídico, son expresiones que han suscitado más de una duda acerca de su radio de acción 38 . La referencia al salario ha venido causando los habituales problemas de interpretación en relación con este importante crédito del trabajador. Son problemas que se han proyectado, por ejemplo, sobre los llamados «salarios de tramitación», que en realidad tienen una naturaleza híbrida pero que, en cualquier caso, fueron excluidos por la jurisprudencia de este paraguas protector 39 , en una decisión que, a decir verdad, no ha dejado de ser controvertida (entre otras razones, por los cambios de criterio que a veces deja ver la jurisprudencia en la calificación de tales salarios, como ponen de relieve algunos pronunciamientos relacionados con la cobertura del Fondo de Garantía Salarial). Por otra parte, y ya con un carácter más general, la alusión al salario abre también, inevitablemente, los consabidos problemas acerca de la calificación jurídica (salarial/extrasalarial) de determinadas percepciones del trabajador. Es claro que quedan excluidos de la protección del art. 42.2 ET los conceptos extrasalariales 40 , aunque ello no quiere decir que tal exclusión sea lógica o razonable, en la medida que pueden constituir créditos del trabajador frente al 38 Vid. un buen acopio de problemas interpretativos, y de respuestas en sede jurisdiccional, en M. LLANO SÁNCHEZ,Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, cit., pp. 230 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 38 ss. 39 Vid. TS 14 de julio de 1998. 40 Vid. TS 19 de enero de 1998. JOAQUÍN GARCÍA MURCIA empresario por gastos ya realizados, o, en todo caso, créditos por conceptos dignos de tutela (razones que pueden haber jugado, por ejemplo, en la decisión de someter tales partidas al principio de igualdad y no discriminación, según la nueva redacción del art. 28 ET). Algunas consideraciones cabría hacer también a propósito de las obligaciones de Seguridad Social. En principio, no parece dificil identificarlas, pese a la ostentosa indefinición de la norma («las referidas» a la Seguridad Social): se trata sin duda de la obligación de cotización, pero también, llegado el caso, de la obligación de prestación a cargo del empresario, como cabe deducir –aunque se refieran específicamente a la responsabilidad de carácter subsidiario– de los arts.127.1 y 104.1 LGSS (y, en lo que se refiere a las obligaciones de cotización e ingreso de cuotas, de arts.22.6 RD 2064/1995 y 10.3 RD 1637/1995). En cualquier caso, de nuevo estamos en un terreno en el que pueden suscitarse dudas y problemas interpretativos, como de hecho ha sucedido. Se ha planteado jurisdiccionalmente, por ejemplo, si en el radio de acción de esa regla de responsabilidad solidaria encajan también las eventuales mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, cuestión que ha recibido una respuesta negativa por parte de la jurisprudencia 41 . También se ha planteado, en un terreno muy particular pero propio igualmente de la Seguridad Social, si la solidaridad alcanza o no al recargo de prestaciones previsto en el art. 123 LGSS para los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional por infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, cuestión ésta otra que ha recibido, del mismo modo, una respuesta negativa, salvo en el caso de que la infracción fuese imputable a una y otra empresa 42 , supuesto 41 Vid. TS 19 de mayo de 1998. 42 Vid. TS 16 de diciembre de 1997. Más ampliamente, J. L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p. 89 ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48 33
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