artículos - LA TOGA

Actualidad
6. Curso de Contabilidad Forense
Jornada sobre la Reforma Laboral 2006
Visita de Abogados Franceses
7. La Ministra clausuró el Aula
de Medio Ambiente
La Permanente del CGAE en Sevilla
8-9. Encuentro Nacional en Sevilla
de Abogados de Extranjería
10. El Colegio colabora
con la Fundación Mercasevilla
Abogados Jóvenes
se entrevistaron con el Decano
11. El nuevo Reglamento taurino de Andalucía
Curso de Introducción al Derecho Ambiental
Regulación Jurídica del Paisaje
Doctrina
12-20. Procedimientos de Oposición
a Resoluciones Administrativas
en Protección de Menores
Rosa María Fernández Vadillo
21-22. Guarda y custodia compartida.
Una medida polémica
Ángeles Pérez Vega
24. Apoderamiento Apud Acta
y Arbitrariedad
Manuel Morales Morales
25-26. Consecuencias de la falta de
personación ante la Audiencia Provincial
en el Recurso de Apelación
Alberto González Morales
27-28. Convenios o Acuerdos Marco
Fernando Fernández Muñoz
29-32. Sujetos responsables de las
infracciones y sanciones urbanísticas
en la ley de medidas para la
vivienda protegida y el suelo
María del Carmen Camacho González
33. ¿Existe la prescripción
en el orden tributario?
José Manuel Castro Muñoz
35-42. Actualidad Fiscal
José Manuel Castro Muñoz
CONSEJO DE REDACCION
Decano: José Joaquín Gallardo Rodríguez
Diputada-Directora: Patricia Martínez-Conradi Álamo
Administración y Coordinación
La Toga
Mayo - Agosto 2006 nº 159
Sumario
EDITA: Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. C/ Chapineros, 6. Tlfno: 954 50 27 57 Fax: 954 50 39 70 email: latoga@icas.es
Tlf./Fax: 954 087726
aristoyproducciones@supercable.es
TIRADA de este número: 8.000 EJEMPLARES
LA TOGA no se hace responsable de las opiniones
vertidas por los autores en sus artículos.
Reservas de Publicidad
Pepi Silvestre
psilvestre@bitcom.es
Tfno: 902 195 330
Dossier
I - VIII. El Régimen Local: una encrucijada
en el Estado de las autonomías
Virginia Pérez Pino
Tribuna
43. Abogados
Manuel Rico Lara
44. Vivienda Libre y Protegida
Convivencia de dos Mercados
Antonio Portillo Peinado,
45. Responsabilidad patrimonial del Servicio
Andaluz de Salud por contagio de
Hepatitis C en una transfusión sanguínea
Arancha Ferrín Paramio
46. La mediación como prevencion de
riesgos relacionales
E. Carmen Obregón Rizo
47. Dura Lex, Sed Lex
Enrique Álvarez Martín
48-49. El mundo del Derecho es hoy
infinitamente más complejo
Antonio Ocaña Rodríguez
51-53. Manuel Cruz Herrera, in memoriam (II)
José Santos Torres
Icas
55. Convocatoria Junta General de Elecciones
56. Comisión de Honorarios Profesionales
57-60. Comisión de Relaciones Internacionales
61. Aula de Derecho Medio Ambiental
62. Asociación Abogados Jóvenes
63. Novedades Legislativas
64-65. Novedades Bibliográficas
66-72. Noticias Jurídicas
73. Obituario Histórico
74. Noticias Breves
75-77. Mutualidad de la Abogacía
79-81. Juras de nuevos Letrados
Contraportada
82. Un letrado con ingenio
Juan Camuñez Ruiz
Avda. José Tarradellas, 155 1ª - 2º
08029 BARCELONA
Portada
Portal
www.latoga.es
Revista disponible en formato PDF en
www.latoga.es
Depósito Legal: SE-229-1987

Editorial
Estimados compañeros:
www.latoga.es
Nace La Toga Online
La portada de este número, sin duda, no es de las más bonitas pero sí es
de las más ilusionantes.
Después de meses de trabajo, nace “La Toga Online”, la versión electrónica
de la revista colegial, una de las pocas revistas jurídicas que circulan por
Internet y la única editada por un Colegio de Abogados bajo un dominio propio
e independiente del dominio de cada colegio. Y todo ello, sin ningún coste para
el Colegio.
Dicho lo anterior, “más propio de políticos que de abogados”, sin más os
subrayamos algunas de sus notas más destacables:
1.- La Toga Online se accede directamente a través de www.latoga.es o a través
de www.icas.es (como actualmente).
2.- La versión electrónica de la revista colegial permite, entre otros, A) consultar
todos los artículos publicados en La Toga (por ahora, en los dos últimos
años) a través de distintos criterios de búsqueda (por autor, por materia, etc.)
haciendo de ella una estupenda base de datos de carácter doctrinal; B) Imprimir
o recomendar artículos de la misma a terceras personas (por e-mail) que puedan
estar interesadas en su lectura; o C) Descargársela también en formato Pdf.
3.- La Toga Online -que seguirá coexistiendo con La Toga al igual que ocurre
con el resto de periódicos o revistas- supone, al menos en teoría, incrementar
en miles sus potenciales lectores (cualquier internauta podrá leerla esté donde
esté) frente a su actual difusión limitada (8.000 ejemplares que no son pocos).
Dicho esto no quisiera finalizar estas palabras sin aprovechar la ocasión para
dar las gracias a todos aquellos que con sus artículos han dotado, desde sus
principios, a La Toga de contenido. Gracias a todos.
Patricia Martínez-Conradi Álamo

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Actualidad
Jornada sobre la
Reforma Laboral 2006
Se celebró en la sede colegial una Jornada Informativa sobre
la Reforma Laboral 2006, organizada por la Asociación Nacional
de Abogados Laboralistas en colaboración con este Colegio, en
la que se analizaron las distintas vertientes del Acuerdo para la
Mejora del Crecimiento y del Empleo, suscrito el 9 de mayo por
el Gobierno y los Agentes Sociales. Intervinieron el presidente
de la Asociación José Luis Roales-Nieto y el delegado para
Andalucía Occidental José Manuel Reyes Acosta.
La Toga
Curso de
Contabilidad Forense
Recientemente se clausuró el Curso de Contabilidad Forense
organizado por la Fundación Escuela Superior de Negocios
de Andalucía, en colaboración con la Universidad Pablo de
Olavide y este Colegio de Abogados, que estuvo representado
en ese acto por el diputado de la Junta de Gobierno Óscar
Cisneros Marco.
Visita de
Abogados Franceses
Una representación del Colegio de Abogados de la ciudad
francesa de Annecy, capital de la Alta Saboya, visitó el Colegio
acompañados por los letrados del Bufete sevillano Estudio
Jurídico Villasis Alfredo Jimenez Suñe y Salvador Jiménez
Rodríguez, que recientemente ha suscrito un convenio de
colaboración con la red de abogados Alta-Juris International.
Los letrados de ese Colegio francés fueron cumplimentados
por el decano de los abogados sevillanos.
Mayo - Agosto 2006

Actualidad
La Ministra clausuró el Aula de Medio Ambiente
La Ministra de Medio Ambiente, Cristina Narbona, clausuró el 19 de junio el Aula de Derecho Ambiental de este Colegio de
Abogados de Sevilla, pronunciando una conferencia titulada Futuro Normativo Ambiental, en la que expuso los principales proyectos
legislativos impulsados desde ese departamento ministerial. En la imagen aparece con el Subdelegado del Gobierno en Sevilla
Faustino Valdés, el letrado director del Aula Manuel Castañón, el decano José Joaquín Gallardo y el vicedecano Jorge Piñero.
En la página 61 de este número se contiene mayor información sobre ese acto.
La Permanente del CGAE se reunió en Sevilla
El pasado 1 de junio la Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía Española, presidida por Carlos Carnicer,
celebró en la sede de este Colegio de Sevilla una sesión de trabajo, tras la cual se presentó a nivel nacional el Portal de Justicia
Gratuita www.JusticiaGratuita.es, puesto en funcionamiento por la Abogacía Española. A la reunión, celebrada en la Biblioteca
del Colegio, asistieron los decanos integrantes de esa Comisión Permanente, entre los que se encuentra el decano de Sevilla.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 7

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Actualidad
La Toga
Encuentro Nacional en Sevilla
Más de 200 letrados celebraron el pasado mes de mayo en Sevilla el
16 Encuentro Nacional de la Abogacía sobre Derecho de Extranjería y Asilo,
que durante tres días reunió en la capital andaluza a los responsables de
los Servicios de Extranjería de los Colegios de Abogados de España. El
Encuentro, organizado por el Consejo General de la Abogacía y el Colegio de
Abogados de Sevilla, fue aperturado por la Directora General de Inmigración
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Marta Rodríguez Tarduchi, el
Vicepresidente del Consejo General de la Abogacía y decano de Sevilla
José Joaquín Gallardo, el Delegado de Gobernación en Sevilla de la Junta
de Andalucía Demetrio Pérez Carretero, la Directora General de Políticas
Migratorias de la Consejería de Gobernación Teresa Bravo y el Presidente
de la Subcomisión de Extranjería del CGAE Pascual Aguelo.
Mayo - Agosto 2006

de Abogados de Extranjería
Los congresistas estudiaron temas como el asilo y la denegación
de entrada, los Turnos de Oficio de extranjería, el derecho penal y los
extranjeros o las Administraciones Públicas y el tratamiento de la extranjería.
Entre otros, fueron ponentes el catedrático de la Universidad Autónoma de
Madrid Bernabé López García y el Letrado de la Comisión Europea de
Derechos Humanos Santiago Quesada Polo. En la clausura intervino el
Defensor del Pueblo Andaluz José Chamizo de la Rubia y responsables
de las Consejería de Gobernación y Justicia. El Encuentro contó con el
patrocinio de la Obra Social de Caja San Fernando, cuyo director Emilio
Aragón Prian firmó con el decano del Colegio un convenio de colaboración
referente al evento. La organización corrió a cargo de Mercedes Alconada,
Max Adam y demás letrados de Extranjería del Colegio de Sevilla.
Actualidad
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Actualidad
El Colegio colabora con la Fundación Mercasevilla
Este Colegio de Abogados ha suscrito un convenio de colaboración con la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla para
la organización conjunta de actividades de interés socio-jurídico. El convenio fue suscrito por el Presidente de la Fundación
Gonzalo Crespo y el decano de este Colegio, quienes aparecen en la imagen de la izquierda con el letrado Enrique Castaño. A
virtud de ese convenio se han celebrado en la sede colegial Jornadas sobre La Mediación y sobre Juventud, Empleo y Vivienda, así
como un Encuentro Intercultural Hispano-Marroquí. En la imagen de la derecha, el vicedecano del Colegio Jorge Piñero Galvez
con Crespo y el letrado Secretario de la Fundación Fernando Mellet Jiménez.
Abogados Jóvenes se entrevistaron con el Decano
La Junta Directiva de la Asociación de Abogados Jóvenes de este Colegio, que preside José Antonio del Barco Aumesquet,
mantuvo una reunión de trabajo con el decano José Joaquín Gallardo, al que expusieron sus iniciativas para el próximo curso
y trasladaron inquietudes específicas del sector más joven del colectivo colegial. En la imagen, junto al decano y al presidente
de la AJA, los miembros de la directiva Pedro Ignacio Jiménez Rodríguez, Rafael Belmonte Gómez, Luis Manuel Fernández
Ramírez, Daniel García-Pelayo Álvarez y Julio González Escobar.
La Toga
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El Nuevo Reglamento Taurino de Andalucía
Actualidad
En el Colegio se celebró una Mesa Redonda sobre el Nuevo Reglamento Taurino de Andalucía, en la que intervinieron el
Director General de Espectáculos Públicos de la Junta de Andalucía José Antonio Soriano Cabrera, los letrados Francisco Baena
Bocanegra y Joaquín Herrera del Rey, el torero Fernando Cepeda Melo y el decano de este Colegio. Tras analizarse en detalle
esa nueva norma jurídica que regula los espectáculos taurinos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el acto fue clausurado
por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla Demetrio Pérez Carretero.
Curso de Introducción al
Derecho Ambiental
Recientemente se ha clausurado el II Curso de Introducción
al Derecho Ambiental, organizado por este Colegio de Abogados
y dirigido por el letrado Manuel Castañón del Valle, quien
aparece en la imagen con el Viceconsejero de Medio Ambiente
Juan Espadas Cejas, que clausuró la segunda edición del Curso.
Regulación Jurídica
del Paisaje
La Directora del Departamento de Derecho Administrativo
de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Carmen
Fernández Rodríguez, pronunció en el Colegio una disertación
titulada Regulación Jurídica del Paisaje. La conferenciante aparece
en la imagen con el letrado Juan Carlos Alcántara Aguilar.
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Doctrina
Normativa aplicable
La Toga
SUMARIO
I. Oposición de los padres biológicos
a la declaración de desamparo.
A. Procedimiento
B. Especialidades
C. Iniciación
D. Demanda y contestación a la demanda
E. Celebración de la vista.
F. Trámite de conclusiones.
G. Resolución
II. Procedimiento judicial para la
constitución del acogimiento
A. Iniciación
B. Admisión a trámite
C. Consentimiento
D. Pruebas
E. Informe del Ministerio Fiscal
F. Resolución judicial
III. Oposición de los padres biológicos
a la constitución del acogimiento.
IV. Cesación judicial del acogimiento
V. Procedimiento judicial para la
constitución de la adopción
A. Iniciación.
B. Admisión a trámite
C. Consentimiento
D. Pruebas.
E. Informe del Ministerio Fiscal
F. Resolución judicial
VI. Oposición de los padres biológicos
a la constitución de la adopción.
VII. Medidas Cautelares
Procedimientos de Oposición
a Resoluciones Administrativas
en Protección de Menores
Rosa María Fernández Vadillo
Jueza Sustituta
N
ormativa aplicable
El Código Civil dedica la Sección Segunda
del Capítulo V, del Título VII, del Libro Primero,
a la Adopción y otras formas de Protección
de Menores comprendiendo los artículos 172
a 180.
La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2002, de
7 de enero, regula dentro del Capítulo V, del Título I del Libro
IV dedicado a los Procesos Especiales, los Procedimientos de
Oposición a las resoluciones administrativas en materia de
protección de menores y del procedimiento para determinar
la necesidad del asentimiento en la adopción, dedicándole los
artículos 779 a 781.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que tales procedimientos
traen causa bien de un procedimiento administrativo previo
en el que se declara la situación de desamparo de los menores, o
bien de un procedimiento judicial de constitución de un menor
en acogimiento o de constitución de la adopción, al que habrá
precedido también un procedimiento administrativo previo.
Los procedimientos judiciales de desamparo, acogimiento y
adopción, se regulan en el Libro III “De la Jurisdicción Voluntaria”,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1.881, dado que conforme
al apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la
LEC 1/2000 sigue vigente dicho Libro, salvo los artículos 1.827
y 1.880 a 1.900, inclusive, que quedan derogados, y ello mientras
no sea aprobada la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, cuya elaboración
fue ordenada por las Cortes al Gobierno en la Disposición
Final Decimoctava de la LEC 1/2000.
La Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, vino a reconducir, con anterioridad a la
vigente LEC, los procedimientos en materia de protección de
menores a los trámites de la Jurisdicción Voluntaria y de los
Incidentes, modificando el artículo 158 del Código civil, permitiendo
a adopción de medidas judiciales de protección de
menores tanto en procesos civiles como penales.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza destaca
la Ley 1/1.998, de 20 de abril, de los derechos y la atención
al menor, en la que se concreta y actualiza el ejercicio de las
competencias respecto de la protección de los derechos de los
menores y procedimientos necesarios para la aplicación de
las medidas adecuadas, con el objetivo final de proteger a los
menores dada su vulnerabilidad y el logro de un mayor nivel
de bienestar de éstos en Andalucía. Dicha norma ha sido objeto
de posterior desarrollo reglamentario, destacando en cuanto
a la materia que estamos abordando el Decreto 42/2002, de
Mayo - Agosto 2006

12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda
administrativa, y el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de
Acogimiento Familiar y Adopción.
Por último merece especial mención las reformas operadas
de un lado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, sobre el derecho
a contraer matrimonio y modificación del Código Civil, que
da una nueva redacción al artículos 175, en su apartado cuarto
sobre la adopción, y que la permite al matrimonio entre
personas del mismo sexo, posibilita la adopción de menores
por matrimonios de homosexuales, y de otro la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género que establece en el artículo
15 bis de la LECR como criterio general para determinar la
competencia territorial del órgano judicial el del domicilio de
la víctima. La aplicación de este criterio competencial supone
en la práctica la alteración de los criterios de competencia territorial
de la LEC, dado que el fuero establecido en el artículo
779 de la LEC en los procedimientos de oposición a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores y
en el procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento
es el del domicilio de la entidad protectora.
I. Oposición de los padres biológicos a la declaración de
desamparo.
Los procedimientos de oposición al desamparo tienen por
objeto dilucidar si a los menores en cuestión, se encuentran en
la situación legal de desamparo que justifique la intervención
de la Administración conforme establece el artículo 172.1 del
Código civil, teniendo en cuenta que conforme al párrafo
segundo de dicho precepto, ha de entenderse que esta se produce
de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos
por las leyes para la guarda de los menores, cuando los mismos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material,
teniendo presente que el interés de los menores constituye el
interés preferente y prioritario frente a cualquier otro (artículo
39.4 de la Constitución y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
A. Procedimiento
La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica
1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor dispuso
la aplicación de las normas de la Jurisdicción Voluntaria
entre otras materias respecto de las actuaciones que se sigan
contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asunción
de la tutela por ministerio de la ley y la idoneidad de los solicitantes
de adopción. En relación con este cause procedimental
para resolver este tipo de controversias se llegó a plantear la
inadecuación del mismo por vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva, no obstante lo cual, el Tribunal Constitucional
ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión, destacando
la sentencia núm. 298/1.993, de 18 de octubre, estableciendo
en su fundamento jurídico 6 que el artículo 24 C.E. no
impone causes procedimentales determinados, siempre que se
respeten las garantías esenciales para proteger judicialmente los
derechos e intereses legítimos de los justiciables.
La entrada en vigor de la LEC 1/2000 ha supuesto una
importante modificación, siendo de aplicación el trámite previsto
en el artículo 780 de la LEC 1/2000, que a su vez establece
la tramitación con arreglo a lo previsto en el artículo 753, es
decir, el Juicio Verbal.
B. Especialidades
Doctrina
La legitimación activa corresponde a los padres biológicos,
los adoptivos y los tutores, habiéndose llegado a admitir
incluso la de los guardadores de hecho del menor, por cuanto
dicha relación conlleva un entramado de situaciones personales
y expectativas, que legitiman perfectamente al guardador
de hecho para al amparo del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva, ejercitar la acción de nulidad de la resolución
administrativa que declara en desamparo al menor cuya guarda
de hecho ostenta.
La legitimación pasiva a la entidad pública y a los acogedores
preadoptivos, conforme a la sentencia del Tribunal
Constitucional 124/02, de fecha 20 mayo de 2002.
La competencia judicial corresponde a los Jueces de Primera
Instancia y la territorial a los del domicilio de la entidad
protectora (artículo 779 LEC 1/2000).
Es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (artículo
749 de la LEC 1/2000).
En cuanto a la postulación, resulta preceptivo que las partes
actúen asistidas de Letrado y representadas por Procurador
(artículo 750 de la LEC 1/2000)-
La entidad pública comparece representada y asistido por
medio de letrado, en el caso de corresponder a la Administración
Pública Andaluza esta se hará a través de Letrado de la
Junta de Andalucía.
Se prohibe la renuncia, el allanamiento y la transacción, y
el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal
salvo algunas excepciones. (Artículo 751 LEC 1/2000).
Existe flexibilidad en la proposición y práctica de pruebas
y en la valoración de la misma. (Artículo 752 de la LEC
1/2000).
Estos procesos se substanciarán por los trámites del Juicio
Verbal. (Artículo 753 LEC 1/2000).
Cabe la exclusión de la publicidad, acordándose mediante
providencia la celebración de las vistas a puerta cerrada y que
determinadas actuaciones sean reservadas. (Artículo 754 LEC
1/2000).
No será precisa reclamación previa en vía administrativa
para formular oposición, ante los tribunales civiles a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores
(artículo 780.1 LEC 1/2000).
C. Iniciación
El procedimiento se inicia por la presentación de un simple
escrito en el que de manera sucinta expresarán su pretensión y
la resolución a la que se opone.
El tribunal reclamará el expediente administrativo, que
deberá de aportarlo en el plazo de veinte días.
La ley en este supuesto no ha previsto como ocurre en el
expediente administrativo artículo 48.3 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa,
la posibilidad de imponer multas coercitivas a la
Administración que se demora en la remisión del expediente.
El expediente remitido puede ser original o copia, debe
estar completo, foliado, y en su caso, autenticado, acompañándose
de un índice. Viene siendo práctica judicial que se
Mayo - Agosto 2006 La Toga 13

14
Doctrina
requiera a la Administración para que remita tantas copias del
expediente como partes se prevea van a intervenir en el procedimiento,
a fin de facilitarles el conocimiento del mismo, que
con anterioridad se hacía dándole vista del mismo en la Secretaría
del Juzgado, lo cual resultaba poco apropiado, además de
las consecuentes molestias que ello suponía a los letrados para
la preparación de su defensa.
Recibido el expediente administrativo, con entrega de
copia del mismo, se concederá al actor un plazo de 20 días para
que presente la demanda.
D. Demanda y contestación a la demanda
La demanda deberá ser redactada en la forma prevista
para el juicio verbal (artículo 437 LEC 1/2000), en la misma
se indicará de manera sucinta los datos y circunstancias de
identificación del actor y del demandado y el domicilio o
domicilios de los que deban ser citados, y fijará con claridad
y precisión lo que se pida, y se propondrá prueba, sin perjuicio
de poderse introducir y proponer prueba sobre nuevos
hechos con posterioridad. A la misma se acompañarán los
documentos que las partes estimen pertinentes acreditativas
de las circunstancias que se aleguen.
En el Auto de admisión a trámite de la demanda se dará
traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a la entidad pública
y a los acogedores preadoptivos, en su caso, para que la contesten
en el plazo de 20 días.
En el caso de inadmisión a trámite de la demanda se
dictará Auto motivado, el cual es susceptible de recurso de
apelación.
En el escrito de demanda se podrá solicitar por la parte
tras el suplico como otrosí digo la adopción de medidas cautelares
al amparo del artículo 158 del Código Civil.
E. Celebración de la vista
Una vez contestada la demanda el Juez mediante providencia
convocará a las partes a la celebración de la vista, la
cual se ajustará a las normas previstas para el juicio verbal.
La vista comenzará concediendo la palabra a la parte opositora
para alegaciones, en las que ratificarán a la demanda y
podrán introducir nuevos hechos, e interesaran el recibimiento
del procedimiento a prueba. Después se concederá la palabra
a la Entidad Pública que ratificará normalmente su escrito de
contestación y podrá hacer las alegaciones que estime oportunas,
e interesará el recibimiento a prueba. Y por último, se
concede la palabra al Ministerio Fiscal, con el mismo fin.
A continuación se recibe el procedimiento a prueba,
comenzando por la proposición de los medios probatorios de
que las partes quieran valerse, por el orden de intervención
antes indicado. Por el Juez se procede a la admisión y práctica
de pruebas que se estimen útiles y pertinentes (artículo
283 LEC 1/2000), si bien teniendo en cuenta los criterios no
formalista que rigen en esta materia conforme al artículo 752
LEC 1/2000.
La práctica de la prueba se llevará a cabo conforme a lo
previsto en el artículo 445 de la LEC 1/2000 por lo establecido
en los artículos 281 y siguientes de la LEC.
Las partes podrán hacer constar su protesta respecto a la
no admisión de la prueba propuesta o la no práctica de la
misma, la cual se recogerá en el Acta de la vista.
La Toga
En este tipo de procedimiento resulta relevante la dilatación
del período de práctica de prueba cuando se ha acordado
la práctica de prueba pericial del Equipo Psicosocial adscrito
a los Juzgados de Familia, pues dado el volumen de trabajo
con el que cuentan dan lugar a que estos procedimientos se
prolonguen en exceso.
F. Trámite de conclusiones
Cuando la tramitación de la oposición se seguía conforme
a la Jurisdicción Voluntaria, una vez practicadas todas las
pruebas se solía conceder al Ministerio Fiscal un plazo no
superior a diez días para que emitiera informe, en el que tras
la valoración de la prueba practicada, se manifestara sobre
la procedencia de la declaración de desamparo adoptada
administrativamente. De dicho informe se daba traslado a las
demás partes para que manifiesten a modo de conclusiones lo
que estimasen por conveniente en cuanto a lo solicitado por la
parte opositora como en cuanto a las pruebas practicadas.
Actualmente, conforme a la nueva LEC lo preceptivo sería
caso de no haberse podido practicar en el acto de la vista toda
la prueba propuesta y admitida, así como en los demás supuestos
contemplados en los artículos 435 y 436 de la LEC vigente,
acordar diligencias finales, no obstante algunos órganos judiciales
vienen concediendo un plazo a las partes para alegaciones
por escrito al amparo del artículo 185.4 de LEC vigente,
siguiendo las mismas pautas de los trámites potestativos de
conclusiones que se seguían anteriormente en la Jurisdicción
Voluntaria. En cualquier caso, habrá que recordar que dado
que la celebración de la vista se ajusta a las normas del juicio
verbal, la ley procedimental vigente no prevé trámite de conclusiones
en este tipo de juicio declarativo, por lo que caso de
ser necesarias pruebas como librar oficios para completar las
pruebas documentales, o bien pruebas periciales del equipo
psicosocial o médico forenses, se podría acordar su práctica,
suspendiendo el juicio cuya continuación tendría lugar tras la
práctica de las mismas, ya sin trámite de conclusiones.
G. Resolución
La resolución que pone fin a este procedimiento de oposición
es la sentencia, que deberá ser dictada en el plazo de
diez días contados desde el día siguiente a la celebración de
la vista, caso de haberse practicado en ella todas las pruebas y
no estimarse necesario trámite de conclusiones, o bien desde
él de la presentación por las partes de los escritos de conclusiones
o haber precluído el plazo para evacuar dicho trámite.
(Artículo 447 de la LEC 1/2000).
Dicha sentencia es susceptible de recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial, que se interpondrá dentro de
los cinco días siguientes a la notificación de dicha resolución.
(Artículo 457 LEC 1/2000).
Una vez que adquiera firmeza dicha sentencia, se acordará
unir testimonio de la sentencia firme y de la de la Audiencia
que la confirme al expediente de Jurisdicción Voluntaria,
acordándose el archivo definitivo del mismo.
En el supuesto de que la sentencia de instancia estimare la
oposición formulada, o la Audiencia Provincial en revocación
de la sentencia de instancia estimare la oposición formulada,
de la misma se unirá testimonio al expediente de jurisdicción
voluntaria acordándose el archivo definitivo del mismo.
En cualquier caso, la resolución que se dicte no tiene el
efecto de cosa juzgada material, pudiendo las partes plantear
Mayo - Agosto 2006

16
Doctrina
de nuevo en vía administrativa o judicial la reintegración de
la patria potestad suspendida y de la guarda del menor, en el
caso de cambio de las circunstancias que motivaron la declaración
de desamparo.
II. Procedimiento judicial
para la constitución del acogimiento
La constitución judicial del acogimiento tiene lugar cuando
los padres o el tutor del menor no consientan o se opongan
al mismo en vía administrativa, o no comparezcan a prestar
dicho consentimiento, por lo que el artículo 173.3 del Código
Civil faculta al Juez para, en interés del menor, acordar en su
caso el acogimiento propuesto.
El trámite a seguir para la constitución del acogimiento es
el de la Jurisdicción Voluntaria (artículo 1.828 LEC de 1881),
normativa que como se ha expuesto no ha sido derogada por
la LEC 1/2000, a la espera de la nueva Ley de Jurisdicción
Voluntaria.
A. Iniciación
Propuesta previa o solicitud.
El procedimiento judicial para la constitución del acogimiento
se inicia a propuesta de la entidad pública competente,
cuyo contenido está expresamente determinado en el artículo
173.2 del Código Civil, indicando los siguientes extremos:
1°) Los consentimientos necesarios.
2°) Modalidad del acogimiento y duración prevista para el
mismo.
3°) Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en
particular:
a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del
menor acogido.
b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o
de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o
de los que pueda causar a terceros.
c) La asunción de los gastos de manutención, educación y
atención sanitaria.
4°) El contenido del seguimiento que, en función de la
finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública,
y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al
mismo.
5°) La compensación económica que, en su caso, vayan a
recibir los acogedores.
6°) Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o
si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará
expresamente.
7°) Informe de los servicios de atención a menores.
Competencia.
Como ya hemos expuesto, y en tanto no se apruebe la nueva
Ley de Jurisdicción Voluntaria, rige la LEC de 1.881, cuyo
artículo 63.16 atribuye la competencia funcional y objetiva al
Juez de Primera Instancia y la competencia territorial al del
domicilio de la entidad pública correspondiente.
Legitimación.
La Toga
El artículo 1.828 de la LEC de 1.881 establece que la iniciación
del procedimiento puede ser a instancia del Ministerio Fiscal o
por la entidad pública correspondiente. Asimismo son partes en
el procedimiento los acogedores y el menor, que si fuere mayor de
doce años deberá prestar su consentimiento al igual que aquéllos,
y los padres del menor o el tutor y el menor, si fuere menor de
doce años, que deberán ser citados para ser oídos.
Asimismo resulta preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal conforme al artículo 1.815 y 1.825 del la LEC de 1.881.
Postulación.
Conforme al artículo 1.825 de la LEC de 1.881 las partes
podrán actuar bajo la dirección de abogado. Hay que recordar
que los artículos 4 y 10 de dicha norma adjetiva consideraban
no preceptiva la intervención de abogado y procurador en
estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, preceptos que
han sido derogados, si bien dado lo dispuesto en el artículo
1.825 indicado, ha de entenderse como no preceptiva la intervención
de dichos profesionales.
La representación y defensa del menor corresponde en
todo caso al Ministerio Fiscal.
B. Admisión a trámite
El Juez de Primera Instancia una vez presentada la propuesta
dictará providencia en la que admitirá a trámite la propuesta
de constitución judicial del acogimiento, y procediendo
a recabar los consentimientos y a oír a las personas preceptivamente
establecidas.
C. Consentimiento
Como se ha expuesto anteriormente el artículo 176 del
Código civil determina las personas que intervienen en el acogimiento
y forma de intervención en el mismo, distinguiendo
entre las personas que han de consentir y las que sólo intervienen
para ser oídas.
Establece el artículo 1.831 de la LEC de 1.881, que si no constare
el domicilio de los que deben ser citados el Juez en el plazo
de 30 días desde que se presentare la solicitud practicará las
diligencias oportunas para la averiguación del domicilio.
En cuanto a las personas que han de consentir el acogimiento
están la entidad pública, caso que el acogimiento fuere
promovido por el Ministerio Fiscal, los acogedores, que en el
caso de matrimonio o pareja de hecho, el consentimiento ha de
ser prestado de forma separada por cada uno de ellos, y, por
último, el menor de 12 años si tuviere suficiente juicio.
La prestación del consentimiento se hace a presencia
judicial, en el día y hora citado para ello, manifestando la
voluntad libre y consciente de acoger a una persona concreta
y determinada o de ser acogido en los mismos términos. Caso
de manifestar su no-consentimiento al acogimiento propuesto,
el Juez dictará Auto acordando no haber lugar al mismo, dado
que dichos consentimientos son requisitos sine qua non para la
constitución del acogimiento.
Deben ser oídos los padres que no estuvieren privados de
la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o el tutor en
su caso.
La audiencia de las personas que deben ser oídas se hace a
presencia judicial, en el día y hora citados para ello. De dicho trámite
podrá prescindirse una vez practicadas todas las diligencias
necesarias para la averiguación del paradero o domicilio de éstos,
Mayo - Agosto 2006

cuando las mismas resultaren infructuosas (artículo 1.828 LEC de
1.881), o si citados no comparecieren. La oposición de los padres
biológicos al acogimiento, o de uno sólo de ellos, dará lugar a la
suspención del expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo
en adelante los trámites del artículo 780 LEC 1/2000.
D. Pruebas
Una vez prestados los consentimientos, y audiencias, el
Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias de prueba
estime oportunas para asegurarse de que el acogimiento
resultará beneficiosa para el menor (artículo 1.813 y 1.826 LEC
de 1.880).
En este trámite resulta de aplicación la vigente LEC en
cuanto a los medios probatorios, su proposición y práctica,
artículos 281 y siguientes.
E. Informe del Ministerio Fiscal
Practicadas las pruebas se pasa el expediente al Ministerio Fiscal
para que emita informe sobre la conveniencia o no de constituir
el acogimiento, siendo su informe no vinculante para el Juez,
si bien dada las funciones que tiene encomendadas de protección
de los menores y de defensa de la legalidad, el mismo se ha de
tenerse presente en la resolución que se adopte.
F. Resolución judicial
La resolución judicial que se adopta reviste la forma de
Auto, en el que de forma motivada se expondrán las razones
que llevan a la constitución o no del acogimiento interesado.
Dicha resolución no es firme, contra ella cabe de Recurso de
Apelación que se interpondrá dentro de los cinco días siguientes
a su notificación. (Articulo 455 de la LEC vigente). Contra
el Auto dictado en apelación no procede recurso de casación,
pero sí recurso extraordinario por infracción procesal. (Artículo
468 de la LEC).
Una vez firme el Auto por el que se constituye el acogimiento,
se remitirá exhorto al Registro Civil donde se halle
inscrito el nacimiento del menor acogido para que proceda a
anotar el acogimiento, la cual se hace constar al margen de la
inscripción de nacimiento (artículos 145 y 154.3 del Decreto de
14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley de Registro Civil).
III. Oposición de los padres biológicos
a la constitución del acogimiento.
Conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria
Única de la LEC 1/2000 queda derogado el artículo 1.827 de
la LEC de 1.881 que regulaba dicho trámite, siendo de aplicación
el trámite previsto en el artículo 781 de la LEC 1/2000.
Resulta de aplicación a este procedimiento las especialidades
y trámites que se han indicado en el apartado I, con la salvedad
de que en cuanto a la legitimación activa sólo la ostentan los
padres biológicos, y en cuanto a la reclamación del expediente
administrativo no será necesaria, por cuanto el mismo constará
unido al expediente de jurisdicción voluntaria.
IV. Cesación judicial del acogimiento
El procedimiento judicial para la cesación del acogimiento
se tramita a través de un expediente de jurisdicción voluntaria,
Doctrina
y tiene lugar siempre y cuando el acogimiento se hubiere constituido
por resolución judicial.
La legitimación para promover dicho expediente la tienen
conforme al artículo 1.828 de la LEC de 1.881 el propio menor,
la entidad pública, el Ministerio Fiscal, los padres o tutores que
tengan la patria potestad, los acogedores y el propio Juez de
oficio (artículo 158 del Código civil).
El expediente se tramita con las mismas especialidades vistas
en cuanto a la Jurisdicción Voluntaria, con la peculiaridad
de que en éste caso la Ley únicamente exige la audiencia de
las partes.
Al margen de éste expediente podrá en todo caso los
padres biológicos que tengan la patria potestad promover para
recuperar la guarda y custodia de un menor procedimiento
ordinario destinado a éste fin, siempre que el acogimiento
hubiere sido constituido administrativamente.
V. Procedimiento judicial
para la constitución de la adopción
A. Iniciación.
Propuesta previa o solicitud.
El procedimiento judicial para la constitución de la adopción
se inicia bien previa propuesta de la entidad pública competente
o bien a petición del propio adoptante.
En el primer supuesto, la entidad pública competente deberá
presentar una propuesta previa de adopción, cuyo contenido
está expresamente determinado en el artículo 1.829 de la LEC de
1.881, indicando las condiciones personales, sociales, familiares
y medios de vida del adoptante/s seleccionado/s, su relación
con el adoptando y razones que justifiquen la exclusión de otros
interesados, así como también se hará constar el último domicilio
del cónyuge del adoptante cuando haya de presta su consentimiento,
y el de los padres o guardadores del adoptando, y,
por último, se indicará si unos y otros han formalizado su asentimiento
ante la entidad pública o en documento auténtico.
En el segundo supuesto, el adoptante presentará directamente
ante el Juez su escrito solicitud indicando las circunstancias
antes señaladas en la medida que le resulten aplicables.
Este supuesto resulta de aplicación conforme previene el artículo
176.2 del Código civil en los siguientes casos:
a) Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado
por consanguinidad o afinidad.
b) Ser hijo del consorte del adoptante.
c) Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida
de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela
por el mismo tiempo.
d) Ser mayor de edad o menor emancipado.
Tanto en uno como en otro supuesto, a la propuesta previa
o al escrito solicitud, habrá de acompañarse la documentación
necesaria acreditativa de la concurrencia de los presupuestos y
circunstancias que se aleguen. Lo normal es que previamente a
la propuesta de la entidad pública se hayan iniciado los trámites
necesarios que certifiquen la idoneidad del adoptante/s.
Competencia.
Como ya hemos expuesto, y en tanto no se apruebe la nue-
Mayo - Agosto 2006 La Toga 17

18
Doctrina
va Ley de Jurisdicción Voluntaria, rige la LEC de 1.881, cuyo
artículo 63.16, que atribuye la competencia funcional y objetiva
al Juez de Primera Instancia y la competencia territorial al del
domicilio de la entidad pública correspondiente, salvo que en
el supuesto de solicitud de constitución judicial de la adopción
a propuesta del adoptante/s, siendo competente el Juez de
Primera Instancia del domicilio de éste.
Legitimación.
Viene determinada en el artículo 177 del Código civil, que
dispone:
1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el
adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en
la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1°) El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación
legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente.
2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado,
a menos que estuvieran privados de la patria potestad por
sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta
situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio,
el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827
LEC. (Dicho artículo se encuentra derogado por la Disposición
Derogatoria Única de la vigente LEC, siendo el procedimiento a
seguir el establecido en el artículo 781 de dicha norma).
No será necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad
que se apreciará motivadamente en la resolución judicial
que constituya la adopción.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que
hayan transcurrido treinta días desde el parto.
3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:
1°) Los padres que no hayan sido privados de la patria
potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la
adopción.
2°) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3°) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente
juicio.
4°) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del
adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido
legalmente por aquél.
Asimismo resulta preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal conforme al artículo 1.815 y 1.825 del la LEC de 1.881.
Postulación.
Conforme al artículo 1.825 de la LEC de 1.881 las partes
podrán actuar bajo la dirección de abogado. Hay que recordar
que los artículos 4 y 10 de dicha norma adjetiva consideraban
no preceptiva la intervención de abogado y procurador en
estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, preceptos que
han sido derogados, si bien dado lo dispuesto en el artículo
1.825 indicado, ha de entenderse como no preceptiva la intervención
de dichos profesionales.
La representación y defensa del menor corresponde en
todo caso al Ministerio Fiscal.
La Toga
B. Admisión a trámite
El Juez de Primera Instancia una vez presentada la propuesta
previa o el escrito solicitud dictará providencia en la
que tendrá por presentada dicha propuesta o solicitud, en
la que requerirá a las partes para que subsane en su caso
los defectos de que adolezcan una y otra, en cuanto al contenido
o a la documentación o a la representación procesal
en caso de haberse optado voluntariamente por ella, caso
de falta de poder o apud acta, y una vez subsanados tales
defectos, previo examen de su competencia admitirá a trámite
la propuesta o la solicitud de constitución judicial de
la adopción, indicando las personas de los adoptantes (salvo
reserva legal) y los adoptados, y procediendo a recabar los
consentimiento y asentimientos o a oír a las personas preceptivamente
establecidas.
C. Consentimiento
Como se ha expuesto anteriormente el artículo 177 del
Código civil determina las personas que intervienen en la
adopción y forma de intervención en el mismo, distinguiendo
entre las personas que han de consentir la adopción, las que
deben asentir y las que sólo intervienen para ser oídas.
El consentimiento es una declaración de voluntad emitida
exclusivamente por los sujetos parte del negocio jurídico, que
en el caso de la adopción conlleva un conjunto de derechos
y deberes inherentes a la relación de filiación adoptiva a la
que se obligan adoptante y adoptado, por lo que no cabe
una declaración abstracta, sino en dicha manifestación que
expresan su voluntad libre y consciente de adoptar a una
persona determinada o de ser adoptado por una persona
determinada. Por tanto, constituye un requisito esencial y
básico del negocio jurídico, por lo que su ausencia motiva la
inexistencia de la adopción.
El asentimiento supone una declaración de voluntad por
la que se muestra la conformidad con el negocio jurídico celebrado
por otros. El que presta su asentimiento a la adopción
no contrae obligación alguna que derive de la relación de
filiación adoptiva que se constituye. En el caso de la adopción
el asentimiento no es preciso que sea concreto, es decir, las
personas que deben asentir no tienen que hacerlo en relación
a un adoptado o adoptante determinado. La imposibilidad
de prestar el asentimiento, así como la negativa asentir, o sea
autorizar un negocio jurídico celebrado por otro, tiene un
tratamiento específico y relevante que según que casos serán
o no condición indispensable para la constitución de la adopción,
como seguidamente analizaremos.
Establece el artículo 1.851 de la LEC de 1.881, que si no
constare el domicilio de los que deben ser citados el Juez en el
plazo de 30 días desde que se presentare la solicitud practicará
las diligencias oportunas para la averiguación del domicilio.
En cuanto a las personas que han de consentir la adopción
están los adoptantes, en el caso de adopción conjunta por
matrimonio o pareja de hecho, el consentimiento ha de ser
prestado de forma separada por cada uno de ellos.
En el supuesto del cónyuge del adoptante y de los padres
del adoptando si citados no comparecieren para prestar su
asentimiento, se les volverá a citar de nuevo dentro de los 15
días naturales siguientes a contar desde la fecha en que debieron
comparecer en el Juzgado.
Para el caso de que no fuere posible la localización del
cónyuge del adoptante o de los padres del adoptando o si
Mayo - Agosto 2006

20
Doctrina
citados no comparecieren se prescindirá del trámite y la adopción
acordada será válida, quedando a salvo el derecho de los
padres concede el artículo 180 del Código civil (artículo 1831.3
LEC 1881). Sin embargo, no procede prescindir del trámite
de consentimiento del adoptante y adoptado, o audiencia al
mismo, al ser conditio sine qua non para la constitución de
la adopción.
La prestación del consentimiento se hace a presencia judicial,
en el día y hora citado para ello, manifestando la voluntad
libre y consciente de adoptar a una persona concreta y
determinada. Dicho consentimiento es revocable si aún no se
ha dictado Auto acordando la adopción, pues caso contrario
dicho consentimiento es irrevocable. Tampoco podrá constituirse
la adopción caso de negarse a prestar el consentimiento
las personas obligadas a ello o si manifestaren su voluntad
expresa de no adoptar o ser adoptados.
La prestación del asentimiento se puede hacer de distintas
formas según el artículo 1.830 de la LEC de 1881:
a) Compareciendo ante el Juez en el día y hora en que ha
sido citado, manifestando su conformidad con la adopción
por parte del adoptante del adoptado.
b) Mediante documento público que se acompañará a la
solicitud.
c) Ante funcionario público de la entidad pública que presenta
la propuesta previa.
El asentimiento prestado con carácter previo a la presentación
de la solicitud sólo tendrá validez si no han pasado más
de seis meses desde su prestación hasta la presentación de la
solicitud, caso contrario habrá de prestarse de nuevo o bien
ratificarse a presencia judicial.
El asentimiento prestado por la madre biológica sólo será
válido si hubiere sido prestado transcurridos 30 días desde el
alumbramiento, con ello se trata de garantizar que la misma
tome consciencia de la decisión que va a adoptar y de sus
consecuencias.
No será necesario dicho asentimiento cuando las personas
que han de prestarlos se hallaren imposibilitadas para
ello, lo cual se hará constar en la resolución que se adopte,
pudiendo ello producirse en el caso de ignorarse el domicilio
o paradero de la personar que ha de asentir, o por haber sido
declarada dicha persona legalmente incapaz o por apreciarse
por el Juez falta de capacidad de dicha persona.
La audiencia de las personas que deben ser oídas se hace
a presencia judicial, en el día y hora citadas para ello, dicho
trámite no tiene carácter vinculante para el Juez, el cual puede
acordar la constitución de la adopción teniendo en cuenta
el interés superior del menor, por lo que dicho trámite resulta
orientativo en cuanto aporta elementos de juicio para dictar
dicha resolución.
D. Pruebas.
Una vez prestados los consentimientos, asentimientos y
audiencias, el Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias
de prueba estime oportunas para asegurarse de que
la adopción resultará beneficiosa para el menor.
En este trámite resulta de aplicación la vigente LEC en
cuanto a los medios probatorios, su proposición y práctica,
artículos 281 y siguientes.
La Toga
E. Informe del Ministerio Fiscal
Practicadas las pruebas se pasa el expediente al Ministerio
Fiscal para que emita informe sobre la conveniencia o no de
constituir la adopción, siendo su informe no vinculante para el
Juez, si bien dada las funciones que tiene encomendadas de protección
de los menores y de defensa de la legalidad, el mismo se
ha de tenerse presente en la resolución que se adopte.
F. Resolución judicial
La resolución judicial que se adopta reviste la forma de
Auto, en el que de forma motivada se expondrán las razones
que llevan a la constitución o no de la adopción interesada,
haciendo especial hincapié en la idoneidad de los adoptantes
y lo beneficioso que la adopción resulta para el adoptando.
Dicha resolución no es firme, contra ella cabe de Recurso
de Apelación que se interpondrá dentro de los cinco días
siguientes a su notificación. (Articulo 455 de la LEC vigente).
Contra el Auto dictado en apelación no procede recurso de
casación, pero sí recurso extraordinario por infracción procesal.
(Artículo 468 de la LEC).
Una vez firme el Auto por el que se constituye la adopción,
se remitirá exhorto al Registro Civil donde se halle
inscrito el nacimiento del adoptando para que proceda a inscribir
la adopción, la cual se hace constar al margen de la de
nacimiento (artículo 46 de la Ley de Registro Civil).
VI. Oposición de los padres biológicos a la constitución de
la adopción.
Conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria
Única de la LEC 1/2000 queda derogado el artículo
1.827 de la LEC de 1.881 que regulaba dicho trámite, siendo
de aplicación el trámite previsto en el artículo 781 de la LEC
1/2000.
Resulta de aplicación a este procedimiento las especialidades
y trámites que se han indicado en el apartado I, con
la salvedad de que en cuanto a la legitimación activa sólo la
ostentan los padres biológicos, y en cuanto a la reclamación del
expediente administrativo no será necesaria, por cuanto el mismo
constará unido al expediente de jurisdicción voluntaria.
VII. Medidas Cautelares
En el escrito de demanda se podrá solicitar por la parte
tras el suplico como otrosí digo la adopción de medidas cautelares
al amparo del artículo 158 del Código Civil.
El Auto de admisión a trámite de la demanda acordará
la apertura de pieza separada con testimonio de dicha
resolución para ventilar dicha solicitud, y una vez abierta
convocará a las partes a una comparecencia en la que tras oír
a las mismas y practicar la prueba propuesta y admitida que
se estime pertinente, el Juez dictará Auto en el que decidirá
sobre la petición interesa, el cual es susceptible de Recurso
de apelación.
La petición que mayoritariamente se hace de medida
cautelar suele ser el establecimiento de un régimen de visitas
entre el menor y sus padres biológicos, debiendo a tales efectos
tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 160 y 161
del Código civil.
Mayo - Agosto 2006

22
Doctrina
n el marco de las recientes reformas legisla-
E
tivas operadas en el ámbito del Derecho de
Familia se sitúa la Ley 15 /2005 de 8 de julio
(BOE núm. 163 9 julio 2005), por la que se
modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y
divorcio, dándole una nueva redacción al
art. 92 del Código Civil en el que se recoge la
medida de guarda y custodia compartida por
los padres sobre los hijos sometidos a patria potestad, sean
estos menores o incapaces, como medida definitiva a adoptar
en los procedimientos matrimoniales de nulidad, separación
o divorcio, se hayan tramitado estos dos últimos de mutuo
acuerdo o de forma contenciosa.
Queda de esta forma, definitivamente, zanjada la polémica
cuestión suscitada en la doctrina científica, en la jurisprudencia
y en las distintas asociacio-
nes especialmente vinculadas
con temas de Derecho de familia,
acerca de la admisibilidad
o inadmisibilidad en nuestro
Ordenamiento jurídico de una
institución a quien a nadie deja
indiferente, surgiendo detractores,
defensores y escépticos.
Los detractores de la medida
de guarda y custodia compartida consideran que presenta
inconvenientes difíciles de obviar, como el que desestabiliza la
vida de los menores, en cuya temprana edad es conveniente
configurar una rutina ordenada favorecedora del adecuado
desarrollo infantil; que implica que los hijos se trasladen,
periódicamente, de domicilio, auténtico “peregrinaje” que les
provoca una inestabilidad física que redunda en perjuicio de
su equilibrio emocional; que el esquema familiar a partir de
la crisis matrimonial no puede ser otro que el de la atribución
exclusiva de la custodia a uno de los padres, la opción de la
custodia compartida sólo contribuye a incrementar la crispación
entre los progenitores.
Aún reconociendo que en algunos supuestos tales inconvenientes
pueden manifestarse, toda vez que en Derecho de
familia no hay dos casos exactamente iguales y las medidas
que en una situación son beneficiosas para el menor en otras,
pueden eregirse en generadoras de resultados perjudiciales,
no puedo ocultar que la custodia compartida me parece
atractiva y dejar de aplaudir su consagración legislativa, por
presentar indudables ventajas tanto para los padres como los
La Toga
Guarda y custodia compartida.
Una medida polémica
Ángeles Pérez Vega
Abogada
«La custodia compartida
contribuye a reafirmar la igualdad
de derechos entre los cónyuges
ya disociados, en relación con
los hijos sometidos a custodia»
beneficiarios de esta medida, los menores. Este convencimiento
fue el que me llevó a adoptar esta medida en una sentencia
separación, un año y medio antes de la aprobación de la
reforma del art. 92 del Código Civil, cuando desempeñaba el
cargo de Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de
A Coruña, siendo la primera sentencia dictada en Galicia que
la recogió.
La ruptura conyugal no debe suponer, a la vez, la ruptura
de las relaciones de los hijos con sus padres. El matrimonio se
ha disuelto, anulado o los cónyuges se encuentran separados
pero, esto no significa que a los hijos se les tenga que privar
del derecho a convivir con sus padres, con los dos, relación
imprescindible para el buen desarrollo de su personalidad.
Los vínculos familiares subsisten más allá de la quiebra
de la relación matrimonial; los derechos y las responsabilidades
de cada uno de los
padres con respecto a sus
hijos, una vez sobrevenida
la crisis matrimonial, deben
ser iguales a los derechos y
responsabilidades que tenían
contraídos en una situación
de normalidad matrimonial.
Vista desde una perspectiva
económica, considero
que adoptando la custodia
compartida cada padre puede hacerse cargo de los alimentos
ordinarios de los hijos durante el tiempo que los tenga en su
compañía (art. 142 del Código Civil). De esta forma, se contribuirá
a disminuir el impago de pensiones alimenticias al
desaparecer el deudor de la misma, y a la vez, la litigiosidad
que en este punto se viene planteando.
Otro aspecto importante es la atribución de la vivienda
familiar, caballo de batalla de una buena parte de los procedimientos
matrimoniales, con la adopción de esta medida,
cabe la posibilidad de evitar el automatismo en la aplicación
del art. 96 del Código Civil, y que se aplique, por analogía, lo
dispuesto en su párrafo segundo, cuando existiendo varios
hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros
bajo la del otro.
Desde un punto de vista socio-jurídico, la custodia compartida
contribuye a reafirmar la igualdad de derechos entre
los cónyuges ya disociados, en relación con los hijos sometidos
a custodia. Carece de sentido hablar de primar el derecho
de la mujer por ser madre y, por esa condición convertirse en
Mayo - Agosto 2006

acreedora de la custodia en exclusiva sobre los menores, como
se venía haciendo en el 90% de los procedimientos matrimoniales
y, en consecuencia, de discriminación de sexos a la hora
de hablar del cuidado y educación
habitual de los hijos.
Con la ruptura matrimonial,
los ex esposos tienden
a rehacer su vida, con una
custodia compartida cada
uno dispondrá de más tiempo
para dedicarlo por ejemplo,
a prepararse para acceder al
mercado laboral, a formarse
para mejorar en el puesto de
trabajo, a rehacer su vida desde
el punto de vista sentimental,
ya no tendrá que dedicar
11 meses al año al cuidado
de los hijos, porque al otro
padre también le corresponde
su cuidado. Se contribuye de
esta forma a propiciar el desarrollo
profesional, personal y social de los ex cónyuges.
Un tema que también resulta preocupante, es el relativo a
la relación de los hijos de los padres disociados con sus
abuelos “y otros parientes y allegados”, reproduciendo
los términos del art. 160 del Código Civil
en la redacción dada por la Ley 42/2003,
de 21 de noviembre, de modificación
del Código Civil y la Ley
de Enjuiciamiento Civil en
materia de relaciones
familiares de los
nietos con los
abuelos.
U n o
de los
argumentos
que esgrimió
el Gobierno
para emprender
la citada reforma,
fue el de que de las
115.049 separaciones
y divorcios que se produjeron
en el año 2002, el
36% fueron contenciosas,
lo que originó un distanciamiento
claro de las relaciones
entre abuelos y nietos.
«Los detractores de la medida
de guarda y custodia compartida
consideran que presenta
inconvenientes difíciles de obviar,
como que implica que los hijos
se trasladen, periódicamente, de
domicilio, auténtico “peregrinaje”
que les provoca una inestabilidad
física que redunda en perjuicio
de su equilibrio emocional.»
Doctrina
A nadie si le escapa que cuando los cónyuges ponen fin
a su matrimonio, en la mayoría de los casos, también ponen
fin a la relación con la familia del que fue su cónyuge. Al atribuirle
la custodia en exclusiva
a uno solo de ellos, el otro con-
vivirá con los hijos en periodos
concretos de tiempo (fines de
semana alternos y la mitad de
las vacaciones). Tiempo que,
generalmente, aprovechará
para disfrutar de su compañía
y, en un acto de egoísmo,
más o menos, justificado, no
compartirá con el resto de la
familia: abuelos, tíos, primos,
etc., con lo que, los niños acaban
perdiendo el contacto con
toda una parte de la familia,
privándole del cariño,
el contacto, la relación y
comunicación con personas
que le son muy
próximas, humana
y afectivamente.
Como dice un
refrán africano,
«para criar
a un niño
hace falta
toda una
tribu».
L a
c u s t o d i a
sobre los hijos es
un derecho que nace
de la familia y que hay
que respetar antes, durante y
después del matrimonio, el derecho
de los hijos y los padres a seguir teniendo
una relación paterno filial igualitaria,
sobre la que seguir desarrollando la afectividad
y el cariño, al margen de las relaciones contractuales
entre sus padres, que acaban con el matrimonio.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 23

24
Doctrina
La Toga
Apoderamiento Apud Acta
y Arbitrariedad
Manuel Morales Morales
Abogado
e creído oportuno volver a este asunto,
H
sobre el que ya escribí unas líneas publicadas
por la Revista LA TOGA de marzo/abril
de 2005, porque recientemente
se ha dictado por la Audiencia de Sevilla
una sentencia en la que declara nuestro
Tribunal de Apelación la innecesariedad de
la presencia del Procurador en el acto del
otorgamiento del poder apud acta, y puede ser de utilidad
la difusión de tal criterio.
En el artículo citado, que escribí con este mismo título,
narré cierto incidente ocurrido con ocasión de la comparecencia
de un cliente ante un Juzgado de Primera Instancia
de Sevilla con la intención de otorgar poder por comparecencia
ante la señora Secretaria Judicial. No pudo hacerlo
por impedirlo tal funcionaria, que exigía la presencia del
Procurador a quien se pretendía apoderar.
Posteriormente se dictó por el Juzgado una providencia
requiriendo al Procurador en cuestión (ya se había presentado
escrito encabezado por el mismo en nombre de la
parte) para que compareciera “junto con su representado a
los fines de otorgar poder apud-acta” (sic).
Puesto que tal providencia parecía confirmar la irrazonable
exigencia de la señora Secretaria Judicial de que
estuviera presente el Procurador en el acto del otorgamiento
del poder, presenté recurso de reposición impugnándola,
que fue desestimado por auto posterior.
El auto desestimatorio no es recurrible (art. 454 de la
LEC) pero al apelar la sentencia que recayó en el proceso
se reprodujo la cuestión objeto de reposición; o sea, si es o
no necesaria y exigible la presencia del Procurador que se
va a apoderar simultáneamente al acto del apoderamiento
por comparecencia ante el Secretario Judicial.
Pues bien, la Sección Sexta de nuestra Audiencia Provincial
ya se ha pronunciado al respecto declarando que de
la literalidad del art. 24 de la LEC “no se desprende la obligación
de la presencia del procurador en dicho acto, basta
con la aceptación del poder (art. 26), que puede hacerse con
posterioridad”.
Así lo declara la sentencia nº 187 de dicha Sala, dictada
el 28 de abril de 2006 en el Rollo de Apelación no 892/2006,
de la que ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Abolafia
de Llanos.
Con esta reseña confío que podremos clausurar el asunto
definitivamente.
Lo deseable será, sin duda, que tal criterio se difunda
entre aquellos Órganos Judiciales donde se exige la presencia
de Procurador junto con el cliente que va a apoderarles,
para evitar que en el futuro se produzcan incidentes tan
desagradables como el que contaba en mi primer artículo
(LA TOGA marzo/abril 2005).
Doy por bien invertido el esfuerzo dedicado a esta cuestión
y cierro el expediente.
Mayo - Agosto 2006

Falta de personación ante la
Audiencia Provincial en el
Recurso de Apelación
stablece la Exposición de Motivos (XIII) de
E
la Ley 1/2000, de 7 de Enero que: “La Ley
conserva la separación entre una inmediata
preparación del recurso, con la que se
manifiesta la voluntad de impugnación, y
la ulterior interposición motivada de está.
No parece oportuno ni deferir el momento
en que pueda conocerse la firmeza o el
mantenimiento del la litispendencia, con sus correspondientes
efectos, ni apresurar el trabajo de fundamentación
del recurso. Pero, para una mejor tramitación, se introduce
la innovación procedimental consistente en disponer que
el recurrente lleve a cabo la preparación y la interposición
ante el tribunal que dicte la resolución recurrida, remitiéndose
después los autos al superior. Lo mismo se establece
respecto de los recursos
extraordinarios”.
Fruto de este pensamiento
del Legislador son los artículos
457 y 458 de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por el primero de ellos se
establece, como es conocido,
que el recurso de apelación
se preparará ante el Tribunal
que haya dictado la resolución
que se impugne y, “Si
la resolución impugnada
fuera apelable y el recurso
se hubiere preparado dentro
de plazo, el tribunal tendrá
por preparado el recurso y
emplazará a la parte recurrente por veinte días para que
lo interponga, conforme a lo dispuesto en los artículos 458
y siguientes”. Correlación de lo anteriormente dispuesto
es lo preceptuado por el artículo 458. 1, “Dentro del plazo
establecido en el artículo anterior, el apelante habrá de
interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado
la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por
medio de escrito…” y en el nº 2 del dicho precepto, “Si el
apelante no presentare el escrito de interposición dentro de
plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará
firme la resolución recurrida”. Por último, y en lo que
aquí nos atañe, el anterior artículo 463.1 de la Ley 1/2000
establecía que: “Interpuesto los recursos de apelación y
presentados,…, el tribunal…ordenara la remisión de los
Alberto González Morales
Abogado
«La falta de personación
en el recurso de apelación
de las partes debidamente
emplazadas sólo provocara el
efecto de que únicamente se
les notifique la sentencia que
se dicte y en la persona del
procurador de 1ª instancia si lo
tuvieren y si no lo tuvieren se
les notificara en persona»
Doctrina
autos al tribunal competente para resolver la apelación…”;
introduciendo la Ley 22/2003, de 9 Julio, Concursal, una
prevención del tipo, “…con emplazamiento de las partes
por término de treinta días”. Del encaje y alcance de tal prevención,
introducida por distinto legislador del año 2.000
depende la resolución de la cuestión planteada.
En efecto, por la Ley 1/2000 se establece un sistema
procedimental atinente al Recurso de Apelación en el que
básicamente y en lo que aquí nos ocupa, la preparación,
entendida está como expresión de la voluntad de impugnar
según palabras del Legislador en la Exposición de Motivos,
y la interposición motivada y por ende el emplazamiento,
se llevan a cabo ante el tribunal que dictó la resolución
que se recurra en apelación; siendo en dicho tribunal y por
aquél en el que se tendrá por
preparado y se emplaza (ante
el mismo tribunal), artículo
457.3 de la L.E.C, para interposición;
siendo también este
tribunal el que tendrá que
declarar tener por interpuesto
el recurso (artículo 463 de
la L.E.C), manteniendo así
la separación entre la preparación
y la interposición, e
introduciendo, como novedad,
la incardinación de la
segunda fase en el órgano
de instancia. Así lo realizan
los Juzgados de Primera Instancia
en sus Providencias
dictadas al efecto. Reflejo de
tal esquema procesal es incluso el cambio de denominación
que la Ley otorga al impugnante, así se le llama recurrente
en el artículo 457.3 y apelante una vez emplazado en el
artículo 458.1; y sobre todo lo establecido en por el Legislador
en el artículo 458.2 al disponer que: “Si el apelante no
presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se
declarará desierto el recurso de apelación…”, siendo este
momento en el que para dicho caso se: “impondrá al apelante
las costas causadas,…” (art.458.2 in fine).
Teniendo presente lo anterior, no podemos concluir
más y al menos que, el encaje de la prevención introducida
por la Disposición Final 3º.4 de la Ley 22/2.003, de 9 julio,
Concursal, a saber, “…con emplazamiento de las partes por
Mayo - Agosto 2006 La Toga 25

26
Doctrina
término de treinta días;…”; resulta difícil y extraño a la Ley
1/2000 y a la voluntad del Legislador de mantenerse, como
así hace lo hace la Audiencia Provincial de Sevilla, que su
falta lleve aparejada la declaración de tener por desierto
el recurso y la imposición de costas. En efecto, producido
ya un emplazamiento y las consecuencias de su falta, ex
artículo 457 y 458, que sentido tiene introducir otro posterior
emplazamiento por Órgano Judicial distinto al que en
principio le venía atribuido tales funciones. Inten más, o
que un tribunal declare tener por interpuesto un recurso de
apelación, para posteriormente sea declarado desierto por
Órgano Judicial distinto al que en principio positivamente
le venía atribuido tal función de idéntica naturaleza; siendo
el emplazamiento un acto único dentro del recurso. Iten
más, o la imposición de costas una vez cumplido en forma
con el emplazamiento establecido en el artículo 458.
En cualquier caso habrá de reconocerse al menos que, el
Legislador no tuvo a bien establecer positivamente idénticas
consecuencias a las que habría de dar lugar la falta de
cumplimiento del emplazamiento en plazo prevenido en la
Ley 1/2000, ex artículo 463, por modificación introducida
por Ley 22/2003, a la falta de aquél establecida en el artículo
458 de la L.E.C; y no siendo posible tales contradicciones
en el Texto Legal, entiéndase L.E.C., habrá de concluirse
que no parece la solución aportada por el Auto que ahora se
recurre la más idónea a una interpretación literal y sistemática,
ex artículo 3.1 del Código Civil, máximo cuando puede
ser restrictiva del acceso al recurso, al carecer el nuevo trámite
de la sustantiva naturaleza del emplazamiento.
Aduce alguna Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla
en sus Resoluciones que el criterio aplicado es el más acorde
“con lo que históricamente ha venido siendo tradicional
en nuestro ordenamiento procesal”; pero obvia a nuestro
parecer dos hechos de importancia. Uno, que la reforma
llevada a cabo por el Legislador mediante la Ley 1/2000
es una innovación respecto a la legislación anterior y que
por ello no todos los criterios sentados por la predecesora
son de aplicación a la nueva. En este sentido, se introduce
la innovación de atribuir al órgano de instancia las dos primeras
fases de las que consta el recurso para el Legislador, a
saber, la expresión de la voluntad de recurrir y la interposición,
siendo este órgano jurisdiccional el receptor de ambas
fases y el competente para su tramitación, y dejando para el
Superior la fase de resolución. Dos, y siguiendo el anterior,
esta nueva forma de conocer el recurso de apelación no es
nueva ni extraña a nuestro ordenamiento procesal, que ya
en el Decreto de 21 de noviembre de 1952, de procedimiento
ante la Justicia Municipal, y en su artículo 62, diseñaba el
procedimiento del recurso de apelación como lo estableció
en un primer momento la Ley 1/2000, es decir, sin necesi-
La Toga
dad de posterior emplazamiento en el Tribunal resolutorio;
o el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881,
según redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de
Medidas Urgentes de Reforma Procesal, como ya más cercano
en el tiempo; siendo por tanto de destacar la evolución
seguida en el sentido de dejar toda la tramitación procesal
del recurso de apelación contra sentencias en manos del
órgano que dictó la resolución que se recurra y en manos
del Superior su Resolución.
En definitiva la Ley 1/2000 estableció que tanto la voluntad
de impugnar como su materialización se llevaría a cabo
ante el Órgano Judicial que dictó la resolución que se pretenda
recurrir, cambiando así el anterior régimen establecido
en la Ley Procesal de 1.881. Buena prueba de ello son
los distintos momentos en que ambos cuerpos normativos
prevén la declaración de tener por desierto el recurso; así en
el vigente ante la falta interposición que ordena el artículo
457, es decir, ante la falta del escrito de alegaciones, y, en la
derogada, ante la falta de asistencia de la parte apelante a la
vista de apelación, según venía por ejemplo establecido en
el artículo 711 del RD. 3 de Febrero de 1.881.
Así adquiere su verdadera dimensión la modificación
introducida por la Ley 22/2.003 en la 1/2000, y que no
puede ser otra que una dimensión instrumental y no sustantiva.
En efecto, expresada la voluntad de impugnación
y materializada la misma con el cumplimiento del emplazamiento
ante el órgano judicial de instancia, ex artículos
457 y 458; el emplazamiento requerido en el artículo 463, se
encamina a dotar de representación procesal a la parte en
la sede del Órgano Resolutorio, no siendo dicho requisito
necesario en modo alguno para la materialización de la
voluntad de impugnar que quedó expresada mediante el
escrito de interposición y por ende del anterior emplazamiento.
Siendo ello así, debe aplicarse el régimen previsto
en el artículo 418 de la L.E.C, posibilitando la subsanación
por término no superior a diez días y suspensión entre tanto
de la tramitación; por entenderse como un caso de crisis
subjetiva y por ende subsanable; o como tiene establecido
el Acuerdo Audiencia Provincial núm. 10/2004 Madrid, de
23 septiembre (JUR 2004\307394). Consecuencias de la no
personación en el recurso de apelación de las partes debidamente
emplazadas y consecuencias de la falta de emplazamiento.
La falta de personación en el recurso de apelación
de las partes debidamente emplazadas sólo provocara el
efecto de que únicamente se les notifique la sentencia que
se dicte y en la persona del procurador de 1 a instancia si
lo tuvieren y si no lo tuvieren se les notificara en persona
(Acuerdo aprobado por mayoría: 27 votos a favor y ninguno
en contra).
Mayo - Agosto 2006

Concertación Social
Convenios o Acuerdos Marco
Fernando Fernández Muñoz
Abogado
Funcionario Técnico de Empleo de la Junta de Andalucía
Introducción
I.
La Concertación Social ha sido desde hace
mucho tiempo una de las formas mas usadas,
la más me atrevería a decir de la que se han
servido nuestras fuerzas sociales desde el
comienzo del Estado de Derecho para dar
soluciones a diversas problemáticas. La negociación
colectiva en la actualidad parece ser
uno de los elementos más importantes con que cuentan los
trabajadores y empresarios para buscar soluciones en lo que
les interesa y prevenir lo que sin dicha negociación no sería
posible o al menos resultaría mucho más dificultosa.
Concretamente una proyección muy interesante de la negociación
colectiva entendida en sentido amplio es la que se relaciona
con los acuerdos bipartitos, celebrados entre las centrales
sindicales nacionales y las organizaciones empresariales de
cúpula, y eventualmente tripartitos, en aquellos casos bastante
numerosos y extendidos, en los que existe participación del
gobierno, sobre aspectos de interés macroeconómico y macro
social, que más adelante concretaré.
II. Definición de Acuerdo Marco
La negociación colectiva se ha erigido en la ley de las
relaciones laborales y forma parte del contenido esencial de
la libertad sindical .Puede ser definido con la recomendación
número 91 de la OIT como el contrato negociado y celebrado
por representaciones de trabajadores y empresarios para la
regulación de las condiciones de trabajo durante un período
determinado de tiempo.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen tesis contractualistas
y normativistas, siendo la calificación que mejor se ajusta
de naturaleza dual, siendo un contrato normativo, fuente del
derecho y fuente de la obligación, un híbrido con cuerpo de
contrato y alma de ley como se ha dicho.
Concretamente respecto a los Convenios o acuerdos marco
podemos decir que son pactos por los que las organizaciones
sindicales y asociaciones profesionales mas representativas de
carácter estatal o de comunidad autónoma que regulan no las
condiciones de los contratos de trabajo, sino la propia actividad
de la negociación.
También es posible definir estos procesos de concertación
social como la participación negociada de las cúpulas sindicales
y empresariales, en la definición y posterior ejecución de
políticas sociales y económicas.
III. Régimen jurídico
Doctrina
No se trata propiamente de convenios colectivos, sino de
convenios para convenir.
Poseen eficacia normativa y personal general del convenio
colectivo estatutario, y
Existen dos tipos de acuerdos marco:
- Los “estructurales o interprofesionales”, que como se desprende
del artículo 83.2 del Estatuto de los trabajadores tienen
por objeto la regulación externa y formal de los procesos que
podrán establecer la estructura de la negociación colectiva así
como las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia
y los principios de complementariedad de las diversas
unidades de contratación.
- Y los Acuerdos sobre materias concretas, como mínimo
o suelo de contratación para las comisiones negociadoras de
los convenios colectivos como se desprende del apartado 3 del
citado artículo del ET.
Igualmente también pueden celebrarse acuerdos marco
extraestatutarios, al margen de la regulación del TRLET, que
carecen de la eficacia general de los acuerdos marco estatutarios.
Por tanto con los acuerdos marco tenemos una herramienta
que nos permite tanto convenir con eficacia estatutaria como
extraestatutaria.
IV. Ejemplos más recientes.
En alguna medida sobre la huella italiana, la política laboral
española de la década de los ochenta tuvo uno de sus ejes
o pilares, en la concertación social. Algunos de estos grandes
pactos sociales se refirieron, tangencial o frontalmente, según
los casos a la formación profesional.
- El Acuerdo Económico Social de 1984: Se trata de un pacto
social de naturaleza compleja, que comprende un conjunto de
acuerdos tripartitos en su primera parte y un segundo acuerdo,
de carácter bipartito. Existe coincidencia en resaltar la trascendencia
de esta negociación a nivel nacional con relación al
incremento alcanzado en la formación profesional ocupacional
de carácter público.
- El Acuerdo Nacional de Formación Continua de 16 de
diciembre de 1992: Fue inicialmente un instrumento bipartito
de concertación, en tanto las organizaciones que lo negociaron
Mayo - Agosto 2006 La Toga 27

28
Doctrina
y suscribieron fueron CEOE, CEPYME, UGT Y CC.OO., por la
parte sindical sin embargo, se convirtió en un acuerdo tripartito
de alcance nacional, una vez que el Gobierno también se
adhirió al mismo con posterioridad.
- Acuerdos de Base sobre política de Formación Profesional,
Nacional de Formación Continua y Tripartito sobre formación
Continua, de 1996: Es una nueva instancia de negociación, en
1996 donde los actores sociales ratifican que la formación profesional
constituye un eje fundamental para el funcionamiento
del “mercado de trabajo”, para la creación de empleo, para la
promoción personal y profesional de los trabajadores y para el
desarrollo efectivo de la igualdad de oportunidades.
- Acuerdos interconfederales sobre cobertura de vacíos
normativos, Negociación Colectiva, y para la Estabilidad del
Empleo de 09 de Abril de 1997:El primer acuerdo bajo la modalidad
sobre materias concretas en aquellos sectores en que tras
la pérdida de vigencia de las antiguas ordenanzas de trabajo se
había producido un vació normativo teniendo eficacia normativa.
Los otros dos carecen de eficacia normativa erga omnes
y el de estabilidad del empleo ha sido convalidado por las
leyes 63/1997 y 64/1997, teniendo como objetivos potencias
la contratación indefinida, favorecer la inserción laboral y la
formación teórico-práctica de los jóvenes.
V. Aplicabilidad y eficacia
En cuanto a su aplicabilidad, debemos decir que en sentido
amplio, realmente y a efectos prácticos abarca no sólo al
ámbito nacional como definíamos estrictamente al principio,
sino cada vez mas como consecuencia de nuestra permanencia
en la UE y ampliación de competencias de dicha institución
su importancia es vital como podemos observara diariamente,
mencionando por ejemplo el Acuerdo Marco Europeo sobre
Teletrabajo firmado el 16 de julio de 2002, en Bruselas, por
los agentes sociales (CES, UNICE/UEAPME Y CEEP).Este
acuerdo se comenzó a negociar en octubre de 2001, y ha sido el
primero en reconocer la obligatoriedad de su cumplimiento en
todos los países de la UE, a los que hay que agregar Noruega e
Islandia y se invita a su ratificación a los países candidatos. Las
partes firmantes se han comprometido a su aplicación en los
países representados. Es importante señalar que este Acuerdo
no precisa ninguna tramitación legislativa por parte de las instancias
comunitarias (ya que ni ha de convertirse en Directiva)
y, por tanto, su vigencia comienza al día siguiente de la firma.
El Acuerdo garantiza a los trabajadores la igualdad de trato
con el resto de trabajadores de la empresa, la voluntariedad y la
posibilidad de retornar a su anterior situación. También garantiza
el estatus laboral que tenía con anterioridad, así como el derecho a
la información y consulta acerca de la introducción del teletrabajo
a los representantes de los trabajadores, según la legislación europea,
nacional, acuerdos colectivos y/o practicas nacionales.
Además obliga al empresario a la aplicación de medidas
para evitar el aislamiento del trabajador, facilitando que pueda
verse con sus compañeros de forma regular, acceder a la información
de la empresa, etc.
También podemos hacer alusión al Acuerdo Marco de cooperación
entre el Reino de España y la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), hecho
en Ginebra el 9 de diciembre de 2002 con la finalidad de desarrollar
sus relaciones en los programas, proyectos y actividades de
protección y ayuda a dicho colectivo, pudiendo llegar a acuer-
La Toga
dos adicionales sobre cooperación en dicho campo buscando
soluciones duraderas cuando lo consideren necesario.
Respecto a la eficacia de dichos Acuerdos Marco como
hemos podido observar con los datos proporcionados es totalmente
efectiva, ya que aunque formalmente en la mayoría de
los casos no tienen fuerza legislativa de obligar directa (ya que
la mayoría son de carácter extraestatutarios) , en la práctica
son los faros que guían e iluminan el deber del buen hacer
de relaciones entre partes enfrentadas como son en este caso
trabajadores y empresarios, o también entre partes con intereses
comunes para llegar a un estado de negociación laboral
adecuado y en muchas ocasiones respecto a regulaciones prácticamente
virgen o al menos con sendas lagunas a las que suele
escapar la legislación en ciertas materias de gran interés.
En tal sentido los asemejo en parte a la contraposición que
existe entre los valores superiores de la Constitución Española
con el resto del articulado de la Carta Magna, ya que los primeros
inciden en el desarrollo de los segundos.
También es importante recalcar como hemos podido observar
el acervo de materias sobre las que tratan estos convenios,
importantísimas.
Igualmente interesante resulta la mención de que estos
convenios deben respetar la legislación existente como se desprende
de una Sentencia del Tribunal Supremo de 2005 donde
considera entre otras sentencias, que al implantar el teletrabajo
se exceden las facultades de la autonomía colectiva, pues están
obligando al trabajador a poner a disposición del empresario
algo más que la fuerza del trabajo, como es el espacio donde
desarrolla su vida privada, lo que supone no sólo un coste
adicional, sino que afecta a la convivencia en el hogar y la vida
personal del trabajador que deben quedar al margen tanto de
las modificaciones unilaterales del Art. 41 ET, como también de
las decisiones de la autonomía colectiva”.
Así lo establece el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo,
que aunque no es aplicable directamente, lo cierto es que el
carácter voluntario para el trabajador del trabajo a domicilio se
deriva de los artículos 1091, 1204 y 1256 del Código Civil.
En consecuencia, ni la decisión unilateral del empresario, nii
tampoco un convenio colectivo o acuerdo de empresa pueden
imponer a los trabajadores la necesidad de aceptar un sistema
de trabajo a domicilio o teletrabajo, en el que el trabajador tenga
que ofrecer su propio domicilio para desarrollar una actividad
laboral. Sólo por la vía de la aceptación voluntaria del trabajador
se puede imponer dicho cambio en el régimen contractual.
VI. Bibliografía
1) La negociación colectiva en España: los acuerdos marco y los acuerdos de
convenios colectivos interprofesionales: su incidencia en la estructura del sistema
negocial (2002). Salido, José Luis. Editorial: Atelier Editorial S.L.
2) Convenios colectivos laborales Obra completa Editor: Editorial Lex Nova, S.A.
3) Infracciones y sanciones en el orden social : normas, procedimiento
administrativo, convenios de colaboración (1990) Editor: Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales. Trabajo
4) Problemas actuales de la negociación colectiva (1984) Alonso Olea,
Manuel Editor: Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales
5) Patrones de conducta influyente en la negociación (1998) Aranda García,
Isabel Editor: Universidad Autónoma de Madrid. Servicio de Publicaciones
6) La eficacia en los procesos de negociación : características y determinantes
individuales (1995) Caramés Balo, Rosa Elena Editor: Universidad de Santiago
de Compostela. Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico.
Mayo - Agosto 2006

Ley de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo
Sujetos responsables
de las infracciones
y sanciones urbanísticas
Ideas generales
I.
La Ley 13/2005, de 11 de noviembre de
Medidas para la Vivienda Protegida y el
Suelo nace con el objetivo fundamental de
vincular la construcción de viviendas con
la disponibilidad del suelo, de manera que
quede garantizada su existencia para la construcción
de viviendas protegidas y se pueda
de esta manera, garantizar un aumento de la oferta existente.
Esta Ley viene a reforzar otras medidas que ya había aprobado
el Parlamento de Andalucía precisamente para aumentar
la oferta de la vivienda protegida, así algunas medidas
contenidas en la LOUA y en el Pacto andaluz por el Suelo para
la Vivienda Protegida suscrito con 300 Ayuntamientos andaluces
en el marco del IV Plan andaluz de Vivienda y Suelo.
Tal como ha señalado el Profesor Ortiz Díaz(1), con esta
Ley, la Comunidad Autónoma de Andalucía dispondrá de un
marco legislativo propio con las siguientes finalidades:
“ - Abordar el régimen jurídico de la vivienda protegida,
con el fin de reforzar la acción pública para garantizar su
función social.
- Dar cobertura legal al concepto de vivienda protegida
mediante una ley autónoma, que además refuerce las medidas
de control para evitar el fraude.
- Completar el régimen jurídico del proceso de la promoción
del suelo para vivienda protegida, desde la definición del suelo
hasta la adjudicación, uso y tenencia de la vivienda, así como
las limitaciones a la capacidad de disponer de la misma.
-Establecer un régimen sancionador, para asegurar la disciplina
en esta materia.
-Crear el marco de desarrollo necesario con el máximo
respaldo legal, para que las políticas de viviendas y suelo se
adecúen a los vertiginosos cambios de la sociedad y den respuesta
a las necesidades de vivienda actuales.”
II. Regulación de la materia en la ley de medidas
Maria del Carmen Camacho Gonzalez
Abogada
Más concretamente, la materia objeto de nuestro estudio
-los sujetos responsables de las Infracciones y Sanciones urbanísticas-
es objeto de regulación en la Ley de Medidas para la
Vivienda Protegida y el Suelo en la Sección primera del Capí-
tulo III de dicho Proyecto( artículo 17).
Doctrina
En el apartado primero del articulo comentado establece
la responsabilidad tanto de las personas físicas como de las
jurídicas por los hechos constitutivos de las infracciones administrativas
a que se refiere dicho Capitulo.
La responsabilidad es de contenido amplio, dado que la
misma puede alcanzar a la simple inobservancia.
En el apartado segundo de dicho artículo comentado, el
legislador se centra en el supuesto de que la infracción haya sido
realizada por una persona jurídica. Para ello indica que además
de considerarse responsable la persona jurídica, también pueden
ser considerados responsables las personas que integren sus
organismos rectores o de dirección, únicamente en los supuestos
en los que así se establezca en las disposiciones reguladoras del
régimen jurídico de cada forma de personificación.
En este sentido, es necesario realizar una serie de consideraciones
al respecto, en orden a exponer la clasificación de
las personas jurídicas y determinar los órganos que pudieran
resultar responsables de las Infracciones enumeradas en la
Ley comentada, así como determinar el régimen jurídico que
en materia de responsabilidad diseñan las correspondientes
normas reguladoras.
En primer lugar, resulta imprescindible señalar que, el
artículo 35 del Código civil clasifica las personas jurídicas en
Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones.
Las primeras tienen siempre naturaleza pública (entes de
la Administración central, autonómica o local). Estas Corporaciones
si pueden tener como actividad propia la promoción
de viviendas protegidas. La responsabilidad de las distintas
Administraciones Públicas actuantes se regulará teniendo en
consideración las disposiciones legales aplicables (LRJAE y del
PAC, leyes autonómicas y Ley de Bases de Régimen Local).
Pese a tal posibilidad, existen - dentro de esta categoría de
personas jurídicas- Corporaciones con interés privado, como
acontece con los Colegios profesionales, legalmente caracterizados
como Corporaciones de Derecho Público, según
la vigente Ley 2/1974, y que persiguen primordialmente la
satisfacción de los intereses profesionales de sus miembros,
y que obviamente no tienen como objeto de su actividad la
promoción de viviendas protegidas.
Mención aparte merecen las Sociedades, pues estas personas
jurídicas sí pueden ser sujetos responsables de las infracciones
contenidas en la Ley de referencia.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 29

30
Doctrina
Las Asociaciones son reconocidas a nivel constitucional,
concretamente en el artículo 22, apartado primero de la Constitución
española de 1978.
Pueden ser definidas como la unión de una pluralidad de
personas para la consecución de un fin.
Las Asociaciones pueden ser de diversos tipos. Así pueden
clasificarse en Sociedades civiles (que se regulan en los artículos
1.665 y siguientes del Código civil) y Sociedades mercantiles,
que se hayan reguladas en el Código mercantil ( las
sociedades colectivas y comanditarias) o en Leyes especiales.
Las disposiciones del Código civil no regulan la responsabilidad
de los organismos rectores o de dirección, por lo que en
esta materia será responsable la sociedad civil en cuanto tal.
Las sociedades mercantiles colectivas o comanditarias se
regulan en el Código de comercio.
A juicio del Profesor Uría (2), el ordenamiento mercantil
en materia de responsabilidad de las personas encargadas de
administrar las sociedades en general, consagra un criterio
más benigno que el criterio civil normal de la culpa levis in
abstracto (diligencia del buen padre de familia, reconocida en
el artículo 1.104 del Código civil), y únicamente les hace responder
en caso de dolo o negligencia grave ( culpa lata).
A su vez, serán de aplicación ,en esta materia, las prescripciones
contenidas en el articulo 144 del Código mercantil, en
el que aunque alude escuetamente a los socios, parece pensar
especialmente en los socios administradores, por ser los que, al
tener una actuación social intensa, pueden incurrir más fácilmente
en malicia, abuso de facultades o negligencia dañosa
para la sociedad. La responsabilidad no es exigible cuando pueda
inducirse de cualquier acto “la aprobación o la ratificación
expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”.
Al igual que acontece en la sociedad colectiva, en la sociedad
en comandita la facultad de representación corresponde en principio
a los socios gestores, por lo que este tipo de sociedad mercantil
y sus socios colectivos están sometidos al régimen de responsabilidad
que hemos expuesto para las Sociedades colectivas.
Hemos de plantearnos el sistema de responsabilidad de las
sociedades mercantiles reguladas en Leyes especiales.
Así, las Sociedades Anónimas se regirán por las disposiciones
contenidas en la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de
diciembre de 1989, las Sociedades de Responsabilidad Limitada
por la Ley de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de
marzo y las Sociedades Anónimas laborales por la Ley de 25
de abril de 1986.
Consideramos que de las personas jurídicas mencionadas,
las Sociedades Anónimas y las Sociedades de Responsabilidad
Limitada son los dos tipos de Sociedades que pueden tener
como objeto social la promoción de viviendas protegidas.
En este sentido resulta interesante subrayar algunas consideraciones
realizadas en el seno de su legislación especial.
En relación a las Sociedades Anónimas, la Ley especial que
la regula primero preconiza que “ los administradores desempeñarán
su cargo con la diligencia de un ordenado empresario
y representante legal”( artículo 127, apartado primero.) A
continuación establece que “ responderán frente a la sociedad,
frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del
daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Esta-
La Toga
tutos”, por lo que configura una especie de responsabilidad
profesional del administrador que parece entrar en juego
aunque no exista culpa o negligencia en el incumplimiento ;
y a su vez, extiende esta responsabilidad a los daños “realizados
sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”,
incluyendo los daños causados por la simple negligencia del
administrador( artículo 133 de la Ley)( Véase en este sentido
la Resolución de la Dirección General del Registro de 26 de
mayo de 1992 y la sentencia de 13 de febrero de 1990).
Resulta interesante destacar que la responsabilidad de los
administradores de este tipo de Sociedad es solidaria, por
cuanto resultaran sujetos responsables de las infracciones que
estudiamos “ todos los miembros del órgano de administración
que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo”.
La Ley establece un supuesto de exoneración de responsabilidad
únicamente “ para los que prueben que, no habiendo
intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia
o, conociéndola, hicieren todo lo conveniente para evitar
el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel” (
artículo 132,2). La culpa es colectiva, puesto que todos los que
han participado en la adopción del acuerdo contrario a Ley, se
presumen igualmente culpables.
En ocasiones, los Estatutos sociales de las Sociedades Anónimas
colocan al lado del órgano colegiado de administración
un órgano unipersonal que, con la denominación de Director
-gerente o Director general, comparte con el Consejo las funciones
administrativas.
En el supuesto de existencia de este órgano unipersonal
en las Sociedades anónimas que dediquen su objeto social a la
promoción de viviendas protegidas, - tal como se reconoce en
la Sentencia de 16 de junio de 1.964- dicho Director- gerente
estatutario puede considerarse un administrador al que se le
aplicarán las consideraciones anteriores expuestas en orden a
la responsabilidad que puede exigirse por los actos contrarios
a la Ley, y más concretamente en el caso de comisión de infracciones
tipificadas en esta Ley.
Respecto a las Sociedades de Responsabilidad Limitada,
la Ley especial que las regula, en su artículo 69, apartado 1º,
establece que en esta materia hay que estar “ a lo establecido
para los administradores de la sociedad anónima” .En consecuencia,
existe una remisión directa a los artículos 133, 134 y
135 de la Ley de Sociedades Anónimas, al objeto de dilucidar
la responsabilidad en la que pueden incurrir los administradores
de una Sociedad de Responsabilidad Limitada por las
Infracciones enumeradas en los artículos 18 a 20 de la Ley de
Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo.
Las Sociedades Cooperativas, reguladas en la Ley 27/1999,
de 16 de julio, pueden tener como objeto social la promoción
de viviendas protegidas a las que se refiere la norma, objeto
de esta exégesis. De hecho, las cooperativas de primer grado-
aquellas que agrupan a tres socios como mínimo- vienen clasificadas
por la Ley mencionada en doce categorías o clases,
teniendo en consideración la actividad empresarial que desarrollan.
Entre estas se encuentran las Cooperativas dedicadas
a las Viviendas, cuestión esta digna de ser subrayada.
En el seno de los órganos sociales de las Cooperativas, encontramos
el Consejo Rector, que es el órgano de representación y
gobierno de esta sociedad que, o bien gestiona directamente la
empresa o supervisa la gestión del gerente, director general o
cargo equivalente, como apoderado principal de la cooperativa.
Mayo - Agosto 2006

Sus facultades representativas se extienden a todos los
actos relacionados con las actividades que integren el objeto
social, de lo que se deduce que ellos serán los responsables de
las posibles Infracciones contempladas en tal disposición.
Es necesario destacar que cualquier limitación que se impusiere
a esas facultades no tendrán efecto frente a terceros.
En cuanto al sistema de responsabilidad, el artículo 43 de
la Ley que regula esta sociedad mercantil remite expresamente
al régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas para
los administradores, tal como se indica en el artículo 43 de
dicha Ley, por lo que habrá de tenerse presente las consideraciones
expuestas para la Sociedad Anónima respecto a esta
cuestión particular.
Más dudoso es la cuestión relativa a las Fundaciones, es
decir si estas personas jurídicas pueden resultar sujetos responsables
de las infracciones contempladas en la disposición
normativa comentada. Para poder ser responsables, estas
personas jurídicas han de tener dentro de su objeto social la
promoción de viviendas protegidas.
Las Fundaciones son organizaciones constituidas sin ánimo
de lucro y que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado
de modo duradero su patrimonio a la realización de fines
de interés general. ( artículo 2 de la Ley de Fundaciones de la
Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobada por el Pleno
del Parlamento en sesión celebrada los días 18 y 19 de mayo
de 2005 y en vigor desde el 27 de agosto del 2005)
Por ello en el artículo 3 de la mencionada Ley se indica
que las Fundaciones deben perseguir un interés general, como
pueden ser, entre otros los enumerados en dicho artículo.
Del tenor literal de este articulo ,puede afirmarse que la
Ley establece un numerus apertus al precisar los fines que
pueden integrar el objeto social de las Fundaciones, por lo que
consideramos que puede incluirse entre ellos la promoción de
viviendas protegidas, al facilitarse la promoción de la acción
social y la defensa de valores constitucionales y defensa de los
principios constitucionales, pudiendo citar entre los mismos el
principio de igualdad de todos los españoles consagrado en el
artículo 14 del texto constitucional vigente, dado que el acceso
a la vivienda pertenece a la categoría de derechos que-pese a
estar recogido expresamente en la Constitución en el articulo
47- más condiciona las condiciones sociales de los ciudadanos.
Establecidas las anteriores premisas, hemos de indicar cual
es el órgano de dirección de las Fundaciones y el sistema de
responsabilidad diseñado en la Ley.
El artículo 15 de la Ley de Fundaciones andaluza indica:
“En toda fundación deberá existir, con la denominación
de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la
misma”.
El articulo 16 de la Ley indicada resalta que el Patronato es
un órgano colegiado que ha de estar integrado, como mínimo
por tres personas físicas o jurídicas, que pueden ser públicas o
privadas y que se denominaran patronos a los que se les asignan
las obligaciones previstas en el articulo 24 de esta Ley, entre las
que se encuentran cumplir y hacer cumplir fielmente los fines
fundacionales de acuerdo a lo dispuesto en la Ley que regula
esta persona jurídica, en la legislación estatal aplicable y en los
Estatutos.
Doctrina
Mayo - Agosto 2006 La Toga 31

32
Doctrina
La Ley andaluza dedica el contenido del artículo 25 a regular
la cuestión de la responsabilidad de los patronos.
En línea de principio, en el apartado primero de dicho artículo,
consagra el principio general de que los patronos deberán
desempeñar el cargo con la diligencia de un representante legal.
Consagra el sistema de responsabilidad solidaria de los
patronos frente a los daños y perjuicios que se causen por
actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados
sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.
A su vez, establece unos supuestos de exoneración de la
responsabilidad que se producirá cuando los patronos hayan
votado en contra del acuerdo lesivo, la de aquellos que prueben
que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución,
desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo
conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron
expresamente a aquel. Esta acción de responsabilidad se entablará
ante la autoridad judicial, y en nombre de la Fundación.
La Ley no determina el órgano judicial competente objetiva y
funcionalmente, por lo será necesario tener en consideración
las normas relativas a la competencia objetiva y funcional contenidas
en la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil
y en la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/1985, modificada
por Ley de 23 de diciembre del 2002.
Los legitimados pueden ser el propio órgano de gobierno
de la Fundación, el Protectorado, en los términos establecidos
en el artículo 45.2 de la mencionada Ley, los patronos disiden-
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La Toga
tes o ausentes, así como el Fundador, cuando no recayere en el
mismo la condición de Patrono.
En último instancia, es necesario realizar un comentario
acerca del contenido del párrafo tercero del artículo 17 de la
Ley de Medidas comentado.
En este párrafo se contempla la posibilidad de que sean
varias las personas responsables de las infracciones tipificadas.
La norma jurídica impone la responsabilidad solidaria,
por las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones
que en su día se impongan y extiende la responsabilidad
tanto a las personas físicas como jurídicas.
En este sentido, podemos afirmar que la Ley de Medidas
es más concreta y exhaustiva que la LOUA, pues esta última
Ley citada no contempla la posibilidad de la responsabilidad
concurrente de las personas físicas y/o jurídicas.
Notas Bibliográficas
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1. Ortiz Díaz, J. “ Urbanismo y Vivienda “, Apuntes del Curso de
Experto en Ordenación del Territorio y Derecho Urbanístico de Andalucía,
II edición, pág. 11.
2. Uría, Rodrigo: Manual de Derecho Mercantil, Madrid, última edición,
págs.198 y 199.
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Mayo - Agosto 2006

¿Existe la Prescripción
en el orden tributario?
e sobras es conocido que la prescripción, tanto en
D
el orden civil como en el tributario, es un derecho
que dependiendo de la persona que lo ejerza y el
momento en el que decida llevarlo a cabo, unas
veces favorece y otras perjudica. En alguna ocasión,
ha podido ocurrirnos que, cuando hemos
intentado solicitar la devolución de un impuesto
indebidamente ingresado, se nos ha informado
que ya no se podía reclamar nada al haber transcurrido
el plazo que teníamos para ejercer esa facultad. Lo mismo
ocurre, en sentido opuesto, cuando es la Administración Tributaria
la que nos dirige un requerimiento de pago en un plazo superior a
los cuatro años desde que se produjo el devengo de un determinado
impuesto, ya que para ella también habrá prescrito, entonces, el
derecho a reclamarnos la expresada deuda.
Dicho de esta forma, todo apunta a que el legislador pretendió
establecer, en su día, un resultado perfectamente equitativo y
que la medida obedecía a unos principios de estricta justicia. Lo
malo es que en la práctica, casi nunca es así. Con más frecuencia
de la que fuera deseable, el Tesoro Público se defiende como
gato panza arriba antes de aplicar la prescripción, a pesar de que
tanto en la Ley General Tributaria, en su versión de 1963, como
en la vigente de 2003, se establezca que la prescripción debe ser
declarada de oficio sin necesidad de que la invoque o excepcione
el obligado tributario.
Sin embargo, la experiencia nos demuestra otra cosa bien distinta.
A pesar de que la doctrina sea unánime sobre el particular, y
de que la figura de la prescripción se conciba como una forma de
extinción de los derechos motivada por su no ejercicio durante un
determinado espacio de tiempo que la propia Ley se ha encargado
de establecer, se observa, en ciertas ocasiones, una resistencia
injustificada en su aplicación por parte, incluso, de los Tribunales
de Justicia. Sorprende que se actúe de esta manera, sobre todo si
se tiene en cuenta que desde 1950 ya el Tribunal Supremo de este
país se encargó de transmitirnos la idea de que la prescripción
existe en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de
que el Estado de Derecho debía concederle una estabilidad al sistema
de las relaciones entre el ciudadano y la Administración.
Resulta curioso comprobar cómo esta resistencia se nos muestra
con mayor contundencia aún en las actuaciones que siguen
determinados Ayuntamientos. El comportamiento de algunos
entes locales con respecto a sus propios habitantes deja mucho
que desear. De esta manera, pude conocer, recientemente, el caso
de un contribuyente al que con toda claridad le había alcanzado
la prescripción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los
Terrenos de Naturaleza Urbana, que gravaba una determinada
transmisión de un inmueble que se había llevado a cabo en el año
1996, y al que se le denegaba la aplicación de la misma, empleando
para ello incluso tácticas y truculencias que se alejaban, bajo
mi punto de vista, de las más elementales normas jurídicas, y que
podrían estar muy próximas, incluso, el delito de prevaricación.
José Manuel Castro Muñoz
Abogado
Doctrina
Resulta intolerable, desde cualquier perspectiva que se mire,
que los Entes Públicos que actúan de esta forma puedan calificarse
como auténticas Administraciones Públicas que estén, como
no podía ser de otra forma, al servicio de los ciudadanos. Los
derechos y deberes son predicables, por igual, para todos. La
prescripción es, como ya quedó reflejado con anterioridad, un
instituto que necesariamente debe estar al servicio del principio
de seguridad jurídica para imposibilitar que la negligencia y la
desgana --ya provenga del administrado o de la Administración-
- puedan facilitar comportamientos tendentes a prolongar de
manera indefinida en el tiempo el derecho a solicitar el obligado
tributario la devolución de un tributo indebidamente ingresado o
la exigencia por parte de un Órgano administrativo de que se proceda
al pago de una liquidación tributaria cuando se ha superado
ya el plazo prescriptivo.
De cualquier forma, el hecho de que el ciudadano haya dejado
de ejercitar en plazo un derecho, constituye un acto unilateral que
le afecta sólo a él, y nada más que a él mismo. No obstante, cuando
nos estamos refiriendo a la prescripción que recae sobre determinadas
liquidaciones tributarias que no fueron ingresadas por los
contribuyentes dentro de sus correspondientes vencimientos y
que no fueron reclamadas por la Administración actuante dentro
del plazo de cuatro años que marca la Ley, la censura más severa
debe recaer, precisamente, sobre el propio Órgano que favoreció la
prescripción. Ya sea por desidia o por negligencia, se dejaron pasar
unos plazos esenciales del procedimiento y ello se traduce en una
pérdida de ingresos que nos perjudica a todos los ciudadanos y, de
manera paradójica, al propio contribuyente al que ya no se le puede
reclamar el pago de una determinada deuda tributaria porque,
al fin y a la postre, él también forma parte de esa misma ciudadanía
que está llamada a soportar el gasto público.
En el fondo de todo ello, lo que verdaderamente subyace, es
la necesidad de que se exija a las distintas Recaudaciones Tributarias
una mayor eficacia en el cobro de los impuestos. Que esa
eficacia se traduzca en un estricto cumplimiento de los plazos
y que esa actividad se encauce dentro de los términos que las
normas establecen. Y, si a pesar de todo ello, en alguna ocasión
se produce la prescripción de algún hecho imponible, que no se
tenga ningún reparo en declararla de oficio y que no se traten de
emplear tácticas impropias en un Estado de Derecho que sólo
pueden servir para mancillar y desprestigiar el buen nombre de
nuestras Administraciones Públicas.
La perdida de confianza en las personas que nos administran
puede resultar fatal para los contribuyentes. Si ya de por sí resulta
grave que en muchas ocasiones no se encuentren respuestas de
qué es lo que se hace o cómo se aplican los dineros que se recaudan
por medio de los impuestos, más peligroso puede resultar,
aún, que nos sintamos engañados en el trato que a diario se
nos dispensa y que al final prevalezca el sentimiento de que la
prescripción no existe en el orden tributario, al menos para los
ciudadanos.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 33

I. Legislacion y Resoluciones Administrativas
Actualidad Fiscal
LEY 37/2006, de 29 de marzo, para adecuar la aplicación de
la regla de prorrata a la Sexta Directiva europea, modificando
la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA y la Ley 20/1991,
de 7 de junio, de los aspectos fiscales del Régimen Económico
Fiscal de Canarias. (BOE núm. 76, de 30 de marzo de 2006)
RESOLUCIÓN 8/2/06 ICAC, por la que se dictan normas
sobre la contabilización de los derechos de emisión de gases de
efecto invernadero. (B.O.E. no 45 de 22 de febrero).
El pasado día 30 de marzo el BOE (no. 76/2006) nos sorprendía
introduciendo una modificación de la compensación a
tanto alzado aplicable en el régimen especial de la agricultura,
ganadería y pesca del IVA, pasando a ser del 9 por 100 para las
actividades agrícolas y del 7,5 por 100 para las ganaderas, aprovechando
para ello la Ley 4/2006, de adaptación del régimen de
entidades navieras. Y uno debe preguntarse, forzosamente,¿Qué
tiene que ver la expresada Ley con una modificación del IVA?
Así, no es serio legislar. La inseguridad jurídica campa por sus
respetos. Y no es extrañar, pues, que muchos compañeros especialistas
en la materia tributaria, no se hayan enterado todavía
de la citada modificación. Utilizando esta técnica del despiste, ¿
se puede seguir manteniendo, aquello de que: “ la ignorancia de
las leyes no exima de su cumplimiento”?.
Diversas Consultas de la Direccion General de Tributos
15-12-05. I. SOCIEDADES. Resuelve este órgano, que la
transmisión de la posición de arrendatario en un contrato de
arrendamiento financiero constituido sobre un bien inmueble
no supone ni la transmisión del derecho de propiedad ostentado
sobre el bien objeto del contrato, ni la cesión de las cuotas
pendientes de abonar devengadas con posterioridad, sino que
el objeto de la transmisión es el derecho que se ostenta sobre
dicho contrato. De esta forma, en la medida en que tal derecho
tenga la consideración de inmovilizado inmaterial poseído con
una antelación superior a un año al momento de su transmisión,
la renta generada por la misma será susceptible de acogerse a la
deducción por reinversión de beneficios extraordinarios conforme
a lo previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
17-01-06. IVA. La definición de bienes de inversión tiene
un contenido más amplio que el que pueda corresponder a la
cuestión de hecho de la utilización efectiva a demostrar, pues la
LIVA no exige que el periodo de duración mínima del bien vaya
acompañado de una efectiva explotación del mismo. Queda
demostrada, así, la afectación del bien inmueble a la actividad
de arrendamiento y la declaración de las correspondientes
cuotas del IVA al efecto. Por esta razón desde el momento que
consta que el edificio fue utilizado en el desarrollo de la activi-
José Manuel Castro Muñoz
Abogado
Doctrina
dad empresarial por un periodo de tiempo superior al año, para
la sociedad tenía la consideración de bien de inversión. Así, el
importe de la transmisión de dicho inmueble no debe computarse
a efectos del cálculo de la prorrata de deducción al tratarse de
la entrega de bienes de inversión utilizados por la entidad.
22-12-05. IVA. Siguiendo el criterio del TJCE, este Centro
Directivo resuelve que la existencia de un establecimiento
permanente requiere tener activos en el territorio de aplicación
del IVA a través de los cuales realice la entidad no residente su
actividad en condiciones mínimas de permanencia, disponiendo
de medios humanos y técnicos o materiales.
23-12-05. ISD. La competencia para la exacción del ISD en
el supuesto de adquisición de bienes en virtud del derecho
de reversión depende de la residencia habitual del causante,
siendo irrelevante a estos efectos la del titular del derecho de
reversión. Dado que en este caso parece que el causante tenía
su residencia habitual en Madrid, será la Hacienda de dicha
Comunidad Autónoma la competente para la exacción del
Impuesto, a pesar de que la reversionista tuviese su residencia
en Vitoria y el inmueble objeto de reversión también se encontrara
en dicha localidad.
25-01-06. ITP y AJD. La venta final de la vivienda del portero
constituye una transmisión onerosa de un bien inmueble
que como tal deberá tributar por la modalidad de TPO siendo
la base imponible el valor real de dicha vivienda, sin perjuicio
de la posibilidad de aminorar tal valor en el importe de las
cargas que sean deducibles.
11-01-06. IVA. No están sujetas a IVA las cesiones de terrenos
efectuadas al Ayuntamiento relativas al 10 por ciento del aprovechamiento
de ese ámbito, dado que no tienen la consideración
de entregas de bienes ni de prestaciones de servicios. No obstante,
si las cesiones efectuadas al Ayuntamiento o a una entidad
mercantil participada al 100 por ciento por aquél, superan el 10
por ciento del aprovechamiento del ámbito, la operación se considera
entrega de bienes y está sujeta a IVA. En este caso como
los terrenos están calificados como suelo urbanizable sectorizado,
están exentos de IVA, ya que no tienen la consideración de
terrenos urbanizados o en curso de urbanización.
07-02-06. IRPF. En el supuesto de que una Universidad
satisfaga a su profesorado, además de sus retribuciones por su
labor docente, rendimientos por, seminarios, cursos, reuniones,
conferencias y por formar parte de Tribunales de Valoración, al
enmarcarse dentro del vínculo laboral o estatutario que existe
entre la Universidad y su profesorado y no ser una relación
ocasional, la determinación del tipo de retención aplicable se
realizará de acuerdo con la regla general existente para los
rendimientos del trabajo.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 35

36
Doctrina
09-02-06. IRPF. Resuelve este Centro Directivo que la determinación
de la base imponible debe estar referida al momento
del devengo; por consiguiente, para determinar el valor de
adquisición del solar que el sujeto pasivo adquirió por herencia,
deberemos atender al valor real del inmueble en el momento del
fallecimiento de la causante y no al valor que a dicho inmueble
se le asignó en la escritura de adición de bienes posterior, ya que
previamente dicho solar no se había incluido en la declaración
del ISD por desconocerse su existencia.
17-02-06. I.R.P.F. En el supuesto de que un contribuyente
minusválido perciba durante todo el año prestaciones pasivas
en virtud de su situación de incapacidad laboral transitoria, no
puede considerarse como trabajador en activo, toda vez que
la declaración de incapacidad temporal le exonera de su obligación
de trabajador, sin que haya prestación efectiva alguna
de servicios retribuidos, resultando por ello improcedente la
aplicación de la reducción por discapacidad de trabajadores
activos regulada en la Ley del I.R.P.F
II. Jurisprudencia y doctrina
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. 21-02-06. IRPF. El Alto Tribunal europeo se opone
a la aplicación de una normativa nacional, como la que es
objeto del litigio principal, que no permite que las personas
físicas que perciben rendimientos del trabajo por cuenta ajena
en un Estado miembro en el cual están sujetos al impuesto
sobre la renta por obligación personal, soliciten que se tengan
en cuenta, a los efectos de la determinación del tipo impositivo
aplicable a dichos ingresos en ese Estado, los rendimientos
negativos por arrendamientos derivados de la utilización personal,
para su uso propio, de su vivienda situada en otro Estado
miembro, pese a que sí se tienen en cuenta los rendimientos
positivos por arrendamientos correspondientes a una vivienda
de tales características.
TRIBUNAL SUPREMO. 26-10-05. LGT. Nada se opone
a que se pueda otorgar una suspensión sin garantía en una
reclamación económico administrativa, cuando se acredite por
medio de una certificación negativa la posibilidad de aportar
un aval bancario y que se justifique el perjuicio económico de
la empresa a través de balances e informes.
TRIBUNAL SUPREMO. 29-11-05. L.G.T. Se resuelve por
medio de esta resolución judicial que los herederos se sitúan en
la posición del deudor fallecido respecto a la cuota de la deuda
tributaria, sin necesidad de que se inste ningún procedimiento
de derivación de responsabilidad.
TRIBUNAL SUPREMO. 09-02-06. I. Sucesiones. A efectos
de tributación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
en una determinada Comunidad Autónoma, residencia y
domicilio son dos conceptos que no tienen por qué ser coincidentes.
El domicilio es el que fija el lugar, dentro del espacio
físico en el que las leyes despliegan sus efectos, donde se producen
las relaciones entre la Administración Tributaria y los
obligados tributarios en orden a la aplicación de los tributos.
AUDIENCIA NACIONAL. 10-11-05. I. SOCIEDADES.
Las provisiones regístrales para ajustar el coste de las ventas
de los pisos o locales a su coste real no son deducibles pues las
provisiones contempladas en la adaptación de las normas del
PGC a las empresas inmobiliarias se refieren a las ventas de
inmuebles no finalizados, pero no a la permuta. Lo procedente
hubiera sido incrementar el coste de las obras a ejecutar, pero
no la provisión de responsabilidades.
La Toga
AUDIENCIA NACIONAL. 22-11-05. IVA. En el presente
negocio jurídico se solventa que en un supuesto en el que se
celebra un contrato de opción de compra sobre un determinado
inmueble, en el que una vez ejercitada la opción se resuelve
de común acuerdo la compraventa, la resolución de la compraventa
en nada afecta al IVA devengado con motivo de la
previa y distinta operación de concesión de opción de compra,
pues una cosa es el impuesto devengado con motivo del otorgamiento
de la opción, que no queda sin efecto con motivo de
la resolución del contrato de compraventa, y otro distinto el
que afecta a esta última y, en concreto, a la devolución de las
cantidades satisfechas en concepto de precio y de IVA repercutido
hasta dicha resolución del contrato. En definitiva, añade el
Tribunal, que no cabe la devolución del IVA solicitada.
T.S.J. DE CASTILLA-LEON. 16-09-05. IRPF. Todas las fincas
rústicas de un agricultor susceptibles de ser cultivadas deben
presumirse afectas a la actividad con independencia de que en
un determinado año o en varios no se siembren. La afectación
debe entenderse en tanto que la finca no pierda la posibilidad
de ser cultivada, es decir, que pueda obtener rendimientos en
ella, no constituyendo prueba de que una finca no esté afecta a
la actividad el hecho de que no figure en la relación de fincas del
sujeto pasivo para las que solicitó la ayuda de la PAC. Por consiguiente,
al no haberse probado por el sujeto pasivo que se había
producido la desafectación de la finca expropiada, ésta tendrá el
carácter de afecta a la actividad empresarial y la percepción del
justiprecio derivado de la expropiación de dicha finca rústica
deberá ser calificado como incremento patrimonial derivado de
un bien afecto a la actividad empresarial.
T.S.J. DE CASTILLA-LEON. 29-09-05. IRPF. Cuando un
sujeto pasivo pacta un contrato de préstamo con su hija que
no devenga ningún tipo de interés durante su vigencia y vencido
su plazo de duración el importe del mismo no haya sido
devuelto por quien lo recibió, prorrogándose tácitamente, no
se aplicará la presunción de onerosidad de la Ley del IRPF,
en su versión de 1978, al tratarse de un contrato de préstamo
civil en el que para que el deudor incurra en mora no sólo es
necesario el vencimiento del plazo establecido para cumplir la
obligación, sino que también el acreedor exija al deudor, judicial
o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación.
T.S.J. DE MADRID. 30-09-05. I.R.P.F. En el caso enjuiciado,
el contribuyente renunció a la devolución que se derivaba
de autoliquidación, aunque posteriormente rectificó dicha
autoliquidación solicitando la devolución a la que inicialmente
renunció. Aunque la renuncia a la devolución puede
configurarse como una donación a favor de la Administración,
hay que tener en cuenta que, interpretando el Código Civil,
el donante puede revocar la donación mientras no llegue a su
conocimiento la aceptación del donatario. Debe entenderse,
pues, que si la Administración no practica liquidación provisional
o definitiva durante el período de prescripción, es
posible que el contribuyente revoque el acto de liberalidad que
supone la renuncia a la devolución y sea procedente la práctica
de la devolución.
T.S.J. DE MADRID. 06-10-05. L.G.T. A través de esta
interesante Resolución se viene a decir, que la representación
se otorgó en un tipo de modelo habilitado al efecto en los
procedimientos de inspección, el cual carece de eficacia para
subsanar la omisión del poder en las actuaciones, porque no
se trata de un documento público o privado con firma legitimada
notarialmente y tampoco puede reputarse como un
documento otorgado mediante comparecencia ante el órgano
administrativo competente.
Mayo - Agosto 2006

T.S.J. DE CASTILLA-LEON. 04-11-05. IVA. Una vez más
se resuelve por un Tribunal de Justicia que a pesar de que en
las facturas faltara el NIF del expedidor y el tipo impositivo
aplicado, estas reunían los requisitos a efectos de facturación.
No permitir la deducción de las cuotas soportadas, cuando no
existen razones de peso para ello, implica una doble imposición,
siendo el formalismo excesivo y contrario al principio
de proporcionalidad y, especialmente, al de neutralida, que
caracteriza al IVA.
T.S.J. DE CASTILLA-LEÓN. 16-12-05. IVA. Abundando
en el mismo sentido, se dicta Resolución por la que se establece
que, en el caso de autos, las facturas aportadas sólo mencionan
simplemente precios totales por trabajos, no indicando el
precio por unidad, ni la obra a la que se refieren, ni tampoco
se indica si es con o sin aportación de materiales, por lo que
de los datos descritos no se puede realizar una correcta valoración
de las facturas. Y si a esta circunstancia, añadimos una
ausencia de prueba de pago efectivo, al no constar que fuesen
cobrados los cheques, vemos que es correcta la denegación del
valor probatorio de las facturas. Sin embargo, e insisto sobre el
particular, se deja sentado, al mismo tiempo, que las facturas
defectuosas pueden servir de prueba para la deducción, pero
siempre que se justifique por cualquiera de los medios admitidos
en derecho la efectividad de las operaciones que motivan
la emisión de las facturas.
T.S.J. DE LA RIOJA. 25-01-06. IVA. Siendo la recurrente
una entidad que únicamente realiza operaciones sujetas y no
exentas de IVA cuya realización genera el derecho a deducir
íntegramente el IVA soportado en el ejercicio de su actividad,
la mera percepción de subvenciones no debe comportar la aplicación
por el sujeto pasivo de la regla de prorrata.
T.E.A. CENTRAL. 07-04-05. L.G.T. Procede la aplicación
del recargo de apremio reducido del 10% cuando se satisfaga
la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario y
el propio recargo antes de la finalización del plazo previsto en
el apartado 62.5.
T.E.A. CENTRAL. 13-07-05. I.V.A. Procede la liquidación
de IVA impugnada, ya que se acredita la existencia de precios
notoriamente inferiores a los de mercado en un supuesto como
el examinado en el que la contraprestación no comprende tan
siquiera los costes de producción directos del servicio, circunstancia
que, unida a la vinculación existente entre ambas partes,
habilitaba a la Inspección para aplicar la norma de valoración
que para este tipo de operaciones vinculadas se recoge en los
artículos 19.5 de la Ley 30/1985 y 79.Cinco de la Ley 37/1992.
Doctrina
No existe indefensión, como alega la entidad reclamante, ya que
perfectamente se pudo aducir ante el Inspector Jefe las alegaciones
que pretendía incluir con carácter previo a la incoación
del acta, y al margen de que la solicitud de ampliación de plazo
hubiese estado o no correctamente denegada, pudiendo ser las
mismas tenidas en cuenta por el Inspector Jefe en el momento
de dictar la liquidación resultante del procedimiento inspector.
T.E.A. CENTRAL. 13-07-05. I.T.P. Se declara improcedente
la devolución de ingresos indebidos solicitada por el concepto
de operación societaria del ITP y AJD, ya que la disolución de
una sociedad está sujeta a dicho Impuesto, aunque el objeto
de la misma estuviera vinculado a la existencia de una concesión
administrativa que quedó sin efecto, por tratarse de actos
independientes.
T.E.A. CENTRAL. 13-07-05. LIS. Está sujeta al ITP y AJD la
operación de ampliación de capital social mediante compensación
de créditos que el accionista ostentaba frente a la sociedad
emisora, al tratarse en realidad de una adjudicación en pago
de deudas que se eliminan a cambio de una participación en el
capital de la entidad deudora, por lo que debe rechazarse la alegación
de que se trata de una aportación no dineraria de carácter
especial de las previstas en el artículo 108 de la Ley 43/1995.
T.E.A. CENTRAL. 27-07-05. LIS. Por medio del presente
Fallo, se viene a clarificar que son documentos válidos las facturas
que acrediten las deudas del causante a efectos de su deducción
en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Las deudas
contraídas por el causante serán deducibles, si del conjunto de
las pruebas practicadas se deduce la realidad de las mismas y su
pago por los herederos, sin que pueda dudarse de la veracidad
de unos documentos mercantiles, como son las facturas.
T.E.A. CENTRAL. 27-07-05. L.G.T. Cuando la cuestión
discutida entra en el área judicial por el ejercicio de acciones
contencioso-administrativas, la interrupción que produce la
interposición de la acción judicial no es momentánea, sino que
permanece durante la normal tramitación del proceso, salvo que
mediara una suspensión del procedimiento adoptada en forma
y se completara el plazo prescriptivo durante dicha situación.
T.E.A. CENTRAL. 14-09-05. L.G.T. El plazo de prescripción
del Impuesto sobre Sucesiones deberá computarse a partir de
la fecha de la inscripción del fallecimiento en el Registro Civil.
De esta manera, cuando no se concreta en el certificado de
dicho Registro la fecha de fallecimiento del causante, deberá
acudirse a la fecha de inscripción y el plazo de prescripción del
derecho a liquidar deberá computarse a partir de la misma.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 37

38
Doctrina
T.E.A. CENTRAL. 14-09-05. ISD. A efectos del Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones se considera residencia habitual
la permanencia de una persona de manera continuada,
acostumbrada y usual en un lugar determinado, caracterizada
esencialmente por una presencia física que ofrezca diferencias
relevantes, por su duración y frecuencia, con la permanencia
en otras viviendas o residencias y por una vinculación con
sus actividades o intereses personales y profesionales o económicos.
Es una cuestión fáctica, que habrá de decidirse por el
órgano competente para ello, apreciando y valorando conjuntamente
todas las pruebas aportadas.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. 21-02-06. IVA. Para que el impuesto pueda ser
exigible en el caso de pagos anticipados a cuenta es preciso que
ya se conozcan todos los elementos relevantes del devengo,
esto es, de la futura entrega o prestación y, por consiguiente,
que los bienes o servicios estén identificados con precisión
cuando se efectúe el pago a cuenta. Por tanto, los pagos anticipados
de una cantidad a tanto alzado que se abone por unos
bienes señalados de forma general en una lista que pueda
modificarse en cualquier momento de mutuo acuerdo entre
el comprador y el vendedor y de la que el comprador pueda
elegir, en su caso, algunos artículos en virtud de un acuerdo
que en todo momento pueda resolver unilateralmente, recuperando
la totalidad del pago anticipado no utilizado, no están
comprendidos dentro de la Sexta Directiva del IVA.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. 11-05-06. IVA. Me gustaría poner especial énfasis
en el contenido de esta Resolución ya que viene a decirnos
que: Se permite a un Estado miembro adoptar una normativa
que establezca que en las entregas de bienes o prestaciones de
servicios a un sujeto pasivo que sabía, o podía razonablemente
sospechar, que la totalidad o una parte del Impuesto sobre el
Valor Añadido correspondiente a dicha entrega o prestación, o
a cualquier entrega o prestación anterior o posterior, quedaría
impagada, puede ser considerado solidariamente responsable,
junto con el deudor, del pago de dicho impuesto. No se opone
a una normativa nacional que imponga a cualquier persona,
la obligación de constituir una garantía del pago del Impuesto
sobre el Valor añadido adeudado.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 13-02-06. I.R.P.F. El artículo
71.2 de la Ley 18/1991, al excluir la posibilidad de que los
padres que deben satisfacer pensiones de alimentos a favor de sus
hijos por resolución judicial puedan reducir su base imponible
en la cuantía de las mismas, no hace otra cosa que equiparar la
situación de aquéllos a la de todos los padres que, por imperativo
constitucional y legal, han de sufragar los gastos que ocasiona la
manutención y educación de sus hijos, sin que exista una decisión
judicial que se le imponga. y del 7,5 por 100
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 05-04-06. I. SUCESIO-
NES. A vueltas otra vez con la figura del “presentador”, por
medio de esta Resolución se viene a sancionar que el art. 36.2
de la Ley 29/1987, en la medida en que se efectúe directamente
a personas distintas del propio sujeto, establece un obstáculo
desproporcionado al acceso a la jurisdicción y, por tanto,
lesiona el art. 24.1 de la Constitución. El precepto cuestionado
vulnera la prohibición de indefensión establecida en el art. 24.1
CE porque, presumiendo iuris et de iure que quien presenta la
declaración del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones actúa
como mandatario del obligado al pago, le autoriza a intervenir
en todas las actuaciones relacionadas con la gestión del tributo,
lo que propicia situaciones de indefensión al dar validez
a notificaciones de actos administrativos que no garantizan
La Toga
su conocimiento efectivo por los interesados, obstaculizando
“el derecho del acceso a la tutela judicial. En consecuencia se
declara inconstitucional y nulo.
TRIBUNAL SUPREMO. 25-11-05. DELITOS CONTRA
LA HACIENDA PÚBLICA. El deber de contribuir se cumple
atendiendo a dos aspectos: declarar y pagar; la infracción de
cualquiera de ellos podría tener consecuencias de naturaleza
tributaria. Sin embargo, lo que penalmente se sanciona no es
la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada,
asilada de cualquier valoración, ni tampoco el impago,
entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha
mediado una declaración veraz, sino que lo que el tipo exige
es una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento
de deberes tributarios. Sin embargo pueden presentarse casos
excepcionales, como el caso de autos, en el que la conducta de
los acusados, aunque formalmente haya consistido en la omisión
de una declaración debida y en el consiguiente impago en
tiempo, y aunque en el ámbito tributario pudiera discutirse la
pertinencia de las correspondientes sanciones o recargos, ello
no puede valorarse como una ocultación del hecho imponible
o de sus características, dado que fueron requeridos antes de
que finalizara el plazo para aportar la documentación relativa
a dicho hecho imponible en unas actuaciones de investigación
sobre el mismo, y además comparecieron aportándola, según
se recoge en el informe de la Inspección de los Tributos, en el
curso de la tramitación administrativa.
TRIBUNAL SUPREMO. 17-01-06. IVA. Cuando se llevan
a cabo sucesivas compraventas de un edificio, estando aún en
fase de construcción, y se establece por convención contractual
la entrega de un edificio terminado, sólo la primera transmisión
constituye primera entrega y las posteriores transmisiones, aún
cuando se convengan estando aún en fase de construcción, tienen
la consideración de segundas o ulteriores entregas, estando
por ello exentas del IVA y sometidas al ITP.
TRIBUNAL SUPREMO. 07-02-06. I. SOCIEDADES. Es
procedente la aplicación de los plazos generales establecidos
para le exención por reinversión, cuando la transmisión se ha
realizado a través de una permuta. En la misma Sentencia se
anula la modificación del valor declarado por el recurrente
como valor de transmisión del inmueble, porque la Administración
introdujo un nuevo valor sin determinar cuál era el origen
del mismo, ni justificar el método utilizado para computarlo.
TRIBUNAL SUPREMO. 07-02-06. I. SUCESIONES. La
Comunidad Autónoma en la que ha de presentarse la liquidación
del Impuesto sobre Sucesiones, es aquella en la que el
causante haya tenido su última residencia habitual, no donde
hubiera declarado que tenía su domicilio fiscal, aunque hubiera
presentado su liquidación del Impuesto sobre el Patrimonio
en este último .La residencia habitual del causante, estaba en
Asturias, y no en Madrid, como pretendía la recurrente, porque
a pesar de que en esta tenía declarado su domicilio fiscal y había
presentado sus liquidaciones del Impuesto sobre el Patrimonio,
no residía efectivamente en la Comunidad de Madrid.
TRIBUNAL SUPREMO. 14-02-06. I.R.P.F. Se declara la nulidad
del precepto que establecía la retención de un cuarenta por
ciento para las retribuciones entregadas a los miembros del Consejo
de Administración de una empresa. Se declara la nulidad
del artículo 45.2 del R.D. 1841/1991, Reglamento del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, por considerar el alto
tribunal que el aumento del tipo de retención establecido en las
tablas, fijando un tipo concreto para un determinado concepto
de retribución, ha de justificarse suficientemente, justificación
que no se ha producido en el presente caso, en el que el tipo de
Mayo - Agosto 2006

etención se fijaba nada menos que en un cuarenta por ciento.
Por consiguiente, adoleciendo el precepto analizado de la necesaria
justificación, ha de declararse su nulidad.
TRIBUNAL SUPREMO. 14-02-06. I. SOCIEDADES. Se
confirma la valoración que de la operación realizada por la
actora, que se dedica a la fabricación de productos farmacéuticos,
ha calculado la Administración, al tratarse de una operación
entre entidades vinculadas que ha de valorarse según el
precio de mercado. En el presente caso, la carga de la prueba
de que la valoración de la Administración no era la adecuada,
le correspondía a la recurrente, quién debió haber probado que
no el valor de la operación no correspondía con el determinado.
Sin embargo, no aportó ninguna prueba que acreditara esta
afirmación, razón por la cual se confirma la valoración efectuada
por la Administración.
TRIBUNAL SUPREMO. 14-03-06. IVA. Se reconoce la validez
de la renuncia a la exención del IVA, aunque no se incluyera
literalmente el término “renuncia” en la escritura.
TRIBUNAL SUPREMO. 21-03-06. L.G.T. Todas las liquidaciones
tributarias derivadas de algún tipo de comprobación
deben estar suficientemente motivadas e indicar al sujeto pasivo
en qué aspectos se está en desacuerdo con lo incluido por él
en su autoliquidación. No es suficiente para mantener la existencia
de motivación y el conocimiento del sujeto pasivo de las
discrepancias de la Administración, por el hecho de existir un
requerimiento. La Administración tributaria debe demostrar,
y no lo ha hecho, el por qué de la existencia de un expediente
de regulación de empleo que no varía la calificación de pacto
entre empresa y trabajador a los efectos de aplicar la exención
de las cantidades percibidas.
TRIBUNAL SUPREMO. 04-04-06. L.G.T. Los procedimientos
de inspección tributaria iniciados antes de la entrada
en vigor de la Ley 1/1998, no les es aplicable el plazo máximo
de duración de 12 meses establecidos en el art. 29.1 LDGC,
aunque pudiera transcurrir tal espacio de tiempo con posterioridad
a la entrada en vigor de la misma Ley, sin que hubieran
concluido las actuaciones.
AUDIENCIA NACIONAL. 06-10-05. I. SOCIEDADES.
Una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles enajena
un terreno en el que proyectaba construir un inmueble para su
arrendamiento. Para aplicar la exención por reinversión no se
exige que el terreno tuviese la condición de elemento del activo
fijo de la empresa. Si la entidad presenta un Plan de reinversión
y la Administración no contesta, se aplica el silencio positivo.
Doctrina
T.S.J. DE VALENCIA. 28-02-06. COMPROBACIÓN DE
VALORES ITP. Por medio de este fallo, que me remite mi buen
amigo y compañero, Manolo Jiménez Romero, se combate la
aplicación de los famosos porcentajes del 2 o del 2,5 que se
aplican en determinadas Comunidades Autónomas en los expedientes
de comprobación de valores a efectos del ITP y AJD, por
considerar que al multiplicar al valor catastral automáticamente
por un coeficiente se está modificando, sin habilitación legal
para ello, la base imponible del impuesto cedido.
T.S.J. DEL PAIS VASCO . 01-07-05. PROCEDIMIENTO
DE INSPECCION. No pueden considerarse válidas las comunicaciones
realizadas por fax, porque para que las notificaciones
por medios telemáticos puedan surtir efectos es preciso
que en el expediente conste de modo expreso el señalamiento
de este medio de notificación como preferente, no pudiendo
considerarse que existe por el solo hecho de que el representante
del obligado tributario entregue una tarjeta de visita en la
que constan los números de fax y que en el reverso de la misma
se haya subrayado una dirección de fax, que fue a la que le
remitieron las comunicaciones. En este tipo de comunicaciones
sólo cabe el consentimiento expreso, no siendo suficiente el
consentimiento tácito.
T.S.J. DE ANDALUCÍA. 09-05-06. I. SUCESIONES. De
esta Sentencia, en la que actuó como ponente el Ilmo.Sr.Don
José Antonio Montero me gustaría destacar el acertadísimo
planteamiento que se hace en cuanto a la valoración de las
diferentes pruebas documentales que obraban en las actuaciones.
Al final, la Resolución se decanta por darle la razón a la
recurrente en contra de una adición de bienes por parte de la
Hacienda Autonómica, tomando como base a que las máximas
de la experiencia enseñan que nadie acepta lo que le es perjudicial
excepto que dicho reconocimiento responda a la realidad,
valorando un documento en el que sus hijas, y herederas de su
padre, reconocían que unos determinados bienes eran propiedad
exclusiva de su madre, puesto que nunca pertenecieron a
su difunto padre, y, por consiguiente, no debían formar parte
de la masa hereditaria de este último.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia 233/2005, de
26 de septiembre, mediante la cual se aborda, una vez más, la
cuestión de las ganancias no justificadas de patrimonio y el respeto
que se debe guardar a los derechos constitucionales cuando
se impone una pena de delito contra la Hacienda Pública.
Las condenas que se imponen al recurrente se fundamentan en
una numerosa y contundente prueba indiciaria que se relata
en la Sentencia. No se ha basado en presunción alguna, sino
Mayo - Agosto 2006 La Toga 39

40
Doctrina
en una serie de indicios tan concluyentes como la existencia de
una cuenta corriente en la que el recurrente aparece como autorizado
con movimientos de hasta novecientos millones de las
antiguas pesetas durante los ejercicios comprobados, la edad y
ausencia de ingresos de la madre, la actividad empresarial del
condenado como constructor, el modo en que se efectuaron los
ingresos y cargos en la cuenta corriente, el destino de dichos
ingresos y, finalmente, las contradicciones en las que incurrió
el recurrente ante la inspección.
TRIBUNAL SUPREMO. 22-03-2006. IRPF La donación de
acciones pignoradas en garantía de un préstamo genera, por
una parte, un incremento patrimonial oneroso y lucrativo, por
la diferencia entre el valor de la contraprestación asumida por
el donatario, y el coste de adquisición de los títulos, y por otra,
un incremento lucrativo calculado por la diferencia entre el
importe del préstamo y el valor de los títulos.
AUDIENCIA NACIONAL. 17-11-05. I. SOCIEDADES.
Mediante esta sentencia se declara que el inicio de la imputación
de las subvenciones deberá remitirse al momento de su concesión,
no el de su cobro. La única excepción es que las inversiones
empiecen a funcionar después de su concesión. Las subvenciones
concedidas para financiar los bienes adquiridos en arrendamiento
financiero, cuando se trata de bienes cuyo período de
amortización sea inferior a 10 años, se imputarán en la misma
proporción que se amortice el coste del bien, es decir, en proporción
a las cuotas de “leasing” de recuperación del coste.
AUDIENCIA NACIONAL. 27-04-06. I.R.P.F. A través de la
presente Resolución judicial se resuelve con gran acierto, a mi
juicio, un incremento de patrimonio obtenido por la venta de un
inmueble, al decirnos que debe calcularse por el valor total de la
venta de la vivienda, independientemente de que el adquirente
de la misma hubiera sido su arrendatario durante muchos años.
No se altera el cálculo, en absoluto, debido a la circunstancia, de
que el recurrente hubiera vivido como inquilino en la vivienda
que ahora se vende, porque fiscalmente este hecho no modifica
la calificación del contrato de compraventa.
AUDIENCIA NACIONAL. 12-04-06. I.R.P.F. La indemnización
por despido queda sujeta en su totalidad al I.R.P.F,
porque los trabajadores fueron contratados el mismo año por
una empresa vinculada con la anterior.
AUDIENCIA NACIONAL. 06-04-06. I.R.P.F. La ayuda
recibida de la Comunidad Europea por el arranque de viñedos,
ha de incluirse en el I.R.P.F como un incremento de patrimonio
y no como pretendía la actora como una indemnización por la
pérdida de valor de la tierra de su propiedad.
T.S.J. DE ANDALUCIA. 8-09-06. IVA. Siendo ponente de
esta Sentencia mi muy respetado amigo, Don Enrique Gabaldón
Codesido, se viene a resolver que una vez aprobado el
planeamiento urbanístico, se adquiere el derecho a urbanizar
un terreno, aunque el ejercicio de tal derecho está supeditado a
la aprobación del proyecto de urbanización. Desde entonces el
terreno queda excluido de la exención del IVA. Esta exención se
refiere a terrenos que no tengan la condición de edificables. Se
consideran edificables los calificados como solares, así como los
terrenos urbanizados o en curso de urbanización, no exigiendo
el citado artículo que se haya producido la transformación material
del terreno, ya que la expresión “en curso de urbanización”
comprende también los supuestos en los que se han aprobado
definitivamente los instrumentos del planeamiento urbanístico
que suponen la adquisición del derecho a urbanizar.
T.S.J. DEL CASTILLA Y LEÓN. 18-11-05. RETENCIONES.
INTERESES. SIMULACION. La sociedad no tenía obligación
La Toga
de retener, en aplicación de la normativa del I.R.P.F. respecto
de los intereses formalmente pagados a los accionistas de la
misma, porque realmente quien recibió el dinero directamente
fue una entidad bancaria, la cual había dado un crédito a los
accionistas que, a su vez, se lo habían dado a su sociedad. A
la vista de los hechos probados, se deduce que realmente no
hubo préstamo entre la sociedad y sus accionistas, sino entre
la sociedad y la entidad bancaria, siendo el primer negocio
inexistente o simulado.
T.S.J. DE CATALUÑA. 10-01-06. I. SUCESIONES. Aunque
fue correcta la inadmisión de la reclamación económico-administrativa
frente al requerimiento de pago de las deudas exigidas
a los herederos, debe declararse prescrita la deuda respecto
de los herederos distintos del heredero al que se notificó dicho
requerimiento, pues en ese momento al no estar yacente la
herencia, puesto que la misma ya estaba aceptada, no puede
considerarse que ese heredero era el representante del resto, ni
tampoco apreciar que existía un supuesto de solidaridad.
T.S.J. DE CANARIAS. 13-01-06. L.G.T. En una interesantísima
resolución el Tribunal autonómico admite la falta de notificación
de la resolución por la que se le impone sanción tributaria
como consecuencia de la comisión de infracción grave pues se
intentó la notificación en el domicilio, pero una persona identificada
como la secretaria rehusó su recibo, no fue el interesado o
su representante quien rechazó la notificación, por lo que no se
tendrá la notificación por efectuada a los efectos legales.
T.S.J. DE CATALUÑA. 19-01-06. PROCEDIMIENTO DE
RECAUDACIÓN. La Administración dictó incorrectamente
la providencia de apremio. No debió dejarse sin efecto el aplazamiento
acordado por el hecho de que en el plazo concedido
por el acuerdo de concesión no se presentará la inscripción de
la hipoteca ofrecida a favor de la Administración, y ello porque
en dicho plazo se presentó un escrito por el que se acompañaba
la escritura pública de hipoteca correspondiente señalando
que tan pronto como se inscribiera en el Registro de la Propiedad
se entregaría la misma, debiéndose entender dicho escrito
como una solicitud de ampliación del plazo.
T.S.J. DE ASTURIAS. 31-01-06. I.R.P.F. El recurrente no
tenía la obligación de declarar. Sin embargo, por error, lo hizo,
resultándole una cantidad a ingresar cuyo pago hizo efectivo.
Se confirma su derecho a que se le devuelva dicha cantidad,
porque se entiende que la norma lo que concede es una exención
tácita para las rentas más bajas, por lo que el recurrente no
puede verse perjudicado por su desconocimiento, obligándole
a pagar una cantidad que no le correspondía. La normativa del
I.R.P.F, establece un mínimo cuantitativo para estar obligado a
presentar la liquidación y la actora no llegaba a este mínimo.
T.S.J. DE LA RIOJA. 10-02-2006. IVA. La Sala declara
improcedente imponer a la recurrente la aplicación de la regla
de prorrata para la determinación del IVA soportado deducible
incluyendo en el denominador de la misma las subvenciones
percibidas, pues la recurrente es una entidad que únicamente
realiza operaciones sujetas y no exentas de IVA cuya realización
genera el derecho a deducir íntegramente el IVA soportado.
T.S.J. DE BALEARES. 22-02-06. IVA. Los importes satisfechos
por la empresa al demandante (Profesional de la abogacía)
se registraron en la partida del Grupo 5 del Plan General de
Contabilidad “Cuentas corrientes con socios y administradores”.
El demandante no puede probar la operación descrita, por
lo que la sala estima que los importes satisfechos por la sociedad
al demandante se entregaron en concepto de arrendamiento de
servicios a la empresa y por tanto están sujetos a IVA.
Mayo - Agosto 2006

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Doctrina
Osuna
Cazalla de la Sierra
Sánlucar La Mayor
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Lora del Río
Sevilla
Morón de la Frontera
Lebrija
Utrera
Ecija
Alcalá de Guadaira
Dos Hermanas
Marchena
Coria del Río
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La Toga
T.S.J. DE EXTREMADURA. 23-02-06. ITP y AJD. Se decidió
extinguir el proindiviso de una finca y su adjudicación a uno de los
comuneros por la pérdida de valor que sufría a causa de la división
de la misma, se considera que hubo excesos de adjudicación en la
operación los cuales deben tributar por ITP, toda vez que aunque la
finca no sea rentable para su explotación ganadera, ello no impide
que lo sea para otros usos, superando la unidad mínima de cultivo
fijada en dicho Impuesto.
T.S.J. DE CASTILLA-LEON. 03-03-06. I.R.P.F. Los rendimientos
que el recurrente percibió como consecuencia de su prejubilación
en la compañía en la que llevaba varios años, debe calificarse a efectos
del IRPF como una renta de carácter regular, a la que por tanto
no es de aplicación la reducción del 30% que la norma establece
para los rendimientos de carácter regular, ya que su generación se
produce en el momento de firmarse el convenio. Por otro lado, los
rendimientos no se reciben de una forma notoriamente irregular,
porque el trabajador los recibe mensualmente. En consecuencia, y
conviene recalcarlo, no cumpliéndose los requisitos para calificarlos
como rendimientos irregulares, no puede aplicarse la reducción
del 30% que la Ley establece para esta clase de ingresos.
T.S.J. DE CANTABRIA. 03-03-06. ITP y AJD. Por medio del
presente fallo se resuelve, que en una operación consistente en la
adquisición de todas las participaciones sociales de una S.L., el
valor de los bienes inmuebles adquiridos debe determinarse conforme
a su valor real, en cuyo caso podría practicarse por la Administración
una comprobación de valores tendente a determinar su
precio de mercado.
T.S.J. DE CASTILLA Y LEON. 07-03-06. IVA. La Sala no admite
la deducción del IVA soportado porque así quedó probado que las
cuotas estaban relacionadas con bienes no afectos a la actividad
empresarial, sino que formaban parte del patrimonio personal del
recurrente. Por otro lado, como tampoco se considera que se realice
la actividad de promoción y venta inmobiliaria, no puede pretenderse
la deducibilidad de dichas cuotas.
T.E.A. CENTRAL. 15-09-05. PROCEDIMIENTO DE RECAU-
DACIÓN. Los embargos de dinero en cuentas abiertas en entidades
de depósito producen sus efectos desde el momento en que se procede
a la presentación de la correspondiente diligencia de embargo
en las oficinas de dichas entidades, sin perjuicio del plazo de veinte
días naturales concedido para el ingreso del importe embargado en
las cuentas restringidas del Tesoro, y que el mismo resultaría totalmente
improcedente si con anterioridad, a dicha fecha de efectos, el
procedimiento de apremio se encontrase suspendido.
T.E.A. CENTRAL. 28-09-05. IVA. Existen determinadas sociedades
que a pesar de revestir carácter mercantil realizan una actividad
que no tiene carácter económico a efectos del IVA y que por tanto
quedan fuera de su ámbito de aplicación: tal es el caso, por ejemplo,
de las sociedades” holding”, las cuales por la mera tenencia de participaciones
sociales en sus filiales no desarrollan ninguna actividad
económico y por tanto no son sujetos pasivos del IVA. Todo ello
supone que la transmisión de los terrenos que se analiza es una operación
que queda fuera del ámbito de aplicación del impuesto.
T.E.A. CENTRAL. 10-10-05. IVA. La transmisión de inmuebles
arrendados por persona física no empresaria, está exenta de IVA
pero sujeta al ITP-AJD. Una persona física arrendadora de bienes
inmuebles es empresario a efectos del IVA con independencia de
que no reúna los requisitos para serlo en el I.R.P.F. Las ventas que
efectúa de esos bienes inmuebles quedan sujetas pero exentas del
citado Impuesto, si bien puede optarse a la renuncia de la exención y,
por tanto, tributar por este Impuesto. Conviene aclarar, sin embargo,
que quedaría sujeto a ITP por los bienes inmuebles no arrendados,
no afectos a la actividad empresarial o profesional que realice.
Mayo - Agosto 2006

N o
cabe duda alguna sobre la importante y
fundamental misión del Abogado dentro del
ordenamiento jurídico español.
Así lo proclama, en efecto, la Constitución
de 1978, en su artículo 24, al consagrar el
derecho de los ciudadanos a la defensa y asistencia
de letrado, lo que reitera la Ley Orgánica
del Poder Judicial. El Estatuto General de
la Abogacía - aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de
junio- es expresivo al afirmar que la abogacía es “una profesión
libre e independiente que presta un servicio a la sociedad
en interés público”.
Por si ello no fuera suficiente, el citado Real Decreto, en
el artículo 30 afirma como deber del abogado el de participar
en la función pública de la Administración de Justicia y
de cooperar a ella mediante el asesoramiento, conciliación y
defensa jurídica de los intereses que le hayan sido confiados;
sin que, en ello, pueda desviarse “del fin supremo de Justicia
a que la abogacía se halla vinculada”. Debe también actuar
ante los órganos jurisdiccionales con probidad, lealtad, veracidad
y respeto. Paralelamente los abogados tendrán derecho
a intervenir ante los tribunales “sentados dentro del Estrado,
al mismo nivel que el juzgador” y siempre “con igualdad de
trato que el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado”. De
este precepto deduzco que habrán de recibir, al dirigirse a
ellos, el tratamiento otorgado al Fiscal actuante (Señoría y/o
Señoría Ilustrísima). Al dignificar al Abogado, el Tribunal, se
acrecienta en su propia e innegable dignidad.
Uno de los aspectos más importante de la defensa es la
actuación “de oficio”, gratuita, en la Jurisdicción Penal, así
como la asistencia a detenidos y presos...
Pues bien, para la efectividad en tan noble misión (alcanzar
Justicia de forma plena, rápida y eficaz) el abogado, de oficio
o retribuido, ha de tener a su disposición cuantos medios sean
precisos, actuando por propia iniciativa o invocando el auxilio
judicial, porque no hay actividad más noble que la defensa de
los desvalidos, marginados y sometidos al engranaje judicial...
y bien lo sabe el ciudadano que lo haya padecido, aún a pesar
de una declaración absolutoria “con todos los pronunciamiento
favorables”.
De ahí mi comprensión, como jurista, hacía la petición colectiva
de abogados designados de oficio en el magno proceso
seguido por los trágicos acontecimientos del 11 de marzo de
2004. Letrados que solicitan medios materiales y económicos
para acometer tan elemental derecho a la defensa. El Ministerio
“ius, aequitas, leges, libertas,
pudor, pudicitia maneret in civitate...”
(Cicerón)
Abogados
Manuel Rico Lara
Magistrado Jubilado
Tribuna
Público les aventaja en posibilidades de investigación y aclaración
previas al juicio oral y, para mantener el necesario equilibrio,
a ellos -los citados abogados- se les debe proveer de todo
lo necesario, con independencia de la personalidad, ámbito
cultural, religioso e incluso posible participación en los hechos
a juzgar, por cuanto que -en todo caso- ampara a los hasta ahora
imputados la presunción constitucional de inocencia.
No es, por tanto, solicitud exclusiva de “dinero”, lo que precisan
las defensas y que parece lógico que asuma la Administración,
sino medios precisos y necesarios para conseguir la plenitud
de sus derechos como abogados en un Estado Democrático.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 43

44
Tribuna
La Toga
L
Vivienda Libre y Protegida
Convivencia de dos Mercados
Antonio Portillo Peinado,
Gerente de la empresa de Vivienda Municipal de Córdoba y
Profesor del Instituto de Práctica Empresarial
a evolución del mercado de la vivienda en
España desde la época de la reconstrucción tras
la guerra civil hasta nuestros días constituye un
soporte imprescindible para analizar el momento
que atravesamos y el alcance del problema.
Tras el importantísimo impulso que se le dio
a la vivienda protegida hasta la década de los 80
(se hacían el doble que libre cada año), en esta
década cae la producción sobre todo a partir de 1987 año en el que
se inicia la inversión en la proporción (se hacen más viviendas
libres que protegidas).
La década de los 90 es fundamental para el análisis pues es la
que contempla el proceso completo dada la evolución del mercado
hipotecario (disminución y estabilización de tipos de interés) y de
la demanda del sector inmobiliario como bien de inversión en vez
de cómo bien de consumo, una vez cumplida la reconstrucción.
Pasamos de una, a más de una vivienda por familia...
Acompañando ésto a nuestra incorporación al sistema
monetario europeo determina un nivel de demanda y un nivel
de capacidad de esfuerzo lo suficientemente altas, como para
determinar el alza en los precios de la vivienda libre durante
ya más de siete años con porcentajes superiores al 10% al
año. Mientras tanto la vivienda protegida se abandona por el
sector promotor privado (fundamentalmente la producción la
ha sostenido el sector público) teniendo en cuenta además que el
precio de dicho tipo de vivienda se estanca.
Todo ello conforma el panorama actual, ciertamente complejo
pues no nos engañemos mientras que una capa importante de
la sociedad está satisfecha con que “su” vivienda valga más,
otra (en muchos casos los hijos de los anteriores) opina todo
lo contrario. Queremos un precio para nuestra vivienda y otro
para la de nuestros hijos. Y esto en un mercado no es posible sin
distorsiones y/o perversiones.
Un exceso de oferta, tal como hasta ahora, agotaría en menos
tiempo la demanda y por tanto el recorrido del mercado de la
vivienda libre, incrementando excesivamente la demanda de
VPO. Por el contrario, un exceso de oferta de VPO provocaría
un fuerte descenso en la demanda de vivienda libre y por tanto
una más que previsible caída de precios, que a nivel de mercado
hipotecario y económico podría provocar graves consecuencias.
Es momento por tanto para abordar el problema con serenidad
y frialdad, de forma alejada además de cualquier contingencia
política.
Es necesario, y me parece acertado que se haya hecho, tomar
medidas para eliminar los abusos y las perversiones del mercado
en la VPO, pero hay que alejarse del discurso triunfalista de
prometer un nivel de producción de vivienda protegida que
no se puede materializar ni por disponibilidad de suelo ni por
conveniencia estratégica.
Se hace por tanto imprescindible desdoblar el mercado
actual en dos uno para cada tipo de vivienda: libre y protegida.
Procurando encaminar las estrategias hacia la incentivación de la
vivienda en alquiler en el mercado de la VPO, para en un plazo
razonable eliminar la vivienda protegida en venta, que cada vez
tiene menos sentido, y cada vez requiere mayor intervención
administrativa para corregir las “desviaciones”.
Tengamos en cuenta que difícilmente podemos incentivar el
alquiler con precios subvencionados de VPO en venta, pues si
para un consumidor no hay grandes diferencias entre el coste de
amortización de un préstamo y la renta de alquiler, optará como
hace ahora por comprar, y si seguimos incentivando la compra
ésto no tiene solución, tarde o temprano caerá el mercado y
entonces vendrán los problemas más graves.
Es momento por tanto de racionalizar mucho los mensajes a
los ciudadanos, haciéndoles ver que no hay soluciones inmediatas
y milagrosas. No ofrezcamos lo que no podemos cumplir porque
la frustración en este tema es muy perjudicial no solo para el
presente sino lo que es peor para el futuro.
En tu beneficio y en beneficio de tus compañeros
ACTUALIZA TUS DATOS
antes del día 30 de julio 2006 para
la Guía Colegial y Judicial 2007
Mayo - Agosto 2006

R
Responsabilidad patrimonial del
Servicio Andaluz de Salud
Contagio de Hepatitis C por
transfusión sanguínea
Arancha Ferrín Paramio
Abogada. Profesora Asociada de la Universidad Pablo de Olavide
ecientemente ha sido dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 3 de
Sevilla sentencia estimatoria de petición de
responsabilidad patrimonial contra el Servicio
Andaluz de Salud por contagio del virus de la
Hepatitis C a una paciente en una transfusión
sanguínea durante una operación realizada en
al año 1991.
Sorprende y preocupa enormemente, que en un Centro
Público de Salud y en esa fecha, se pudiera causar un daño de
estas características a una paciente que se encuentra en la actualidad
en el estado cirrótico de la enfermedad, cuando desde la
entrada en vigor de la Orden de 3 de octubre de 1990, (BOE
de 12 de octubre) era obligatoria la realización de las pruebas
de detección del virus de Hepatitis C a las unidades de sangre
donadas.
Tal como expresa el Juzgado en su sentencia, el Banco de
Sangre del Centro de Salud no aportó al expediente la documentación
que exigía el ya derogado RD 1945/1985 que regulaba
la Hemodonación y los Ban-
cos de Sangre, única prueba que
hubiera podido acreditar que
la analítica para la detección
del virus se había realizado.
Esta normativa exigía, al igual
que la actual, que en las solicitudes
de unidades de sangre
de los Hospitales a los Bancos
constaran los datos del receptor y las pruebas cruzadas para
comprobar su compatibilidad con las células del donante, de
lo que debe quedar constancia en el historial del paciente. Del
mismo modo, en el Banco de Sangre debían custodiarse estos
datos para el caso de que existieran complicaciones posteriores,
junto con la documentación preceptiva donde la firma de la
persona responsable garantizara la realización de las pruebas
de detección de los virus de Hepatitis C y Sida a las bolsas de
sangre trasfundidas.
La ausencia de esta documentación ha impedido la ruptura
del nexo causal que la parte actora sí ha podido probar con
un informe médico de un especialista que determina que la
aparición de los primeros síntomas en la paciente se produce a
los pocos meses de la transfusión. Las pruebas preanestésicas
previas a la operación y consiguiente transfusión realizadas en
el año 1991, no detectaron ninguna anomalía que alertara a los
facultativos. Sin embargo, transcurridos tres meses, comienzan
síntomas como cansancio y letargia, y una elevación progresiva
de la cifra de las transaminasas hepática y muscular. Dado
que el período de incubación de la hepatitis por virus C es de
«La negligencia de una persona,
que en un momento crucial no
cumplió con el que era su deber,
ha destrozado una vida»
Tribuna
15 a 160 días, y a pesar de que el 40% de los contagios son de
origen desconocido, estima el especialista que existe una “muy
elevada probabilidad de relación directa entre la transfusión
sanguínea y el contagio”, siendo imposible demostrar en estos
supuestos una probabilidad mayor.
Tampoco le ha sido posible al Servicio Andaluz desvirtuar
esta prueba alegando en su defensa el fallecimiento del esposo
de la demandante años antes de una cirrosis hepática, de lo que
pretende deducir, que pudo deberse también a la Hepatitis C que
contagió a la esposa. Sin embargo, tal como expresó el especialista
en hematología en la prueba pericial practicada, la muerte por
cirrosis hepática del fallecido no tenía por qué ser causada por
el virus de la Hepatitis C, sino por otro tipo de dolencias, considerando
además, que el riesgo de contagio de esta enfermedad
por vía sexual o percutánea en parejas estables es prácticamente
insignificante, siendo similar al de la población normal.
Para finalizar, el Servicio Andaluz de Salud solicitaba que
en el supuesto de acreditarse el daño producido, la paciente
tendría derecho exclusivamente a la ayuda de 18.030,36
euros de la Ley 14/2002 de 5 de
junio, destinada a personas que
han desarrollado el virus de la
Hepatitis C como consecuencia
de transfusiones sanguíneas en
el ámbito sanitario público. El
Juzgado, siguiendo la doctrina
del Tribunal Supremo recogida
en sentencias de 25 de noviembre
de 2000, y 24 de marzo de 2003, entre otras, fija la cuantía
indemnizatoria en 80.000 euros. Para esta consolidada doctrina,
los contagios de los virus de Hepatitis C y Sida a través de
transfusiones realizadas con anterioridad a que se tuvieran
conocimientos científicos para su detección, no originaban un
daño antijurídico reparable. Para paliar la situación de estos
enfermos se han ido concediendo determinadas ayudas por
parte de la Administración de naturaleza asistencial y en ningún
caso indemnizatoria. Por el contrario, sí originan derecho a
indemnización los contagios de Hepatitis C en el ámbito sanitario
público si han sido producidos con posterioridad a la entrada
en vigor de la Orden Ministerial de octubre de 1990, como
ocurrió en este supuesto, en el que la demandante no estaba
obligada jurídicamente a soportar este daño de consecuencias
incomnesurables para su salud.
Como en tantos supuestos de responsabilidad patrimonial
administrativa, la negligencia de una persona que en un
momento crucial no cumplió con el que era su deber, ha destrozado
una vida.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 45

46
Tribuna
ste párrafo de la canción “Un ramito de vio-
E
letas” de la desaparecida Cecilia, representa
de alguna manera “la queja” tal como la
manifiestan verbalmente las personas que
son víctimas de maltrato; estructuran sus
experiencias en forma de relato que mantenga
cierta coherencia entre los hechos y los
personajes, haciendo que esta historia tenga
un sentido propio, de la cuál se seleccionan
los hechos que confirman su versión , ayudando a mantener
la coherencia interna de la historia y desechando los hechos
que la harían peligrar.
Sólo existe para la persona aquellos hechos que puede
narrar; otros, por dolorosos e insufribles no se incluyeron en
la narrativa que la persona se construye.
Según Eduardo J. Cárdenas, en muchos de estos casos la
identidad de la persona maltratada está de tal modo “soldada”
a quién maltrata que no puede visualizarse a si misma
despegada de él; y no protesta por el golpe (único signo por
el cuál se le ha reconocido como “existente”), sino porque si
se termina esta relación no encuentra alternativa de reconocimiento
personal.
La película “Te doy mis ojos” de Íciar Bollaín , recrea esta
situación con verdadero acierto al tratar un gran problema
con tanta delicadeza y respeto hacia los personajes; desde
aquí quiero expresar mi felicitación por haber utilizado un
medio como el cine para sensibilizar a la sociedad en el tema
de la violencia, y no sólo de género, sino en cualquier contexto
dónde se dé.
La Toga
La mediación como prevencion
de riesgos relacionales
E. Carmen Obregón Rizo
Psicóloga Mediadora
Área de Mediación del COPAO
“Era feliz en su matrimonio aunque su marido era
el mismo demonio tenía el hombre un poco de mal genio
ella se quejaba de que nunca fue tierno...”
Según Perrone la violencia es un fenómeno comunicacional
destructivo, del cuál son responsables todos los que intervienen
en la secuencia.
Para la reparación del aparato psíquico de la víctima trae
un protocolo de tratamiento basado en que ésta encuentre
nuevamente su “frontera protectora”, enseñándole otras perspectivas,
cambiando su modo comunicacional, ya que existe
algo más profundo que la eliminación de la violencia entre las
partes y esto es: “ayudarles a disfrutar de la paz” enseñarles
nuevos caminos para la interrelación.
Tratar un conflicto desde su origen ( si es posible) con
un proceso de Mediación ayuda a prevenir cualquier riesgo
derivado de él.
La Mediación se preocupa de la forma en que los participantes
crean un plan de trabajo para afrontar el problema,
con lo cuál tiene un componente didáctico ya que enseña a las
personas implicadas a comunicarse de una forma más operativa
y eficaz , estimulando la elaboración de planes a futuro
y desechando la forma de interrelación que utilizaban hasta
ahora, que no les era útil y les llevaba a un gran sufrimiento.
Ir al desarrollo de competencias en las partes, para crear
situaciones positivas que aminoren el sufrimiento, y desechar
el posible “fantasma de la incompetencia” que cada uno pueda
tener, haciendo que aflore las actitudes positivas y que son
más operativas para las relaciones interpersonales.
Cómo Eduardo J. Cárdenas nos dice : “La paz es el fruto
más bello de la justicia y la equidad, y en el camino de la
paz generalmente está presente el poner límites al otro para
ayudarlo a crecer; pero la paz no se consigue sólamente exaltando
los derechos individuales, porque la paz es armonía y
colaboración.
Mayo - Agosto 2006

H a
sucedido. No es producto de mi
invención. Lo sé de buena tinta.
En un psiquiátrico de Sevilla
permanecía desde hace años ingresado
un hombre al que se le habían
cambiado los cables, cosa que sucede
con más frecuencia de la que
muchos imaginan. En realidad,
todos tenemos alguna pila fundida, alguna derivación
a tierra, algún circuito lesionado. Nuestro
hombre, debidamente medicinado y atendido,
vegetaba por las estancias y jardines del psiquiátrico
y echaba el día felizmente, aunque su mirada
estuviese perdida en no se sabe donde..
Lo único que hacía en su deambular por el
establecimiento era fumar. Fumar sin descanso,
compulsivamente. Eso le tenía totalmente calmado.
Su familia, a la hora de la visita, procuraba allegarle
los cartones necesarios para que nunca le faltase
el tabaco...Y él fumaba, fumaba sin cesar, consiguiendo
así encontrarse feliz entre aquellas cuatro
paredes.
Un día, sin avisar, los enfermeros entraron a
saco en su habitación, y a su vista y paciencia requisaron
todos los cigarrillos que encontraron. Ante su
estupor, le explicaron que una nueva ley prohibía
fumar en los establecimientos sanitarios.
Ese día, este nuestro hombre, que con su tabaco
permanecía más cuerdo que loco, se volvió loco. Sin
posibilidad de obtener siquiera fuese un cigarrillo,
esperó la complicidad de la noche, y como pudo,
saltó la tapia que durante años había abrigado su
existir. Sin saber a donde ir, ignorante del paradero
de su familia, terminó acurrucado en el portal de
una casa. El frío, al principio, le hacía tiritar impidiéndole
dormir. Pero pasado un rato, sintió que ya
no lo sentía. Allí quedó, en el portal, placidamente
dormido, dormido para siempre.
“Dura lex, sed lex”... Siento, siempre he sentido
abominación por este brocardo, pues la norma no
está ordenada hacia la represión, sino que busca o
debe buscar la justicia, la apacible y ordenada convivencia
del hombre (me refiero al género humano,
Dura Lex, Sed Lex
Enrique Álvarez Martín
Abogado
Tribuna
sin excluir a la mujer). No se nos oculta que en su
aplicación concreta, la meta perseguida del bien
común puede significar sacrificios de intereses
particulares. Pero en esta aplicación, la ley ha de
ser dulcificada (algunos dirían edulcorada) con la
equidad.
En el ejercicio de esta mi noble profesión, me
guió siempre el escrupuloso respeto a la ley, como
regulación dirigida a un universo de personas y
a un caleidoscópico conjunto de situaciones. Pero
nunca dudé, cuando su rigor chocaba con la justicia,
en defender su no aplicación al caso concreto,
sobre todo cuando de esta exención nadie podría
resultar perjudicado.
Esta ley antitabaco, como todas las leyes, en el
terreno de los principios, se orienta hacia el bien
común. El tabaco perjudica la salud. Los poderes
públicos, democráticamente elegidos, han decidido
poner trabas a su consumo, aunque de su consumo
obtienen pingües beneficios.
Pero la historia que hoy os cuento, -verídica,
como diría el humorista ausente- chorrea sangre.
Fue injusto prohibir a ese pobre loco que, con las
limitaciones de tiempo y lugar que se arbitraren,
pudiera seguir disfrutando del único placer que la
vida le brindaba. La “dura lex”, para mi personaje
real, fue una pena de muerte injustamente infligida.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 47

Tribuna
Discurso de Toma de Posesión
como nuevo Teniente Fiscal
El mundo del Derecho es hoy
infinitamente más complejo
Antonio Ocaña
Teniente Fiscal de la Audiencia de Sevilla
“Hay dos clases de libros, una, la de los que el autor saca de los libros de los demás, y, otra,
la de los que el autor se saca él de la cabeza. Está, a primera vista, parece más meritoria
porque quien escribe pone más de su cosecha, pero no hay que destacar que pueda ser peor,
si el que escribe tiene una cabeza funesta” (Albadalejo).
Reproducimos el discurso de toma de posesión de Antonio Ocaña Rodríguez como
Teniente Fiscal de la Fiscalía de Sevilla. Un estupendo ejemplo de los autores que piensan
y bien. Deseamos lo mejor en el cargo a este colaborador habitual de La Toga.
Excelentísimas e Ilustrísimas Autoridades, queridos compañeros Fiscales y Jueces, y respetable público
que asiste a este acto: No sé si empezar diciendo que es la primera vez que, habiendo aspirado a tener
un cierto cargo dentro de la Carrera Fiscal, dicho cargo se me otorga. Claro está que la concesión de este
cargo no está en función de mis méritos, reales o supuestos; tampoco de mi capacidad, mayor o menor.
Todos sabemos que está en función de la antigüedad y de que no lo haya pedido otro Fiscal más alto en el
escalafón.
Esta indiscutible realidad (“la de no pocos años ya acumulados en mis espaldas”), determina que “en
poca medida” pueda sentirme ufano de haber llegado a esta situación. Es más, la carga de responsabilidad
que todo cargo implica, supone para mí (es decir, según mi manera de ser y de pensar) más un motivo de
preocupación que un motivo de satisfacción. Tendríamos la obligación de decir con el Cristo –como gustaba
de llamarle Unamuno-, aunque invirtiendo el orden de la frase (“spiritus enim promptus est, caro autem
infirma”) que la carne es débil, el espíritu está dispuesto. Se trata simplemente de mirar hacia delante..., de
seguir sirviendo a la Administración de Justicia en el puesto que nos tocado.
Tal y como he visto hacer a otros Tenientes Fiscales que me han precedido en el cargo y que tan eficaces
fueron (Jaime Ollero, Alfredo Flores en su momento, Isidoro Hidalgo, Manolo Villén, Miguel Ruz), creo
que mi misión consistirá en colaborar al máximo con nuestra flamante Fiscal Jefe, y sobre todo en ayudar
a mis compañeros Fiscales.
Son notorias las dificultades que, cada vez en mayor número, se presentan en la vida real y en el mundo
del Derecho. La vida se ha hecho más compleja. Estamos muy lejos de aquella sociedad predominantemente
agrícola de los años cincuenta; o de aquella otra semiindustrializada de los años sesenta o setenta.
Por otra parte, la vida política se ha complicado. Para quienes estudiamos la carrera de Derecho en los
años sesenta, el paso de un Estado centralizado a otro descentralizado nos sigue causando cierto desasosiego
cuando menos.
Paralelamente el mundo del Derecho ha evolucionado hasta límites insospechados y se ha hecho infinitamente
más complejo. Muy lejos estamos de aquel desideratum de Séneca, expresado en alguna de sus
epístolas: “legem brevem esse oportet quo facilius ab imperitis teneatur” (conviene que la ley sea breve para
que se la retenga más fácilmente por los indoctos).
Hoy no podemos desenvolvernos sin una cierta y acusada especialización. Muchas veces se siente y se
palpa “la angustia del Derecho”, de la que recientemente he tenido noticias a través de alguna lectura. No
se tiene clara la forma de encarar ni de encuadrar el conflicto planteado.
Aun recuerdo, cuando llegué a Sevilla en una lluviosa y ya melancólica mañana de Enero de 1972, que
cuando preguntaba sobre algún tema a mis compañeros fiscales, alguno de ellos me decía: “esto viene en el
libro colorado”...Y es que de color rojo eran las guardas con que publicaba entonces la Editorial del BOE los
libros de nuestras leyes más importantes. Preparado con el Castán, con el Quintano Ripollés, con el Prieto
Castro y con el Gómez Orbaneja, uno creía poder abordar con cierta solvencia toda clase de asuntos. Hoy
manuales y monografías son innumerables...
48 La Toga Mayo - Agosto 2006

Tribuna
Nuestro sistema jurídico se ha acercado quizá en exceso al sistema anglosajón. Sin conocer la numerosa
Jurisprudencia del TC y del TS, no se puede andar un paso; las leyes han quedado obsoletas y desfasadas
ante los nuevos problemas. Por entonces solía dedicar una media hora al día a conocer las novedades
legislativas y ver el Aranzadi. Hoy se necesitan muchas horas. También es preciso conocer la legislación
autonómica y la europea. La angustia a la que antes me refería no puede ser más lógica.
En materia penal he visto desfilar ante mis ojos el sistema causalista, el normativista en los años setenta,
el finalista en los años ochenta y el funcionalista en la actualidad. Espero no tenerme que estudiar algún
otro.
Ante tal complejidad, que además impone la especialización de los miembros del Ministerio Fiscal, dado
que, donde por entonces nos bastábamos unos 15 0 16 Fiscales (entre Fiscales de Distrito y de Carrera), hoy
somos setenta y tantos, mi única pretensión es que mis compañeros puedan tener en mí una apreciable
ayuda y un cierto estímulo para profundizar en los temas que tengan que abordar.
Mucho se clamó por la superación del Fiscal de “despacho o de mesa camilla”. Pero creo que el número
de comparecencias orales y de servicios en sitios alejados de nuestra sede o residencia es excesivo, y en
cierto modo evitable si dispusiéramos de medios modernos de comunicación por vía informática. Es excesivo
el tiempo y el dinero dedicado a desplazamientos, no siempre necesarios desde el punto de vista de la
conveniencia, no ya de la legalidad.
Y sin embargo, sigue siendo preciso profundizar en el estudio de los asuntos, tanto de los hechos y de su
prueba como desde “el derecho justo”, más que de la simple legalidad. Es la calidad y no la cantidad de
nuestros dictámenes y calificaciones lo que prestigia a la Institución. Un Fiscal vale tanto cuanto valga su
dictamen, inspirado en el más profundo conocimiento de la materia.
Vaya por delante que, pese al temor que todo asunto algo complicado inspira, la satisfacción de haberlo
resuelto y culminado con el mayor espíritu de verdad y de justicia es la mejor recompensa, se esté o no
equivocado. Siempre debería decirse que el Fiscal es quien mejor conoce o ha conocido su trabajo.
De este modo se puede hacer realidad la misión que al Ministerio Fiscal encomienda el art. 124 de la CE:
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público tutelado por la ley... Decía San Agustín, citado por el actual Pontífice en su Encíclica “Deus Charitas
est”: “suprimida la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes bandas de ladrones?. Y aún así, ¿quién
olvida “la ocurrencia” de Cervantes, cuando, tras presenciar sus héroes el equitativo reparto que del botín
hizo Roque Guinart entre sus bandoleros, hace decir a Sancho: “según lo que aquí he visto, es tan buena la
justicia que es necesario que se use aún entre los mesmos ladrones”?... A Santi Romano se le reprochó que
al concebir el derecho como mera institución, nacida de la necesidad de organizar la sociedad, no hubiera
tenido cuenta del problema de su validez, validez únicamente posible de anclar en la justicia como ideal o
valor fundamental.
A la justicia servimos y el Fiscal no es más que la puerta de acceso a los Tribunales de los justos intereses
más relevantes de la sociedad civil en su conjunto. A ella exclusivamente representa, a fin de abogar por
los fueros de la justicia ante las Instancias judiciales.
Entre estos intereses se encuentra la protección de las víctimas de los delitos, protección que no ha querido
confiar el legislador ordinario a su exclusiva y particular iniciativa pues son sus DF más esenciales
los afectados.
En el proceso civil, es el área de la protección de los DF y libertades públicas, fundamento del orden
político y de la paz social (art. 10, 1 de la CE), el área del estado civil de las personas y la defensa de los
menores e incapaces, dado el interés publico y social existente en su protección, lo que constituye el campo
principal en la actuación del Fiscal.
En los procesos del orden social, contencioso administrativo, y constitucionales, la defensa de los DF son
el único Norte y única Guía del Ministerio Fiscal.
Y si en toda sociedad verdaderamente libre y democrática, el ideal de justicia, desde el punto de vista
ético y jurídico, se centra en la más plena realización, no sólo nominal sino práctica y real, de los derechos
humanos, hoy convertidos en DF, debidamente coordinados unos con otros como quiere el art. 10 de la CE,
creo que no podemos escatimar nuestros esfuerzos.
Servimos a nuestros conciudadanos, en el espacio que nos toca cubrir, ayudando a que sus justas pretensiones
encuentren el debido eco ante los Tribunales. Ayudamos también a los Jueces y Tribunales con
nuestro asesoramiento y con el debido planteamiento de los asuntos.
Con este espíritu quiero abordar mi nuevo cargo. Sólo quisiera “hacerme digno con mis actos de merecer
la confianza” de mis superiores, de mis compañeros Fiscales y también de mis compañeros Jueces y
Magistrados pues siempre los consideré como tales. Sin olvidar a Secretarios y personal auxiliar, Abogados
y Procuradores –están presentes los respectivos decanos-, sin cuyo concurso no podría funcionar la Administración
de Justicia.
Simplemente despido este breve discurso, diciendo que quedo a disposición de todos vosotros.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 49

Manuel Cruz Herrera
In memoriam (y II)
Como continuación al artículo publicado en el anterior
número de La Toga, transcribimos a continuación la carta
dirigida por José Santos Torres en 1997 a quien era entonces
decano de este Colegio, D. José Antonio Moreno Suárez.
Sr. D. José Antonio Moreno Suárez
Abogado
Querido amigo:
Sevilla 17 de marzo de 1997
Contesto a tu carta de 6 de marzo actual, renovando la
convocatoria del año pasado al ágape fraterno que volverá a
reunir al censo colegial de los “cincuenta primeros abogados
en ejercicio de nuestro Colegio”, que no te atreves a motejar
de “viejos”, y que yo sí lo hago, si bien desposeo el vocablo de
todo sentido peyorativo, concediéndole ánimicamente el convencional
de “mayores en edad, saber y gobierno”, utilizando
un término profesional.
Lamento, como tú, la pérdida de dos compañeros como
Paco Capote y Fernando García, excelentes abogados, muy
queridos amigos, que ya estarán gozando de la presencia del
Señor en compañía de los justos con tantos otros como el Colegio
de Sevilla ha aportado a esa nutrida representación. Sólo
nos queda recordarles y rezar por ellos.
Es un motivo de orgullo que de nuevo nos presida Don
Salvador Díanez, y quiera Dios que su gratificante presencia
la tengamos por muchos años.
Como cuento con tu promesa voluntaria de que “no habrá
cursos ni lectura de carta alguna”, me animo y contesto ahora
lo principal de la tuya, en relación con el Obispo que tienes,
según colijo, como colaborador, y con el “menú de vigilia”
confeccionado por ser día de viernes, para no contrariar conciencias
escrupulosas de algunos compañeros, y, para cumplir
también con el precepto, aunque todos, generalizando,
estamos dispensados, como si dispusiéramos de Bula, por el
montón de años de que disfrutamos y de los que muy honestamente
hacemos ostentación y gala.
Del obispo Cruz Herrera, de tu obispo sufragáneo, tengo
que decirte algo para que te guardes de él, y desconfíes de sus
bendiciones, item más en viernes y en Cuaresma. No me fío de
él, y tengo buenas razones. No olvides que, como buen fraile,
José Santos Torres
Abogado
Tribuna
tiene reminiscencias eclesiásticas de la iglesia medieval, aún
no superadas, y aunque no te aplique la excomunión, para lo
que sin duda carece de facultades, sí puede aplicarte la exclusión
de la mesa común, que la iglesia medieval imponía a los
culpables de alguna falta. Doy fe de haber presenciado este
castigo en el Parador de Turismo de Vich (Barcelona) impuesto
por el “Papa Clemente” a uno de sus obispos, cuando hace
algunos años, en 1980, hicieron noche en el Parador de paso
para Francia, donde yo me encontraba celebrando mis bodas
de plata. Y creo que con toda rotundidez que a él se debe el
que a tan fraternal ágape no asistan nuestras mujeres, otra
reminiscencia medieval de los frailes que, al considerar los
placeres de la alimentación y los banquetes siempre asociados
a la sensualidad, prohibían comer con mujeres, orden categórica
para los ascetas cristianos, para evitar crear complicidad,
alimentar el deseo y el placer sensual y erótico. Y no te extrañe
por ello la abstención, sobre todo de carne, -por eso el ladino
príncipe de la Iglesia ha fijado un viernes de Cuaresma-, fuente
de concupiscencia, y nos endilgue chaparrón de vegetales,
símbolo de pureza. Así llegan a la anorexia, pero controlan las
necesidades del cuerpo espiritualmente con el ayuno y la abstinencia.
A esto llaman sobriedad y auto control. Es un hecho
histórico que “por el alimento se introdujo la culpa”, dijo San
Agustín y San Bernardo -siguiendo a San Pablo- decía: “me
abstengo del vino porque en el vino se encuentra la lujuria...;
me abstengo de las carnes, porque mientras alimento mucho a
la carne, a la vez alimento los vicios de la carne”. En los siglos
XII y XIII, en que vivieron estos santos no conocieron el fino
Quinta o el de La Ina, no la chuleta de Moaña o la ternera de
Ávila. Están, pues disculpados. Así se guardaban en la mesa
las reglas de la compostura, y no podía producirse, -como
demostraba en su De Rudimento Puerorum el filósofo franciscano
Francesc Eixmenis-, el desagradable ruido que producía
el erupto de los glotones, sonus epulantis, con que castigaban
a su vecino de mesa.
Todo, pues, en esta convocatoria, querido Pepe, lo atribuyo
a la malsana influencia del Obispo en cuestión, que, además,
ya observarías en la ocasión anterior como nos colocó en
riguroso orden de antigüedad, siguiendo ad pedem letterae
el mandato de San Vicente Ferrer en el Tratado De La Vida
Espiritual - cap. IX- sobre el orden que se ha de guardar en la
mesa: “luego te sentarás según tu antigüedad”.
Razones justas me llevan a advertirse sobre su vigilancia.
Es por otra parte, golosazo y comilón, adjetivos que Don
Quijote aplicaba a Sancho por tragaldabas y un perfecto
prevaricador gastronómico, al que he visto devorar un buen
plato de cocido -de olla de tres vuelcos-, con buena pringada,
Mayo - Agosto 2006 La Toga 51

52
Tribuna
morcilla como la pata de un gitano y tocino como la manga
de un abrigo, y después endilgarse de postre un nutrido plato
de “poleás”. Si no se viere no se creyere. Mi testimonio créelo
como verdadero, le vi con mis propios ojos, observando por
otra parte su excelente disposición para tragar las aceitunas -
que como plato delante vinieron a la mesa-, que me recordó el
calificativo que empleara el Dr. Thebussem de un engullidor
de tan preciado fruto, por su habilidad desmedida en llevarlas
del plato a la boca, un acto de auténtica “piratería gastronómica”,
que no permitía a los demás gozar del fruto mediterráneo
por excelencia, decía el ilustre gastrónomo.
Tienes que tomar nota para que no te engañe y nos sorprenda:
viernes y Cuaresma, “quadragesiman diem”, símbolo del
ayuno de cuarenta días observado por Jesucristo en el desierto.
Y viernes, abreviatura de la locución latina “veneris dies”, día
de Venus, la diosa romana protectora de la naturaleza, del amor
y de la fecundidad. Fíjate bien la malicia puesta en escena por
el obispo Cruz Herrera, que está rogando y con el mazo dando.
Seguro que nos contenta con un modesto bacalao cuaresmal y
él se prepara algún capón de los de menear la cabeza. Nos quiere
confundir con el ayuno total de los viernes que recomendaba
el apicarado Arcipreste de Hita en su Libro De Buen Amor,
siendo él de aquellos que decía Juan Ruiz:
“desde que te conocí nunca te vi ayunar:
almuerzas de mañana; no pierdes la yantar;
sin mesura meriendas; mejor quieres cenar;
si tienes qué, a la noche, o puedes cahorar...”
(tomar una sobrecena).
Tan falaz eclesiástico sigue la costumbre de los monasterios
medievales. Cuando el abad almorzaba con huéspedes o
recibía a algún monje invitado, comía carne. Fray Justo Pérez
de Urbel, que no puede ser sospechoso, en su obra Los Monjes
Españoles de la Edad Media, afirma que éstos, conforme a una
vieja tradición, se negaban a ayunar o soportar restricciones
alimenticias los sábados y los domingos. Ellos dirían, supongo
yo, que ya estaba bien con los viernes. El abad Don García,
coetáneo de San Fernando, falleció en 1251, aquejado de agudos
dolores de gota, y un sucesor suyo, dice García Colombás
en el Monacato Primitivo, protagonizó el año 1331 uno de los
atracones más descomunales en la historia monástica española;
en su convento de Sahagón, en Puente la Reina, comió
con sus acompañantes, 130 en total, 33 perdices, 8 carneros, 6
espaldas de carnero, 16 pollos, tocino por valor de 26 sueldos,
3 gansos, 1 puerco, etc... Cuando conocí esta noticia te confieso
que estuve a punto de retirar el donativo que anualmente
envío a los PP. Reparadores de Puente La Reina, pero... como
en Las PartidaS -1.5 ley 36- Alfonso X legisló “que los perlados
–como nuestro obispo Cruz Herrera- deuen ser mesurados en
el comer, e en el beber”, ...”y que no conviene que aquellos
que han de predicar la pobreza, e la cuyta que sufrió Nuestro
Señor, que lo fagan con las fazes bermejas, comiendo e bebiendo
mucho”, lo pensé mejor y sigo contribuyendo. El pillo
de Lázaro, cuenta en la II Parte de El Lazarillo De Tormes,
que cuando el General de los Franciscanos ofreció a nuestro
Emperador Carlos Y 22.000 frailes entre 40 y 22 años, para
nutrir sus ejércitos, el invicto César respondió que se los guardar,
-“porque había menester 22.000 ollas todos los días para
sustentarlos, dando a entender ser más hábiles para comer
que para trabajar”. Está saturada nuestra literatura de clérigos
glotones, golosazos y comilones, como nuestro buen Obispo.
El Dr. Pedro Recio de Tirteafuera, flagelador de la mesa de
La Toga
Sancho en la ínsula Barataria, mantenía al pobre gobernador
alejado de la olla podrida, porque decía “allá las ollas podridas
para canónigos o para los rectores de Colegios”. Y Góngora,
en una de sus coplillas:
“Canónigos, gente gruesa,
que tienen a una cuitada,
entre viejas conservada
como entre pajas camuesa”
Julio Camba, en La Casa De Luculo, una de las mejores
obras españolas sobre gastronomía, recomendaba no aceptar
convite de cura gallego, de mesas bien ahítas y repletas, quienes
después del banquetazo, de la cena, desde media noche
hasta las seis o las siete de la mañana no pueden, los pobres,
“tomar nada más que chocolate, y eso gracias al sabio Escobar,
quien decidió que liquidum nom rumpit jejunium”.
Richard Ford, aquel curioso impertinente que nos visitó
en 1833, todavía afirmaba en Las Cosas De España, refiriéndose
a la calle Abades, que era el lugar donde los dignatarios
eclesiásticos, “sus vientres bien forrados de buenos capones,
almorzaban, comían y cenaban”. Yo creo, también, Dios me
perdone el mal pensamiento, que el obispo Cruz Herrera nos
trae a este marco del Hotel Los Seises, para mantener la tradición
gastronómica de aquellos opulentos dignatarios de la
Iglesia sevillana, compañeros suyos al fin y a la postre.
Yo he tenido ocasión, querido Pepe, de observar el sibaritismo
gastronómico de nuestro fementido Obispo, y he de decirte
que en las comilonas que celebra por ahí con sus amigos no se
olvida ni del soplo de San Emeterio, que desde la alta Edad
Media era utilizado por los frailes para incorporar el aroma de
limón a la leche de burra, práctica famosa en la cocina de los
monjes de Cluny, y de la presencia de la piedra serpentina para
que el aroma de la manzanilla no cortase las claras a punto de
huevo, “que se serenaban –dice Alvaro Cunqueiro en La Cocina
Cristiana De Occidente- como nubes de septiembre en la cúspide
del bizcocho que se llamaba Monte Santo”.
Te prevengo, pues, porque deseo tu bien, contra las veleidades
culinarias del Obispo, y no olvides que estará dispuesto si
no lo remedias a meternos entre pecho y espalda un plato de
lentejas. Los viernes eran la comida habitual de Alonso Quijano
el Bueno que desde tiempo inmemorial, -acaso reminiscencia
del que comió Esaú y le costó la primogenitura,- era calificado
de pésima comida. Nuestro médico Juan de Aviñón, médico de
nuestro Rey Pedro I de Castilla, el Justiciero, que amó a muchas
mujeres pero que más amó a Sevilla, en su famosa obra Sevillana
Medicina, publicada a los dos siglos de escrita, en 1545, dijo
de las lentejas “que son malas e melancólicas”. Y el más conocido
de nuestros cuentistas del siglo de Oro, el sevillano Juan
de Arguijo, se expresó así de las lentejas en uno de sus famosos
cuentecillos: “Un viernes en Salamanca daba un criado a su
amo a comer potaje de lentejas, y dijo: Mira que estas lentejas
son la misma melancolía”. Y así se expresó también el médico
Arnaldo de Vilanova en su Libro De Medicina, publicado en
Granada en 1519: “El gobierno de las lentejas engendra mucha
melancolía, e turba mucho el ingenio”. Llamadas vulgarmente
las once mil vírgenes en Andalucía y las mil y quinientas en
Castilla, fueron, sin duda, las causantes de la locura de Don
Quijote, que entre ellas y los libros de caballería acabaron por
sacar de quicio el entendimiento más fino y bien templado que
tuvo hombre en el mundo.
No permitas, mi caro amigo, que las recete a nuestros can-
Mayo - Agosto 2006

sados estómagos, que te dé la coba en su beneficio, porque sí
lo haces se reirá de todos nosotros, él comerá de alguna manera
algún manjar suculento que le prepararán a buen seguro,
que es mucha su influencia entre la grey hostelera, y cuando
como el Dómine Cabra nos mate de hambre, verás como él
al final del ágape fraterno –alboroque que decían nuestros
rebisabuelos- le verás meneando la cabeza de un lado y a otro,
como era costumbre de ellos en el Siglo de Oro, del gusto que
recibían, y que me trae a la memoria aquel clerigón golosazo
y comilón de quien cuenta Caramanchel en el acto I de Don
Gil De Las Calzas Verdes, del fraile Tirso de Molina, que hacía
ayunar a sus criados:
“Y él comiéndose un capón,
quedándose con los dos
alones cabeceando,
decía, al cielo mirando:
¡Ay, ama, qué bueno es Dios!”
Pepe, estos frailes son la misma leche. En el Monasterio de
la Cartuja de las Cuevas de Sevilla, cuya bodega era en el Siglo
de Oro, de las más surtidas de España, el hermano lego que
la dirigía, que no debía ser ningún tonto, hacía lo que recogen
los documentos del archivo del cenobio covitano:... “procuraba
que no se adelgazara ningún vino, y si se adelgazaba, que
no se perdiera, a cuyo efecto lo mezclaba con otros vinos para
gastarlo lo antes posible, con lo cual daba siempre mal vino.
Del puro daba a los religiosos y del aguado a los oficiales y
criados, porque no se desatinaran”.
Habrá, pues, que procurar que el obispo no se nos desatine,
y nos dé lo que formaba parte de una familia de mediana
fortuna en nuestro sin par Siglo de Oro, según el testimonio de
Quiñones de Benavente en su Entremés Del Mayordomo:
“Los viernes, lentejita con truchuela;
los sábados, que es día de cazuela,
habrá brava bazofia y mojatonía,
y asadura de vaca en pepitoria,
y tal vez una panza, con sus sesos,
y un diluvio de palos y de huesos”.
De verdad, querido amigo, te confieso mi preocupación.
Me gustaría salir del Hotel los Seises, satisfecho, con la andorga
bien repleta, que no fuera aquel ágape, que como somos
abogados pudiera suceder, como la roboratio o el alboroque,
la confirmación de una compraventa con pan y vino y alguna
que otra zarandaja, y aunque no sea banquete de los nutridos
tordos que Horacio en el Beatus Ille llamaba manjar exquisito
en boca de glotones emperadores romanos, me gustaría para
comenzar y como plato del ante degustar una buena sopa,,
por aquello de que:
“Siete virtudes,
tienen las sopas:
Quitan el hambre,
Y dan sed poca;
Hacen dormir,
Y digerir;
Nunca enfadan,
Siempre agradan,
Y crían la cara
Colorada”.
Tribuna
No deseo tener un banquetazo de los que Marco Apicio,
nacido el año 25 a. De C. Preparaba en Roma. Notoriamente
rico, homosexual y sibarita, prodigus, vorax et golosus, según
Séneca, Plinio y Juvenal, festejaba a sus invitados con lenguas
de papagayos condimentadas con miel; poseedor de inmensa
fortuna, sólo hizo cuentas una vez en su vida, y conocedor de
que le quedaban unos seis millones de sextercios, una fortuna
aún muy considerable, decidió suicidarse. Nos legó el Ars
Magirica, el primer libro de cocina escrito en el mundo.
Tampoco me agradaría salir de tan fraternal condumio y
que alguien pudiera decir de mí como el epigrama de Jacinto
Polo de Medina relató del hidalgo pobre, pero pretencioso y
engreído del siglo de Cervantes.
“Tú piensas que nos desmientes
con el palillo pulido
con que sin haber comido,
Tristán, te limpias los dientes;
Pero la hambre cruel
Da en comerte y en picarte
De suerte, que no es limpiarte,
sino rascarte con él”.
Y terminemos, Pepe, esta contestación a tu invitación con
los conocidos versos del padre de nuestro vulgar castellano,
otro fraile también, Gonzalo de Berceo:
“Quiero fer una prosa
en román paladino,
con el cual suele el pueblo
fablar con so vezino;
ca non so tan letrado
por fer otro latino.
Bien valdría, como creo
Un vaso de bon vino”.
Ya me despido, pero antes te hago la recomendación de
que cuando tropieces con el tan citado obispo Cruz Herrera le
adviertas por si no lo sabe, que lo sabrá, porque está muy versado
en letras, que recuerde y no olvide que en 1316, en pleno
siglo XIV, otro fraile como él, Martín Pérez, publicó el Libro
De Las Confesiones, y entre los grupos sociales con derecho a
la buena mesa, señaló en primer lugar, los de mejor derecho,
menesteres buenos et provechosos, a los abogados y a los
procuradores, aunque yo creo que sufrió un lapsus memoriae,
porque en ese grupo incardinó también a los triperos, pellejeros,
sastres, regateros, remendadores de viejo, buhoneros,
especieros, y algún que otro ganapán de más o de menos. No
hay que apurarse por ello, la dignificación profesional nos
llegó después y ahora cada uno está en su sitio. Pero dile al
obispo que yo reclamo el derecho en nombre de todos, como
señaló Martín Pérez, y luego que vengan sus bendiciones.
Recibe mi sincero reconocimiento por tan oportuna convocatoria,
que pido a Dios te permita a ti en particular y en
general a todos nosotros celebrar durante muchos años.
Con un fuerte abrazo.
P.D. El Obispo Cruz Herrera, por si esta carta llegara en su
día a ser documento, hay que decir que fue un ilustre compañero
ya fallecido, Don Manuel Cruz Herrera, Vicedecano del
Colegio durante muchos años, un excelente profesional, no
menos excelente gastrónomo y experto en lides literarias.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 53

Justificación de los
Turnos de Oficio
UN MES. Asistencias
TRES MESES. Turnos de Oficio *
Los asuntos justificados extémporaneamente
no podrán ser abonados por la Junta de Andalucía
* De conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 41 del Reglamento de Asistencia Jurídica
Gratuita de Andalucía (Decreto 273/01, de 18 de diciembre), y la Orden de 8 de marzo de 2005.
Más información: Comisión de Turnos de Oficio. Colegio de Abogados de Sevilla. C/ Chapineros, 6. 41001 Sevilla. Tfno: 954 502 757

Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla
Icas
Convocatoria de Junta General de Elecciones
Mayo - Agosto 2006 La Toga 55

56
Icas
La Toga
Comisión de Honorarios Profesionales
Acuerdo de la Junta de Gobierno
del 7 de junio de 2006
Derechos Económicos por
Servicios sobre Honorarios
Modificación del acuerdo de Junta de Gobierno adoptado el 2 de febrero de 2005,
por el que se fijaban los derechos económicos por la prestación de los Servicios del
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla en materia de Honorarios Profesionales.
1. Se modifica el párrafo Tercero del Preámbulo,
cuya redacción quedará como sigue:
“Por otro lado, el visado de minutas, los informes o dictámenes a cargo de Entidad
Pública, la mediación y la evacuación de consultas son funciones colegiales que
se contemplan en los arts. 339, 340 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como
en el art. 4 del Estatuto General de la Abogacía Española, Art. 18.2 n) y ñ) de la Ley
de Colegios Profesionales de Andalucía y en el art. 4. l), m), n) y p) del Estatuto del
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla y la reclamación de los honorarios de los abogados
que lo soliciten es otra función que tiene cobertura normativa en el mencionado art. 4 del Estatuto General, Art. 18.2 h) de
la Ley de Colegios Profesionales de Andalucía y en el repetido Art. 4. p) del Estatuto del Colegio de Abogados de Sevilla”.
2. Se modifica el título del apartado 2º, así como su punto 1, cuya redacción quedará como sigue:
“Apartado 2º. Emisión del informe o dictamen a cargo de Entidades Públicas, Academias e Instituciones.
1. La Comisión de Honorarios, a petición de órgano judicial, emitirá los correspondientes informes previstos en los Arts. 339,
340 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de honorarios profesionales, que deberán expresar de manera precisa
los extremos sobre los cuales han de versar los mismos, así como todos los datos que se estimen de interés sobre el objeto del
informe. Igualmente, deberá identificarse la parte solicitante de la prueba a los efectos del abono de los derechos económicos por
la emisión del informe o dictamen”.
3. Se modifica el primer párrafo del ANEXO I, cuya redacción quedará como sigue:
“El importe de los derechos económicos por el visado de minutas e informes escritos a cargo de Entidades Públicas del artículo
339, 340 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se calcularán conforme a la siguiente escala y en función del importe de la
minuta objeto de los mismos, al que se añadirá el tipo de IVA correspondiente”.
Estimados compañeros:
Asunto: Póliza de Responsabilidad Civil.
Ampliación de capital asegurado.
A partir del 1o de julio de 2.006 el ICAS ha procedido a contratar la póliza de Responsabilidad Civil Profesional con la aseguradora DUAL IBERICA,
pues las condiciones ofertadas a través del Corredor de la Póliza (AON Services) resultan mucho más beneficiosas para el Colectivo, tanto a nivel de
prima como de coberturas, en comparación con la anterior Aseguradora, HCC Europe. Al hilo de lo anterior, y en relación con aquellos compañeros
que tengan contratada ampliación del capital asegurado (segundas capas), informar que el Corredor de la póliza ha procedido a traspasar las
referidas pólizas individuales a la actual aseguradora, de forma que, en breve, se remitirán a los despachos los condicionados emitidos por la nueva
aseguradora.
Para más información, pueden contactar con Don Juan José González Ferrer, en horas de 10 a 13, de lunes a viernes, al teléfono 954-503983.
Mayo - Agosto 2006

Comisión de Relaciones Internacionales
Dentro de las actividades de nuestra Comisión de Relaciones Internacionales, una delegación del ICAS ha visitado el
Tribunal de Comercio de París los pasados días 30 de mayo y 1 de junio. Aun cuando los buenos oficios y mejores relaciones
de nuestro buen amigo y compañero Jean Marie Leloup –a quien reiteramos sincero agradecimiento- habían auspiciado esa
extraordinaria visita y bien persuadidos estábamos de que seríamos bien recibidos, a fuer de sinceros habremos de reconocer
que el despliegue de medios, tiempo dedicado y caluroso afecto dispensados por parte de los responsables de aquella
institución, verdaderamente desbordaron toda medida de mera cortesía y sólo pueden entenderse como la manifestación de
un genuino interés por compartir el propio bagaje institucional –casi 450 años contemplan a ese Tribunal- y una sanísima
curiosidad por participar de la visión y experiencia ajenas, en este caso de los abogados sevillanos, en el contexto de nuestro
progresivamente más y más integrado espacio jurídico común europeo. Profundamente satisfechos y agradecidos, hemos
invitado a nuestros interlocutores y esperamos poder recibir en Sevilla, dentro de no mucho tiempo, a una representación
del Tribunal de Comercio de París.
Tribunal de Comercio de Paris
Con paso firme para no hacer honor a la dudosa puntualidad
española, cruzamos el Sena en una mañana extraordinariamente
fría para finales de mayo y nos dirigimos al no 1
del quai de Corse, sede del Tribunal. Tras pasar el control de
seguridad, el Juez. Auberger, responsable de Relaciones Internacionales
y coordinador de nuestra visita, nos recibe atentamente
y nos conduce al interior del Tribunal. Una imponente
escalera de piedra, coronada de una colosal cúpula, nos alerta
de la “grandeur” de la institución. Cruzamos salas y pasillos
bajo la atenta mirada de un busto de Colbert, fundador del
Tribunal, hasta que la moqueta roja anuncia que hemos llegado
a la zona noble del edificio.
Tras unos minutos de obligada espera, Mme. Perette Rey,
primera mujer en ostentar la Presidencia del Tribunal en sus
444 años de historia, nos recibe amablemente en su despacho
de ventanales interminables. En un francés tan perfecto que nos
hace creer por momentos que se dirige a nosotros en castellano,
nos transmite su más cálida bienvenida, que hace extensiva a
todos los compañeros de Sevilla. Tras abrirnos las puertas del
Tribunal de par en par, nos anima a que profundicemos en
su conocimiento y, al mismo tiempo, le transmitamos nuestra
experiencia con los Juzgados de lo mercantil para enriquecimiento
mutuo.
La primera actividad consiste en una presentación de las
competencias de los Tribunales de Comercio en Francia, a
cargo del Delegado General para Procedimientos Colectivos,
el Juez. Georges Gallet. Tras una breve presentación, que nos
permite constatar la existencia de importantes puntos comunes
en nuestros respectivos ordenamientos jurídicos, apreciamos
una primera diferencia importante, como es la existencia
en Francia del denominado “procedimiento de salvaguardia”.
Mediante este procedimiento, el empresario en dificultades,
de forma voluntaria y preventiva, puede solicitar al Tribunal
la adopción de medidas urgentes previas a la suspensión de
pagos. Con la colaboración de un mandatario ad hoc designado
por el Tribunal y la conciliación por bandera, dos de cada
tres empresas encuentra una solución a sus problemas.
A continuación, el Juez Auberger nos presenta la actividad
contenciosa general atendida por el Tribunal a través de un
centenar de jueces organizados en veintiuna salas, que dirimen
las cuestiones relativas a conflictos financieros, derecho
Mayo - Agosto 2006 La Toga 57
Icas
Alfonso Martínez del Hoyo
de sociedades, comercio internacional, transportes, seguros,
fondos de comercio, derecho de la competencia, nuevas
tecnologías, competencia desleal, violación de derechos de
propiedad industrial, etc. Destacar que el plazo medio para
dictar una resolución es de cuatro meses, lo que da una idea
de la eficacia del Tribunal.
Una primera pausa en nuestro apretado programa, nos lleva
a almorzar en la misma sede, donde tenemos la agradable
sorpresa de comprobar que los jueces que nos acompañan,
incluido el Fiscal de la República, no sólo sienten una gran
admiración y cariño por España, sino que hablan un fluido
castellano que favorece el intercambio de ideas.
Por la tarde, asistimos a la preparación de los procedimientos
de “référés” que tendrá lugar al día siguiente, en presencia
del Sr. Chatin, Presidente de Sala, y del Secretario o greffier,
Sra. Loff. El procedimiento de référé es un procedimiento de
carácter urgente, predominantemente oral, administrado por
una veintena de jueces que emiten su decisión en el mismo
acto del juicio o en el plazo de una semana a lo sumo. En
función de la urgencia y de la evidencia, el juez que conoce
del asunto está autorizado para adoptar medidas inmediatas,
ejecutorias y provisionales que permiten acelerar la resolución
del litigio, siempre que éste no requiera un pronunciamiento
sobre el fondo, en cuyo caso se resolverá ante la Sala competente.
Para hacerse una idea de la agilidad de este procedimiento,
indicar que en una sola mañana el juez de référé suele
ventilar unos cuarenta asuntos.
La intensa jornada concluye con una presentación del
Registro de Comercio y de Sociedades por parte del Sr. Jacques
d’Arjuzon, Juez Delegado y una práctica visita a la Secretaría
del Tribunal (“le Greffe”), donde tenemos ocasión de verificar
la amplia información gestionada por la misma a través de la
base de datos “Infogreffe” y las potentes herramientas informáticas
puestas a su disposición. El objetivo final es facilitar el
trabajo al Tribunal y a sus jueces, pero también a los empresarios
y comerciantes de su jurisdicción. Destacar la amabilidad
de la Secretaria en Jefe, la Sra. Sylvie Régnard.
El jueves a primera hora iniciamos una jornada eminentemente
práctica. En primer lugar, asistimos a las audiencias de
los “juges-rapporteurs” o jueces ponentes (19a Sala), ante los
cuales empresarios y comerciantes exponen sus solicitudes de

58
Icas
suspensión de pagos o quiebra. Nos impresiona la cercanía de
los jueces, su conocimiento de la actividad empresarial y su
sensibilidad a la problemática de cada empresario. También la
rapidez en la toma de decisiones, en sintonía con las exigencias
de las necesidades de las empresas.
A continuación, vivimos probablemente lo que fue la experiencia
más intensa de nuestra visita: la audiencia de référés.
El Juez Chatin, con quien tuvimos la oportunidad el día anterior
de examinar los asuntos a tratar en la audiencia, tiene la
deferencia de ofrecernos asiento junto a él en estrados. Ante
nosotros, la sala se encuentra llena de compañeros en espera
de su turno; entran, salen, discuten, dan unos últimos consejos
a sus clientes, .... Se palpa en la sala un cierto aire revolucionario
y los compañeros, en el fragor de sus alegatos ante el Juez,
nos dirigen sus miradas en busca de nuestro asentimiento
que, evidentemente, prestamos de inmediato. Como me susurra
al oído Alfonso Martínez del Hoyo, parecemos personajes
de un grabado de Honoré Daumier, sólo que tres siglos más
tarde. Con gran acierto, talante conciliador y rigor no exento
de humor, el Juez Chatin resuelve sucesivamente los asunto
1. Orígenes
La Toga
Tribunales de Comercio en Francia
Parece ser que el origen de los Tribunales de Comercio en
Francia hay que situarlo paradójicamente en Italia.
Tras la caída del imperio romano se constituyeron numerosas
corporaciones en las ciudades que se encontraban libres
de la Península. Al frente de estas corporaciones se nombraron
“cónsules” que eran elegidos por cada gremio de comerciantes,
de ahí el nombre de “jurisdicción consular” o de “jueces
consulares” que aún persiste.
Estos cónsules, que prestaban juramento, daban a conocer las
reglas aplicables à las transacciones comerciales y crearon así un
derecho más simple y menos formalista que el derecho romano.
Con motivo de las grandes ferias internacionales que
reunían periódicamente a los comerciantes de Europa, estas
nuevas instituciones se propagaron por toda Francia.
Concretamente la jurisdicción “consular” de París fue
fundada oficialmente a través de un edicto de Carlos IX de
noviembre de 1563. El Canciller Michel de l’Hospital le propuso
crear la jurisdicción de los jueces y de los cónsules de la
Ciudad de París para “el bien público y la rapidez de los procesos
y los litigios entre comerciantes que deben negociar entre
ellos y de buena fe, sin estar constreñidos a las sutilidades de a
leyes y las ordenanzas...”.
En 1673, Jean-Baptsiste Colbert, Ministro de Finanzas de
Luis XIV, generaliza los Tribunales consulares a toda Francia.
En 1721 existían 73 Tribunales de Comercio. Durante la
Revolución Francesa, una ley votada el 27 de mayo de 1790,
mantiene los tribunales particulares para el enjuiciamiento de
los asuntos mercantiles dándoles el nombre actual de “Tribunales
de Comercio”. Un Decreto de 27 de enero de 1791 crea el
Tribunal de Comercio de París.
Hoy existen en toda Francia 191 Tribunales de Comercio
compuestos de 3.100 jueces que dictan alrededor de un millón
de decisiones al año.
preparados en la víspera. El descontento que con frecuencia
muestran ambas partes al conocer su decisión nos permite
pensar que la decisión del juez ha sido la acertada.
Por último y a modo de conclusión, nos reunimos con
nuestro guía y valedor durante la visita, el Juez Auberger,
para reflexionar en común sobre la justicia comercial en Europa.
Si bien constatamos que aún existen diferencias importantes
en nuestros respectivos ordenamientos jurídicos, en
los procedimientos o en la formación de jueces y abogados,
también nos damos cuenta con profunda satisfacción que,
cuando se trata de hacer Justicia con mayúsculas, no hay
instituciones, procedimientos ni idiomas que nos separen.
Terminar este breve compte-rendu de nuestra visita con unas
líneas de sincero agradecimiento al Tribunal de Comercio de
París, por su extraordinaria acogida y por el esfuerzo dedicado
a mostrarnos el por qué de su existencia durante, bien
pronto, 444 años.
2. Competencias
Prudencio Martínez-Franco
Es de destacar que los Tribunales de Comercio franceses,
además de la función esencial de dirimir de forma general los
conflictos entre comerciantes o entre comerciantes y sociedades
mercantiles, desempeñan un papel esencial tanto en materia de
prevención y salvaguarda de las empresas en crisis como en lo
relativo a la custodia y organización de la información oficial
relativas a las empresas (curiosamente en Francia el Registre
du Commerce et des Sociétés es gestionado en exclusiva por
los Greffes de los Tribunales de Comercio).
a) Resolver los litigios económicos
En su vertiente puramente jurisdiccional, los Tribunales de
Comercio franceses tienen competencia exclusiva para conocer
los litigios:
- entre particulares y comerciantes, entre comerciantes y los
que impliquen establecimientos de crédito;
- entre sociedades mercantiles, incluido el derecho bancario
y financiero, el derecho nacional y comunitario en materia de
derecho de la distribución y de la competencia;
- relativos a actos y efectos de comercio;
- relativos a las empresas en crisis (procedimientos concursales
o procédures collectives)
b) Salvaguardar las empresas en dificultad
Con el paso del tiempo a los Tribunales de Comercio
franceses se les han ido otorgando un papel preventivo y de
salvaguarda de las empresas en crisis hasta el punto de que
recientemente se ha instaurado un procedimiento denominado
de “Salvaguarda de Empresas” aprobado por una ley de 26 de
julio de 2005, de Sauvegarde des Entreprises.
Este procedimiento preventivo tan novedoso, de carácter
voluntario y reservado a empresas que no se encuentran en
suspensión de pagos ni en quiebra, permite al deudor anticipar
las dificultades de su empresa y evitar así derivar a un estado
de suspensión de pagos o quiebra.
Mayo - Agosto 2006

El objetivo de este procedimiento es permitir la continuación
de la actividad, conservar los puestos de trabajo y apurar
el pasivo a través de una reorganización de la empresa en el
marco de un plan adoptado por el Tribunal.
Curiosamente este tipo de procedimiento puede ser iniciado
bien de oficio por el propio Tribunal (a través de un sistema de
alerta proveniente de las informaciones que maneja el Greffier,
encargado del Registro Mercantil) o bien por iniciativa del propio
empresario que experimenta una dificultad económica, jurídica
o financiera.
La ley de Salvaguarda de Empresas contempla dos procedimientos
preventivos a los que se puede acoger una empresa en
dificultad : el mandato ad hoc y el procedimiento de conciliación.
En el primero, el representante legal de la empresa solicita al
Tribunal la designación de un mandatario ad hoc cuya misión
será definida por el propio Tribunal en función de la situación
o del tipo de dificultad qUe experimente la empresa.
En el procedimiento de conciliación el Tribunal designa un
“conciliador” cuya misión será de facilitar la conclusión de un
acuerdo amistoso entre la empresa deudora y sus principales
acreedores (o en su caso sus cocontratantes habituales) con el fin
de poner fin a las dificultades que experimente la empresa.
Una de las consecuencias más significativas de este tipo
de procedimiento es que ningún acreedor podrá demandar
a la empresa para solicitar la apertura de un procedimiento
concursal.
c) Gestionar el Registro de Comercio y de Sociedades
Como se ha indicado, la llevanza y la gestión de lo que
sería nuestro Registro Mercantil está confiada en exclusiva en
Francia a los Tribunales de Comercio a través de sus Greffes,
a los que se encomendó dicha función desde la creación del
Registre du Commerce et des Sociétés con la Ley de 18 de
marzo de 1919.
Es de destacar que dicho Registro, además de la inscripción
y conservación de los actos propios de la vida de las sociedades
mercantiles y civiles y de los empresarios individuales, está encargado
de la inscripción y conservación de los actos de garantías
y privilegios, legales o convencionales, que cualquier operador
pueda concertar con un empresario (Seguridad Social, Hacienda,
operaciones de crédito garantizadas con bienes muebles, etc).
En el plano funcional, el Tribunal de Comercio francés
excede hoy de su misión estrictamente judicial. La institución
aporta una contribución considerable a la transparencia de los
negocios gracias a la fuente considerable de informaciones que
centraliza y que difunde.
3. Composición y funcionamiento
Los Tribunales de Comercio franceses están compuestos:
- en primer lugar, por magistrados no profesionales que
constituyen el llamado “Colegio Jurisdiccional” propiamente
dicho. Las decisiones de los Tribunales de Comercio se adoptan
colegialmente por tres magistrados,
- en segundo lugar, por la Fiscalía o Parquet, garante del
orden público ante el Tribunal de Comercio. El Fiscal (Procureur
de la République) está sobre todo muy presente en los
procedimientos concursales e interviene en los demás procedimientos
cuando así lo desea.
- en tercer lugar, por una estructura administrativa, la
Secretaría Judicial o “Greffe” confiada a los “greffiers” (especie
Mayo - Agosto 2006 La Toga 59
Icas
de secretarios judiciales) encargados sobre todo de la secretaría
administrativa de los jueces y la conservación de las actas del
Tribunal (función histórica) y además de la gestión del Registro
de Comercio y de Sociedades, centro oficial de informaciones
comerciales (función más reciente). El “Greffier” es un funcionario
público nombrado por el Ministro de Justicia que
se encuentra bajo la autoridad del Presidente del Tribunal de
Comercio y bajo control de la Fiscalía.
En el caso del Tribunal de Comercio de París, el “Greffe”
está gestionado por una sociedad civil profesional de 4 “greffiers”
asociados que emplean 260 colaboradores.
- en cuarto lugar se encuentran los auxiliares de la justicia
• los “huissiers de justice”, funcionarios judiciales que
en Francia ejercen distintas funciones que en España están
reservadas a diferentes profesionales como los Procuradores,
Secretarios Judiciales o a los Oficiales. Así por ejemplo, los
“huissiers de justice” están encargados de notificar a las partes
las diferentes decisiones judiciales y extrajudiciales.
• los peritos judiciales o “experts”, profesionales cualificados
elegidos por el Tribunal de una lista establecida por la
Cour d’Appel u homologados por la Cour de Cassation.
• los “huissiers audienciers”, que aseguran el servicio de
las vistas del Tribunal.
• los “mandataires de justice”, designados por el Tribunal
en el marco de un procedimiento concursal, procedimiento que
en derecho francés puede ser de “redressement judiciaire” (o
reflotamiento de la empresa) cuando existen posibilidades de salvaguardar
la empresa a través de un plan de cesión total o parcial
de activos; o bien de “liquidation judiciaire”, cuando se constata,
bien desde el principio o bien en el curso de un “redressement
judiciaire” la inviabilidad de la continuación de la empresa.
Dependiendo del tipo de procedimiento, los diferentes “mandataires
de justice” designados por el Tribunal pueden ser :
• “administradores judiciales” cuyas funciones son las de
vigilar, asistir o representar al empresario objeto de un procedimiento
de “redressement”;
• “liquidador judicial” en caso de liquidación judicial de
la empresa;
• representantes de los acreedores.
La competencia de los mandatarios judiciales es nacional y
en la actualidad son 140 en toda Francia.
Lo más sorprendente y significativo de los Tribunales de
Comercio en Francia es que sus jueces no son magistrados profesionales
sino empresarios provenientes de los más diversos
sectores económicos que son elegidos según un sistema que
más adelante describimos y que ejercen su función de forma
totalmente gratuita.
Con objeto de preservar los principios de imparcialidad e
independencia de los jueces, la ley les prohíbe intervenir en
un asunto relativo a una empresa con la cual mantenga o haya
mantenido relaciones.
Por otra parte, las decisiones de los Tribunales de Comercio
que excedan de 3.800 € son apelables ante las Cour d’Appel
(lo que serían nuestras Audiencias Provinciales). En cualquier
caso, cualquiera que sea la cuantía del litigio, el justiciable puede
recurrir a la Cour de Cassation (nuestro Tribunal Supremo)
en caso de violación de normas de Derecho.
Sin embargo, el sistema parece ser bastante efectivo y respetado
cuando, al menos en los que respecta al Tribunal de
Comercio de París, sólo el 8 % de las decisiones en primera

60
Icas
instancia son recurridas, de las cuales el 80 % son confirmadas
por la Cour d’Appel de París.
El Tribunal de Comercio de París está compuesto por 21
Salas. Algunas de ellas están especializadas en materias específicas
como derecho de la competencia, derecho de sociedades,
derecho del comercio internacional, derecho comunitario,
derecho audiovisual y nuevas tecnologías.
Existen además las Salas llamadas de “procedimiento
colectivo” encargadas de los asuntos relacionados con las
suspensiones de pagos, quiebras y liquidaciones de empresas.
Otras Salas conocen de las sanciones personales o patrimoniales
contre los administradores de empresas.
Las Salas se reúnen cada semana del año judicial ya sea para
recibir a las partes o para deliberar los proyectos de resoluciones
presentadas por los jueces a los demás miembros del Tribunal.
Un procedimiento propio de esta juridicción, llamado procedimiento
de “référé” (o de urgencia) está atribuido a una
veintena de jueces. En función de la evidencia y de la urgencia,
las decisiones que en ellos se toman, que tienen carácter provisional,
permiten acelerar las soluciones de ciertos litigios.
Las decisiones del Tribunal de Comercio de París son dictadas
en los plazos siguientes de media :
- 4 meses para las sentencias sobre el fondo de las formaciones
colegiales o en salas;
- alrededor de una semana para las resoluciones “de urgencia”
(référé), los “mandamientos de pago” (injonctions de
payer) y otras decisiones accesorias.
Como no podía ser de otra manera, el Tribunal de Comercio
de París es la primera jurisdicción comercial de Francia tanto por
el número de sus decisiones (100.000 al año) como por sus efectivos.
La componen 172 jueces benévolos de los cuales 86 % son
hombres y 14 % mujeres, todos ellos empresarios o ejecutivos.
Sistema de elección de los jueces
Los magistrados consulares son elegidos por un colegio
electoral compuesto por :
- los llamados “delegados consulares”, que son elegidos
por los propios empresarios de las diferentes ramas y sectores
de actividad, pasando así a formar parte de la lista de candidatos.
La ley prevé que dicha lista debe representar de forma
equitativa cada sector de actividad u oficio según el tamaño de
las empresas y el tipo de actividad (industria, comercio, servicios).
El mandato de los delegados consulares es de tres años
- los miembros en activo de los tribunales de comercio y de
las Cámaras de Comercio e Industria. El mandato de estos últimos
es de 6 años (renovables la mitad de ellos cada tres años).
La elección de los mismos, en una lista diferente, tiene lugar al
mismo tiempo y siguiendo el mismo procedimiento que la de
los “delegados consulares”.
- los que han sido miembros del Tribunal de Comercio y de
las Cámaras de Comercio e Industria que han solicitado estar
inscritos en la lista electoral.
El número de delegados consulares y de representantes de las
Cámaras de Comercio e Industria, así como el reparto de los escaños,
varía según la importancia de la circunscripción electoral. El
conjunto del procedimiento electoral se desarrolla bajo la supervisión
del “Prêfet de la République” ( lo que sería nuestro Delegado
del Gobierno) y de una comisión electoral específica.
A este Colegio electoral, constituido de la forma citada y
reunido en asamblea general, le corresponde elegir a los “jueces
consulares”. Dicha elección tiene lugar cada dos años en el mes
La Toga
de octubre y en ella se eligen a los magistrados cuyo mandato ha
finalizado o aquellos que hayan cesado en sus funciones.
En número de jueces de cada Tribunal de Comercio se fija
o modifica por Decreto.
Para ser juez consular es preciso cumplir ciertos requisitos
como por ejemplo contar con cierta experiencia profesional.
La edad mínima está fijada en 30 años y es necesario haber
estado inscrito en el Registro de Comercio y Sociedades a título
personal durante al menos 5 años o haber ejercido funciones
de dirigente o directivo de una empresa durante al menos ese
período. Debe presentar su candidatura al Prêfet.
Al menos en el Tribunal de Comercio de París la mayoría
de los jueces consulares están aún en activo en el mundo
empresarial cuando ejercen como jueces.
El mandato de los jueces tiene una primera duración de dos
años renovables por períodos de 4 años hasta un límite de 14
años consecutivos.
Por su parte, el Presidente del Tribunal de Comercio desempeña
un papel fundamental tanto en la gestión del tribunal
como en su representación en el exterior. Antes de ser elegido,
el Presidente debe haber ejercido como juez durante al menos
6 años. La asamblea general de jueces es la encargada de elegir
mediante voto secreto al Presidente por un período de 4 años.
Como se puede constatar a través de esta breve presentación,
estamos ante una jurisdicción mercantil sui generis
sin parangón en ninguna otra organización jurisdiccional, al
menos de los países de nuestro entorno.
Sin embargo, no todo en el haber de esta jurisdicción
resulta tan positivo ya que, en diferentes momentos de su
historia –y no hay que remontarse tan lejos en el tiempo- se
han emitido duras críticas por parte de la opinión pública, de
los operadores económicos franceses e incluso de los propios
profesionales de la justicia, en particular cuando han estado
en juego resoluciones que afectan a grandes grupos franceses
especialmente en materia concursal.
Otro aspecto controvertido tiene que ver con el número
considerable de Tribunales de Comercio existentes y el peso
y la influencia del Tribunal de Comercio de la capital donde
lógicamente se encuentran la mayoría de las sedes sociales de
las grandes empresas.
Todo ello ha provocado la aprobación de reformas puntuales
de la jurisdicción, algunas muy recientes, que han reducido
el número de Tribunales (pasando de 230 en 1997 a los 191
actuales); se ha instaurado igualmente un nuevo sistema de
formación de los magistrados en el que interviene la Escuela
Nacional de la Magistratura, con sede en Burdeos; se han
implantado nuevos mecanismos de prevención de empresas
en crisis y una mayor transparencia en los planes de cesión de
empresas, por citar algunos ejemplos.
En definitiva, a pesar de las críticas que a lo largo de su
historia ha podido recibir y sobre todo del hecho de que sus
magistrados no son jueces profesionales, es evidente que la
institución funciona. Prueba de ello es el escaso número de resoluciones
provenientes de estas jurisdicciones que son recurridas
en apelación y, las que lo son, la mayoría (al menos en París) son
confirmadas. Por otra parte, qué más prueba de fuego que la del
tiempo: no olvidemos que estamos hablando de una institución
que ha resistido el paso de más de 440 años de historia...
Salvador Jiménez Rodríguez.
Abogado
Mayo - Agosto 2006

Aula de Derecho Medio Ambiental
Conferencia de la Ministra
en este Colegio
Futuro Normativo
Ambiental
El lunes 19 de junio Cristina Narbona, Ministra de Medio
Ambiente, clausuró las actividades del curso 2005-2006 del
Aula de Derecho Ambiental del Ilustre Colegio de Abogados
de Sevilla, con la conferencia-coloquio El Futuro Normativo
Ambiental.
La Ministra durante su intervención aludió a las más
importantes normas aprobadas recientemente, como la Ley de
Evaluación de efectos de Planes y Programas sobre el Medio
Ambiente o la modificación de la Ley de Montes, haciendo
especial hincapié en relación a esta Ley a aspectos como las
prohibiciones de uso de terrenos que han sufrido un incendio
forestal y la creación de los fiscales especiales de medio
ambiente.
Después se centró en las normas que están en fase de
proyecto en el Ministerio, como la Ley de Responsabilidad
Ambiental de empresas, la Ley de Información, Participación
y Acceso a la Justicia en materia ambiental, una nueva Ley
de Calidad del Aire (que va a sustituir a la Ley de Protección
Atmosférica del año 72, norma preconstitucional), una reforma
de la Ley de Envases y Residuos de Envases o una nueva
modificación de la Ley de Aguas.
Estableció los parámetros en los que se basan las innovaciones
de los textos para acabar con un coloquio donde aclaró
las dudas de los participantes, terminando el acto agradeciendo
la invitación al Colegio de Abogados de Sevilla y a su Aula
de Derecho Ambiental.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 61
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Icas
La Toga
Asociación de Abogados Jóvenes
Bolsa de Trabajo y Pasantía
Sirvan las presentes líneas para acercar a todos los compañeros
del Colegio de Abogados de Sevilla, a una de las
actividades que con más éxito se encuentra desempeñando la
Asociación de Abogados Jóvenes de este Ilustre Colegio, como
es el Servicio de Bolsa de Trabajo y Pasantía.
Este servicio nació con la decidida voluntad de ayudar en los
siempre difíciles primeros pasos de este mundo profesional de la
abogacía con el objetivo de orientar y aconsejar a los recién licenciados
y nuevos Letrados sobre las diferentes clases de ejercicio
profesional que se pueden desarrollar en Sevilla y Provincia.
Que duda cabe que es muy diferente trabajar en la Asesoría
Jurídica de una Compañía de Seguros, en un despacho profesional
generalista, en una consultora medioambiental o en una
de las mayores firmas internacionales de Abogados, siendo
todas ellas distintas posibilidades de ejercicio profesional que
actualmente desarrollan diversos asociados gracias a la Bolsa
de Trabajo y Pasantía.
Con esta orientación y con el único objetivo de informar y
dar a conocer las ofertas profesionales a nuestros asociados y
futuros asociados, ayudándoles en la medida de lo posible, la
Bolsa de Trabajo y Pasantía de la Asociación pretende prestar
un servicio de intermediación entre los despachos, empresas, y
consultoras que puedan ofertar algún tipo de trabajo jurídico a
nuestros asociados o bien facilitar la incorporación a pasantías
a los recién licenciados.
Este servicio comenzó a desarrollarse en diciembre del año
2004 y desde entonces gracias a la inestimable labor de nuestro
compañero, Manuel González Carrillo, hemos logrado tener
una puerta abierta aprovechando el también novedoso servicio
de atención personal al asociado, cuyo horario en la actualidad
es los Lunes y Miércoles de 18 a 20 horas y los Jueves y Viernes
de 13 a 14 horas, en el despacho de la Asociación que se
encuentra en la sede del Colegio en la Calle Chapineros.
Desde finales del año 2004, hemos recibido más de 100
curriculums vitae, destacándose una progresiva mejora en
cuanto a la personalización del servicio y seguimiento de las
ofertas y curriculums que vamos recibiendo.
Entre las ofertas de trabajo contabilizadas que se han recibido
en la Bolsa, como resulta natural en un servicio prestado
por Abogados para Abogados, la gran mayoría corresponden
Nueva Directiva
El letrado José Antonio del Barco Aumesquet ha
sido elegido nuevamente Presidente de la Asociación
de Abogados Jóvenes de este Colegio de Abogados
de Sevilla, en las elecciones celebradas el pasado mes
de febrero. Resultaron igualmente elegidos como
Vicepresidente Pedro Ignacio Jiménez Rodríguez,
Secretario Rafael Belmonte Gómez, Tesorero Daniel
García-Pelayo Álvarez, Gerente Manuel Francisco
González Carrillo y Vocales Javier Toribio Jiménez,
Julia Sánchez-Miranda Nevado, Luis Manuel
Fernández Ramírez, Julio González Escobar y José
Luis Viñals Álvarez.
a despachos que desean incorporar a recién licenciados sin
experiencia y aún no colegiados, si bien esta experiencia nos
demuestra que debe descartarse el tópico de la falta de retribución
de esta colaboración, pues en la mayoría de los casos
los despachos ofrecen una participación en los honorarios más
una cantidad fija, llegándose en los últimos tiempos a ser contratados
laboralmente de conformidad con la nueva relación
laboral especial de la Abogacía.
Del análisis estadístico de las últimas ofertas recibidas, se
desprende que alrededor de un 15 % de las mismas corresponden
a empresas, mientras que la gran mayoría corresponden
a despachos profesionales, alcanzando éstos un porcentaje
aproximado del 85%.
Además de los anteriores datos, en el seguimiento de los últimos
compañeros que han confiado en nuestra Bolsa de Trabajo y
Pasantía, hemos podido comprobar que un elevado porcentaje
de los licenciados que aún no se encontraban colegiados, lo han
hecho una vez incorporados a los puestos ofertados.
Así, de los últimos candidatos que nos enviaron sus curriculums,
19 no estaban colegiados, de los cuales una vez incorporados
a despachos y empresas, se colegiaron 16, restando
únicamente por colegiarse 3 de ellos.
Finalmente tenemos que destacar y hacer llegar a todos los
Colegiados, que la Bolsa de Trabajo y Pasantía se encuentra a
vuestro servicio, intentando responder de una forma cada vez
más personalizada y eficiente a todas las necesidades que tengan
los Despachos Profesionales de Sevilla y de su Provincia
de incorporar nuevos letrados o pasantes.
Para conseguir este objetivo nos gustaría que participarais
en la mejora del servicio, aportando vuestras sugerencias,
ideas y proyectos profesionales que puedan conseguir, lo que
todos queremos, facilitar desde la Asociación de Abogados
Jóvenes y por lo tanto desde el propio Colegio, que los primeros
años de andadura de esta exigente profesión no resulten
ser una travesía por el desierto.
Un cordial saludo de vuestro compañero,
Pedro Ignacio Jiménez Rodríguez
Vicepresidente de la Asociación de Abogados Jóvenes.
Mayo - Agosto 2006

Derecho Mercantil y Civil
LEY 7/2006, de 24 de abril, por la que se modifica el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
LEY 12/2006, de 16 de mayo, por la que se modifica el texto
refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de
Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de
octubre, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
LEY 11/2006, de 16 de mayo, de adaptación de la legislación
española al Régimen de Actividades Transfronterizas regulado en
la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y supervisión de
los fondos de pensiones de empleo.
LEY 13/2006, de 26 de mayo, por la que se deroga el régimen
de enajenación de participaciones públicas en determinadas
empresas establecido por la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y sus
disposiciones de desarrollo y ejecución.
LEY 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios
de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial
y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de
diversos reglamentos comunitarios.
Real Decreto 397/2006, de 31 de marzo, por el que se modifica
el Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la
Oficina Española de Patentes y Marcas.
Real Decreto 419/2006 de 7 de abril, por el que se modifica el
Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, relativo a la regulación
del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores.
Real Decreto 602/2006, de 19 de mayo, por el que se aprueba
el Reglamento de exención de determinadas categorías de acuerdos
de intercambio de información sobre morosidad
Circular 1/2006, de 3 de mayo, de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, sobre Instituciones de Inversión Colectiva
de Inversión Libre.
LEY 1/2006, de 16 de mayo, de modificación de la Ley 7/2002,
de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, de
la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Comercio Interior de Andalucía
y de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la
Vivienda Protegida y el Suelo.
.Derecho Fiscal
Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Ley
Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley
General de Estabilidad Presupuestaria.
LEY 6/2006, de 24 de abril, de modificación de la Ley 37/1992,
de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA),
para la clarificación del concepto de vehículo destinado al transporte
de personas con minusvalía contenido en la misma ley.
LEY 15/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Ley 18/2001,
de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria.
Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, por el que se desarrolla
el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.
Novedades Legislativas
Derecho Administrativo
Recopilación:
Mayo - Agosto 2006 La Toga 63
Icas
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.
Ley Orgánica 4/2006, de 26 de mayo, de modificación de la
Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la Iniciativa
Legislativa Popular.
Ley Orgánica 5/2006, de 5 de junio, complementaria de la Ley
para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo
y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, por la
que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial.
LEY 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de
pruebas en procedimientos penales.
LEY 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de
intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de
la Administración General del Estado.
LEY 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.
LEY 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley
43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.
LEY 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente.
LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción
humana asistida.
Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan
los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos
o valores.
Derecho Laboral
y Seguridad Social
LEY 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad
estatal.
Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo, por el que se regula la
concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos
del empleo y de la formación profesional ocupacional.
Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen
las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a
los trabajos con riesgo de exposición al amianto.
Real Decreto 393/2006, de 31 de marzo, por el que se prorroga
para el año 2006 el programa de renta activa de inserción
para desempleados con especiales necesidades económicas y
dificultad para encontrar empleo, regulado por el Real Decreto
205/2005, de 25 de febrero.
Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo, por el que se modifican
el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el Real Decreto
1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones
mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.
DECRETO 92/2006, de 9 de mayo, por el que se aprueba el II
Plan Integral para la Inmigración en Andalucía 2006-2009.
REAL DECRETO-LEY 5/2006, de 9 de junio, para la mejora
del crecimiento y del empleo.

64
Icas
La Toga
Novedades Bibliográficas
Las Congregadas del Vaso
Una serie de mujeres son cruelmente asesinadas en Sevilla bajo idéntico rito de las torturas infringidas
en el pasado a las santas de su mismo nombre, procurándoles una lenta y dolorosa agonía. Pronto
se descubre que, en apariencia, las desgraciadas mujeres no son más que unas inocentes beatas, que
alivian su solitaria vida en quinarios y cultos en la Iglesia de las Ánimas. Para el resto de los fieles,
vecinos y cofrades, estas capillitas se agrupan en torno a una humilde Congregación que llaman del
Vaso, por venerar a la Virgen del mismo nombre, cuya imagen, de origen muy antiguo y desconocido,
se perdió misteriosamente hace unos siglos, sin que nadie pudiera dar explicación a su desconcertante
desaparición. Las Congregadas del Vaso es una apasionante novela que le envolverá desde sus primeras
líneas en una viva intriga actual que hunde sus raíces en el más lejano pasado, todo bajo el incienso
de las Hermandades y Cofradías de una ciudad, Sevilla, que sabe ocultar, bajo su belleza barroca, antiguos
arcanos que proclaman que sólo a través de la purificación del dolor se puede llegar a la felicidad
verdadera. El autor: Miguel Ángel León Asuero, nacido en el sevillano barrio del Arenal es abogado en
ejercicio. Desempeña su profesión dentro de un grupo de empresas como asesor jurídico interno, que
compagina con el ejercicio libre de la abogacía, especialmente en las ramas del Derecho Administrativo,
Mercantil y Civil, colabora con el Consulado de Grecia en Sevilla y emplea el tiempo libre en dedicarlo
a su afición literaria.
La Autoridad Monetaria
en el Sistema Institucional de la Unión Europea
Prado Prado, Gabriela (Ed. Tecnos). 368 páginas. La finalidad central de esta obra es abordar los
aspectos institucionales medulares de la unión monetaria europea. Así, en este análisis del sistema
institucional concebido para la adopción y aplicación de la política monetaria en la Unión Europea, la
autora ha establecido como objetivo orientador el análisis de la actuación del Sistema Europeo de Bancos
Centrales desde una perspectiva integradora de la autoridad monetaria en el contexto comunitario,
intentando franquear los estudios que aisladamente recaen sobre el Banco Central Europeo y su marco
normativo de actuación. A partir de este sistema de investigación, el libro contribuye a la discusión
teórica acerca de la naturaleza jurídica de la autoridad monetaria europea, para lo cual no basta con
efectuar un análisis formal de su diseño institucional, sino que resulta imprescindible investigar la
ubicación que el Banco Central Europeo asume en su ámbito de actuación, constituido por el sistema
institucional de la Unión Europea.
Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria
Cañizares Laso, Ana. 312 páginas. El mercado inmobiliario es uno de los campos en el que la
contratación fundamentalmente se realiza mediante condiciones generales. En las últimas décadas el
legislador tanto el comunitario como el español ha realizado una amplia labor legislativa para la protección
del consumidor. La finalidad que se persigue en este libro es tratar de conocer en qué medida
se utilizan condiciones generales para la contratación dentro del mercado inmobiliario; en qué casos
resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales, precisamente por utilizarse condiciones generales
en dichos contratos; cuándo se superan los controles previstos; y en definitiva en qué supuestos
procede el control específico de contenido establecido por la mencionada Ley y desarrollado por la
Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En definitiva qué cláusulas puede ser abusivas,
precisamente, por no superar el control de contenido previsto, en especial, para los contratos realizados
con condiciones generales en los que intervenga un consumidor. No se ha pretendido realizar un tratamiento
exhaustivo de posibles cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, que por otra parte
sería imposible. A partir de la comparación entre los clausulados más utilizados habitualmente en la
contratación inmobiliaria, se analizan aquéllas cláusulas que vienen presentando mayores problemas y
que pudiendo ser consideradas abusivas son, por consiguiente, nulas de pleno derecho.
Mayo - Agosto 2006

Nuevo libro de Juan Camuñez
La Sonrisa de la Justicia
Mayo - Agosto 2006 La Toga 65
Icas
No es por primera vez que, en este o en otro lugar, haya hecho una reseña de los libros que
Juan Camuñez Ruiz escribe. Juan escribe profusamente, constantemente y estupendamente.
Escribe de muchos temas, y siempre con humor. Un humor teñido de ternura y desprovisto
de acidez. Un humor poético: la prosa de Juan aprovecha la narración para hermanarnos con
la naturaleza. El sol, el aire, la luz y las plantas acompañan a sus personajes. El fondo de lo
que nos cuenta, a veces fútil o intrascendente, es revestido y reforzado por la forma, que llega
a ser predominante, ensimismando al que leyere.
En realidad, lo que digo, es algo ya sabido por los lectores de La Toga, revista que sabe
aliñar con la página de Juan los sesudos trabajos jurídicos que contiene.
En los escaparates de las librerías de toda España ha aparecido, primorosamente editado
por Arcopress, un delicioso libro de Juan, titulado “LA SONRISA DE LA JUSTICIA”. En él,
Juan ha refundido en doscientas setenta páginas sus anteriores publicaciones sobre la Justicia (“La cara risueña de la Justicia” y
“Gracia y Justicia”), añadiendo sucedidos y curiosidades del mundo de la curia del que posee inagotable vivero.
Ha de ser bienvenida esta nueva publicación si se tiene en cuenta lo limitadas que fueron las anteriores. Es seguro que muchos
de los compañeros, que por esta circunstancia o por ser muy jóvenes, no tienen aquellos libros, acogerán este nuevo con verdadera
fruición.
Para mí, que admiro su forma de escribir, resulta agradablemente chocante que este hombre, abogado antiguo y diestro, haya
sabido mirar a la Justicia por la cara del prisma más amable. Los ropones negros, la balanza inflexible, la admonitoria campanilla
del Presidente, el gesto adusto y distante del Juez, las a veces equivocadas sentencias y, en fin, todo ese mundo cargado de seriedad,
en las manos de este mago, por arte de birlibirloque, nos arranca invariablemente una sonrisa en cada uno de los párrafos
de sus cortos relatos, que permiten leer a ratos o saltando de uno a otro sin orden.
Os invito a todos a esta lectura. Ella os permitirá desembarazaros de tanto problema como se tiene en los despachos. Junto
al Aranzadi o la Ley de Enjuiciamiento casa perfectamente por contraste, este preciado libro. Disfrutad.
Enrique Álvarez Martín
SepinNET Violencia Doméstica y de Género
• En respuesta a todas las cuestiones generadas desde la entrada en vigor de la Ley Integral.
• Ofrece a los suscriptores la documentación en la materia totalmente actualizada en Internet.
• Dirigida por Vicente Magro Servet.
A mediados del pasado año se completó la entrada en vigor
de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género. Al mismo tiempo, entraron en funcionamiento
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Este texto legal ha
proporcionado a la Justicia nuevos y poderosos instrumentos
para hacer frente a este grave problema social. Además, ha
supuesto la introducción de profundas modificaciones en
la tramitación de todos los procesos que enjuicien actos de
violencia sobre la mujer. Los cambios procesales afectan tanto
a las causas penales como a las civiles y, muy especialmente, a
las competencias de los Juzgados de Familia.
La nueva jurisdicción de Violencia sobre la Mujer ha generado
gran incertidumbre sobre el ámbito de competencia de los
juzgados recién creados. A ello hay que añadir la inseguridad
jurídica derivada de la ausencia de Jurisprudencia relativa a,
entre otros aspectos, los nuevos tipos delictivos contemplados
en la Ley Integral. En definitiva, cuestiones que tienen una
indudable trascendencia para la práctica diaria del profesional.
En respuesta a las dudas surgidas sobre esta materia, SEPIN ha
decidido poner a disposición del profesional la única suscripción
que le permitirá resolver cualquier cuestión relacionada con los
aspectos penales, civiles y procesales de la normativa.
La nueva publicación, con el nombre de SepinNET
Violencia Doméstica y de Género, está dirigida y coordinada
por dos de los más prestigiosos especialistas en el área.
Su director es Vicente Magro, un gran activista contra este
fenómeno social en el terreno de sus competencias judiciales
como Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante y
como miembro del Observatorio de Violencia Doméstica y
de Género del Consejo General del Poder Judicial. SEPIN ha
designado como Coordinador a Julián Ángel González, Juez
de 1a Instancia e Instrucción n.o 1 y Violencia sobre la Mujer.
Para esta suscripción SEPIN ha recopilado y clasificado en
una Base de Datos en Internet toda la documentación existente,
actualizada permanentemente. Además de estos contenidos
disponibles en la web de SEPIN, los suscriptores de SepinNET
Violencia Doméstica y de Género dispondrán de una carpeta
con más de 800 páginas que recoge una amplia selección de
los documentos imprescindibles sobre esta materia.

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Icas
La Toga
Noticias Jurídicas
Jesús Maeztu, Premio Plácido Fernández Viagas
La Asociación Derecho y Democracia, que preside la letrada Mª Jesús Correa, ha otorgado el XXIII Premio Plácido Fernández
Viagas al jurista Jesús Maeztu Gregorio de Tejada por su trayectoria de compromiso e implicación en la lucha por la erradicación
de la marginalidad y la desigualdad social, que comenzó en los años setenta en el barrio gaditano del Cerro del Moro, así
como por la tarea llevada a cabo en su momento como Defensor del Pueblo Andaluz y la que en la actualidad desarrolla como
coordinador de la acción pública en el Polígono Sur de Sevilla.
Acción Social de las Hermandades
En la sede colegial se ha celebrado una Mesa Redonda sobre La Acción Social de las Hermandades, organizada por la Hermandad
de La Trinidad dentro de los actos programados con motivo de la Coronación Canónica de la Virgen de la Esperanza, que tuvo
lugar el 10 de junio. En la Mesa intervinieron Alfonso de Julios, Federico Jiménez Ballester, Vicente García Cabiede y Juan
Antonio Martos Nuñez, en la imagen junto al Hermano Mayor de La Trinidad Manuel Toledo y el decano de este Colegio.
Mayo - Agosto 2006

Antonio Ocaña tomó posesión como Teniente Fiscal
Antonio Ocaña Rodríguez tomó posesón como nuevo Teniente Fiscal de la Audiencia de Sevilla, en un solemne acto presidido
por el entonces Representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental, Santiago Romero de Bustillo, la Fiscal Jefe Mª José
Segarra y el Magistrado Damián Álvarez, en aquel acto en funciones de Presidente de la Audiencia de Sevilla. Tras su toma de
posesión, el nuevo Teniente Fiscal pronunció el discurso que publicamos en las páginas 48 y 49 de este número de La Toga.
Cine Jurídico Español
Durante el mes de mayo se celebró en el salón de actos
del Colegio el I Ciclo de Cine Jurídico Español, dirigido por el
letrado Emilio González Romero. Se proyectaron las películas
El Verdugo de García Berlanga, La Vida Alrededor de Fernando
Fernán Gómez y La suerte dormida de Angeles González-Sinde.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 67
Icas
Libro de Joaquin Mañes
En la sede colegial se presentó el libro Sueños de Conquista:
Españoles en Saigón, del que es autor nuestro colegiado Joaquín
Mañes Postigo. La obra fue presentada por el también letrado
Julio Martínez López. El acto estuvo presidido por la diputada
de la Junta de Gobierno Patricia Martínez-Conradi.

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Icas
La Toga
Reconocimiento a
Francisco Córdoba
Con motivo de su jubilación como empleado del
Colegio, Francisco Córdoba fue homenajeado en el
transcurso de una comida organizada por el letrado
Antonio Alva y otros compañeros. El decano entregó
al homenajeado una placa de reconocimiento por los
servicios prestados a los Abogados.
Enrique Barrero,
nuevo Académico
El letrado Enrique Barrero González ha sido elegido miembro
de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia. Es
Presidente del Ateneo de Sevilla desde 1999 y hasta su jubilación
fue Jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Sevilla. Ha
sido durante más de veinte años Profesor de la Escuela de Práctica
Forense de este Colegio y está en posesión de la Cruz Distinguida
de Primera Clase de San Raimundo de Peñafort. Enrique Barrero
ha desempeñado una intensa actividad docente durante años en la
entonces denominada Cátedra de Derecho Político de la Facultad de
Derecho y posteriormente en el Departamento de Derecho Administrativo
e Internacional Público de la Universidad de Sevilla.
Paz Almeida, Vocal de la
Mutualidad de la Abogacía
La letrada y miembro de la Junta de Gobierno de este Colegio de
Abogados Paz Almeida Lorences ha sido elegida Vocal de la Junta de
Gobierno de la Mutualidad de la Abogacía, en la Asamblea General
celebrada en Madrid el pasado 24 de junio. La Tesorera de este Colegio fue
la candidata que mayor número de votos obtuvo.
Mayo - Agosto 2006

Jornada sobre actuaciones en el Juzgado de Guardia
En la sede del Colegio de Médicos de Sevilla se ha celebrado una Jornada sobre Aspectos prácticos en actuaciones ante los
Juzgados de Guardia, Violencia de Género y Familia, organizada en colaboración con este Colegio de Abogados. Entre otros ponentes
intervinieron los magistrados Luis de Oro Pulido y Francisco de Asis Molina Crespo, que aparecen en la imagen con el presidente
del Colegio de Médicos Carlos Javier González-Vilardell Urbano y el decano del Colegio de Abogados José Joaquín Gallardo.
Homenaje a Benito Recuero en su jubilación
Recientemente se celebró una Comida-Homenaje al Magistrado de la Sala de lo Social del TSJA en Sevilla Benito Recuero
Saldaña, con motivo de su jubilación. Al acto asistieron numerosos abogados, magistrados y amigos del homenajeado, quien en
su intervención puso de relieve la consideración que siempre le han merecido los profesionales de la Abogacía.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 69
Icas

70
Icas
Concluyó el Ciclo Jurídico
de Temas Sevillanos
El Ciclo Jurídico organizado por el Curso de Temas
Sevillanos, que dirige Antonio Bustos, ha concluido
recientemente con la intervención en la sede de este Colegio
de Abogados del notario Pedro Romero Candau, quien
aparece en la imagen en un momento del acto.
La Toga
Grupo de Abogados
Tributaristas
Concluyendo sus actividades del Curso 2005/2006, el
Grupo de Abogados Tributaristas de este Colegio reeditó las
Jornadas sobre Fiscalidad y Herencia, a las que en su primera
edición no pudieron asistir numerosos colegiados interesados
en ellas, dado el elevado número de letrados inscritos.
ICAS gana la Liga Local de Fútbol de Instituciones
El equipo de fútbol de este Colegio de Abogados de Sevilla se ha proclamado Campeón de la Segunda Liga Local de Colegios
Profesionales, Corporaciones y otras Instituciones, organizada por la Universidad Pablo de Olavide, en la que participaron
entre otras instituciones los Colegios de Médicos, Ingenieros de Caminos y Farmacéuticos. En la final, el Colegio de Abogados se
impuso al equipo de la Policía Local de Sevilla.
Mayo - Agosto 2006

La Tripulacion de
La Nao Victoria
en la Cámara de
Marinos
Recién regresados a Sevilla, tras su largo periplo
de cerca de 30.000 millas recorridas, visitar 20
puertos de 13 países y asistir con el pabellón de
España a la Expo-Aichi 2005 en Japón, emulando
la gesta de Juan Sebastián Elcano hace mas de
500 años, la tripulación de esta Nao, réplica de la
utilizada por este primer navegante español, y al
frente del autor del proyecto, Ignacio Fernández
Vial, efectuaron una visita a la sede de la recientemente
constituída, Cámara de Marinos, en el
Hotel Vereda Real, en Valencina de La Concepción,
donde tras apreciar la magnífica disposición
del Camarote, ubicado en la sede, con todos los
elementos del aposento de un Capitán de barco,
pasaron a referir todos y cada uno de los diez
y ocho tripulantes, sus experiencias durante
los 570 días de navegación, si bien no todos
completaron la aventura, por relevos y diversas
circunstancias. El numeroso público que asistió a
la sesión, fueron preguntándoles diversas curiosidades
del viaje, apreciando la buena acogida
que tuvieron en todos sus puertos, , y el interés
que despertó la presencia de esta embarcación en
contraste con los modernos buques abarloados
en los atraques de los puertos visitados. Presidió
la reunión, Ricardo Salamero Sánchez-Gabriel,
con los Vicepresidentes José Manuel Rubín y
Guillermo Giménez de la Cuadra, y miembros
de la Cámara de Marinos, quienes al final de la
reunión hicieron entrega a los Directivos de la
Nao, Ignacio Fernández Vial, Eduardo Almagro
Blanco , Jefe de Logística, Manuel Murube, piloto,
sendas metopas de la Cámara, en recuerdo
de tan grata visita, y otros recuerdos para los
ausentes, en especial, para José Luís Ugarte, el
veterano de los tripulantes, que un problema
familiar, le impidió acompañarle, ya que reside
en Guecho, y ha sido el alma experta del recorrido,
al haber dado tres veces la vuelta al mundo.
La noticia más grata que transmitió el autor del
proyecto, Ignacio Fernández Vial, fue la relativa
a la continuidad de la navegación de la Nao, ya
que al final del periplo y cumpliendo el contrato
de fletamento suscrito con AGESA, como propietaria
de la nave, debían devolverlo a su punto de
partida-muelle del Pabellón de la Navegación en
la Expo-para quedar como pieza de museo, para
visitar por el publico, lo que hubiera sido el hundimiento
del barco.
No obstante, por los informes favorables de
toda índole recibidos por Agesa, la enriquecedora
experiencia acumulada del viaje rendido entre
2004-2005, la repercusión internacional en todo
su recorrido, con el apoyo de Embajadas y Consulados
españoles, y el medio millón de visitantes
que han tenido en su viaje, ha hecho reconsiderar
Mayo - Agosto 2006 La Toga 71
Icas

72
Icas
la primera decisión de los propietarios, y han
optado para que haya continuidad, y se haga
patria en todos los confines con esta “embajada”,
que ha llevado consigo una gran repercusión
en los medios informativos de medio
mundo, incluso con la TV de la BBC a bordo.
Como primera actuación de la Nao, una vez
revisada a fondo en los Astilleros de Barbate,
va a consistir unirse a los actos relativos a la
próxima Copa de América, en Valencia, para
colaborar en su difusión, recorriendo todos los
puertos del Levante. Y como agenda a medio
plazo, promocionar las próximas Exposiciones
Internacionales, entre ellas la de Shangai en
el 2010. Todo ello ha sido la mejor noticia que
podía recibir la tripulación y sus directivos,
habiendo una larga lista de espera de otros
tantos tripulantes que ansían vivir esta experiencia, y que confían
ocupar plaza, aunque sea
de repostero, en el próximo
desplazamiento de la
Nao Victoria. También la
Cámara de Marinos ha
secundado estos propósitos,
anunciando asimismo que está gestionando traer a su sede a los responsables
de la organización de la Copa de América 2007, en Valencia, de gran repercusión
internacional, primera vez que viene a Europa, y que mueve unas cifras astronómicas,
confiando puedan informarnos, en vivo y en directo de sus preparativos, veleros
participantes, alcance del proyecto, y repercusión en el ámbito náutico-deportivo, que
indudablemente desde todos los puntos de vista, son de una interés para nuestro país,
y sobre todo para la ciudad elegida.
La Toga
Guillermo Giménez de la Cuadra
Mayo - Agosto 2006

En 13 de julio de 1976, fallecía en Madrid, D. Jesús Rubio
García-Mina, a los 68 años de edad, y transcurridos 30 años
de su desaparición, me siento obligado a rememorar, muy
tardíamente, a quien me fue mi Maestro y guía de mi vida
profesional.
Efectivamente D. Jesús, obtuvo la Cátedra de Derecho
Mercantil de la Universidad Complutense en 1954, el mismo
año en que concluí mi Licenciatura en el Viejo Caserón de
San Bernardo, y a través de sus clases en los dos cursos, que
nos explicaba esta rama, captó mi atención la parte relativa al
Derecho Marítimo, extremo que era inusual en nuestras Universidades,
no solo por la extensión de la asignatura en sí, sino
porque era el apéndice de la materia mercantil, y el libro III
del Código de Comercio 1885, no era motivo de explicación, y
se daba por sobreentendido.
El hecho es que en el curso de Doctorado que realicé, al
concluir las prácticas de las milicias universitarias, en 1956,
opté por la asignatura de Mercantil entre las tres preceptivas,
incorporándome como Ayudante de la Cátedra, si bien no
tuve la suerte de contar el magisterio de D. Jesús, ya que en el
mes de febrero de ese mismo año, fue nombrado Ministro de
Educación Nacional hasta el mes de julio de 1962, tras haber
ostentado el cargo de Subsecretario desde 1939 a 1951, con el
entonces Ministro Ibáñez Martín.
En sustitución de D. Jesús, ocupó su Cátedra en comisión
de servicios, el recordado Fernando Martínez Sainz de Bujanda,
Catedrático de Hacienda Pública en la misma Universidad,
con quien compartí la misión docente durante tres años, con
los magníficos colaboradores, Bernabé Peris Gimeno, Tomás
Salinas, José María de Jaime Rodríguez, Francisco Sánchez
Frutos (Registrador) y el único superviviente, y buen amigo,
Catedrático Emérito en Sevilla, Francisco Rodríguez Flórez
de Quiñones, siendo los tres primeros citados, los Profesores
Ayudantes que tuve en mi licenciatura.
Al manifestarle a D. Jesús mi deseo de seguir sus pasos en
el mundo marítimo y someterme a la prueba de empaparme
dos tratados de la especialidad (el Carver y el Scrutton), me
sugirió que solicitara una beca para hacer la especialización en
el London School of Economics, la institución más prestigiosa
británica, y que dirigía la rama marítima, el veterano Profesor
Lord Chorley, que una vez obtenida la ayuda de su Ministerio,
pude disfrutar de las magníficas enseñanzas de este Maestro,
que atendía personalmente a sus discípulos con su vasta ciencia
y trato personal de un Lord.
Concluida mi estancia en Londres-hace ahora 50 años-me
reincorporé a la Cátedra de la Complutense, donde permanecí
dos años más, iniciando mi dedicación jurídico-marítima, que
providencialmente, sigo ejerciendo.
Mi vacante, fue ocupada tiempo después por José María
de la Cuesta Rute, que regentó la Cátedra de D. Jesús, en el
tiempo que ostentaba la titularidad del Ministerio, y posteriormente
la Presidencia del Tribunal de Defensa de la Com-
Obituario Histórico
En Memoria de Un Maestro
Mayo - Agosto 2006 La Toga 73
Icas
petencia, desde 1964.- José María de la Cuesta ha seguido
ostentando la Cátedra de Derecho Mercantil, hasta su reciente
jubilación en octubre 2005, corriendo a cargo de la Catedrática
Carmen Alonso Ledesma, la segunda Cátedra de Mercantil de
la Complutense.
Los antecedentes maritimistas de D. Jesús, vienen de
antiguo, pues ya desde que obtuvo el Doctorado con Premio
Extraordinario en la Universidad Central en 1932, con
Profesores de la categoría de D. Felipe Clemente de Diego y
D.Joaquín Garrigues y Díaz Cañavate, y sus publicaciones,
”Sainz de Andino y la codificación mercantil “ y la monografía
“El Fletamento en el Derecho español”, dedicadas respectivamente
a sus dos maestros en 1950 y 1953, unido al enjundioso
estudio” Sobre el concepto del Naviero en el Código de
Comercio”, publicado en el primer número de la Revista de la
Facultad de Derecho de Madrid en enero de 1940, y “La doctrina
del fletamento de Hevia Bolaños” (1944), “Ejemplares y
duplicados del conocimiento” (1946), “ Algunos comentarios
al Art.. 146 del Reglamento del Registro Mercantil “ 1966
ahondando sobre el concepto de buque. Y por último, su trabajo
sobre “Derecho marítimo y Derecho aéreo” (1952)
En la documentada monografía que dedicó el ilustre
Catedrático de Derecho Mercantil y excelente jurista y amigo,
Aurelio Menéndez en 1993, “Sobre la moderna Escuela Española
de Derecho Mercantil”, rememorando a los Profesores
Joaquín Garrigues, Rodrigo Uría, Antonio Polo, José Girón
Tena y Jesús Rubio García-Mina, sobre los que sintetizó una
apretada semblanza de tan eximios mercantilistas, refleja no
solo las virtudes de los personajes, sino el buen conocimiento
que tenía el Profesor Menéndez de los mismos, recomendando
su lectura para conocer los entresijos y el áurea que adornó
la época que vivieron cada uno de ellos, juristas de primera
línea.
Ahora que está en trámite de aprobación de la nueva Ley
de Navegación Marítima, me viene a mi mente la figura de mi
Maestro D. Jesús Rubio, donde sin duda su aportación al proyecto,
hubiera dado luz a muchos de sus capítulos, que hace
mas de medio siglo, se anticipó y sentó las bases para esta
necesaria reforma del Libro III del Código de Comercio.
Estas líneas que anteceden son el fiel reflejo de la añoranza
del Maestro que impulsó mi vocación, y que al ser el” último
de la clase” de la época referida, me he sentido obligado a
redactar este memorandum en recuerdo de los 30 años transcurridos,
desde la desaparición de este” Hombre de Estado”,
que precisamente por su dedicación a la política, y en tiempos
tan delicados como la posguerra y el declive del régimen
anterior, nos privó disfrutar de su ciencia en mayor medida,
encomendándole para que en conjunción con toda la pléyade
de eximios juristas que trató aquí en la tierra, nos guíen desde
allá arriba, y por lo menos la nueva Ley de Navegación, reciba
sus bendiciones.
Guillermo Giménez de la Cuadra

74
Icas
López Aguilar rechaza la
pretensión de los abogados
del 11-M de cobrar 60.000 €
El ministro de Justicia, Juan
Fernando López Aguilar, rechazó
hoy la pretensión de los abogados
del turno de oficio que defienden
a los procesados por el 11-M
de cobrar 60.000 euros por su
trabajo, aunque les ofreció una
subida ‘muy sensible’ en su
retribución dada la ‘entidad’ del
caso. Terra Actualidad - EFE , 13
de junio de 2006
El Congreso aprueba el
proyecto de ley de acceso a
la abogacía
El pleno del Congreso aprobó
ayer el proyecto de ley de acceso
a la abogacía, que regula las
condiciones para obtener el título
profesional del abogado y el de
procurador de los tribunales. El
texto, que debe ser remitido ahora
al Senado, fue respaldado por todos
los grupos parlamentarios, excepto
el PP. Cinco Días 08-06-2006
Quieren que los secretarios
y no los abogados asuman
los juzgados de proximidad
El Consell quiere que los
secretarios y no los abogados
asuman los juzgados de
proximidad. El secretario
autonómico de Justicia, Fernando
de Rosa, arremetió ayer contra
los juzgados de proximidad que
pretende poner en marcha el
Gobierno y reclamó que, como
mal menor, los asuman los
secretario judiciales. ABC, 19 de
mayo de 2.006
TS: confirma la absolución
de 12 presuntos narcos por
la arbitrariedad del juez
El Tribunal Supremo ha
confirmado la sentencia de la
Audiencia de Cádiz que absolvió
a 12 acusados en la «Operación
Semilla» contra el narcotráfico
porque el juez instructor asumió
unas competencias «arbitrarias,
irracionales y carentes de
base legal» para extender sus
investigaciones. La sentencia
del Supremo contiene una dura
crítica al juez Miguel Angel
La Toga
Noticias Breves
López Marchena, de El Puerto,
cuando decidió extender sus
investigaciones a Cádiz y «con
ese argumento notoriamente
inconsistente» asumió «un
asunto que no le correspondía,
produciendo una incompetencia
total y absoluta, que da lugar a la
nulidad de su actuación». ABC,
31 de mayo de 2.006
Piden un plan de choque
para evitar los retrasos en
las Oficinas de Extranjería
Los Abogados piden un plan de
choque para evitar los retrasos
en las Oficinas de Extranjería.
Denuncian inseguridad jurídica
en los visados y expedientes de
reagrupación familiar. Los letrados
de los Colegios de Abogados
Españoles Especializados en
Extranjería consideraron hoy
“urgente” que se diseñe un plan
de choque para dotar de medios
personales y materiales a las
Oficinas de Extranjería, “para
combatir los constantes retrasos
que se vienen produciendo en la
tramitación de los permisos de
residencia y otros expedientes
relativos al fenómeno migratorio”,
según una de las conclusiones
adoptadas en el XVI Encuentro
Nacional que se clausuró hoy en
Sevilla y que fue organizado por
el Consejo General de Abogacía y
el Colegio de Abogados sevillano.
Noticias Yahoo-Europa Press, 20
de mayo de 2.005
Los socios republicanos del
Gobierno quieren eliminar
la Audiencia Nacional
La supresión de la Audiencia
Nacional del esquema judicial
español es la propuesta que
ocupa más de la mitad de las
enmiendas a proyecto de Ley
Orgánica del Poder Judicial
presentadas por ERC la pasada
semana en el Congreso de los
Diputados. Este partido -útil
socio del Gobierno de Zapatero
y, en Cataluña, del Ejecutivo
que preside Maragall hasta
que el Estatuto provocara el
distanciamiento entre socialistas
y republicanos- también pretende
que se elimine la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo,
iniciativa en la que coincide con
el Partido Nacionalista Vasco.
ABC, 31 de mayo de 2.006
El CGPJ respalda a Del
Olmo ante «los insultos» de
Federico Jiménez
La Comisión Permanente del
Consejo General del Poder
Judicial (CGPJ) acordó ayer por
unanimidad salir en defensa del
juez de la Audiencia Nacional
Juan del Olmo ante la «virulencia
y la gravedad de los insultos y
descalificaciones» que se han
dirigido contra e instructor del
11-M desde dos medios de
comunicación. El acuerdo del
CGPJ se refiere a los comentarios
realizados el pasado día 2 por
Federico Jiménez en la Cope y
a un artículo publicado al día
siguiente en el diario «El mundo».
ABC, 31 de mayo de 2.006
Jueces aceptan suspender
vistas por el embarazo de la
letrada
Los jueces de Málaga han
aceptado la suspensión de
vistas y demás actuaciones
procedimentales donde sea
necesaria o conveniente la
presencia de letrado cuando la
abogada de una de las partes
se encuentre en el último
mes de gestación, no hayan
trascurrido 4 días desde el parto
o tenga prescrito por parte de un
facultativo reposo absoluto por
riesgo de aborto. Terra Actualidad
Vocento/VMT, 21 de mayo de
2.006
Los abogados piden que
las cuotas colegiales sean
iguales que las sindicales
Los abogados piden a Hacienda
que las cuotas colegiales sean
tratadas igual que las sindicales.
El Consejo General de la
Abogacía Española (CGAE) ha
pedido al Ministerio de Hacienda
que modifique el tratamiento
que reciben las cuotas colegiales
pagadas por los abogados en el
anteproyecto de Ley de reforma
del Impuesto de la Renta de
las Personas Físicas (IRPF) para
2006, al considerarlo ‘claramente
discriminatorio’ frente a las
cuotas sindicales. Por ello, el
CGAE reclama ‘un trato similar’
y ‘no sensiblemente peor’. Terra
Actualidad - Europa Press, 16 de
mayo de 2.006
Piden un mayor
reconocimiento del papel
del abogado en Justicia
Magistrados y abogados ,reunidos
en Alicante en el II Encuentro
Consejo General del Poder Judicial-
Consejo General de la Abogacía
Española, reivindicaron hoy un
mayor reconocimiento, desde el
punto de vista constitucional, de
la figura del abogado como ‘acto
principal’ en el proceso judicial.
Terra Actualidad - EFE, 11 de mayo
de 2.006
TSJA dice Inmaculada
como patrona es una
tradición que no coarta
El Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (TSJA) ha dictaminado
que la declaración de la
Inmaculada Concepción como
patrona del Colegio de Abogados
de Sevilla es legal pues solo
supone “el reconocimiento de
una tradición histórica” y no
coarta la libertad religiosa de sus
asociados”. EFE 4 mayo de 2.006
TS avala acuerdo jueces
Málaga celebración juicios
rápidos agosto
El Tribunal Supremo (TS) ha avalado
el acuerdo de la Junta Sectorial de
Jueces de lo Penal de Málaga de
considerar hábil el mes de agosto
para la celebración de juicios
rápidos al estimar que ésta ‘no ha
ido más allá’ de las competencias
que le atribuye la Le Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ). Así lo
establece la Sala de lo Contencioso-
Administrativo en una sentencia
que desestima el recurso que
interpuso el Colegio de Abogados
de Málaga contra la decisión del
Consejo General del Poder Judicial
(CGPJ) de confirmar dicho acuerdo
de la Junta de Jueces. Terra Noticias,
1 de mayo de 2006
Recopilación:
Mayo - Agosto 2006

FUENTE: REVISTA OTROSI ABRIL 2006 (ICAM).
Todos los mutualistas han pasado automáticamente al
nuevo Plan Universal que fue aprobado en la Asamblea
Extraordinaria de noviembre de 2005. Pero si algún mutualista
lo desea, antes del 26 de mayo puede comunicar la renuncia
al cambio y el deseo de mantenerse en el plan anterior.
Plan nuevo
Mutualidad de la Abogacía
Nuevas oportunidades con futuro
Análisis comparativo entre el
Plan nuevo y el Plan antiguo
- Las cuotas de ahorro jubilación se capitalizan individualmente
con los rendimientos de la Mutualidad. Hasta ahora
nunca han bajado del 5,5%. En 2005 han sido del 5,81%. La
Mutualidad tiene inversiones con importantes plusvalías, lo
que garantiza que se podrán seguir obteniendo rendimientos
superiores al mercado. Lo consolidado cada año en la cuenta
de posición individual ya no puede bajar.
- Tiene 3 modalidades de aportación, una de ellas es
alternativa a autónomos y las otras son complementarias.
Los mutualistas deben decidir en qué modalidad hacen sus
aportaciones: como alternativa a autónomos o como régimen
adicional, con la fiscalidad de un plan de pensiones o con la
de un seguro de ahorro.
- Se pueden contratar garantías de fallecimiento e incapacidad
según necesidades.
- Es posible el rescate anticipado en caso de enfermedad;
y libremente en una de las 3 modalidades. En caso de fallecimiento
el saldo acumulado de ahorro- jubilación pasa a los
beneficiarios, junto con el capital de muerte.
- En la fecha de jubilación puede decidirse la forma de
cobro: capital, renta financiera, pensión a una o 2 vidas (viudedad),
etc.
- Si un mutualista deja de pagar, las cantidades ya consolidadas
quedan para sí al momento de la jubilación y permanece
como mutualista en suspenso, acumulando rendimientos.
Los tres sistemas, cada uno con características distintas y
diferente régimen fiscal, en los que los mutualistas pueden
hacer sus futuras aportaciones son:
A.- Sistema de Previsión Social Profesional, destinado a
los abogados ejercientes por cuenta propia y que están en la
Mutualidad como alternativa al Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos (RETA). No se puede ni rescatar ni llevar
a otra entidad, salvo caso de enfermedad grave (lo que en el
RETA no es posible). El saldo se va acumulando y se retira
a la jubilación (o al fallecimiento). Con igual deducibilidad
fiscal que las aportaciones a los planes de pensiones y además,
como gasto de la actividad profesional. Con la ventaja,
respecto del RETA, de que si se interrumpen las aportaciones
el ahorro acumulado hasta entonces no se pierde.
B.- Sistema de Previsión Personal, bajo la normativa específica
de “Plan de Previsión Asegurado”, destinado a comple-
Mayo - Agosto 2006 La Toga 75
Icas
mentar el Sistema Profesional o cualquier sistema público, o
para personas que no utilizan la Mutualidad como alternativa
al RETA. Con fiscalidad igual que los planes de pensiones y
con la ventaja de su movilidad a otros planes de previsión
asegurados. No se puede rescatar pero se puede mover de una
a otra entidad. También es posible traer el saldo acumulado en
otros planes de ahorro asegurados de otras entidades.
C.- Sistema de Ahorro Flexible, para complementar la
jubilación con un ahorro a través de la fórmula fiscal de un
seguro de vida de ahorro a corto, medio o largo plazo, con
rescate a partir del primer año. Es una forma de ahorro y
puede rescatarse.
Los mutualista que deseen una información personalizada
pueden acudir a las mesas que el Colegio ha dispuesto en sus
dependencias para este fin o consultar la página web de la
Mutualidad (www.mutualidadabogacia.com).
Plan antiguo
- Se paga para cobrar 600 euros al mes vitalicios y el 70%
de viudedad (excepto para los nuevos ingresados después de
1 de julio de 1998, que no tienen esta cobertura).
- Se conoce la cantidad que se va a cobrar, pero las cuotas
pueden variarse por decisión de la Asamblea si el equilibrio
técnico lo hace necesario.
- Todas las garantías se deben contratar en bloque.
- En caso de baja o de fallecimiento se pierden los derechos
sobre el ahorro.
- No se puede rescatar antes de la jubilación.
- Si se adelanta la jubilación se sufre una importante penalización.
- Se cobraba como pensión mensual vitalicia obligatoriamente.
- Es alternativa a Autónomos.
Casos Particulares
Mutualistas ingresados antes de 31 de diciembre de 1987
(antiguo P.S.P.)
- Constituyen el 27,44 % de los mutualistas activos
- Su edad media es de 52 años
- La cuota media actual básica es de 1.193 euros/año
Con el Plan nuevo:
- Se te ha asignado un saldo inicial en función de las cuotas
de ahorro que has pagado.

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Icas
- Este saldo es tuyo (o de tus herederos), tanto para caso de
fallecimiento o aunque suspendas el pago de cuotas.
- Cada año se adicionarán a este saldo las cuotas futuras y
los altos rendimientos de la Mutualidad, sin comisiones y con
gastos muy reducidos.
- Las cuotas futuras son las mismas que tenías establecidas
en el antiguo Plan.
- Cuando te jubiles podrás cobrar de una sola vez el saldo
acumulado o bien dejarlo en la Mutualidad e ir cobrando rentas.
Si las rentas no son vitalicias, el saldo residual siempre es
tuyo y puedes retirarlo o pasa a tus herederos. Si es una renta
vitalicia, la cobrarás hasta el fallecimiento, pero en este caso
no existe saldo residual.
- Si deseas mejorar el capital de jubilación (y por tanto la
renta equivalente), puedes hacer aportaciones adicionales,
periódicas o extraordinarias, que se atribuirán exclusivamente
a tu cuenta de posición individual y gozarán de alta rentabilidad.
Te conviene pasar a la Mutualidad lo que ahora estés
pagando en otros sistemas de previsión.
- En caso de querer jubilarte a los 65 años, la pensión
vitalicia que te quedará será superior a la del antiguo Plan. Si
esperas a los 69 años, puedes hacerlo cobrando el saldo (o la
renta) que tengas en ese momento. Para conseguir una renta
vitalicia de 7.212.15 euros anuales necesitarás tener a los 69
aproximadamente 100.000 euros para comprar una renta vitalicia
de ese importe, reversible al cónyuge. En algunos casos se
alcanzan menos de 100.000 euros, pero se podrá complementar,
vía acuerdo de Asamblea, a cargo del 10% de excedente
que proporciona el Plan Universal.
- En caso de fallecimiento, tus beneficiarios recibirán el
110% del saldo acumulado o podrán cobrarlo en forma de renta.
No obstante si en el momento de fallecer este 110% fuese
inferior a las coberturas actuales, se mantendrán las mismas
garantías de fallecimiento (subsidio de defunción y viudedad)
que antes, pero con la ventaja de que si el beneficiario quiere
podrá retirar de una sola vez el capital garantizado.
- Mantienes las mismas coberturas de incapacidad que
antes, incluso la cobertura de invalidez profesional.
- Tanto la garantía de fallecimiento como la de incapacidad
pueden mejorarse con primas muy por debajo del coste del
mercado.
Si no tienes cónyuge puedes prescindir de la garantía de
viudedad y las primas que te ahorras pasarían a engrosar el
saldo para ahorro-jubilación.
Si quieres dejar de pagar cuotas y cobrar rentas a partir de
los 65 años, puedes hacerlo, manteniéndote como mutualista.
Si no necesitas a la Mutualidad como alternativa al RETA,
puedes dejar congelado (acumulando solo rendimientos) el
Sistema Profesional y pagar las futuras cuotas al Sistema de
Previsión Personal, que también deduce del IRPF, y tiene la
ventaja de la posible movilización del saldo acumulado a
otros Planes de Ahorro Asegurados en otras entidades.
Con el Plan antiguo:
- Caso de dejar de pagar, perdían todos los derechos.
- Caso de fallecer antes de los 69 años, perdían todas las
cuotas aportadas.
- No se podía retrasar la edad de jubilación. Se podía
La Toga
adelantar, pero en ese caso la pensión se reducía considerablemente,
ya que se aplicaban porcentajes de reducción.
- En caso de fallecimiento, se pagaba un subsidio de defunción
de 7.512,65 y la viudedad.
- La jubilación y la viudedad solo podían percibirse en
forma de renta vitalicia. Al fallecimiento del mutualista o del
beneficiario se perdía el saldo residual.
- La renta de incapacidad era de 600 euros mensuales fijos.
- Si te mantienes en el Plan Antiguo seguirás en capitalización
colectiva, es decir, sin atribución de derechos a tu favor,
y tus cuotas servirán para pagar a los primeros que se jubilen.
En 2013, como más tarde, será necesario pasar a capitalización
individual, lo que puede exigir un aumento de cuotas.
Mutualistas ingresados entre 1 de enero de 1988 hasta el
30 de junio de 1998 (antiguo P.P.P.A.)
- Constituyen el 45,09 % de los mutualistas activos
- Su edad media es de 38,78 años
- La cuota media actual básica es de 959 euros/año
Con el Plan nuevo:
- Se te ha asignado un saldo inicial en función de las cuotas
de ahorro que has pagado.
- Este saldo es tuyo (o de tus herederos), tanto para caso de
fallecimiento o aunque suspendas el pago de cuotas.
- Cada año se adicionarán a este saldo las cuotas futuras y
los altos rendimientos de la Mutualidad, sin comisiones y con
gastos muy reducidos.
- Las cuotas futuras son las mismas que tenías establecidas
en el antiguo Plan.
- Aunque la fecha prevista de jubilación son los 65 años,
puedes modificarla a voluntad.
- Cuando te jubiles podrás cobrar de una sola vez el saldo
acumulado o bien dejarlo en la Mutualidad e ir cobrando rentas.
Si las rentas no son vitalicias, el saldo residual siempre es
tuyo y puedes retirarlo o pasa a tus herederos. Si es una renta
vitalicia, la cobrarás hasta el fallecimiento.
- Si deseas mejorar el capital de ahorro jubilación (y por
tanto la renta equivalente), puedes hacer aportaciones adicionales,
periódicas o extraordinarias, que se atribuirán exclusivamente
a tu cuenta de posición individual y gozarán de alta
rentabilidad. Te conviene pasar a la Mutualidad lo que ahora
estés pagando en otros sistemas de previsión.
- En todos los casos, para mutualistas procedentes del
PPPA, la expectativa es que podrán recibir una pensión
superior (o como mínimo igual) a la que ahora tenían en el
antiguo plan.
- En caso de fallecimiento tus beneficiarios recibirán el
110% del saldo acumulado o podrán cobrarlo en forma de renta.
Si en el momento de fallecer este 110% fuese inferior a las
coberturas actuales, se mantendrán las mismas garantías de
fallecimiento (subsidio de defunción y viudedad) que antes,
pero con la ventaja de que si el beneficiario quiere podrá retirar
de una sola vez el capital garantizado.
- Mantienes las mismas coberturas de incapacidad que
antes.
Mayo - Agosto 2006

- Tanto la garantía de fallecimiento como la de incapacidad
pueden mejorarse con primas muy por debajo del coste del
mercado.
Si no tienes cónyuge puedes prescindir de la garantía de
viudedad y las primas que te ahorras pasarían a engrosar el
saldo para ahorro-jubilación.
Si quieres dejar de pagar cuotas y cobrar rentas a partir de
los 60 años, puedes hacerlo, manteniéndote como mutualista
(solo en Sistema Personal o de Ahorro Flexible).
Si no necesitas a la Mutualidad como alternativa al RETA,
puedes dejar congelado (solo con acumulación de rendimientos)
el Sistema Profesional y pagar las futuras cuotas al Sistema
de Previsión Personal, que también deduce del IRPF, y tiene
la ventaja de la posible movilización del saldo acumulado a
otros Planes de Ahorro Asegurados en otras entidades.
Con el Plan antiguo:
- Caso de dejar de pagar, el mutualista se desvinculaba de
la Mutualidad, y quedaba con unos valores reducidos mínimos.
- Caso de fallecer antes de los 65 años, perdía todas las
cuotas aportadas.
- No se podía retrasar ni adelantar la edad de jubilación.
- La pensión plena de jubilación y viudedad se alcanzaba
a los 35 años de cotización. Para periodos menores, la pensión
se reducía:
- En caso de fallecimiento, se pagaba un subsidio de defunción
de 7.512,65 y la viudedad.
- La jubilación y la viudedad solo podían percibirse en
forma de renta vitalicia. Al fallecimiento del mutualista o del
beneficiario se perdía el saldo residual.
- La renta de incapacidad era de 600 euros mensuales
fijos.
- Si te mantienes en el Plan Antiguo seguirás en capitalización
colectiva, es decir, sin atribución de derechos a tu favor,
y tus cuotas servirán para pagar a los primeros que se jubilen.
En 2013, como más tarde, será necesario pasar a capitalización
individual, lo que puede exigir un aumento de cuotas.
Mutualistas ingresados a partir de 1 de julio de 1998
(antiguo P.M.P.)
- Constituyen el 26,53 % de los mutualistas activos
- Su edad media es de 31,95 años
- La cuota media actual básica es de 651 euros/año
Con el Plan nuevo:
- Se te ha asignado un saldo inicial en función de las cuotas
de ahorro que has pagado.
- Este saldo es tuyo (o de tus herederos), tanto para caso de
fallecimiento o aunque suspendas el pago de cuotas.
- Cada año se adicionarán a este saldo las cuotas futuras
y los altos rendimientos de la Mutualidad (no el 3% si no la
rentabilidad real, que es muy superior), sin comisiones y con
gastos muy reducidos.
- Las cuotas futuras son las mismas que tenías establecidas
en el antiguo Plan.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 77
Icas
- Aunque la fecha prevista de jubilación son los 65 años,
puedes modificarla a voluntad.
- Cuando te jubiles podrás cobrar de una sola vez Profeel
saldo acumulado o bien dejarlo en la Mutualidad e ir cobrando
rentas. Si las rentas no son vitalicias, el saldo residual siempre
es tuyo y puedes retirarlo o pasa a tus herederos. Si es una
renta vitalicia, la cobrarás hasta el fallecimiento.
- Para conseguir una renta vitalicia de 7.212.15 euros anuales
necesitarás tener a los 65 años 93.912,13 euros, de modo
que el Plan Universal te da siempre una prestación de jubilación
mejor que la que tenías.
- Si deseas mejorar el capital de ahorro jubilación (y por
tanto la renta equivalente), puedes hacer aportaciones adicionales,
periódicas o extraordinarias, que se atribuirán exclusivamente
a tu cuenta de posición individual y gozarán de alta
rentabilidad. Te conviene pasar a la Mutualidad lo que ahora
estés pagando en otros sistemas de previsión.
- En caso de fallecimiento tus beneficiarios recibirán el
110% del saldo acumulado aunque como mínimo tendrían el
actual subsidio de defunción, si ese 110% fuese inferior.
- Mantienes las mismas coberturas de incapacidad que
antes.
- Tanto la garantía de fallecimiento como la de incapacidad
pueden mejorarse con primas muy por debajo del coste del
mercado
Con el Plan antiguo:
- Caso de dejar de pagar, te desvinculabas de la Mutualidad,
y quedabas con unos valores reducidos mínimos.
Caso de fallecer antes de los 65 años, perdías todas las
cuotas aportadas.
- No se podía retrasar ni adelantar la edad de jubilación.
- La pensión de jubilación era de importe fijo de 7.212,15
euros anuales.
- Solo podía percibirse en forma de renta vitalicia. Al fallecimiento
del mutualista o del beneficiario se perdía el saldo
residual.
- Las cuotas estaban calculadas previendo un 3% aproximadamente
de rentabilidad futura.
- En caso de fallecimiento, se pagaba un subsidio de defunción
de 7.512,65 euros.
- La renta de incapacidad era de 600 euros mensuales
fijos.
Si no necesitas a la Mutualidad como alternativa al RETA,
puedes dejar congelado (solo con acumulación de rendimientos)
el Sistema Profesional y pagar las futuras cuotas al Sistema
de Previsión Personal, que también deduce del IRPF, y tiene
la ventaja de la posible movilización del saldo acumulado a
otros Planes de Ahorro Asegurados en otras entidades.

Juras de Nuevos Letrados
El pasado día 16 de marzo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Dolores Díaz Mendez, Alicia María García
Calderón, Miguel Angel Gómez Trigo, Joaquín Muñoz Rivas, Cándido Manuel González Correa, Lourdes Rodríguez Falcón,
Isabel Mª Ramos Morales, María Parra Ramírez y Rosario Delgado de la Bandera. Actuaron como padrinos los siguientes
compañeros: Juan Manuel Gongora Muñoyerro, Mariano de Alba Rufian, Javier Piñero García, Joaquín Muñoz Tobar, Francisco
Javier González Vázquez, Rosa Monedero Aguilar, Francisco Castilla Moreno, Gregorio Vizcaino Gutiérrez y Verónica
Calderón de la Rosa.
El pasado día 17 de marzo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Mª Luisa Carrere Lovera, Maximilian Maqueda
García, Marcos de la Lastra Gómez, Laura Natividad Muñoz de Bustillo González, Alejandro Gómez Luna, Carmen
Ramos Benjumea, Manuela Romero Rodríguez, Sergio Salguero Fuentes, José Manuel Álvarez Fernández Nespral, Diego
Cimadevilla Duarte, Fernando Estrada Manjabacas, Francisco Romero Rodríguez, Jesús Mª Ramos Olmo y Ana Rosa Macías
Sánchez. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Javier Villalpando Sedeño, Miguel Angel Martin Acevedo,
Javier Alonso Arrizabalaga, José Antonio Salazar Murillo, Gabriel Velamazán Perdomo, Eloisa Mª Prez Andres, José Manuel
Martín Leal, Fernando González de la Peña, Manuel Damian Alvarez García, José Luis Fernández de Pedro, Fabiola Lastra
Picazo, José Mª del Nido Benavente, Francisco José Mejías Troncoso y José Antonio Macías Sánchez.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 79
Icas

80
Icas
El pasado día 17 de marzo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Pedro González-Gaggero Prieto-Carreño,
Soledad Rosa Fernández Reyes, Miriam Domínguez Baena, José Antonio Mairena García de la Torre, Ana Belen Campos
Medina, Manuel Zamora Marfil, Manuel Romero de la Cuadra, Fátima Huesa González, Raquel de la Vega Fernández y
María Trujillo Garzo. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Enrique Díaz Buzón, Mª José Cabezas Urbano,
Francisco Ballester Almadana, José Enrique Contreras Sainz de Tejada, Francisco Javier de Lemus Vara, Salvador Rojo García,
José Ignacio Bidón Vigil de Quiñones, Manuel Sánchez de Aguila, Ramón de la Vega Vázquez, Joaquín Sánchez Ugena y Mª
José Sánchez López.
El pasado día 20 de abril a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Mª del Carmen Sanchiz Galvez, Gonzalo Pineda
Vazquez, Alejandro Prados Rodríguez, Mª José Prat Castellano, Ana del Rocío Nieto Fernández, Mª Victoria García Castro,
Mª Angeles Gutiérrez Lorenzo, Mercedes Mendoza Ysern, Mª Celeste Vincenti Verde, Daniel Terrero Araujo, Mª Angeles Bajo
Campos, Laura Fuentes Rodríguez, Ana Mª Lebrón Bermudez y Paola Angela Vivancos Arigita. Actuaron como padrinos
los siguientes compañeros: Santiago Sanchis García, José Manuel Vazquez González, Julio Pajares Briones, Eva Díaz Luque,
Pedro Ostos Muñoz, Aurelio Belinchon Cuéllar, Angela de la Cruz Herrera Marquez, Teresa Ysern Coto, Fernando Yelamos
Navarro, Francisco Javier Santamaría Garrido, Mª Teresa Crespo de la Rosa, Germán Fernández Segura, Felix Eugenio Cecilia
Delgado y Macarena Rus Rufino.
La Toga
Mayo - Agosto 2006

El pasado día 21 de abril a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Marta Van Den Bergh Martín-Machuca, Oscar
Estrada Tosato, Amelia Fernández Vidal, Vicente Figueroa-Lera Vergara, Ana Mª Limón Gutiérrez, Juan José López Ardila,
Cecilia Franco Romero, Jesús Alberto Parejo-Merino Parejo, Paula Patricia Martínez Pascual, José Angel Pozo Riqueni. Actuaron
como padrinos los siguientes compañeros: Javier Moreno Arbizu, Gonzalo Ramos Aguilar, Juan Luis Morales Ruiz, Rafael
Sánchez-Barriga Peche, Carmen Marban Ríos, Javier Soto Mediero, José Manuel Barón Franco, Consuelo Moreno Martínez de
Azcoytia, José Martínez Rey y José Angel Pozo Fernández.
El pasado día 9 de junio a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: José Mª del Nido Carrasco, Fernando Domecq
Argüeso, Jacobo Jiménez Aguilar, Candela Lamas García, Isabel Mª Ramírez Pérez, José Antonio de la Torre López y Raquel
Lacanina García. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Mª del Nido Benavente, Arturo Argüeso Astaburuaga,
Beatriz Jiménez Aguilar, Pedro Arnay García, Raquel del Álamo Rosa y Rosario Andrade Pozo, María Pérez Galván,
Fernando Irazusta Parra y Óscar Cisneros Marco.
Mayo - Agosto 2006 La Toga 81
Icas

82
Contraportada
La Toga
Un letrado con ingenio
Juan Camuñez Ruiz
Abogado
uchos años contendiendo, en noble lid
M
judicial, con tantos compañeros, me han
deparado la impagable merced de contar
hoy con innumeros amigos. Naturalmente,
con unos he sintonizado más que con
otros, bien por la semejanza de caracteres,
ora por la concurrencia de gustos o
ya por compartir aficiones. En cualquier
caso, y en buena hora lo pueda proclamar, han sido pocos
los colegas que, a su paso por mi catálogo de contrapartes,
me han dejado un mal recuerdo. Ni siquiera eso, pues que
los que merecieron la consideración de “malages” tiempo
ha que los desterré a los sótanos del olvido.
Mi evocación de viejos tiempos se complace hoy, por
un impulso repentino, en detenerse en la figura de un
dilecto compañero y amigo príncipe, al que desde siempre
he profesado un afecto especial, que me precio de tener
correspondido. No es necesario citar su nombre, que a los
jóvenes y a los que están lejos de nuestro círculo nada dirá,
y para los que nos son cercanos su mención acaso resultara
ociosa.
Cuando llegó la hora de entrar en quintas,él no me
debia andar muy a la zaga; quiero decir, abandonando tan
innecesario circunluquio, que le aventajo en pocos años.
Coincidimos en el ejercicio profesional muy jóvenes ambos
y encauzamos nuestro trabajo por los mismos derroteros,
lo que nos permitió una coincidencia casi permanente en
Juzgados y Tribunales. Esto hizo nacer unos lazos afectivos
que el correr del tiempo se encargó de fortalecer.
Tiene este compañero un envidiable sentido del humor,
que es, pese a lo circunspecto de mi talante, un valor que
otorgo una alta cotización en el parqué de las prendas personales.
Bastantes de los episodios que forman parte de
mi conmonitorio de anécdotas judiciales, lo tiene a él por
protagonista o ha sido él quien me ha transmitido el sucedido
jocoso. Sin ir más lejos, en este momento se me viene
a las mientes aquel lejano día en que ambos compartíamos
estrados en un juicio penal. Teníamos enfrente a un fiscal al
que le distinguían unos ojos con unas pupilas de un purísimo
azul celeste. En un momento de su informe, antes de
formular petición alguna, el buen fiscal dijo:
– ...porque la verdad es que este asunto no lo veo claro...
Al oir estas palabras, el compañero me susurró:
– Pues si éste no lo ve claro, con esos ojos, imáginate yo...
Pero lo que hoy quiero traer a esta página, agazapada
en una esquina de la Revista, es una muestra irrebatible del
ingenio y la gracia de este querido colega. Con él compartió
el protagonismo del episodio una joven -lo era entonces
y lo sigue siendo- compañera, de clara inteligencia y jovial
carácter. Ambos intervenían al alimón en un juicio de faltas
en el que se había de dilucidar la responsabilidad o la
inocencia del conductor de un vehículo, que había causado
grave estropicio. Los dos letrados asumían, respectiva e
indistintamente, la defensa del conductor enjuiciado y la
del responsable civil subsidiario, lo que es tanto como decir
que los argumentos de fondo a esgrimir por una y por otro
eran comunes.
Las prisas, acentuadas por la dispersión de sedes judiciales,
que con tanta frecuencia abruman a los profesionales,
que, careciendo del don de la ubicuidad, han de acudir
simultáneamente a más de un órgano jurisdiccional, hizo
que estos dos abogados no tuvieran tiempo de cruzar unas
palabras antes de entrar en Sala y, por ende, de trazar la
estrategia a seguir, de forma tal que se vieron sentados en
el estrado, uno al lado del otro, justo en el momento de
comenzar el juicio.
Después de que el fiscal hubiera terminado su informe,
el juez, siguiendo el ritual establecido, dispuso:
– La defensa del acusado tiene la palabra para informar.
Ocurrió entonces que entre el letrado y la letrada se
cruzaron, en voz baja pero audible, sendas y repetidas
invitaciones:
– Habla tú primero...
– No, habla tú...
– Que no tú...
– Tú...
Visto que los dos abogados no alcanzaban el necesario
consenso sobre el orden en que habían de informar, el juez,
sin acritud, les conminó:
– Por favor, ruego a los letrados que se pongan de acuerdo...
Entonces, el abogado que protagoniza este relato, accediendo
a doblegar su voluntad en aras a la galantería, concedió
a su joven colega:
– Está bien, informaré yo primero.
Y dirigiéndose al juez, dijo por todo decir:
– Con la venia, señor, para adherirme a lo que a continuación
va a informar mi compañera...
Mayo - Agosto 2006

Dossier
El Régimen Local:
una encrucijada en el
Estado de las autonomías
Virginia Pérez Pino
Abogada
Dossier
Mayo - Junio 2006 La Toga 85

86
Dossier
I. Introducción
La Toga
El Régimen Local: una encrucijada
en el Estado de las autonomías
Virginia Pérez Pino
Abogada
Muy numerosos son los estudios efectuados sobre el concepto
“autonomía local” a fin de esclarecer su alcance; no
obstante, no existe un dogma absoluto del mismo y como bien
apuntase M.S. Giannini(1), la pluralidad de significados deriva
de su utilización en el vocabulario común apartándose de su
origen filosófico – jurídico para retornar al lenguaje jurídico
con diversas voces como autonomía normativa, organizativa,
institucional, privada, financiera(2).
Aún asistimos a esa constante definición del alcance de la
autonomía local, de ahí, el debate dialéctico entablado entre
Parejo Alfonso, defensor de la teoría de la “garantía institucional”
y García Morillo(3), con su tesis sobre la “garantía
constitucional”.
A la definición de ese alcance han venido contribuyendo
sus elementos históricos ya que, a nuestro entender, de cada
etapa histórica, resultan parámetros que van consagrando la
dimensión de la autonomía.
Es decir, venimos observando cómo de prácticas centralizadoras,
surgieron en contrapartida estudios sobre la tutela
administrativa(4) y nacieron matizaciones conceptuales relacionadas
con la relajación de controles, tales como aprobación
(Ortolani; Cassarino; Vignocchi(5)), autorización (Ranelletti;
Sadulli; Gasparri(6)), ratificación(7), delegación (Acquarone;
Roversi Monaco; Colzi(8)), sustitución (Benvenuti(9)), acto
complejo (Mortati; Bodda)(10) con efectos más que importantes,
hoy en día, en la capacidad de configuración social y
acción de los entes locales.
De hecho, y con estos precedentes, la doctrina italiana ha
venido evolucionando aún más pro efectividad de la posición
local en el sistema de potestades públicas con nuevas calificaciones
de “acto complejo” en la planificación urbanística(11).
Cotejamos, de igual forma, cómo de la etapa en la que se
defendía un ámbito local intocable por el Estado, un poder originario
de los entes locales y el carácter natural del municipio
(teoría de las libertades locales) nacieron doctrinas superadoras
de la concepción iusnaturalista para considerar que la administración
local era, asimismo, parte del Estado.
Señalamos, cómo del exacerbado estatalismo, se consagraron,
en contrapartida, las libertades públicas, la participación
ciudadana y, por tanto, la doctrina de la garantía institucional
de la que se hace eco nuestro Tribunal Constitucional y que
llega a dimensionar, en la actualidad, por los valores democráticos,
hasta la flexibilización del principio de reserva de ley.
Todos estos hitos históricos van marcando sin duda el
alcance o dimensión de la autonomía y, en consecuencia, la
función constitucional del ordenamiento local y llegamos a
la conclusión de que si bien el orden local contribuye a la
conformación de un ordenamiento estatal global, desde una
perspectiva integradora pero con un espacio de adopción de
decisiones propias, un espacio de actuación local, a estas dos
piezas claves, les falta, a nuestro entender, la combinación de
un elemento que forma, junto a éstos, el “jugo” de la autonomía
y nos permiten vislumbrar la función constitucional del
orden local.
Se trata, sin duda, del elemento democrático (participación
en los asuntos públicos y pluralismo político desde fórmulas
no limitadas a un estricto parlamentarismo)(12).
Y, precisamente, los mecanismos para poder extraer ese
jugo son los que, desde nuestro punto de vista, se encuentran
siempre en constante estudio, dada la dinamicidad de las
manifestaciones democráticas(13).
Manifestaciones democráticas dinámicas, sin duda, porque
hemos asistido a momentos diversos que discurrían desde
identificar la “autonomía local (autonomia comunale)” con
la autonomía normativa(14) hasta concebirla como un hecho
político-administrativo(15) que incrementaba o potenciaba,
lógicamente, las expresiones democráticas y la función del
orden local.
En efecto, el elemento democrático implica, inexorablemente,
a nuestro entender, un ámbito de actuación, de
expresión competencial y de efectiva participación ciudadana
pero ese espíritu democrático no siempre ha tenido idénticas
manifestaciones puesto que ha oscilado desde una democracia
exclusivamente parlamentarista a una participación democrática
plural en los poderes públicos, es decir, de un papel de
los ciudadanos limitado a la designación de sus representantes
en el Parlamento a un proceso de participación activa en
los proceso de toma de decisión contribuyendo esta última
faceta a reflexionar sobre las manifestaciones democráticas y
su alcance.
De ahí, que se haya llegado a manifestar (Brewe-Carías)
que: “la democracia participativa no se agota ni se puede
confundir con la democracia directa como suele suceder en
muchos estudios sobre la democracia que propugnan se perfeccionamiento.
La participación política como cotidianeidad
democrática o como parte de la democracia como forma de
vida, sólo puede darse a nivel local. La participación política o
la democracia participativa están, por tanto, íntimamente unidas
al localismo y a la descentralización, y ésta, a la limitación
del poder, lo que es consustancial con la democracia.”(16).
La descentralización como medida de participación política
o democracia participativa continúa siendo, desde nuestro
punto de vista, un reto en la actualidad en concordancia con la
experiencia y las facetas de manifestación democrática en los
Estados y en la comunidad supranacional.
Así pues, vemos cómo en Inglaterra la Local Government
Mayo - Junio 2006

Act 2000 (Ley del Gobierno Local) se añade a la reorganización
del Gran Londres devolviendo competencias a Escocia
y Gales(17).
En Francia, con la Loi constitucionnelle du 28 mars 2.003
(Ley constitucional de 28 de marzo de 2.003), sobre modificación
de la Constitución Francesa se dota de base constitucional
a procesos descentralizadores(18).
Y en Italia, con las reformas constitucionales relativas a un
nuevo sistema competencial (Vandelli, Luciano(19)) y a la Ley
Constitucional relativa a la modificación de la parte II de la
Constitución publicada el 18 de noviembre de 2.005 - pubblicata
sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 del 18 novembre 2005 – se
desarrollan novedosamente los principios de leal colaboración
y de subsidiariedad entre los diversos niveles de gobierno,
potenciando las formas de coordinación mediante el sistema
de Conferencias e instituyendo un Senado representativo de los
intereses territoriales y de la comunidad local(20).
Atendiendo a lo anterior, ¿cuáles son los parámetros que
deben respetarse para que se produzca esa efectiva participación
política, para que se realicen los valores democráticos?
¿por qué se producen constantes reformas descentralizadorastendencias
de compensación?
Conocidos son los estudios que se han venido efectuando
sobre una técnica denominada la “garantía institucional” de
la autonomía local que, precisamente, surgida como medida
defensiva se adapta en cada momento a las diversas facetas de
manifestación democrática, como pueden ser en fórmulas de
relación competencial y/ o interadministrativa u órganos de
representación institucional y ciudadana.
Y hablamos de manifestaciones democráticas diversas que
expresan la función del orden local según la evolución del denominado
Estado Social de Derecho hacia la “Des- Regulación”
como está siendo estudiado novedosamente desde la perspectiva
de la Unión Europea por el Instituto de Derecho Público Alemán(21)
y en su día por Brewer-Carías(22).
La evolución de la participación ciudadana y la coronación
de la teoría de la “garantía institucional” van a marcar, sin
duda, el papel de la legislación básica española sobre régimen
local.
II. Positivación de principios
coadyuvantes
La evolución de la teoría de la garantía institucional
nos demuestra cómo no existe un valor absoluto sino
cómo, precisamente, de la experiencia se desvelan elementos
que permiten ilustrar el adecuado entendimiento
de la misma.
Es decir, si no hubiésemos conocido los procesos
centralizadores, auspiciados por causas diversas, no se
hubiese reflexionado sobre cómo a pesar de la existencia
de medidas garantizadoras de la “autonomía local” en las
Constituciones de los Estados se continuaban produciendo
procesos de vaciamiento de competencias que hacían
perder todo sentido al espíritu democrático y de partici-
pación ciudadana en los asuntos públicos.
Dossier
Por ello, en Alemania, cuna origen de la teoría de la
garantía institucional ya se puso de manifiesto cómo la
estricta separación del interés local / general o cómo el
exclusivo criterio de asegurar la preservación de una institución
en términos recognoscibles para la imagen que de
la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar
eran argumentos vulnerables por la acción del legislador
en detrimento progresivo del ámbito de intervención de
los entes locales y de la esfera de acción de la garantía
institucional en conexión con el principio democrático.
Con estos antecedentes, la última doctrina alemana sobre
la “evolución” de la garantía institucional(23) de la “autonomía
local” no sólo efectúa una interpretación conectada,
a nuestro entender, al principio democrático –participativo,
sino que nos permite vislumbrar cómo en el plano de aplicación
del derecho, puede ser interesante, a nuestro entender,
positivizar ciertos principios, que calificamos como coadyuvantes
al verdadero sentir de la autonomía.
No cabe duda que estamos asistiendo a un importante
proceso de cambios en nuestro modelo territorial (reforma
de los Estatutos de Autonomía) con efectos, no desdeñables,
en la interrelación competencial y el papel que la
legislación básica del régimen local debe desempeñar en
este proceso de cambio.
No debemos olvidar cómo, a pesar de la consagración
constitucional de la “autonomía local”, en la realidad
práctica, son frecuentes dos tendencias: 1) o la imprevisión
normativa de la intervención de los entes locales en
sectores de la realidad o 2) la aún existente mediatización
de la actuación local ya sea por vía legislativa ya sea por
vía de acción administrativa; de ahí, que tras haber sido
puesta en duda la “garantía institucional” como técnica
de protección y alcance de la “autonomía local” no sólo en
la misma dogmática alemana(24) sino en la española, se
llegase a la conclusión que no puede entenderse aisladamente
sino que debe contextualizarse en marcos básicos
donde se establece su operatividad.
Y, precisamente, la encrucijada radica en si la legislación
básica de régimen local forma parte de ese marco
que hemos denominado “básico” y cuál es su “alcance”;
por ello, ante este debate dialéctico defendemos la necesaria
positivación de principios coadyuvantes en el texto
normativo de competencia indubitable como están siendo
consagrados en las reformas constitucionales de otros
Estados Europeos.
III. El debate sobre la posición de la
legislación básica de régimen local y la
garantía institucional de la autonomía.
“Status quaestionis”
Sin perjuicio de haber apuntado con anterioridad que a
pesar de la consagración constitucional de la “autonomía
local” y de la función que ha venido desempeñando en el sis-
Mayo - Junio 2006 La Toga 87

88
Dossier
tema español la Ley Básica de Régimen Local, la imprevisión
normativa de la intervención de los entes locales en sectores
de la realidad o la aún existente mediatización de la actuación
local ya sea por vía legislativa ya sea por vía de acción administrativa
ha llevado a la doctrina científica a replantearse
técnicas de efectividad del verdadero sentir de la autonomía
local constitucionalmente garantizada.
Por ello, se abrió una primera línea de debate, en torno al
valor de la Carta Europea de la Autonomía Local y su posición
como parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de las
leyes internas del Estado.
Interesantísimo resulta, a estos efectos, el debate dialéctico
mantenido entre Requejo Pagés y Fernández Farreres en torno
al valor de la Carta Europea en el ordenamiento jurídico
español.
Según el profesor Requejo Pagés(25), para el Tribunal
Constitucional Español (SSTC 28/1.991, de 14 de febrero;
64/1.991, de 22 de marzo y 235/2.000) las normas internacionales
no pueden ser o constituir criterio de constitucionalidad
de las normas de Derecho interno; de hecho, cualquier
infracción de la Carta Europea de la Autonomía Local por
una ley estatal –autonómica debe ser resuelta en términos de
Aplicabilidad(26).
Por otro lado, el profesor Fernández Farreres(27) sintetiza
los principales pronunciamientos doctrinales en:
- La CEAL tiene rango y valor de ley y es de obligado
cumplimiento.
- Reconocen la especial posición ordinamental de la Carta
Europea de la Autonomía Local junto a la LBRL.
- La CEAL vincula al legislador estatal y autonómico.
Y tras analizarlos y contrastarlos con la posición de Requejo
Pagés, efectúa un replanteamiento muy interesante:
El autor parte de considerar a la Carta Europea de la
Autonomía Local como un tratado que válidamente celebrado
y publicado oficialmente se integra en el ordenamiento
interno como una norma con valor y fuerza de ley y plantear
su relación con el legislador estatal y autonómico no desde la
perspectiva de la “jerarquía normativa” sino por principio de
respeto de los “espacios materiales” que la Constitución les
reserva, como sucede en la relación ley orgánica-ley ordinaria.
Para Fernández Farreres lo que “regula” un tratado es
indisponible por el legislador ordinario y, al igual que un
tratado deroga a cualesquiera leyes preexistentes, las leyes
posteriores que contradigan o se opongan al tratado vulneran
el artículo 96.1 de la CE(28).
Atendiendo a que los tratados se adentran en un ámbito
material acotando un espacio más dentro de nuestro concreto
sistema de fuentes por imperativo constitucional, cualquier
infracción que efectúe una ley posterior oponiéndose al tratado
se resuelve no en términos de “aplicabilidad” sino de
“invalidez” por su inconstitucionalidad.
Pues bien, esta línea de debate concluiría analizando
los “principios” que se predican del contenido de la Carta
Europea de la Autonomía Local por lo que la mayoría de las
La Toga
infracciones se producirían precisamente por “omisión” por
parte del legislador de los “principios” de la Carta.
La segunda línea de debate, pivota sobre la Ley Básica
de Régimen Local y la autonomía local constitucionalmente
garantizada y la posición de los Estatutos de Autonomía.
Un resumen ilustrativo de la intrínseca relación de la Ley
Básica de Régimen Local con la autonomía local, la ofrece
el “Primer Borrador del Libro Blanco para la Reforma del
Gobierno Local en España [Art. 2o, apartado segundo, de la
Orden APU/2648/2004, de 27 de julio (BOE del 4 de agosto)]”
cuyo extracto más significativo se reproduce, a continuación:
“Prácticamente desde el comienzo de su actividad -desde
que en la STC 4/1981 apuntó que cabía deducir de los arts.
148.1.2 y 149.1.18 CE un «mandato implícito» para que se
dictase una nueva Ley de régimen local [FFJJ 1o B) y 3o]-, el
Tribunal Constitucional, ha venido sosteniendo ininterrumpidamente
que, en primera instancia, corresponde al Estado el
desarrollo normativo del nivel local de gobierno, en virtud de
la competencia que ostenta sobre las “bases del régimen jurídico
de las administraciones públicas” (art. 149.1.18).”
“La conexión directa que media entre esta competencia
normativa y, de una parte, la concreción de la garantía constitucional
de la autonomía local y, de otro lado, el aseguramiento
de un determinado modelo de Estado, es la razón
primordial esgrimida para sustentar esta interpretación del
título competencial ex art. 149.1.18 CE: «Como titulares de un
derecho a la autonomía constitucionalmente garantizada, las
comunidades locales no pueden ser dejadas en lo que toca a
la definición de sus competencias y la configuración de sus
órganos de gobierno a la interpretación que cada comunidad
autónoma pueda hacer de ese derecho (...).”
“La garantía constitucional es de carácter general y configuradora
de un modelo de Estado, y ello conduce, como
consecuencia obligada, a entender que corresponde al mismo
la fijación de principios o criterios básicos en materia de
organización y competencia de general aplicación en todo el
Estado» (STC 32/1981, FJ 5o; desde entonces, doctrina profusamente
reiterada)”.
“En definitiva, si, por lo general, con la atribución al
Estado de la competencia para determinar las bases de una
materia se pretende «una regulación normativa uniforme y
de vigencia en toda la Nación» (por todas, STC 1/1982, FJ
1o), así también la normativa básica estatal ex art. 149.1.18 CE
«tiende a asegurar un nivel mínimo de autonomía a todas las
Corporaciones locales en todo el territorio nacional, sea cual
sea la comunidad autónoma en que estén localizadas» (así,
entre otras, SSTC 213/1988, FJ 2o y 259/1988, FJ 2o).”
“De conformidad con estos presupuestos doctrinales, se
hace evidente que el componente fundamental de “lo materialmente
básico” se halla constituido por aquellas cuestiones
más estrechamente relacionadas con la delimitación de
la autonomía constitucionalmente consagrada, a saber, la
estructura orgánica y -sobre todo competencial de municipios
y provincias (y así lo recuerda constantemente el Tribunal
Constitucional -SSTC 32/1981, FJ 5o; 214/1989, FJ 1o; STC
33/1993, FJ 3o; etc.-).“
“No es de extrañar, pues, que haya sido precisamente a
propósito de la regulación de las competencias cuando el
Mayo - Junio 2006

Tribunal Constitucional ha destacado que el legislador básico
desempeña una «función constitucional»(29), consistente en
«garantizar los mínimos competenciales que dotan de contenido
y efectividad a la garantía de la autonomía local» (SSTC
214/1989, FJ 3o y 159/2001, FJ 4o).”
“Sin embargo, como no es menos obvio, la competencia
estatal ex art. 149.1.18 CE no se detiene en la normación de
estas cuestiones imprescindibles para precisar el alcance constitucional
del principio de autonomía local. Pues, más allá de
estos integrantes indubitados de las bases estatales, la jurisprudencia
constitucional ha ido paulatinamente perfilando
un grupo de concretas materias a las que es dable aplicar la
conceptuación de “básicas” en el marco del art.149.1.18 CE.”
Pues bien, la discusión científica estriba en defender que
las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la Recomendación
del Consejo de Europa, deben ser las primeras implicadas
en la garantía de la autonomía municipal, y para ello los Estatutos
de Autonomía les debe atribuir la adecuada posición
institucional y los poderes correspondientes, no pudiendo
mantenerse que sólo al Estado le corresponde la garantía de
la autonomía local, en virtud de sus competencias básicas en
materia de régimen de las administraciones públicas (Font I
Llovet)(30).
Esta discusión ha llevado a algún sector (Velasco Caballero)(31)
a minimizar el papel del legislador básico de régimen
local para defender que la ley básica ocupa una posición infraordenada
respecto al Estatuto de Autonomía, lo que podría
suponer la inaplicación de dicha ley básica en contradicción
con el contenido estatutario(32). Para esta corriente se produce
confusión entre la garantía constitucional de la autonomía
local y las bases del régimen jurídico de la administración
local; de hecho, la Ley Básica no cumple función alguna para
el juicio de constitucionalidad del alcance de la garantía institucional
de la autonomía local frente a un Estatuto El límite
del Estatuto está en el núcleo esencial de la garantía institucional
de la autonomía local(33).
La tercera línea dialéctica, estriba en poner en duda la
efectividad de la técnica de la “garantía institucional” de la
autonomía local dado su carácter defensivo y su actuación a
“posteriori”.
De hecho, es interesante el debate entablado entre Parejo
Alfonso y García Morillo(34) sobre la denominada “garantía
constitucional” de la autonomía local y ello porque, según ha
sido analizado ut supra, la mediatización de los entes locales
ha estado presente en la historia de los Estados constitucionales.
Para este último autor la “garantía constitucional” reitera
con grado de detalle la regulación constitucional de la
“autonomía local” y el método democrático de representación
directa de los órganos locales, limitando la disponibilidad del
legislador al tener que dotar de contenido a las instituciones
constitucionalmente reguladas.
Es más, incluso se ha llegado a defender la necesaria definición
de un ámbito competencial en evitación de la práctica
mediatización local(35).
Expuesto, pues, el “status quo” de la situación actual del
debate sobre la autonomía local y la posición de la Ley Básica
de Régimen Local, no tenemos sino que apelar a la positiva-
Dossier
ción de “principios coadyuvantes” del verdadero sentir de la
autonomía ante la encrucijada normativa del Estado de las
Autonomías.
NOTAS
1. Giannini, M.S., “Autonomia (Saggio sui concetti di autonomia)”,
Rivista Trimestrale di diritto pubblico núm. 4, 1951,
págs. 851 y ss; Treves, “Autarchia, autogoverno, autonomia”,
Rivista Trimestrale di diritto pubblico, 1.957, págs. 287 y ss.
2. Sobre la diversa comprensión que en cada período histórico
de la “autonomía local” y la atribución a la historicidad
de la problemática conceptual de la “Selbstverwaltung” considerando,
no obstante, que lo que prejuzga su delimitación es
toda la temática de la estatalidad, es decir, de su concepción y
formas de realización. {Vid. Martín Mateo, Ramón, “ El municipio
y el Estado en el Derecho Alemán”, Ed. Ministerio de
Gobernación, 1.965, pág. 15, nota al pie 5 y págs. 67 y ss.}.
3. García Morillo, Joaquín, “La configuración constitucional
de la autonomía local”, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, S.A. Diputació de Barcelona, Madrid, 1.998.
4. Maspetiol, Roland & Pierre Laroque. La tutelle administrative,
Librarie du Recueil, Sirey, Paris, 1936; Melleray, Guy. «
La tutelle de l’État sur les comunes », Sirey, Paris, 1.981.
5. Vignocchi, Augusto, “La natura giuridica
dell’autorizzazione amministrativa”, Ed. CEDAM, Padova,
1.944; Cassarino, Sebastiano “Approvazione” en “Enciclopedia
del diritto”, Ed. Giuffrè, Milano, 1.958.
6. Ortolani, “Autorizzazione e approvazione” in “Scritti
giuridici in onore di Santi Romano” , “Diritto amministrativo”,
Ed. Cedam, Padova, 1.940, II, págs. 270 y ss; Ranelletti,
“Concetto e natura delle autorizzazioni e concesioni amministrativa”
in “Giurisprudenza italiana”, Ed. Unione tipograficoeditrice,
Torino, 1.894, IV, págs. 7 y ss; Sadulli, « Autorizzazione
» Rivista Trimestrale di diritto pubblico núm...., 1.957, págs.
787 y 796 y ss; Gasparri, “Autorizzazione” en “Enciclopedia
del diritto”, Ed. Giuffrè, Milano, 1.958.
7. Salvi, Luciano, “Premessa a uno studio sui controlli giuridici”,
Ed. Giuffrè, Milano, 1.957, págs. 154 y ss.; G. Berti e L. Tumiati,
“Controllo amministrativo” en “Enciclopedia del diritto”, Ed.
Giuffrè, Milano, 1.962, X, págs. 298 y ss; SEPE, O., “Controlli”,
Enc. giur., Ed. Istituto della Enciclopedia italiana, Roma, IX,
1.988; ROEHRSSEN, “Controlli sulla organizzazione amministrativa”,
in Riv. dir. amm., 1.970, I, pág. 253 y ss; Giovenco, Luigi
“L’ordinamento comunale”, Ed. A. Giuffrè, Milano, 1.974, 7. ed.
Aggiornata, págs. 342 y ss; Giannini, M.S., “Controllo: nozioni e
problema”, Riv. Trim. dir. pubbl., 1.974; Staderini, Francesco, «
La riforma dei controlli nella publica amministrazione: controlli
tradizionali e controlli di gestione sulle amministrazioni statali,
regionali e locali ». Cedam, Padova, 1.985.
8. Acquarone, L. « In margine alla nozione di strumentalitá:
la considete funzioni delegate del comune » in Studi
in Memoria Di Guido Zanobini, « Diritto amministrativo »,
Ed. Giuffrè, Milano, 1.965, I, págs. 70 y ss. Giannini, Massimo
Severo, “Corso di diritto administrativo” Ed. A. Giuffrè,
Milano, 1.965, 1.2; Roversi Monaco, Fabio A. “La delegazione
amministrativa nel quadro dell’ordinamento regionale”, Ed.
Mayo - Junio 2006 La Toga 89

90
Dossier
A. Giuffrè, Milano, 1.970. Colzi, “Delegazione amministrativa”
in Novissimo digesto italiano, Ed. Utet, Torino, 5, 1.957,
pág. 351; Sacco, Piero, “Il profilo della delega e subdelega di
funzioni amministrative”, Ed. A. Giuffrè, Milano, 1.984.
9. Forti, “I controlli sull ámministrazione comunale” in
Orlando, Vittorio Emanuele, “Primo trattato completo di
diritto amministrativo italiano”, Ed. Societa Editrice Libraria
Milano, 1.915, 2.2, págs. 2 y ss; BENVENUTI, FELICIANO, “I
controlli sostitutivi nei confronti dei comuni e l órdinamento
regionale”, in Riv. dir. amm. 1.956, I, pág. 241 y ss; VIGNES,
“Le pouvoir de substitution”, Riv. Trim. Dir. Pubb. núm. 4,
1.961, págs. 753 y ss.
10. Mortati, Costantino, “Istituzioni di diritto pubblico”,
Ed. Cedam, Padova, 1.955; Bodda, Pietro, “Studi sull’atto
administrativo”, Ed. Giappichelli, Torino, 1.973; Vignocchi,
Berti, “Piani regolatori” in “Novissimo digesto italiano”, Ed.
Utet, Torino, 13, 1.980, págs. 11 y ss.
11. La doctrina italiana va evolucionando aún más pro
efectividad de la posición local con nuevas calificaciones de
acto complejo en la planificación urbanística. {Vid. Gualandi,
F. « Verso una nuova qualificazione del piano regolatore »,
Regione e Governo Locale: bimestrale di documentazione giuridica
della regione Emilia-Romagna / dir. Luciano Vandelli
(responsabile), actualmente, Le Istituzioni del Federalismo,
1.995, págs. 952 y ss.}.
12. Sobre la vinculación de la “Selbstverwaltung” a la
conciencia política de la Sociedad. {Vid. Martín Mateo, R.
“El municipio y el Estado en el Derecho Alemán”, Ed. IEAL,
Madrid, 1.965, pág. 71}.
13. Nos referimos a manifestaciones democráticas que se
proyectan tanto de participación en la formación de la voluntad
del Estado como de relaciones inter-ordinamentales (en el
plano normativo y de actuación administrativa).
14. Giannini, M.S., “Autonomia (Saggio sui concetti di
autonomia)”, Rivista Trimestrale di diritto pubblico núm. 4,
1951, págs. 878 y ss.
15. Esposito, “Autonomie locali e decentramento administrativo”,
Riv. trim. dir. pub., I, 1.948.
16. Brewer-carías, Allan R., “Democracia Municipal, Descentralización
y Desarrollo Local”, Revista Iberoamericana
de Administración Pública, núm. 11, Ministerio de Administraciones
Públicas. Madrid Julio Diciembre (2003) 2004, págs.
22 y ss. Texto de la Conferencia Inaugural dictada en el XXVI
Congreso Iberoamericano de Municipios, OICI, Valladolid
13 de octubre 2004. publicado en la web site http://www.
brewercarias.com/nuevo/centro.php?titulo=1&seccion=1&a
ctual=2004, visitada el día 10 de octubre de 2.005. Resulta
interesantísimo el análisis que efectúa sobre la denominada
“democracia directa” y su verdadero sentido cuando ésta se
vincula a la descentralización política.
17. En el Reino Unido, tras los libros blancos elaborados
en 1998 y 1999, fue aprobada la Local Government Act 2000
que se añade a la reorganización del Gran Londres y a la
devolution a Escocia y Gales. {Vid. Font I Llovet, Tomás, “La
Renovación del Poder Local: Avances en la Configuración
Jurídica e Institucional del Gobierno Local”. Anuario del
Gobierno Local. “Configuración jurídica de la autonomía
La Toga
local. Municipio y transformaciones sociales. Urbanismo e
inmigración”, 2.001. Como análisis y valoración de la devolución
de competencias a Escocia. {Vid. Mark McAteer, Mike
Bennett and John Fairley University of Strathclyde, Glasgow,
“Scottish Local Government and Devolution: An Evaluation
of the First Two Years” publicado en la web site http://www.
psa.ac.uk/cps/2002/mcateer.pdf, visitada el 30 de otubre de
2.005}. Y sobre la situación actual de la autonomía local en el
Reino Unido. {Vid. J A Chandler, “Local Government Today”
- Political Science, Ed. Manchester University Press, 2.002,
CHERRY J Gertzel, “Regulating Local Authorities: Emerging
Patterns of Central Control Political Science”, Ed. Routledge
Taylor & Francis Group, 2.003.}.
18. En Francia, resulta interesantísimo, cómo una de las
razones oficiales para recurrir a la modificación de la Constitución
Francesa ha sido dotar de base constitucional a la
descentralización. {Vid. Luchaire, Yves, “La Révision constitucionnellle
dans la stratégie de réforme” en Annuaire 2.004
des collectivités locales, Réforme de la décentralisation, réforme
de l ́État, Régions et villes en Europe, Ed. CNRS Éditions,
Paris, 2.004, págs. 236 y ss.}.
19. Vandelli, Luciano, “Il sistema delle autonomie locali”,
Ed. Il Mulino, Bologna, 2.004, págs. 85 y ss.
20. Para una visión de conjunto de la reforma constitucional
italiana operada por la Ley n. 3 del 2.001. {Vid. Vanegas
Gil, Pablo, “La autonomía Territorial y la Reforma Constitucional
Italiana”, en la web site http://www.bibliojuridica.
org/libros/1/348/23.pdf.}. Sobre los debates de la reforma
de la parte II de la Constitución. {Vid. la web site http://
www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/revisione/
index.html, visitada el día 31 de octubre de 2.005} . Esta ley
va a ser votada en referéndum {Vid. La web site http://www.
governo.it/GovernoInforma/Dossier/devolution visitada el
día 11 de diciembre de 2.005}.
21. Una perspectiva novedosa del papel del orden local
ante las tendencias liberalizadoras en la Unión Europea.
{Vid. Deutsche Zeitschrift fur Kommunalwissenschaften, Vol.
41 (2002)‚ Núm. in totum.publicado en la web site http://
www.difu.de/index.shtml?/publikationen/dfk/ visitada el
31/10/2.005 }.
22. Brewer-Carías, Allan, “Reflexiones sobre el futuro del
Estado Democrático y Social de Derecho en América Latina”
en Revista de Derecho Administrativo, no 1, Editorial
Sherwood. Caracas Septiembre-Diciembre 1997 pp. 31-46 y en
la revista Contribuciones, Centro Interdisciplinario de Estudios
sobre el Desarrollo Latinoamericano, Fundación Konrad
Adenauer, No. 1/98, pp.205-221. Texto de la conferencia
sobre Reflexiones sobre el futuro del Estado Democrático y
Social de Derecho en América Latina, dictada en el Foro Iberoamericano:
Democracia, Valores Éticos y Estado de Derecho.
Hacia la VII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado
y de Gobierno, Copre, Ciedla, Fundación Konrad Adenauer,
Caracas, 01/08/97 en la web site http://www.brewercarias.
com/nuevo/body.php visitada el día 31/10/2.005;Parejo
Alfonso, Luciano. “El Estado Social Administrativo: Algunas
Reflexiones sobre la Crisis de las Prestaciones y Servicios
Públicos.” En Revista de Administración Pública, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid- España, n.°
153, septiembre-diciembre, 2000.
Mayo - Junio 2006

23. Sobre la evolución de la dogmática alemana de la
garantía institucional. {Vid. “Zur Entwicklung der komnunalen
Selbstverwaltung im 19 Jahrhundert”, Der Staat, Vol. 35,
núm. 2, 1.996, págs. 251-270 in totum; Sttutgart, “Zehn Jahre
nach “Rastede” – Zur dogmatischen Konzeption der kommunalen
Selbstverwaltung im Grundgeset”, Die Öffentliche
Verwaltung Vol. 51, núm. 17, 1.998, págs. 701-712 y en particular,
la obra de Winfried, Kluth, “Funktionale Selbstverwaltung”,
Ed. Mohr Siebeck, Köl, 1.997.
24. Vid. Schoch, F., “En relación a la situación de la autonomía
local tras la `Sentencia Rastede’, del Tribunal Constitucional
Federal”, en DA, núm. 234, 1993, pp. 298}.
25. Requejo Pagés, Juan Luis, “El valor de la Carta Europea
de la Autonomía Local en el ordenamiento español”
en AA.VV. (Coordinador: Francisco Caamaño Domínguez),
“La autonomía de los entes locales en positivo”, Fundación,
Democracia y Gobierno Local, 2.003, págs. 27 y ss.
26. Para el profesor Requejo, la Carta Europea de la Autonomía
Local es un tratado y es su propia condición de “tratado”
lo que le impide constituirse en condición de validez
de otras leyes y ello, sin perjuicio que el hecho de concurrir
con la Ley Básica de Régimen Local (Ley 7/1.985, de 2 de
abril, de Bases del Régimen Local) no lo convierte en parámetro
de constitucionalidad de leyes a pesar de la “singular
y específica [..] posición en el ordenamiento” (STC 259/1998,
de 22 de diciembre, FJ 2o).{Vid. Requejo Pagés, Juan Luis,
“El valor de la Carta Europea de la Autonomía Local en el
ordenamiento español” en AA.VV. (Coordinador: Francisco
Caamaño Domínguez), “La autonomía de los entes locales en
positivo”, Fundación, Democracia y Gobierno Local, 2.003,
págs. 27 y ss.}.
27. Fernández Farreres, Germán, “La posición de la Carta
Europea de la Autonomía Local” en AA.VV. (Coordinador:
Francisco Caamaño Domínguez), “La autonomía de los entes
locales en positivo”, Fundación, Democracia y Gobierno
Local, 2.003, págs. 46 y ss.
28. Art. 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional.”
29. Vid. Parejo Alfonso, Luciano, “Autonomías Locales,
Descentralización y Vertebración del Estado” Ed. OICI, 1.998,
pág . 132}.
30. Font I Llovet, Tomás, “El Gobierno Local en la Reforma
del Estado de las Autonomías”, Anuario del Gobierno Local,
2.003, Ed. Marcial Pons, Diputació de Barcelona, Valoración;
“El régimen local en la reforma de los Estatutos de Autonomía”,
Ed. Centro De Estudios Constitucionales, 2.006, in
totum.
31. Velasco Caballero, Francisco, “Organización Territorial
y Régimen Local en la Reforma del Estatuto de Autonomía:
límites constitucionales” en AA.VV., “Estudios sobre la reforma
del Estatuto”, Barcelona, España. Generalitat de Catalunya.
Departament de Relacions Institucionals I Participació.
2004. Págs. 283 a 350.
Dossier
32. Es más se defiende la tesis sobre que la “extensión” e
“intensidad” de la competencia estatal sobre el régimen local
viene determinada, en su mayor medida, por la auto-limita-
ción de los títulos competenciales de las Comunidades Autó-
nomas. {Vid. Velasco Caballero, Francisco, “Organización
Territorial y Régimen Local en la Reforma del Estatuto de
Autonomía: límites constitucionales” en AA.VV., “Estudios
sobre la reforma del Estatuto”, Barcelona, España. Generali-
tat de Catalunya. Departament de Relacions Institucionals I
Participació. 2004. Pág. 309.}.
33. Atendiendo a las últimas tendencias del alcance de la
garantía institucional de la autonomía, la defensa por Velasco
Caballero de limitarla al núcleo esencial entra en contradic-
ción con la misma. Extraemos el siguiente análisis efectuado
por el profesor Parejo Alfonso {Vid. Parejo Alfonso, Luciano,
“Autonomías Locales, Descentralización y Vertebración del
Estado” Ed. OICI, 1.998, pág . 132}.: “La garantía (institucio-
nal) i) protege pero de ella cabe extraer también directivas
positivas al legislador ordinario (en la medida en que esta-
blece conexiones con múltiples preceptos constitucionales y
dota a éstos, en su relación recíproca, de un sentido y alcance
determinados); y ii) contiene un núcleo esencial pero en
modo alguno se reduce a éste , cubriendo la total extensión
de la institución. Es por ello, un error limitar la virtualidad de
la garantía a su núcleo esencial.”
34. García Morillo, Joaquín, “La configuración constitucio-
nal de la autonomía local”, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurí-
dicas y Sociales, S.A. Diputació de Barcelona, Madrid, 1.998.
35. García Roca, Francisco Javier, “El concepto actual de
autonomía local según el bloque de la constitución” en: Estu-
dios de Derecho Constitucional : homenaje al profesor D. Joa-
quín García Morillo / coord. por Luis María López Guerra,
2001, ISBN 84-8442-360-3, pags. 641-690.
Mayo - Junio 2006 La Toga 91

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