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Doctrina
citados no comparecieren se prescindirá del trámite y la adopción
acordada será válida, quedando a salvo el derecho de los
padres concede el artículo 180 del Código civil (artículo 1831.3
LEC 1881). Sin embargo, no procede prescindir del trámite
de consentimiento del adoptante y adoptado, o audiencia al
mismo, al ser conditio sine qua non para la constitución de
la adopción.
La prestación del consentimiento se hace a presencia judicial,
en el día y hora citado para ello, manifestando la voluntad
libre y consciente de adoptar a una persona concreta y
determinada. Dicho consentimiento es revocable si aún no se
ha dictado Auto acordando la adopción, pues caso contrario
dicho consentimiento es irrevocable. Tampoco podrá constituirse
la adopción caso de negarse a prestar el consentimiento
las personas obligadas a ello o si manifestaren su voluntad
expresa de no adoptar o ser adoptados.
La prestación del asentimiento se puede hacer de distintas
formas según el artículo 1.830 de la LEC de 1881:
a) Compareciendo ante el Juez en el día y hora en que ha
sido citado, manifestando su conformidad con la adopción
por parte del adoptante del adoptado.
b) Mediante documento público que se acompañará a la
solicitud.
c) Ante funcionario público de la entidad pública que presenta
la propuesta previa.
El asentimiento prestado con carácter previo a la presentación
de la solicitud sólo tendrá validez si no han pasado más
de seis meses desde su prestación hasta la presentación de la
solicitud, caso contrario habrá de prestarse de nuevo o bien
ratificarse a presencia judicial.
El asentimiento prestado por la madre biológica sólo será
válido si hubiere sido prestado transcurridos 30 días desde el
alumbramiento, con ello se trata de garantizar que la misma
tome consciencia de la decisión que va a adoptar y de sus
consecuencias.
No será necesario dicho asentimiento cuando las personas
que han de prestarlos se hallaren imposibilitadas para
ello, lo cual se hará constar en la resolución que se adopte,
pudiendo ello producirse en el caso de ignorarse el domicilio
o paradero de la personar que ha de asentir, o por haber sido
declarada dicha persona legalmente incapaz o por apreciarse
por el Juez falta de capacidad de dicha persona.
La audiencia de las personas que deben ser oídas se hace
a presencia judicial, en el día y hora citadas para ello, dicho
trámite no tiene carácter vinculante para el Juez, el cual puede
acordar la constitución de la adopción teniendo en cuenta
el interés superior del menor, por lo que dicho trámite resulta
orientativo en cuanto aporta elementos de juicio para dictar
dicha resolución.
D. Pruebas.
Una vez prestados los consentimientos, asentimientos y
audiencias, el Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias
de prueba estime oportunas para asegurarse de que
la adopción resultará beneficiosa para el menor.
En este trámite resulta de aplicación la vigente LEC en
cuanto a los medios probatorios, su proposición y práctica,
artículos 281 y siguientes.
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E. Informe del Ministerio Fiscal
Practicadas las pruebas se pasa el expediente al Ministerio
Fiscal para que emita informe sobre la conveniencia o no de
constituir la adopción, siendo su informe no vinculante para el
Juez, si bien dada las funciones que tiene encomendadas de protección
de los menores y de defensa de la legalidad, el mismo se
ha de tenerse presente en la resolución que se adopte.
F. Resolución judicial
La resolución judicial que se adopta reviste la forma de
Auto, en el que de forma motivada se expondrán las razones
que llevan a la constitución o no de la adopción interesada,
haciendo especial hincapié en la idoneidad de los adoptantes
y lo beneficioso que la adopción resulta para el adoptando.
Dicha resolución no es firme, contra ella cabe de Recurso
de Apelación que se interpondrá dentro de los cinco días
siguientes a su notificación. (Articulo 455 de la LEC vigente).
Contra el Auto dictado en apelación no procede recurso de
casación, pero sí recurso extraordinario por infracción procesal.
(Artículo 468 de la LEC).
Una vez firme el Auto por el que se constituye la adopción,
se remitirá exhorto al Registro Civil donde se halle
inscrito el nacimiento del adoptando para que proceda a inscribir
la adopción, la cual se hace constar al margen de la de
nacimiento (artículo 46 de la Ley de Registro Civil).
VI. Oposición de los padres biológicos a la constitución de
la adopción.
Conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria
Única de la LEC 1/2000 queda derogado el artículo
1.827 de la LEC de 1.881 que regulaba dicho trámite, siendo
de aplicación el trámite previsto en el artículo 781 de la LEC
1/2000.
Resulta de aplicación a este procedimiento las especialidades
y trámites que se han indicado en el apartado I, con
la salvedad de que en cuanto a la legitimación activa sólo la
ostentan los padres biológicos, y en cuanto a la reclamación del
expediente administrativo no será necesaria, por cuanto el mismo
constará unido al expediente de jurisdicción voluntaria.
VII. Medidas Cautelares
En el escrito de demanda se podrá solicitar por la parte
tras el suplico como otrosí digo la adopción de medidas cautelares
al amparo del artículo 158 del Código Civil.
El Auto de admisión a trámite de la demanda acordará
la apertura de pieza separada con testimonio de dicha
resolución para ventilar dicha solicitud, y una vez abierta
convocará a las partes a una comparecencia en la que tras oír
a las mismas y practicar la prueba propuesta y admitida que
se estime pertinente, el Juez dictará Auto en el que decidirá
sobre la petición interesa, el cual es susceptible de Recurso
de apelación.
La petición que mayoritariamente se hace de medida
cautelar suele ser el establecimiento de un régimen de visitas
entre el menor y sus padres biológicos, debiendo a tales efectos
tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 160 y 161
del Código civil.
Mayo - Agosto 2006