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Doctrina
va Ley de Jurisdicción Voluntaria, rige la LEC de 1.881, cuyo
artículo 63.16, que atribuye la competencia funcional y objetiva
al Juez de Primera Instancia y la competencia territorial al del
domicilio de la entidad pública correspondiente, salvo que en
el supuesto de solicitud de constitución judicial de la adopción
a propuesta del adoptante/s, siendo competente el Juez de
Primera Instancia del domicilio de éste.
Legitimación.
Viene determinada en el artículo 177 del Código civil, que
dispone:
1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el
adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en
la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1°) El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación
legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente.
2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado,
a menos que estuvieran privados de la patria potestad por
sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta
situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio,
el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827
LEC. (Dicho artículo se encuentra derogado por la Disposición
Derogatoria Única de la vigente LEC, siendo el procedimiento a
seguir el establecido en el artículo 781 de dicha norma).
No será necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad
que se apreciará motivadamente en la resolución judicial
que constituya la adopción.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que
hayan transcurrido treinta días desde el parto.
3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:
1°) Los padres que no hayan sido privados de la patria
potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la
adopción.
2°) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3°) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente
juicio.
4°) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del
adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido
legalmente por aquél.
Asimismo resulta preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal conforme al artículo 1.815 y 1.825 del la LEC de 1.881.
Postulación.
Conforme al artículo 1.825 de la LEC de 1.881 las partes
podrán actuar bajo la dirección de abogado. Hay que recordar
que los artículos 4 y 10 de dicha norma adjetiva consideraban
no preceptiva la intervención de abogado y procurador en
estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, preceptos que
han sido derogados, si bien dado lo dispuesto en el artículo
1.825 indicado, ha de entenderse como no preceptiva la intervención
de dichos profesionales.
La representación y defensa del menor corresponde en
todo caso al Ministerio Fiscal.
La Toga
B. Admisión a trámite
El Juez de Primera Instancia una vez presentada la propuesta
previa o el escrito solicitud dictará providencia en la
que tendrá por presentada dicha propuesta o solicitud, en
la que requerirá a las partes para que subsane en su caso
los defectos de que adolezcan una y otra, en cuanto al contenido
o a la documentación o a la representación procesal
en caso de haberse optado voluntariamente por ella, caso
de falta de poder o apud acta, y una vez subsanados tales
defectos, previo examen de su competencia admitirá a trámite
la propuesta o la solicitud de constitución judicial de
la adopción, indicando las personas de los adoptantes (salvo
reserva legal) y los adoptados, y procediendo a recabar los
consentimiento y asentimientos o a oír a las personas preceptivamente
establecidas.
C. Consentimiento
Como se ha expuesto anteriormente el artículo 177 del
Código civil determina las personas que intervienen en la
adopción y forma de intervención en el mismo, distinguiendo
entre las personas que han de consentir la adopción, las que
deben asentir y las que sólo intervienen para ser oídas.
El consentimiento es una declaración de voluntad emitida
exclusivamente por los sujetos parte del negocio jurídico, que
en el caso de la adopción conlleva un conjunto de derechos
y deberes inherentes a la relación de filiación adoptiva a la
que se obligan adoptante y adoptado, por lo que no cabe
una declaración abstracta, sino en dicha manifestación que
expresan su voluntad libre y consciente de adoptar a una
persona determinada o de ser adoptado por una persona
determinada. Por tanto, constituye un requisito esencial y
básico del negocio jurídico, por lo que su ausencia motiva la
inexistencia de la adopción.
El asentimiento supone una declaración de voluntad por
la que se muestra la conformidad con el negocio jurídico celebrado
por otros. El que presta su asentimiento a la adopción
no contrae obligación alguna que derive de la relación de
filiación adoptiva que se constituye. En el caso de la adopción
el asentimiento no es preciso que sea concreto, es decir, las
personas que deben asentir no tienen que hacerlo en relación
a un adoptado o adoptante determinado. La imposibilidad
de prestar el asentimiento, así como la negativa asentir, o sea
autorizar un negocio jurídico celebrado por otro, tiene un
tratamiento específico y relevante que según que casos serán
o no condición indispensable para la constitución de la adopción,
como seguidamente analizaremos.
Establece el artículo 1.851 de la LEC de 1.881, que si no
constare el domicilio de los que deben ser citados el Juez en el
plazo de 30 días desde que se presentare la solicitud practicará
las diligencias oportunas para la averiguación del domicilio.
En cuanto a las personas que han de consentir la adopción
están los adoptantes, en el caso de adopción conjunta por
matrimonio o pareja de hecho, el consentimiento ha de ser
prestado de forma separada por cada uno de ellos.
En el supuesto del cónyuge del adoptante y de los padres
del adoptando si citados no comparecieren para prestar su
asentimiento, se les volverá a citar de nuevo dentro de los 15
días naturales siguientes a contar desde la fecha en que debieron
comparecer en el Juzgado.
Para el caso de que no fuere posible la localización del
cónyuge del adoptante o de los padres del adoptando o si
Mayo - Agosto 2006