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tos Característicos” para la tercerización; pero, además,
su materialización configura la autonomía empresarial,
lo que se sujetará a los factores de evaluación que se desarrollan
en el Cuadro Nº 3.
EMPRESA DE
TERCERIZACIÓN
Elementos
Característicos
Pluralidad de
Clientes
Equipamiento
Inversión de
Capital
Retribución por
Obra
Retribución por
Servicio
Solo Provisión de
Personal
A.E. Actividad Empresarial;
E.P. Empresa Principal;
Actividad
Económica
CUADRO Nº 3
Antecedentes
FACTORES DE EVALUACIÓN
Inicio de
A.E.
Tipo de
A.D.
A.D. Actividad Delegada;
E.T. Empresa de Tercerización;
Dimensión
E.P.
Dimensión
E.T.
Lo que no se ha regulado, y sería importante hacerlo, es lo
relativo a los rangos de esta evaluación, por tanto, al no contarse
con dicho instrumento las empresas Tercerizadora y
Principal e inclusive los inspectores del MTPE aplicarán sus
propios criterios, por lo que dicha evaluación será subjetiva,
y no ajustada a derecho, pudiendo cometerse graves errores.
Asimismo, apreciamos un nuevo concepto en este tema referido
a la “Actividad Delegada”, figura que no está contemplada
en las leyes de tercerización, y que podría dar lugar a
más de una simulación.
La delegación implica que la empresa que la recibe ejerce
facultades en nombre y representación de la primera. Esa
figura no se da en la tercerización por cuanto en esta existe
autonomía empresarial.
La figura de la delegación es un desacierto, pues, incluso en
la modalidad del Contrato de Gerencia, no existe una delegación
para asumir ese proceso productivo, lo que se asume,
porque es materia de tercerización, son las decisiones gerenciales,
y eso no es delegado, es asumido por decisión de los
órganos de dirección.
La tercerización termina allí donde se inicia el Contrato de
Mandato, el que tendrá otras connotaciones y se encuentra
regulado por el Art. 1790º y siguientes del Código Civil.
5.2 La pluralidad de clientes no es un indicio
En las normas reglamentarias se ha indicado que la pluralidad
de clientes, no será un indicio o valor en determinados
casos, entendemos que eso sólo se aplicaría para determinar
la Autonomía Empresarial. La pregunta que surge al
respecto es, ¿cuál es la razón de haber incorporado a la
pluralidad de clientes el efecto de un valor, si los indicios
por sí mismos no prueban nada, son sólo referenciales de la
existencia de algo.
Como ejemplo, vemos que la veleta es un indicio de la dirección
del aire, pero no el aire en sí mismo, ni su intensidad,
pues solo nos da una idea de la dirección del viento, por lo
que no puede tener un valor. Según la teoría de los indicios
desarrollada por Charles Sanders Pierce, un indicio “constituye
un signo determinado por su objeto dinámico en virtud
de la relación real que mantiene con él”, no es un valor.
En ese sentido, vuelve el Reglamento a introducir nuevos términos
y alcances que complicarán la aplicación de la norma.
Así en su art. 4° se indica que no será considerado indicio, y
eso sólo se aplicaría para determinar la Autonomía Empresarial,
en los casos siguientes:
a) Cuando el servicio objeto de tercerización sea requerido
por un número reducido de empresas: ¿Qué se entiende
por número reducido: 2, 3 ó 4 empresas? Este tipo
de normas abiertas, indeterminadas y sujetas a interpretación
sólo crearán más conflicto, debido a que no se pueden
aplicar a relaciones contractuales basadas en justicia
conmutativa.
b) Cuando está vigente un pacto de exclusividad: Se refiere
a la posibilidad de que en base a la naturaleza del servicio o
de la obra, existan motivos atendibles para el establecimiento
de un pacto de exclusividad entre la empresa principal y la
de tercerización. Esto es el desarrollo del párrafo final del
art. 1°, del Dec. Leg. N° 1038, que establece que “en casos
excepcionales, por razones objetivas y demostrables”, la pluralidad
de clientes puede no ser considerada. Sobre este
punto cabe precisar, en primer lugar, que no se ha desarrollado
en qué consiste el pacto de exclusividad.
De otro lado, ¿cuáles serán los motivos atendibles a que se
refiere la norma? Mejor hubiera sido ratificar las razones
objetivas y demostrables señaladas en el Dec. Leg. Nº 1038.
Nuevamente nos encontramos frente a normas subjetivas,
cuando la Tercerización es un tema preeminentemente objetivo.
Creemos que este punto es importante pues, por ejemplo,
en materia de Petróleo, Energía y afines, se da la necesidad
de establecer entre el Estado y las empresas que explotan
concesiones, pactos de exclusividad, que ya se venían
practicando desde antes de la Ley N° 29245.
c) Micro empresa: Cuando la empresa tercerizadora se encuentre
acogida al régimen de la micro empresa, tampoco
se considerará el condicionamiento de la Pluralidad de
Clientes. Esto es muy peligroso pues podría dar origen a
simulaciones promovidas por cadenas productivas.
Simplemente en este acápite se dispone que la Pluralidad de
Clientes no se evaluará para fijar la Autonomía Empresarial
en los casos señalados, es decir, en la matriz precedente del
Cuadro N° 1. Sin embargo, la Pluralidad de clientes sí se
debe aplicar para evaluar los elementos característicos, pues
8 OCTUBRE 2008 / ANÁLISIS LEGAL