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ANÁLISIS LEGAL
así está contemplado en el Art. 2° de la Ley Nº 29245 y el
Art. 1° del Dec. Leg. N° 1038, y el reglamento no puede modificar
dichos alcances.
5.3 Equipamiento
Se ha indicado, en las normas reglamentarias, que la empresa
de tercerización cuenta con este elemento característico
en los siguientes casos:
a) Cuando las herramientas y equipos que utilizan sus trabajadores
son de su propiedad.
b) Cuando las herramientas o equipos se encuentran dentro
del ámbito de administración de la empresa de Tercerización.
c) Cuando formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalación productiva que se haya
entregado para su operación integral. Esto se produce, por
ejemplo, cuando se entrega a un tercero la conducción,
operación y administración de una planta productora, un
puerto, un medio de transporte, un almacén, etc.
En este elemento existe el riesgo de simulación, por ello es
necesario que se demuestre la autonomía empresarial.
No deja de preocupar la determinación de lo que debe considerarse
“instalación productiva”, o bien, “operación integral”.
No se definen esos conceptos en las normas reglamentarias
y pertenecen al sistema de elementos MULTIFACTO-
RIALES que en lugar de ayudar perjudican la aplicación de
las normas legales.
5.4 Otros indicios para acreditar la autonomía empresarial
y que no se trata de una simple provisión de personal
Se han señalado en calidad de elementos de juicio o indicios
los siguientes:
a) Separación física y funcional de los trabajadores de las
empresas de tercerización y la empresa principal.
b) Organización autónoma de soporte a las actividades objeto
de la tercerización.
c) Tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora
de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales,
certificaciones, calificaciones o, en general, activos
intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización,
con los que no cuente la empresa principal.
6. DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN (ART. 5º)
La Ley N° 29245 señala en su Art. 5° que se desnaturalizan
los contratos de tercerización, cuando no se cumple con los
requisitos señalados en sus artículos 2º y 3º.
Es decir, cuando no se cumple con los condicionantes sobre la
definición de la tercerización, sus elementos característicos y
tipos, produciéndose una simple provisión de personal, y originando
que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora
tengan una relación de trabajo directa e inmediata
con la empresa principal, así como la cancelación del registro
a que se refiere el artículo 8º de la Ley, sin perjuicio de las
demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
En aplicación del art. 2° del Dec. Leg. N° 1038 esta disposición
legal será de aplicación a aquellas empresas tercerizadoras
que realizan sus actividades con desplazamiento continuo
de personal a las instalaciones de la principal o usuaria.
No serán de aplicación, las obligaciones y restricciones
a los supuestos de tercerización sin desplazamiento, ni a las
que lo hagan en forma eventual o esporádica.
No serán de aplicación a esas empresas la definición de tercerización,
los elementos característicos, ni los tipos reconocidos
por la ley.
Las normas reglamentarias han señalado que se produce la
desnaturalización de la tercerización en determinados casos;
sin embargo, lo que se desnaturaliza en verdad es el Contrato
de tercerización y no la tercerización misma, por lo
que esto constituye un error del reglamento. Veamos estos
supuestos reglamentarios:
6.1 Ausencia de Autonomía Empresarial
El Reglamento bajo comentario, en su artículo 5º señala que
se produce la desnaturalización de la tercerización "en caso
que el análisis razonado de los elementos contemplados en
los artículos 2° y 3° de la Ley y 4° del presente reglamento,
indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa
Tercerizadora". Nuevamente estamos frente a un concepto
indeterminado: “análisis razonado”. Esta norma valorativa
abierta dará lugar a diversas interpretaciones. ¿Quién debe hacer
ese análisis razonado? En un primer momento lo harán la
empresa principal y la de tercerización pero, al final, serán los
inspectores y los jueces quienes definirán este tema, restándole
así seguridad jurídica a los sujetos y actores.
Esto se produce por cuanto el legislador optó por la aplicación
de conceptos multifactoriales y no por lo que es esencial
en la tercerización, los elementos básicos.
Cabe señalar que lo indicado en el Art. 2° de la Ley, es la
definición de tercerización y los elementos característicos,
mientras que en el 3° sólo se desarrollan las modalidades.
6.2 Subordinación a cargo de la empresa principal
Esta también será una situación considerada como desnaturalización
del contrato de tercerización, es decir, inexistente.
6.3 Continuación de la tercerización vencido el plazo posterior
a la cancelación del registro
Cuando se produzca la cancelación del registro por cualquier
motivo la empresa de tercerización tiene 30 días calendarios
a fin de adecuarse a la normatividad.
Todos estos casos de desnaturalización antes señalados tienen
por efecto que la empresa principal se convierta en el
INFORME LABORAL / OCTUBRE 2008 9