zona Deloitte - CISS

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS
®
CISS
grupo Wolters Kluwer
70 DICIEMBRE 2012
tributarias previas, sobre todo relacionadas con operaciones de reestructuración empresarial
planteadas ante la Dirección General de Tributos, parece claro que el texto actual
de la disposición peca de farragoso y poco claro para su aplicación, por lo que no otorga
a los posibles obligados tributarios la necesaria seguridad jurídica que toda norma debe
otorgar”, como se reconoce en la Justificación de la enmienda parlamentaria, al texto
remitido al Congreso de los Diputados.
Por lo que, a fin de revertir dicha situación se ha procedido a su modificación,
pudiéndose resumir esta en tres cambios sustanciales:
1. Se excluyen del posible gravamen las adquisiciones en el mercado primario.
2. “Se simplifica la redacción del artículo, pasando de ser una norma objetiva
a una norma de lucha contra el fraude, aunque en los supuestos más claros se
establece una presunción iuris tantum que deberá, en su caso, ser enervada por
el interesado si no quiere que le sea aplicada la norma antielusión”, como así
expresamente indica la Exposición de Motivos de la Ley.
3. Y, por último, se establece la tributación, en caso de aplicarse la norma antielusión,
por el impuesto que hubiese correspondido (ITP o IVA) y no necesariamente
por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPyAJD, como venía
sucediendo hasta el momento.
En relación con las primeras modificaciones, la nueva norma declara exentas del
ITPyAJD y del IVA las adquisiciones de valores en el mercado primario, es decir, en
la constitución de sociedades o en la ampliación de su capital social. De este modo,
tales operaciones únicamente podrán tributar por la modalidad de Operaciones
Societarias del ITPyAJD.
La segunda modificación, como hemos indicado, consiste en que el artículo 108 LMV
retoma su naturaleza de norma antielusión. Para este fin se ha restringido el ámbito
de aplicación de la norma cuando mediante la transmisión de valores se hubiera
pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los
inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores. Si bien,
la norma presume que existe ánimo elusorio en los siguientes supuestos:
— Cuando se transmitan valores que permitan obtener o ampliar el control, directa
o indirectamente, de una sociedad cuyo activo esté constituido en más de un 50%
por inmuebles radicados en España; o
— Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de
bienes inmuebles realizados con ocasión de la constitución de sociedad o la
ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de
transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
En cualquier caso cabría advertir que se trata de una presunción iuris tantum, pudiendo
el obligado tributario rebatir mediante cualquier método probatorio válido en Derecho.
Otra importante novedad que introduce la actual redacción es que, para determinar
si más del 50% del activo de la sociedad está constituido por inmuebles, se excluyen
aquellos que se encuentren “afectos a actividades empresariales o profesionales”.
La redacción anterior del artículo 108 LMV exigía que el “objeto social exclusivo”
de la sociedad consistiera en “el desarrollo de actividades empresariales de construcción
o promoción inmobiliaria”, dando lugar a controversias, ya que es muy
habitual la constitución de sociedades con un objeto social más amplio, entendien-
44 ACTUALIDAD JURÍDICA