Argumentos a favor y en contra de la TCPJ - Via Inveniendi Et ...

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/HTML/revistavirtual/E-MAIL: revistainveniendi@correo.usta.edu.co“PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRAPROVIDENCIAS JUDICIALES: UNA PROPUESTA PARA SUREGULACIÓN”Autor:SEMILLERO DE INVESTIGACIÓNDE DERECHOS HUMANOSFACULTAD DE JURISPRUDENCIA.UNIVERSIDAD DEL ROSARIO.Autores: Alexandra Kurmen De La Cruz, Ana María González Valencia, AngélicaLucía González Acosta, Beatriz Eugenia Luna de Aliaga, Camilo José CastroGrijalba, Diana Carolina Pulido Caballero, Enrique Alberto Prieto Ríos, Johannadel Pilar Cortés Nieto, Juan David Huepe Suaza, Juan Pablo Puentes Vargas,Julián Ricardo Aguilar Ariza, Nina Chaparro González y Soraya Estéfan Vargas.Resumen: Es propósito del artículo es seguir con la discusión sobre la urgenteregulación de la acción de tutela contra providencias judiciales. Para ello, estetrabajo de tipo teórico hace una breve introducción al tema, seguida por unareseña del origen del debate y el análisis de los argumentos a favor y en contra dela procedencia de tutela en estos eventos. Posteriormente, se exponen laspropuestas de regulación que han presentado las altas cortes, el gobierno y laacademia. Por último, se presenta una propuesta que hace énfasis en laimportancia de la protección de los derechos fundamentales y la seguridadjurídica, más allá de las rivalidades que surjan en la cúpula de la justicia.1

Abstract: The intention of the article is to continue the discussion about the urgentregulation of the writ of protection against judicial decisions. For it, the articlebegins with a brief introduction to the topic, followed by a review of the origin of thedebate and the analysis of the arguments for and against the protection in theseevents. Later, there are exposed the proposals of regulation that have presentedby the high courts, the government and the academy. Finally, the article presents aproposal of regulation which emphasis in the importance of the protection offundamental rights and the juridical safety, beyond the rivalries that arise from thejustice dome.Palabras clave: Derecho Constitucional, acción de tutela, derechosfundamentales, Corte Constitucional, vía de hecho, tutela contra providenciasjudiciales.Key words: Constitutional law, resource of protection, fundamental rights,Constitutional Court, writ of protection against judicial decisions.INTRODUCCIÓNLa procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (en adelanteTCPJ) ha generado diferencias de criterios entre las altas cortes; uno de éstos serefiere a la revisión por parte de la Corte Constitucional de las sentenciasproferidas por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado acusadas2

de desconocer derechos fundamentales. Aunque en principio se trata de unadiscusión de contenido jurídico, los términos del debate revelan la existencia deintereses políticos, lo que ha dificultado un acuerdo al respecto, en perjuicio de laprotección de los derechos de los ciudadanos.El problema que pretende abordar el siguiente trabajo es: ¿Debe o no debeproceder la TCPJ? y de ser procedente, ¿cómo sería su regulación?. Pararesolver estos interrogantes en este artículo se llevará a cabo una introducción a laTCPJ en el ordenamiento colombiano; se establecerán los principales argumentosa favor y en contra que enriquecen la discusión; se estudiarán las propuestas deregulación formuladas recientemente y, por último, se presentarán unasconsideraciones y un proyecto de regulación.METODOLOGÍASe trata de un trabajo de tipo teórico, elaborado a partir del método inductivodeductivo.Para su realización se analizaron, principalmente, sentencias de lasaltas corporaciones, artículos de revista y material periodístico.ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DEBATEEn desarrollo del artículo 86 constitucional, en el Decreto 2591 de 1991 1 se previóla posibilidad de vulneración de derechos fundamentales por las autoridades1 Expedido por el Presidente César Gaviria Trujillo en ejercicio de las facultades extraordinariasotorgadas por el literal b del articulo 5 transitorio de la Constitución de 1991.3

judiciales en sus decisiones. Sin embargo, la Corte Constitucional 2 en sus inicios,mediante la sentencia C-543/92, declaró inexequibles los artículos del decretoreferidos a la caducidad y la competencia especial de la TCPJ. Esta decisión sedebió a que, según la Corte, la tutela no había sido concebida para impugnardecisiones judiciales y permitir su ejercicio contra sentencias vulnera los principiosde cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la autonomía,independencia y desconcentración de la administración de justicia. Sin embargo,en la misma providencia la Corte precisó que excepcionalmente la tutelaprocedería contra providencias judiciales cuando la actuación de la respectivaautoridad constituyera una actuación de hecho.A partir de esta sentencia, la Corte comenzó a seleccionar fallos de TCPJ y aconstruir la teoría de las vías de hecho como fundamento de su procedibilidad. Elprimer precedente en este sentido es la sentencia T-079/93. Posteriormente, en lasentencia T-055/94, la Corte propondría una definición de las vías de hecho. 3Las diferencias de criterio sobre la TCPJ ha incrementado en la medida que laCorte Constitucional ha revocado en sede de revisión de tutela sentencias delConsejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Pese a que la CorteConstitucional ha tratado de zanjar la discusión estableciendo requisitos precisosde procedencia y procedibilidad de la TCPJ –sentencia C-590/05- el “choque detrenes” continúa y ha llegado hasta las instancias del Congreso.2 De los siete Magistrados que conformaban la Corte, los cuatro que provenían de la CorteSuprema de Justicia fueron quienes votaron a favor de la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y40 del Decreto 2591 de 1991.3 Sobre las etapas del desarrollo de la teoría de las vías de hecho ver Quinche Ramírez (2006).4

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA TCPJLa Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así como varios sectores dela doctrina y de la política, se oponen a la procedencia de la TCPJ. Losargumentos esgrimidos para soportar esta postura, recogidos en sentencias,artículos de revistas, periódicos y debates públicos, pueden agruparse de lasiguiente forma:1. Argumento histórico: La TCPJ no fue prevista en la Constitución de 1991,por cuanto la Asamblea Constituyente rechazó la propuesta que pretendíaintroducirla expresamente. En otras palabras, no fue propósito de la Asambleaerigir la tutela como mecanismo que pudiera incoarse contra decisiones judiciales(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2005, sentencia Exp. T-1100122030002004-01000-01; Consejo de Estado, Sala Plena, 2006, sentenciaRad. 7600123310002004-03194-01).2. Existencia de cosa juzgada constitucional: La Corte Constitucional -sentencia C-543/92- declaró inexequibles algunas normas del Decreto 2591 de1991 4 que establecían la procedencia de la TCPJ. Esta sentencia hizo tránsito acosa juzgada constitucional, de manera que no pueden revivirse las disposicionesque fueron declaradas inexequibles (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación4 Artículos 11, 12 y 40 del decreto, que establecían un término de caducidad y competencia especial para laTCPJ. Ver salvamento de voto a la Sentencia T-006 de 1992. Argumentos sintetizados por Quinche Ramírez(2006).5

Civil, 2005, sentencia Exp. T-1100122030002004-01000-01; Consejo de Estado,Sala Plena, 2006, sentencia Rad. 7600123310002004-03194-01).3. Violación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica: La TCPJvulnera la inmutabilidad de las decisiones y, de este modo, atenta contra elpropósito de imprimir seguridad al ordenamiento. La Corte Suprema llama laatención sobre la importancia del respeto de la cosa juzgada para garantizar eldebido proceso, pues “… todo juicio, desde su comienzo, está llamado a culminar,ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en tornoal sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdaderoderecho constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridadde la cosa juzgada” (Sala de Casación Laboral, 2002, sentencia Rad. 12370). 54. Violación de los principios de autonomía e independencia judicial,principio de especialidad del juez: La TCPJ es una interferencia directa en laautonomía de los jueces, por cuanto, primero, la TCPJ vulnera el querer delconstituyente por configurar un poder judicial independiente, el cual se traduce enel principio de que los jueces en sus fallos sólo estén sometidos al imperio de laley; segundo, el Título VIII de la Carta establece jurisdicciones autónomas yseparadas, cuyo funcionamiento es desconcentrado y autónomo (art. 228). No seajusta al ordenamiento un sistema que posibilite al juez de tutela penetrar en elámbito que se reserva a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso5 Ver también Herrera Vergara (2006).6

administrativa 6 ; tercero, en relación con la jerarquía de los órganos judiciales, elartículo 234 superior erige a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estadocomo los máximos tribunales de las jurisdicciones ordinaria y contenciosoadministrativa, respectivamente, lo que le imprime a sus decisiones un sello deintangibilidad; son las últimas dentro de su respectiva especialidad. Los jueces detutela no pueden entrar a modificar la jerarquía establecida por la Constitución; ycuarto, no puede existir la TCPJ porque cuando un juez tutela un derechofundamental, termina por dar una orden al juez demandado, lo que implica unaintromisión abusiva en su competencia (Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Civil, 2005, sentencia Exp. T-1100122030002004-01000-01; Consejo deEstado, Sala Plena, 2006, sentencia Exp. 7600123310002004-03194-01; HerreraVergara, 2006).5. Violación del principio non bis in idem: Este principio es vulnerado por laTCPJ, ya que éste implica la reapertura de un proceso terminado y, por tanto, unnuevo enjuiciamiento de un asunto ya resuelto (Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Laboral, 2002, sentencia Rad. 12370; Consejo de Estado, SalaPlena, 2006, .sentencia Rad. 7600123310002004-03194-01).6. Vulneración del principio de celeridad de la administración de justicia: Laaceptación de la TCPJ conlleva la afectación de principios rectores de laadministración de justicia, tal como la celeridad, por cuanto este tipo de demandas6Argumento de la autonomía para la Corte de Casación y para el Consejo de Estado, citado por QuincheRamírez (2006).7

incrementan el trabajo de los despachos judiciales y, por tanto, conducen ademoras en la resolución de los casos (Herrera Vergara, 2006; Medina, 2006).7. Los asuntos que se tramitan por la TCPJ son objeto de las accionesdisciplinarias: El ordenamiento prevé mecanismos específicos para sancionar lasconductas vulneradoras de derechos fundamentales de las autoridades judiciales.Esa es la vía natural para el trámite de esos asuntos y no la tutela.8. Las competencias en materia judicial deben ser expresas, violación delprincipio del juez natural: El principio del juez natural, como componente deldebido proceso, se traduce en la garantía de que los ciudadanos sean juzgadospor el juez revestido de competencia expresa para ello, de acuerdo con laConstitución y la ley. En el caso de la TCPJ, la competencia ha sido establecidapor la jurisprudencia constitucional, es decir, ni la constitución ni la ley la hanestablecido, lo que configura una extralimitación de la Corte Constitucional en susfacultades (Herrera Vergara, 2006). Lo anterior además conlleva al conocimientode la TCPJ por jueces de excepción y no por los jueces naturales.9. Violación del derecho de defensa: Además de la trasgresión de los principiosde seguridad jurídica y cosa juzgada, la TCPJ puede afectar intereses de tercerosde buena fe, particularmente de quienes resultaron beneficiados por la sentenciaque se impugna, ya que normalmente no son llamados a tomar parte dentro delproceso de tutela (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2005,sentencia Exp. T-1100122030002004-01000-01).10. La TCPJ constituye una nueva instancia: Cuando los jueces de tutelaconocen de la TCPJ, terminan sustituyendo al juez natural de la causa y8

convirtiéndose en una nueva instancia. En esa medida, revisan además decontroversias constitucionales, asuntos propios de otras jurisdicciones (CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2005, sentencia Exp. T-1100122030002004-01000-01).En respuesta se pueden esgrimir los siguientes contra argumentos:1. En relación con el argumento histórico: Si bien el método de interpretaciónhistórico 7 puede servir como criterio auxiliar para lograr una comprensión íntegrade la norma constitucional, es preciso mencionar lo siguiente: En primer lugar, noes cierto que en la Asamblea Nacional Constituyente se rechazara la posibilidadde la TCPJ, por el contrario, lo que se desechó fue la limitación expresa de estaposibilidad en el texto constitucional (Corte Constitucional, salvamento de votosentencia C-511/94; Quinche Ramírez, 2001).En segundo lugar, como bien menciona López Medina (2002), tratar de precisar eltexto constitucional usando las actas de la Asamblea Nacional Constituyente es unesfuerzo sumamente riesgoso, ya que, de una lado, estas actas son incompletas yfragmentadas, y de otro, en ellas se encuentran las propuestas de los distintossectores que participaron en la Asamblea, pero no reflejan un consensoconstitucional.7 Según la sentencia C-544/96 de la Corte Constitucional, la interpretación histórica juega un papel importanteen el evento de que la literalidad de una norma no sea suficiente para entender su alcance, de tal manera quees necesario acudir a referentes extrajurídicos, como el elemento histórico, que permitan identificar su campode aplicación. Este método se centra en el análisis de las circunstancias fácticas y políticas en las que la normaque se pretende interpretar fue concebida y puede ser muy útil para entender la razón de un preceptonormativo, desde el punto de vista de la inclinación coyuntural que le dio vida.9

En tercer lugar, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en lasentencia C-511/94, cabe aclarar que la interpretación histórica debe entendersecomo un criterio auxiliar que, aunque útil, no es suficiente para aprehender elalcance de una disposición, pues no alude al sentido inmediato de la misma sino alos acontecimientos que rodearon su expedición, difíciles además de determinarcon certeza. De otro lado, el estudio de los antecedentes históricos de unadisposición puede verse sometido a la subjetividad del intérprete quenecesariamente entenderá la intención del legislador según sus propios códigos.Según lo anterior, para lograr una interpretación efectiva de un precepto normativoes conveniente optar por el método que parte de una base cierta, como es “elsentido finalista de un texto aprobado”, y no por aquel criterio que apela ahipótesis orientadas según el razonamiento subjetivo de sus intérpretes.Por último, la interpretación histórica –u originalista- en materia constitucional esbastante cuestionable, ya que en el caso colombiano, dada la juventud del textoconstitucional, se puede asumir que los valores históricos originales son losactuales (López Medina, 2002). Adicionalmente, el propósito de que los textosconstitucionales tengan texturas abiertas es que puedan ajustarse a las nuevascircunstancias a través de la interpretación de los órganos competentes para elefecto.2. En relación con la violación de la cosa juzgada constitucional: Aunque enla sentencia C-543/92 la Corte Constitucional explicó que el objetivo substancialde la cosa juzgada es brindar seguridad jurídica al sistema judicial, con el fin deimpedir que una decisión en firme pueda ser de nuevo objeto de revisión o debate10

por una nueva instancia, también aceptó de manera excepcional la procedencia dela TCPJ cuando exista actuación de hecho del funcionario judicial.3. En relación con la violación de los principios de cosa juzgada y seguridadjurídica: Los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada no son absolutos, ypor ello se hace necesario en caso de conflicto ponderarlos 8con derechosfundamentales -disposiciones que tienen as su vez una configuración de reglas yprincipios-. De otro lado, permitir la procedencia de la TCPJ y la revisión de lassentencias respectivas por la Corte Constitucional garantiza seguridad jurídica,pues permite a esta corporación, como órgano límite de la jurisdicciónconstitucional, unificar las interpretaciones sobre derechos fundamentales (Boteroy Jaramillo, 2006; Uprinmy, 2006, Quinche Ramírez, 2006; Corte Constitucional,sentencia C-590/05).4. En relación con la violación de los principios de autonomía eindependencia judicial, y del principio de especialidad del juez: En primerlugar, estos principios deben entenderse en el contexto de la supremacíaconstitucional, esto significa que los jueces son autónomos, pero dentro de losparámetros que demarca la Constitución -la independencia judicial es para aplicarla Constitución, no para dejar de aplicarla (Botero y Jaramillo, 2006; Uprinmy,2006, Quinche Ramírez, 2006; Corte Constitucional, sentencia C-590/05)-. En8“Entendemos por ponderación la actividad de sopesar dos principios en colisión, y másconcretamente, la forma como se deben aplicar los principios jurídicos en un casodeterminado. Para ello es necesario recurrir a las valoraciones ideológicas de la sociedadcomo el valor abstracto de cada principio, observando las consecuencias reales de suafectación. Su aplicación impide en cierta medida, la arbitrariedad de las decisionesjudiciales.” Bernal Pulido (2005).11

segundo lugar, no debe olvidarse que la finalidad de todos los procesos es elrespeto de los derechos fundamentales de las partes. En tercer lugar, la TCPJotorga a los jueces de tutela una competencia residual en materia de protecciónde derechos fundamentales, lo cual no implica una intromisión en los asuntospropios de cada jurisdicción. En cuarto lugar, el principio de independencia judicialdebe ser objeto de ponderación con otros derechos como a la igualdad de trato enmateria judicial y al acceso a la administración de justicia, que incluye el derecho aun fallo justo con respeto de los derechos fundamentales de las partes (QuincheRamírez, 2006). En quinto lugar, el problema de la tutela contra providenciasjudiciales no es de jerarquías entre las jurisdicciones sino de competenciasasignadas por la propia Constitución (Quinche Ramírez, 2006). De esa forma, elmodelo constitucional implica que el juez constitucional va a tener que ver contodas las ramas del derecho, pues éstas tienen que sujetarse a la Constitución envirtud de su artículo 4 que la proclama norma de normas.5. En relación con la violación del principio non bis in idem: Este principioconsiste en el juzgamiento de una persona en dos procesos distintos de la mismanaturaleza por los mismos hechos. En el caso de la TCPJ no se enjuicia de nuevoa una persona sino a una providencia dictada por un juez que viola los derechosfundamentales de las partes.6. En relación con la vulneración del principio de celeridad de laadministración de justicia: Las estadísticas han demostrado que el número de12

TCPJ es mínimo. 9 Además, no existe evidencia de que sea la tutela la causantede la congestión judicial.7. En relación con el trámite de los cargos de la TCPJ por las accionesdisciplinarias: La Ley 734 de 2002 –Código Disciplinario Único- no prevémedidas para prevenir o mitigar los daños causados por los funcionarios judicialesen ejercicio de sus funciones. Esta norma sólo prevé sanciones individuales parael funcionario. 108. En relación con el carácter expreso de las competencias y la violación delprincipio del juez natural: De un lado, la necesidad de competencias expresasen materia judicial se reserva a los asuntos especializados. Dado que la tutela esuna materia de competencia común de los jueces, el artículo 86 superior bastapara atribuir la competencia (Quinche Ramírez, 2007, entrevista). De otro lado, laTCPJ no vulnera el principio de juez natural, pues los jueces de tutela sóloconocen de las controversias sobre derechos fundamentales y no revisan losasuntos propios de cada jurisdicción.9. En relación con la violación del derecho de defensa: Por regla general ycomo manifestación del debido proceso, el juez de tutela debe vincular a todas laspersonas que puedan resultar afectadas por la decisión.9 Para citar un ejemplo, las cifras de sentencias de revisión de tutela proferidas por la Corte Constitucionalsobre sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son las siguientes: En el año de 1992 elporcentaje fue del 2.75% respecto del total de sentencias de revisión de tutela, en 1993 fue del 1.02%, en 1994fue de 1.11%, en 1995 fue de 0.50%, en 1996 fue de 1.08%, en 1997 fue de 1.60%, en 1998 fue de 1.42%, en1999 fue de 1.28%, en el 2000 correspondió a 0.75%, en el 2001 fue de 0.92%, en el 2002 fue de 1.66%, en el2003 fue de 1.96%, en el 2004 fue de 1.89% y en el 2005 fue de 2.84%.10 Ver al respecto el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.13

10. En relación con que la TCPJ constituye una nueva instancia: Se reiteraque la TCPJ no es una nueva instancia porque, primero, se trata de un mecanismoresidual, y segundo, los jueces de tutela sólo se encargan de la revisión de lascontroversias sobre derechos fundamentales, no de los asuntos propios de cadajurisdicción. 11A estos argumentos deben sumarse los siguientes:11. La TCPJ surge del deber de aplicación inmediata de la Constitución, enparticular del artículo 86 12 de la Carta, que dispone que la tutela procede comomecanismo especial para la protección de los derechos fundamentalesamenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública oparticular en los casos que así lo determine la Constitución y la ley. Con ese fin,cuando el artículo establece “contra toda autoridad pública” significa que losjueces también están incluidos, de ahí que puede afirmarse que son sujetospasivos de la acción de tutela, lo cual se encuentra acorde a los planteamientos dela Constitución de 1991 y a los principios del Estado Social de Derecho. Losjueces no son infalibles de manera que con sus actos pueden vulnerar en formadirecta derechos fundamentales. Eliminar la TCPJ sería permitir que los jueces11 Ver la sentencias T-055 de 1994 y T-231 de 1994 de la Corte Constitucional.12 Artículo 86 de la Constitución: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todomomento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por interpuesta personaquién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridadpública…”14

vulneraran derechos fundamentales; ello iría en contra de la naturaleza misma dela tutela que está encaminada a la exclusiva protección de estos derechos.12. Los jueces, en el marco del Estado social de derecho, están también sujetos ala Constitución como todas las autoridades, lo que significa que deben respetar losderechos fundamentales en sus providencias (Botero y Jaramillo, 2006).13. Como afirma el profesor Quinche (2006), si se suprime la TCPJ se daría elmensaje a la comunidad internacional de que el Estado colombiano privilegiasectores en los que no cabe la defensa de los derechos fundamentales. Quienesestán encargados de velar por la justicia no deben quedar exentos de cumplir lospreceptos que la constitución establece.14. El fenómeno de la tutela contra sentencias de las altas Cortes ha sidosobredimensionado. Las estadísticas muestran que el porcentaje de sentencias dela Corte Constitucional contra providencias del Consejo de Estado y la CorteSuprema de Justicia es muy bajo. 1315. En otros países la TCPJ es una figura de amplia aplicación. Por ejemplo, enlos casos de Alemania y España el recurso de amparo contra decisiones judicialesse ha convertido en una importante herramienta de protección de los derechosfundamentales frente a las actuaciones de los particulares. Es por medio de estavía que los casos de vulneración de derechos fundamentales por particularespueden llegar a ser de conocimiento de los tribunales constitucionales, en vista desus limitaciones en materia de procedencia del recurso de amparo contraparticulares.13 Ver ordinal 6 de los contra argumentos.15

16. La TCPJ es una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. La labor delos jueces es garantizar que en cualquier ámbito se respeten los derechosfundamentales de las personas, así la vulneración provenga de otro juez.ORIGEN DE LA REGULACIÓNEsta sección del documento comprende las respuestas que distintos sectorespolíticos y académicos del país han formulado, en primer lugar, sobre el tipo deregulación que se requiere en materia de TCPJ –autorregulación por la CorteConstitucional o regulación mediante una ley estatutaria o un acto legislativo, y ensegundo lugar, sobre los elementos que debe prever tal regulación.Hasta el momento, la TCPJ no goza de una regulación distinta al artículo 86 de laCarta y los artículos generales de los decretos 2591 de 1991 y 1380 de 2000. Eldesarrollo de sus requisitos ha sido trabajo de la Corte Constitucional en sujurisprudencia. En este sentido, recientemente fue proferida la sentencia C-590 de2005, en la que la Corte señaló con precisión los requisitos de procedencia yprocedibilidad de la TCPJ, los cuales son obligatorios para todos los jueces envirtud del carácter vinculante del precedente constitucional. Se trata de unesfuerzo importante de autorrestricción de la jurisdicción constitucional enbúsqueda de superar el debate sobre si debe o no existir TCPJ, y de garantizar laprotección de los derechos fundamentales de todas las personas.Sin embargo, la regulación por la propia Corte Constitucional presenta variosinconvenientes: En primer lugar, la Corte Constitucional termina actuando comojuez y parte; por cuanto expediría una regulación que estaría dirigida directamente16

a ella por tener la función de revisión de todos los fallos de tutela. En segundolugar, la regulación por la Corte no logra los consensos democráticos necesariospara zanjar la discusión sobre la procedencia de la TCPJ, en la medida en que laCorte Constitucional no es un órgano de representación popular. Además, notodos los jueces consideran vinculante el precedente constitucional y se niegan adar aplicación a la doctrina de la Corte. En tercer lugar, dentro de la CorteConstitucional no existe una postura clara y única sobre la TCPJ, debido a lasdiferentes tendencias ideológicas de cada magistrado. Esto genera el riesgo deque las decisiones al respecto varíen dependiendo de la sala de revisión a la quese asigne el caso. 14Estas dificultades nos llevan a concluir que ha llegado el momento de reglamentarla TCPJ por el Congreso de la República. Al respecto, existen dos propuestas: deun lado, están los proyectos de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo deEstado, y el del Gobierno 15 , que abogan por que tal regulación se realice a travésde un acto legislativo, y de otro lado, se encuentran varios sectores de laacademia, para quienes la regulación de la TCPJ debe hacerse a través de unaley estatutaria (Uprimny, 2006).Consideramos que lo más apropiado es que la regulación sea por medio de unaley estatutaria, ya que i) el trámite de este tipo de ley es más simple que el de lade un proyecto de acto legislativo (Botero y Jaramillo, 2006); ii) desde el punto devista de la técnica legislativa, asuntos como la caducidad de la TCPJ, la14 En ese entender, “el derecho es incertidumbre”, pues su actuación jurídica estriba en la psicología del juezde la sala de revisión Idea tomada de FRANK Jerome, Derecho e incertidumbre, México: Fontamara, 1993.15 Proyectos de acto legislativo presentados en el año 2006.17

competencia, las causales, etc., deben desarrollarse en una ley estatutaria y losactos legislativos deben reservarse para asuntos sustanciales de las institucionesjurídicas (Botero y Jaramillo, 2006); iii) el control constitucional de la ley estatutariaes automático y previo, lo que permitiría a la Corte pronunciarse de manerainmediata sobre medidas que adoptara el Congreso violatorias de derechosfundamentales o de tipo regresivas relacionados con la TCPJ. Si la reforma setramita por un acto legislativo, el control constitucional será posterior y restringidoa vicios de forma, lo cual, pese a la teoría de la sustitución, impone amplios limitesal tipo de declaraciones que puede hacer la Corte.No obstante, el trámite de la regulación por ley estatutaria se enfrenta al siguienteobstáculo: Según el artículo 243 de la Carta, no es posible en una ley reproducircontenidos normativos declarados inexequibles previamente por la CorteConstitucional. Esto significa que la ley estatutaria en comento no podría volversea pronunciar sobre el término de caducidad de la TCPJ ni sobre la competenciapara su conocimiento. 16 Por tanto, estos asuntos deben ser regulados en un actolegislativo, dada la imposibilidad de que su reglamentación se realice por vía legal.En este punto diferimos de Botero y Jaramillo (2006) y otros sectores de ladoctrina, en atención al obstáculo que la misma Constitución impone.EL CONTENIDO DE LA REGULACIÓNLos asuntos que consideramos deben ser regulados son los siguientes:16 Al respecto, es preciso mencionar que en la sentencia C-543 de 1992 no se declaró inexequible los dosmeses de caducidad de la TCPJ que estaban previstos en el Decreto 2192 de 1991, sido la existencia engeneral de un término de caducidad.18

ilegal o que han tenido que salir del país en contra de su voluntad, se puedanacudir a la acción de tutela para impugnar decisiones contrarias a los derechos delas personas en procesos en los que además no pudieron tomar parte.2. Competencia: El Gobierno, bajo el argumento de que es necesario evitar quelos jueces de tutela invadan competencias que corresponden a los tribunales ojueces especializados, propuso en su proyecto de acto legislativo que la primerainstancia de las TCPJ estuviera a cargo del funcionario que emitió la providenciaimpugnada, y la segunda instancia a cargo del superior funcional. Además, en elcaso de demandas contra decisiones de las altas cortes, indicó que éstas debíanser conocidas en única instancia por la misma sala o sección que profirió laprovidencia. 18La Corte Suprema y el Consejo de Estado, por su parte, propusieron que lacompetencia fuera exclusiva del superior del que emitió el fallo que se impugna.Respecto de la tutela contra providencias de las altas cortes, buscan su absolutaprohibición. 1918 El texto de la propuesta del Gobierno es el siguiente:“De la demandas de tutela contra providencias judiciales, conocerá en primera instancia el mismo funcionariojudicial que la dictó, y en segunda instancia, el superior funcional de aquel.Las demandas de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o de la SalaDisciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, serán decididas en única instancia por quien la profirió, ysólo podrán ser objeto de revisión por la Corte Constitucional en sala plena.”19 El proyecto indica:“Corresponde a los jueces, a través de los procesos, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.En relación con providencias judiciales la acción de tutela sólo procede contra aquellas que le pongan fin alproceso, conocerá de ellas exclusivamente el superior de quien emitió la decisión……No habrá acción de tutela contra las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo deEstado, la Corte Constitucional y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”.Subraya fuera del texto.20

En nuestro criterio, esta última propuesta y la del Gobierno en lo que respecta alas tutelas contra providencias de las altas cortes no garantizarían la imparcialidadnecesaria para proferir una decisión judicial, pues es difícil que un juez revoque supropia decisión, situación aún más grave si se restringe la posibilidad de acudir auna segunda instancia.Por ello proponemos, en primer lugar, que las demandas contra providenciasemitidas por jueces distintos a las altas cortes deban ser conocidas en primerainstancia por el superior funcional de la misma jurisdicción del funcionario judicialdemandado, y en segunda instancia, por el superior funcional del primero, conmiras a garantizar el principio de juez especializado. En nuestro criterio, pese aque todas las acciones de tutela deben versar sobre asuntos constitucionales, enla mayoría de casos de TCPJ, los jueces de tutela requieren conocimientostécnicos del área del derecho sobre el que verse controversia para poder proferiruna decisión ajustada a la Constitución desde el punto de vista material. Así lascosas, estas demandas deben ser resueltas por funcionarios de la mismajurisdicción –penal, laboral, civil, de familia, contencioso administrativa, etc.En segundo lugar, estimamos que las tutelas contra sentencias de las altas cortesdeben ser de conocimiento de la Corte Constitucional directamente. Esto zanjaríala discusión entre las altas cortes y garantizaría que en materia constitucionalprevalezca la interpretación del órgano a quien la propia Constitución encargóvelar por su guarda y supremacía.3. Revisión de los fallos proferidos por las altas cortes sobre TCPJ por laCorte Constitucional: La Corte Suprema y el Consejo de Estado proponer abolir21

esta posibilidad, no sólo respecto de las decisiones de las altas cortes, sino entodos los casos de TCPJ. 20 De otro lado, el Gobierno es partidario de que lasprovidencias proferidas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia yla Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura puedan ser revisadaspor la Corte Constitucional, pero con las siguientes limitaciones: La Corte nopodría llevar a cabo valoraciones probatorias, y tampoco podría realizar juiciossobre la aplicación errada o inaplicación de una disposición legal. 21De estamanera, el Gobierno busca limitar dos de las causales de procedencia de la TCPJque la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia: el defecto fáctico yel defecto sustantivo.A nuestro juicio, la propuesta del Consejo de Estado y de la Corte Suprema deJusticia eliminaría uno de los mecanismos previstos por la Constitución paragarantizar su supremacía y carácter normativo -principios fundantes del modelo deEstado adoptado en 1991- frente quizá a uno de los sectores más importantes dela función jurisdiccional, las altas cortes. Ello en la práctica significaría que laConstitución tendría un papel “menos superior y menos normativo” respecto de unsector del aparato estatal. De otro lado, dado que el Consejo de Estado, la CorteSuprema de Justicia y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicaturatienen la función de unificar la jurisprudencia en cada una de sus jurisdicciones y20 El proyecto del Consejo de Estado y la Corte Suprema propone:“Artículo 4°. El numeral 9° del artículo 241 de la carta Política quedará así: ‘Revisar, en la forma quedetermine la ley, las decisiones relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, salvo enlos casos de tutela contra providencia judicial’.”21 El proyecto señala: “Cuando la revisión recaiga en sentencias de tutela contra providencias judicialesproferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, nocabrán valoraciones probatorias ni juicios sobre la aplicación errada o inaplicación de una disposición legal.”22

sus decisiones orientan los fallos de los jueces de cada jurisdicción, el limitar lafacultad de la Corte Constitucional de revisar sus providencias en materia de TCPJlimitaría el propósito de la Carta Política de 1991 de que el derecho constitucionalirradie todas las ramas del derecho. Por estas razones, nos oponemos a lapropuesta de la Corte Suprema y del Consejo de Estado.En cuanto al proyecto del Gobierno 22 , consideramos que el limitar que la Cortepueda examinar la valoración probatoria que hacen las altas cortes o analizar sihan aplicado una disposición legal de manera indebida o han dejado de aplicar ladisposición que regía el caso, sería también restarle eficacia al mecanismo derevisión, y de esta manera, al principio de supremacía constitucional. No en vanogran parte de las sentencias en las que la Corte Constitucional se ha ocupado deprovidencias de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han versadosobre problemas de defecto fáctico y defecto sustantivo. Pareciera que allí seubican la mayor parte de los problemas de las providencias de estascorporaciones. Lo que sí debe hacerse es un llamado a la Corte Constitucionalpara que sea más rigurosa cuando decide estas controversias.4. Tipo de orden que debe dictar el juez: La discusión que debe resolverse es siel juez debe ordenar al funcionario demandado dictar la sentencia de reemplazo osi debe hacerlo directamente.En el caso de la sentencias en las que la Corte Constitucional revise tutelasformuladas contra providencias del Consejo de Estado, la Corte Suprema de22 Recordamos que nuestra postura es que las tutelas contra las providencias de las altas cortes deben ser deconocimiento directo de la Corte Constitucional.23

Justicia y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la propuestadel Gobierno en lo que atañe a este punto es que la Corte profiera una sentenciainterpretativa de las normas constitucionales que se amparan y la remita a lacorporación demandada para que esta proceda a la reelaboración del fallo. 23Consideramos que con el fin de hacer efectivos los principios de economíaprocesal, celeridad y administración oportuna de justicia, y además teniendo encuenta que se trata de casos de vulneraciones de derechos fundamentales en losque en mayor medida se precisa una decisión oportuna, el mismo órgano queconoce de TCPJ debe dictar el fallo sustitutivo. En el caso de la tutelas contraprovidencias de las altas cortes que son revisados por la Corte Constitucional, noestimamos que existan motivos –salvo de tipo político- para adoptar una posturadistinta.5. La TCPJ debe ser o no interpuesta por apoderado judicial: El Consejo deEstado y la Corte Suprema de Justicia abogan por que la TCPJ requiera laintermediación de un abogado. 24 En nuestro concepto, el requisito de ejercer laTCPJ por medio de abogado desvirtúa la informalidad de la acción de tutelaprevista en el artículo 86 de la Constitución. Dicho requisito sería un granobstáculo para el acceso a la justicia.23 El texto del proyecto es el que sigue: “El Fallo consistirá en una declaración interpretativa de las normasconstitucionales que amparan el derecho fundamental invocado y será remitido a la corporación que dictó laprovidencia tutelada para su reelaboración, con arreglo a lo dispuesto en la revisión.”24 El proyecto señala: “Corresponde a los jueces, a través de los procesos, garantizar la efectividad de losderechos fundamentales. En relación con providencias judiciales la acción de tutela sólo procede contraaquellas que le pongan fin al proceso, conocerá de ellas exclusivamente el superior de quien emitió ladecisión, deberán interponerse por medio de abogado dentro del mes siguiente a su ejecutoria y la decisiónpodrá ser impugnada…” Subraya fuera del texto.24

6. Deben o no vincularse las partes del proceso que dio lugar a la sentenciaque se cuestiona: La regulación debe prever expresamente que las partes delproceso cuya sentencia se impugna, deben ser vinculadas al proceso de la TCPJen virtud del principio del debido proceso.CONCLUSIONESFrente a la gran polémica de si debe proceder o no la TCPJ, varios sectorespolíticos y académicos han tratado de darle rumbo al debate con base en la únicareglamentación que dicho fenómeno tiene: el artículo 86 de la Carta, los decretos2591 de 1991 y 1380 de 2000, y la sentencia C-590 de 2005. Sin embargo, ladiscusión persiste sobre varios puntos, estos son: i) El origen de la regulación; ii) sidebe preverse un término de caducidad; iii) la competencia para conocer lasTCPJ; iv) tipo de orden que debe dictar el juez; v) la intermediación de apoderadojudicial, y vi) la vinculación de las partes del proceso que dio lugar a la sentenciaimpugnada.Al respecto, consideramos que: i) en principio lo más conveniente por la celeridady protección a los derechos fundamentales, sería llevar el trámite de regulaciónpor ley estatutaria; sin embargo, dado que el artículo 243 de la Carta señala queno es posible en una ley reproducir contenidos normativos declaradosinexequibles previamente por la Corte Constitucional, una ley estatutaria no podríavolver a pronunciarse sobre el tema de caducidad y competencia. Por esta razón,solamente para estos aspectos, consideramos que la vía correcta es la regulaciónpor medio de un acto legislativo. ii) En lo que respecta a la caducidad, con el fin de25

indar protección de los derechos fundamentales y al mismo tiempo brindarseguridad jurídica, sin caer en el error de cerrar la norma ante casosextraordinarios, creemos que debe existir un término de caducidad conexcepciones ante circunstancias extremas. Iii) Frente a la competencia, estimamosque la Corte Constitucional debe conocer de las tutelas contra sentencias de lasaltas cortes, y los demás casos deben ser conocidos por el superior funcional de lamisma jurisdicción del funcionario demandado. iv) El tipo de orden que debe dictarel juez debe provenir del mismo órgano que conoce de TPCJ, quien será elindicado de dictar el fallo sustitutivo. v) Vemos que el requisito de interponer laTCPJ con apoderado judicial desvirtúa dicha acción en su carácter deinformalidad, por tanto, no lo estimamos y al contrario lo vemos como un obstáculopara el acceso a la justicia. v) En virtud del debido proceso, la regulación debeindicar expresamente que las partes del primer proceso deben ser vinculadas altrámite e la TCPJ..BIBLIOGRAFÍAÁmbito Jurídico, 9 a 22 de octubre 2006.Ámbito Jurídico, 4 de diciembre de 2006 a 7 de enero de 2007. No. 215.Ámbito Jurídico, 5 al 18 de febrero de 2007. No.218.ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de losprincipios. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 28. UniversidadExternado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2003.26

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