58_PJC 14 - MANERO
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EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />
Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />
Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin<br />
Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini
Juan Ruiz Manero<br />
Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante<br />
EL LEGADO<br />
DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />
Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />
Hans Kelsen<br />
Norberto Bobbio<br />
Eugenio Bulygin<br />
Luigi Ferrajoli<br />
Riccardo Guastini<br />
PALESTRA<br />
Lima-Bogotá<br />
20<strong>14</strong><br />
TEMIS
Colección<br />
P<br />
J<br />
C<br />
ensamiento<br />
urídico<br />
ontemporáneo<br />
Directores:<br />
Manuel Atienza<br />
Universidad de Alicante<br />
Luis Prieto Sanchís<br />
Universidad de Castilla – La Mancha<br />
Coordinadores:<br />
Pedro P. Grández Castro<br />
Hugo Enrique Ortiz Pilares<br />
N.º <strong>14</strong><br />
EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />
Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />
Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin<br />
Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini<br />
Primera edición, abril 20<strong>14</strong><br />
© Copyright : Juan Ruiz Manero<br />
Queda prohibida la reproducción total o parcial de<br />
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.<br />
© Copyright 20<strong>14</strong> : Palestra Editores S.A.C.<br />
Jr. Ica 435 of. 201, Lima 1 — Perú<br />
Telf. (511) 7197629 4261363 / Fax: 7171661<br />
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www.palestraeditores.com<br />
Impresión y Encuadernación:<br />
Grández Gráficos S.A.C.<br />
Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos<br />
Diagramación: Alan O. Bejarano Nóblega<br />
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 20<strong>14</strong>-05552<br />
ISBN: 978-612-4218-05-7<br />
Tiraje: 1000 ejemplares<br />
Impreso en Perú<br />
Printed in Peru
ÍNDICE GENERAL<br />
Nota preliminar:<br />
Sobre el legado del positivismo jurídico del siglo XX............................... 7<br />
I. Sobre Hans Kelsen............................................................................ 33<br />
Ensayo 1: Cincuenta años después de la segunda<br />
edición de la Reine Rechtslehre. Sobre el trasfondo<br />
de la teoría pura del derecho y sobre lo que queda de ella................ 35<br />
Ensayo 2: Sobre la interpretación genovesa de Kelsen.<br />
Kelsen como realista............................................................................. 53<br />
II. Sobre Norberto Bobbio.................................................................... 77<br />
Ensayo 3: Bobbio y los conceptos de norma<br />
jurídicamente última............................................................................ 79<br />
III. Sobre Eugenio Bulygin.................................................................... 99<br />
Ensayo 4: Algunas concepciones del Derecho<br />
y sus lagunas....................................................................................... 101<br />
Ensayo 5: Seguimos discutiendo sobre permisos<br />
y concepciones del Derecho.............................................................. <strong>14</strong>1<br />
5
El legado del positivismo jurídico<br />
IV.- Sobre Luigi Ferrajoli..................................................................... 159<br />
Ensayo 6: Cuatro manifestaciones de unilateralismo<br />
en la obra de Luigi Ferrajoli.............................................................. 161<br />
Ensayo 7: A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli.<br />
Una nota sobre reglas, principios, “soluciones en abstracto”<br />
y “ponderaciones equitativas”........................................................... 177<br />
V.- Sobre Riccardo Guastini................................................................ 203<br />
Ensayo 8: Interpretación jurídica y direcciones de ajuste............... 205<br />
Índice Analítico..................................................................................... 225<br />
Origen de los ensayos........................................................................... 229<br />
6
Nota preliminar<br />
SOBRE EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />
DEL SIGLO XX<br />
1<br />
Recojo aquí un total de ocho trabajos referidos a cinco<br />
autores iuspositivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio<br />
Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini. Con una<br />
sola excepción —constituida por el primero de los ensayos<br />
dedicados a Eugenio Bulygin, de 2005— se trata de trabajos<br />
correspondientes a los años 2010 a 2013. Naturalmente, me<br />
gustaría poder indicar que todos ellos obedecen a una línea de<br />
trabajo previamente planificada, orientada a examinar algunas<br />
de las principales manifestaciones del positivismo jurídico del<br />
siglo XX, de forma que ello pudiera servir como base para un<br />
balance de la aportación de esta corriente. Pero las cosas no son<br />
así. Todos y cada uno de los trabajos aquí incluidos obedecen<br />
7
Juan Ruiz Manero<br />
a circunstancias ocasionales: celebraciones de aniversarios,<br />
invitaciones para participar en obras colectivas o congresos 1 .<br />
Hegel creía que la razón era tan astuta como para utilizar<br />
las pasiones humanas para orientar la historia conforme<br />
a sus finalidades. Comprendo que esta evocación de Hegel<br />
haga sonreír a más de uno: y yo no creo, desde luego, en una<br />
historia teleológicamente orientada por la razón; no creo que<br />
en la historia humana todo lo real sea racional, como quería<br />
Hegel, sino que pienso más bien, como dijo en alguna ocasión<br />
Manuel Sacristán, que no lo es casi nada 2 . Pero en la historia<br />
individual sí es posible, a mi juicio, una operatividad modesta<br />
y benévola de la astucia de la razón. Modesta, porque no se<br />
trata de una razón existente de forma independiente de los<br />
1<br />
El primero de los ensayos dedicados a Kelsen y el que se ocupa de Bobbio<br />
se originaron por celebraciones académicas de sendos aniversarios: del<br />
cincuentenario de la obra cumbre kelseniana, —la segunda edición de<br />
la Reine Rechtslehre—, y del centenario del nacimiento de Bobbio,<br />
respectivamente. El segundo de los ensayos kelsenianos tuvo su origen<br />
en un pequeño congreso sobre el realismo jurídico, organizado por los<br />
filósofos del derecho genoveses en junio de 2013, en el que lo presenté<br />
como ponencia. Por lo que se refiere a Eugenio Bulygin, el primero de<br />
los ensayos aquí incluidos tuvo su causa en la invitación que me hizo<br />
Fernando Atria para realizar una contribución a un libro colectivo sobre<br />
lagunas en el derecho que preparaban en ese momento Eugenio Bulygin<br />
y él mismo. El segundo de los ensayos bulyginianos, por su parte, fue mi<br />
dúplica a la réplica de Bulygin al primero de ellos. Los dos ensayos sobre<br />
Ferrajoli se sitúan en la estela de la discusión en torno al opus magnum de<br />
este autor, Principia iuris, discusión en la que participaron casi todos los<br />
filósofos del derecho europeos de alguna relevancia. Finalmente, el ensayo<br />
sobre Riccardo Guastini debe su existencia a la invitación de Federico<br />
José Arena para que compusiera un epílogo a un número de la revista<br />
Discusiones, del que él fue editor, dedicado a discutir la teoría guastiniana<br />
de la interpretación jurídica.<br />
2<br />
Sacristán Luzón, Manuel: “¿Qué Marx se leerá en el siglo XXI?”, en<br />
Mientras tanto, N° 16-17, 1983, p. 130.<br />
8
Nota Preliminar<br />
sujetos individuales y que opere por medio de estos como<br />
sus instrumentos, sino de la razón que forma parte de cada<br />
conciencia individual; benévola, porque puede, a posteriori,<br />
aportar coherencia a un retazo de vida individual, cada uno de<br />
cuyos episodios haya sido vivido en su momento por el sujeto<br />
como aislado e independiente de los otros.<br />
Viene esto a cuento por lo que acabo de decir acerca del<br />
origen ocasional de todos los trabajos incluidos en esta pequeña<br />
recopilación. Y es que, pese a ello, cabe una lectura unitaria<br />
de los mismos, lectura unitaria cuyo precipitado viene a ser<br />
una especie de balance del legado del positivismo jurídico.<br />
Naturalmente, esa lectura unitaria es posible porque, pese al<br />
carácter ocasional de los diversos trabajos, subyace a todos<br />
ellos no sólo, como es natural, una misma concepción de la<br />
Filosofía del Derecho —que no ha cambiado en el breve lapso<br />
de tiempo en que se han redactado los ensayos aquí incluidos—,<br />
sino también una misma preocupación por deslindar desde la<br />
perspectiva de tal concepción —como se hace expresamente<br />
en el primero de los ensayos sobre Kelsen aquí recogidos—<br />
lo que está vivo de lo que está muerto en la herencia del<br />
positivismo jurídico.<br />
2<br />
En fecha ya tan lejana como 1968, Robert Summers escribió<br />
que “la expresión ‘positivista jurídico’ se usa hoy para<br />
cubrir una amplia variedad de puntos de vista” heterogéneos<br />
entre sí, hasta el punto de que “ningún filósofo del Derecho<br />
sostiene hoy todas esas opiniones”; de ahí concluía Summers<br />
que “sería mejor para la Filosofía del Derecho abandonar el<br />
término ‘positivista’, pues es un término radicalmente ambiguo<br />
9
Juan Ruiz Manero<br />
y predominantemente peyorativo” 3 . Que se trata de un término<br />
radicalmente ambiguo es indudable: unos años antes Norberto<br />
Bobbio distinguió tres sentidos independientes en los que usamos<br />
la expresión positivismo jurídico (como enfoque general,<br />
como teoría del derecho provista de ciertos rasgos específicos<br />
y como ideología sobre el derecho) 4 y Felipe González Vicén<br />
trazó la distinción entre el positivismo como “modo general de<br />
entender la realidad jurídica” y las diversas teorías del positivismo<br />
jurídico: el positivismo historicista, el positivismo normativista<br />
o el realismo jurídico 5 . Hoy es usual la distinción entre tres variedades<br />
de positivismo jurídico: el positivismo jurídico “duro”<br />
o excluyente, el positivismo jurídico “blando” o incluyente y el<br />
positivismo jurídico “ético” o normativo. No se trata ahora de<br />
tres teorías distintas del Derecho, que compartieran todas ellas,<br />
por decirlo con González Vicén, esa concepción general sobre<br />
3<br />
Summers, Robert: “Legal Philosophy Today - An introduction”, en<br />
Summers (ed.), Essays in Legal Philosophy, University of California<br />
Press, Berkeley, 1968, pp. 15-16. Mucho más recientemente, Kent<br />
Greenawalt ha reiterado la opinión de Summers: “en el momento<br />
actual de la historia del pensamiento jurídico en los Estados Unidos, la<br />
etiqueta ‘positivismo jurídico’ puede ser, principalmente, un asunto de<br />
fuerza retórica, ahora de ordinario negativa, más que algo que clarifique<br />
genuinamente posiciones serias. Si esto es así, puede ser preferible<br />
avanzar en los desacuerdos reales habiéndonos liberado de esa etiqueta.<br />
Como mínimo, los teóricos deberían explicar muy cuidadosamente<br />
cómo usan exactamente la etiqueta” (Greenawalth, Kent: “Too Thin<br />
and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism”, en Robert<br />
P. George (ed.): The Autonomy of Law. Essayson Legal Positivism,<br />
ClarendonPress, Oxford, 1996, p. 19.<br />
4<br />
Bobbio, Norberto: “Positivismo jurídico”; “Jusnaturalismo y positivismo<br />
jurídico”, ambos en El problema del positivismo jurídico, trad. esp. de<br />
Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, pp. 37 ss. y 67 ss.<br />
5<br />
González Vicén, Felipe: “Sobre el positivismo jurídico”, en Estudios de<br />
filosofía del derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pp. 177 ss.<br />
10
Nota Preliminar<br />
el Derecho que serviría como línea de demarcación entre las<br />
posiciones positivistas y las que no lo son. Se trataría, más bien,<br />
de tres modulaciones distintas de esa concepción general o, si<br />
preferimos decirlo con Bobbio, de tres variantes del positivismo<br />
como enfoque acerca del derecho y, más específicamente,<br />
de una de las tesis que se suelen considerar, dentro de él,<br />
nucleares: la de la separación conceptual entre el derecho y la<br />
moral. De acuerdo con la variante excluyente, los criterios de<br />
validez jurídica no podrían incluir nunca consideraciones morales;<br />
la variante incluyente afirmaría que dichos criterios de validez<br />
no tendrían por qué incluir siempre consideraciones morales; la<br />
variante normativa, por su parte, pondría el acento en que estos<br />
criterios de validez no deberían incluir nunca consideraciones de<br />
ese género. De forma que la triple distinción de Bobbio —positivismo<br />
como enfoque, como teoría y como ideología— no logra<br />
desambiguar por completo la expresión ‘positivismo jurídico’:<br />
la distinción entre los positivismos excluyente, incluyente y<br />
normativo muestra que la ambigüedad se vuelve a producir<br />
al menos en el interior mismo del positivismo como enfoque.<br />
El carácter ambiguo de la expresión “positivismo jurídico”<br />
resulta, pues, indudable. Más discutible resulta, desde luego,<br />
que “positivismo” se utilice siempre proyectando una actitud<br />
peyorativa hacia las teorías del Derecho, o hacia los juristas,<br />
que se presentan como adeptos a él. Tal actitud peyorativa está<br />
presente, desde luego, cuando quien habla de “positivismo”<br />
se considera a sí mismo fuera de él: entonces caracterizará,<br />
usualmente, como “positivistas”, aquellas tesis sobre el derecho<br />
que le produzcan una mayor antipatía. Quienes se consideran<br />
a sí mismos positivistas, por el contrario, tenderán a definir<br />
“positivismo jurídico” incluyendo entre las notas con las que<br />
caracterizan tal concepto tesis por las que sienten un gran apego,<br />
aunque no versen (al menos, de manera directa) sobre el<br />
11
Juan Ruiz Manero<br />
Derecho. Así, por ejemplo, Eugenio Bulygin ha incluido entre<br />
las propiedades definitorias del positivismo jurídico, además<br />
de tesis relativas al derecho, una tesis relativa a la naturaleza de<br />
los juicios morales y ha escrito en algún momento que “personalmente,<br />
prefiero considerar el escepticismo ético como una<br />
característica definitoria del positivismo jurídico” 6 . Muy distinta<br />
es la posición de Juan Carlos Bayón, quien se siente lejano<br />
de muchas de las tesis históricamente vinculadas al positivismo<br />
jurídico, pero desea, sin embargo, seguir formando parte de los<br />
encuadrados en el mismo. Esta me parece que es la razón de<br />
que, a pesar de su desdén por “las disputas que se libran sólo<br />
en el mundo encantado de las definiciones estipulativas” 7 , presente<br />
una caracterización minimalista del positivismo jurídico<br />
que reduce su “contenido mínimo” a algo que él mismo hace<br />
suyo, a saber “la aceptación de una ontología convencionalista<br />
en relación con el Derecho”, lo que implica que los criterios<br />
de corrección o validez jurídica lo son en virtud de que son<br />
criterios compartidos por la comunidad de referencia, aun<br />
cuando “para poder afirmar que la comunidad comparte efectivamente<br />
ciertos criterios de corrección, no es necesario que<br />
cada uno —y ni siquiera que alguno— de sus miembros sea<br />
capaz de articular y expresar exhaustivamente dichos criterios,<br />
6<br />
Bulygin, Eugenio: “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”,<br />
en Doxa, N° 4, 1987, p. 83. En un sentido semejante se manifiesta en<br />
Caracciolo, Ricardo: “Entrevista con Eugenio Bulygin”, en Doxa, N°<br />
<strong>14</strong>, 1993, pp. 509 ss. Posteriormente, Bulygin ha cambiado su opinión al<br />
respecto, convencido por algunas observaciones de Ricardo Caracciolo, y<br />
ha escrito que “contrariamente a mi opinión anterior, el positivismo es,<br />
en principio, compatible con el objetivismo moral” (Bulygin, Eugenio:<br />
El positivismo jurídico, Fontamara, México, 2006, p. 119.<br />
7<br />
Bayón, Juan Carlos: “El contenido mínimo del positivismo jurídico”,<br />
en Virgilio Zapatero (coord.): Horizontes de la filosofía del derecho.<br />
Homenaje a Luis García San Miguel, Universidad de Alcalá, vol. 2, p. 37.<br />
12
Nota Preliminar<br />
ni que haya acuerdo perfecto en las aplicaciones efectivas de<br />
los mismos” 8 . La disputa acerca de las propiedades definitorias<br />
de ‘positivismo jurídico’ parece estar bien lejos de ser una disputa<br />
de tipo lexicográfico: no se trata en absoluto de poner en<br />
claro en qué sentido se usa entre los juristas y los teóricos del<br />
derecho la expresión ‘positivismo jurídico’. Y tampoco se trata<br />
de una disputa entre distintas definiciones estipulativas que se<br />
orienten por la pretensión de proporcionar un concepto que<br />
aporte mayor rendimiento explicativo que las estipulaciones<br />
rivales. Cuando se discute acerca de las propiedades definitorias<br />
de ‘positivismo jurídico’ se trata, desde luego, de una disputa<br />
entre definiciones estipulativas, pero se trata de definiciones<br />
estipulativas que no parecen perseguir otra finalidad, al menos<br />
centralmente, más que la de marcar territorio por parte de cada<br />
uno de los contendientes: quienes se ubican entre los antipositivistas<br />
considerarán como tesis definitorias del positivismo<br />
jurídico aquellas tesis sobre la naturaleza del Derecho, de los<br />
valores jurídicos, del razonamiento aplicativo, que les parezcan<br />
más rechazables; quienes se ubican entre los positivistas<br />
seleccionarán, de entre el conjunto abigarrado, heterogéneo y<br />
hasta inconsistente de tesis que aparecen históricamente vinculadas<br />
a la tradición positivista, aquellas que están dispuestos<br />
a defender como propias. De ahí que no pueda, en mi opinión,<br />
esperarse esclarecimiento alguno de las disputas en torno a la<br />
definición de ‘positivismo jurídico’.<br />
3<br />
Si especificar cuáles son las notas cuya presencia es necesaria<br />
y suficiente en una teoría del Derecho para caracterizar<br />
8<br />
Id., pp. 49 y 50.<br />
13
Juan Ruiz Manero<br />
a la misma como positivista parece una empresa claramente<br />
desencaminada, ¿en base a qué criterio se ha calificado a los<br />
cinco autores sobre los que versa este pequeño libro como positivistas?<br />
Una respuesta, desde luego no muy sofisticada, pero<br />
sí clara, reside en la autocalificación: consideramos a Kelsen,<br />
Bobbio, Bulygin, Ferrajoli y Guastini como positivistas jurídicos<br />
porque ellos se consideran a sí mismos así. Pero, además,<br />
con la posible excepción de Bobbio, todos ellos pueden ser<br />
considerados (aunque respecto de Kelsen y del mismo Bobbio<br />
esta calificación pertenezca a un contexto de discusiones muy<br />
posterior) como positivistas duros o excluyentes. Aunque<br />
algunas de sus manifestaciones parezcan ubicarlo también en<br />
este lado, Bobbio nunca aclaró, a mi juicio, de manera suficientemente<br />
nítida si consideraba que era una característica<br />
necesaria del derecho la no presencia de criterios morales entre<br />
los criterios de validez jurídica (como sostiene el positivismo<br />
excluyente) o bien que no era una característica necesaria, sino<br />
meramente contingente, de los diversos sistemas jurídicos la<br />
presencia o ausencia de criterios morales entre sus criterios<br />
de validez (como sostiene el positivismo blando o incluyente).<br />
Pero, si en el caso de Bobbio puede haber dudas, no las hay en<br />
relación con ninguno de los otros autores examinados aquí. Y<br />
ello aconseja introducir algunas anotaciones sobre la relación<br />
entre el positivismo excluyente, el no-cognoscitivismo ético<br />
y el positivismo llamado ético o normativo. Anotaciones que,<br />
adelanto ya, desembocarán en poner de manifiesto algunos<br />
déficits e insuficiencias del positivismo excluyente para dar<br />
cuenta de rasgos centrales de nuestros sistemas jurídicos, y<br />
del positivismo ético o normativo, a la hora de hacer propuestas<br />
acerca de cómo estos mismos sistemas jurídicos debieran<br />
desarrollarse.<br />
<strong>14</strong>
Nota Preliminar<br />
4<br />
La figura de Hans Kelsen marca el inicio de la contemporaneidad<br />
en la teoría del Derecho, en general, y en su variante<br />
positivista, en particular. Hablo de “inicio de la contemporaneidad”<br />
para indicar lo siguiente: el estudio de la teoría del<br />
derecho prekelseniana —de las obras de un Savigny, un Austin,<br />
un Ihering o un Jellinek— tiene hoy, sin duda, un interés indudable,<br />
y hasta, si se me apura, un interés enorme, pero, a mi<br />
juicio, puramente histórico; la teoría del derecho kelseniana, en<br />
cambio, sigue presente en las discusiones actuales y, además,<br />
la mayor parte de las teorías del Derecho que cuentan en la<br />
actualidad se han construido en diálogo con Kelsen: y esto vale,<br />
desde luego, para todas las que se examinan en este pequeño<br />
volumen: las de Bobbio, Alchourrón y Bulygin, Ferrajoli o<br />
Guastini y para muchas que no son objeto de consideración<br />
aquí: tanto las de positivistas como Ross, Hart, o Raz, como<br />
las de no positivistas como Alexy o Nino. Tan sólo la teoría<br />
del derecho norteamericana, tanto la positivista (encuadrada,<br />
en general, en el inclusive legal positivism) como la no<br />
positivista (Fuller o Dworkin, por limitarnos a los casos más<br />
emblemáticos) ha permanecido, en general, ausente de este<br />
diálogo con Kelsen. Pero ello no creo que muestre otra cosa<br />
más que el carácter algo provinciano de la teoría del Derecho<br />
estadounidense (aunque se trate de la provincia correspondiente<br />
al centro del imperio).<br />
5<br />
Si Kelsen marca el inicio de la contemporaneidad en la teoría<br />
del derecho, en su obra se encuentran todos los rasgos que<br />
van a caracterizar, no universal pero sí predominantemente, a<br />
sus manifestaciones positivistas. El primero de ellos viene a ser<br />
15
Juan Ruiz Manero<br />
el vínculo entre positivismo jurídico y no cognoscitivismo, o<br />
escepticismo, o relativismo, ético. La presencia de tal vínculo<br />
no es, desde luego, una característica universal de las teorías<br />
positivistas. Pues Herbert Hart, por ejemplo, nunca aclaró<br />
del todo su posición al respecto, pero resultaría muy dudoso<br />
calificarlo como un relativista, y resulta claro, por otro lado,<br />
que uno de los principales adalides contemporáneos del positivismo<br />
duro o excluyente, Joseph Raz, se ha considerado a sí<br />
mismo como un objetivista en materia de ética. Y si echamos<br />
la vista atrás, aún más claro resulta esto último por lo que hace<br />
a Bentham y Austin, iniciadores, el primero, del utilitarismo<br />
en ética y, ambos, del positivismo jurídico británico. No puede<br />
ignorarse, sin embargo, que el no cognoscitivismo relativista<br />
ha sido la posición predominante entre los positivistas jurídicos.<br />
Y, a su cabeza, Hans Kelsen. El relativismo kelseniano se<br />
halla estrechamente imbricado con su consideración de que<br />
los juicios de valor, lejos de constituir el fundamento justificativo<br />
de las normas, son, al contrario, algo derivado de ellas;<br />
y de que las normas, a su vez, son resultado puramente de la<br />
voluntad de su emisor, y no de juicio previo alguno. Las normas,<br />
dice Kelsen una y otra vez, “constituyen el fundamento<br />
de los juicios de valor” 9 ; las normas son, cada una de ellas, “el<br />
sentido de un querer, de un acto de voluntad” 10 ; “el pensar,<br />
cuyo sentido es una aserción, y el querer, cuyo sentido es<br />
una norma, son dos funciones psíquicas distintas” 11 . A partir<br />
de ahí, el concepto de razón práctica aparece necesariamente<br />
como un oxímoron: “una razón que crea normas es una razón<br />
9<br />
Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho (2ª ed., 1960), trad. esp. de Roberto<br />
J. Vernengo, UNAM, México, 1982, p. 31.<br />
10<br />
Kelsen, Hans: Teoría general de las normas (1979), trad. it. de Mirella<br />
Torre, ed. de Mario G. Losano, Einaudi, Turín, 1985, p. 4.<br />
11<br />
Id., p. 256<br />
16
Nota Preliminar<br />
que conoce y al mismo tiempo que quiere, es a la vez conocer<br />
y querer. Esta es la noción autocontradictoria de razón<br />
práctica” 12 . Y si la razón práctica es un oxímoron, la justicia<br />
absoluta es necesariamente “un ideal irracional, o, dicho en<br />
otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del<br />
hombre” 13 . Nótese que Kelsen califica de “ideal irracional”<br />
lo que llama “justicia absoluta”, pero entiende por “justicia<br />
absoluta” la que se refleja en un juicio que involucre la imposibilidad<br />
de que sea justa una regla con contenido opuesto. Y<br />
esto, aunque Kelsen lo denomine “justicia absoluta”, es lo que<br />
usualmente se entiende por “justicia” toutcourt. Quiero decir<br />
que si alguien afirma que la igualdad de trato entre hombres<br />
y mujeres es justa, tal juicio involucra que la subordinación<br />
de las segundas a los primeros es injusta. Pero Kelsen no lo<br />
ve así, si alguien enuncia el primer juicio con la pretensión de<br />
involucrar el segundo, desde el punto de vista de Kelsen<br />
estaría pretendiendo algo de imposible justificación, estaría<br />
esgrimiendo un ideal irracional, pues “desde el punto de<br />
vista del conocimiento racional, no existe más que intereses<br />
humanos y, por tanto, conflicto de intereses” y “la solución<br />
de estos conflictos puede encontrarse satisfaciendo un interés<br />
en detrimento de otro o mediante un compromiso entre<br />
los intereses en pugna. Es imposible demostrar que sólo una<br />
de las dos soluciones es justa” <strong>14</strong> . O, en otros términos, las<br />
apelaciones a la justicia son vacías y, por tanto, estériles a la<br />
12<br />
El problema de la justicia (1960). Cito por la trad. esp. de Elías Díaz,<br />
publicada con el título de “Justicia y derecho natural” en el volumen de<br />
varios autores, editado por Díaz, Elías: Crítica del derecho natural, Taurus,<br />
Madrid, 1966, p. 119.<br />
13<br />
Kelsen, Hans:¿Qué es justicia? (1957), trad. esp., con estudio preliminar,<br />
de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982, p. <strong>58</strong>.<br />
<strong>14</strong><br />
Id., pp. <strong>58</strong>-59.<br />
17
Juan Ruiz Manero<br />
hora de resolver los desacuerdos entre los seres humanos en<br />
cuanto a cómo debe regularse la convivencia entre los mismos.<br />
Supuesto esto, y supuesto asimismo que optemos (opción que<br />
resulta, también, de imposible fundamentación racional) por la<br />
paz social o la seguridad como fin último, necesitamos que el<br />
sistema de normas que atribuye al poder público el monopolio<br />
de la coacción sea un sistema de normas cuya vinculatoriedad<br />
no dependa de su conformidad con algún patrón de justicia,<br />
siempre de imposible fundamentación. De esta forma, positivismo<br />
excluyente y positivismo ético o normativo se dan<br />
de la mano y el positivismo normativo depende, a su vez, del<br />
no cognoscitivismo ético. En dos sentidos: primero, en que,<br />
al no haber espacio para la razón práctica, la operatividad del<br />
derecho como factor de paz o de seguridad depende —como<br />
ya se ha indicado— de que la obligatoriedad de sus normas no<br />
esté subordinada a ningún criterio metajurídico de corrección;<br />
segundo, en que, por la misma razón, se opte, como propuesta,<br />
por un derecho compuesto por reglas que caractericen en términos<br />
tan descriptivos y precisos como sea posible tanto el caso<br />
que regulan como la conducta que imponen o permiten. Hay<br />
así, una línea de continuidad en la tradición del positivismo<br />
contemporáneo que va de Kelsen a Ferrajoli. De la consideración<br />
del primero de que las apelaciones, constitucionales o<br />
legislativas, a “la equidad, la libertad, la igualdad […] significan<br />
únicamente […] que tanto el legislador como los órganos de<br />
ejecución de la ley están autorizados para llenar discrecionalmente<br />
el espacio que les dejan la constitución y la ley” 15 , a la<br />
15<br />
Kelsen, Hans: La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia<br />
constitucional). Cito por la trad. esp. de Juan Ruiz Manero contenida en<br />
Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y<br />
presentación de Juan Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p. <strong>14</strong>2.<br />
18
Nota Preliminar<br />
afirmación del segundo, ocho decenios más tarde, de que los<br />
textos constitucionales debieran hacer “uso de un lenguaje lo<br />
más taxativo posible, como garantía de la máxima efectividad<br />
de los vínculos constitucionales impuestos a la legislación y a<br />
la jurisdicción, sobre la que se funda la legitimación política<br />
tanto de una como de la otra” 16 .<br />
6<br />
Si, en la tradición positivista, la opción por un derecho<br />
de reglas precisas suele depender —como ocurre en los casos<br />
de Kelsen y de Ferrajoli— de una posición de no objetivismo<br />
ético, ésta no es, sin embargo, una vinculación universal dentro<br />
de esa tradición.<br />
Joseph Raz, quien quizás constituye hoy día, junto con Eugenio<br />
Bulygin, el principal adalid del positivismo excluyente,<br />
se considera objetivista en ética. Ciertamente, su objetivismo<br />
va acompañado de un juicio pesimista acerca de las posibilidades<br />
de generar acuerdos en materias morales. Pero el caso es<br />
que, por lo que hace a la identificación del derecho, sostiene<br />
lo siguiente: “una teoría jurídica es aceptable sólo si sus criterios<br />
para identificar el contenido del derecho y determinar su<br />
existencia dependen exclusivamente de hechos de la conducta<br />
humana susceptibles de ser descritos en términos valorativamente<br />
neutrales y aplicados sin recurrir a la argumentación<br />
moral” 17 . Esto es, a juicio de Raz, sería inaceptable una teoría<br />
16<br />
En Ferrajoli, Luigi; Ruiz Manero, Juan: Dos modelos de constitucionalismo.<br />
Una conversación, Trotta, Madrid, 2012, p. 83.<br />
17<br />
Raz, Joseph: “Legal Positivism and the Sources of Law”, en The Authority<br />
of Law. Essays on Law and Moraliy, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp.<br />
39-40.<br />
19
Juan Ruiz Manero<br />
jurídica que sobre la base de que, al menos algunos sistemas<br />
jurídicos (como los actuales sistemas constitucionales) usan<br />
términos morales que parecen entrar en juego a la hora de<br />
establecer parámetros de validez jurídica, considerara que<br />
tales sistemas jurídicos, al usar tales términos, no hacen nada<br />
distinto de lo que parecen hacer, sino precisamente esto último,<br />
esto es, introducir requisitos morales entre los parámetros de<br />
validez jurídica. Dada la presencia indiscutible de términos<br />
morales en normas, como las constitucionales, que establecen<br />
los requisitos de validez de otras normas, no ha de entenderse,<br />
a juicio de Raz, que tal presencia de términos morales implica<br />
lo que parece implicar, esto es, que la constitución condiciona<br />
en algunos casos la validez jurídica a criterios morales, sino<br />
algo distinto, a saber, que la constitución, en tales supuestos,<br />
confiere discreción a los jueces para resolver según su mejor criterio.<br />
La razón por la que Raz rechaza la interpretación digamos<br />
“natural” de la presencia de términos morales en normas que<br />
establecen los criterios de validez de otras normas, tiene que<br />
ver con su tesis sobre la función social, y en el razonamiento<br />
práctico, desempeñada por el derecho. De acuerdo con Raz, en<br />
efecto, el derecho pretende autoridad, lo que implica que las<br />
normas jurídicas proveen a sus destinatarios de razones de un<br />
tipo especial, razones protegidas o instrucciones ejecutivas, que<br />
son, a la vez razones de segundo orden para que su destinatario<br />
no tenga en cuenta razones de primer orden que pudieran aplicarse<br />
el caso, y también razones de primer orden ellas mismas<br />
para realizar la acción que ellas ordenan. Todo esto depende, a<br />
su vez, de una concepción del derecho que ve a este como un<br />
artefacto cuya finalidad viene a ser posibilitar prescindir de la<br />
deliberación en nuestra determinación de los cursos de acción<br />
a adoptar. Las autoridades jurídicas deliberan sobre las razones<br />
en pro o en contra de un determinado curso de acción, dadas<br />
20
Nota Preliminar<br />
ciertas circunstancias. Su deliberación produce ciertas instrucciones<br />
(las normas jurídicas, que constituyen “instrucciones<br />
ejecutivas” o “razones protegidas”) para los sometidos a ellas,<br />
razones que pueden ser entendidas y seguidas sin tener que<br />
reabrir el proceso deliberativo. Esta es la principal ventaja de<br />
disponer de autoridades jurídicas y de un sistema jurídico: sus<br />
destinatarios pueden ahorrarse los costes de la deliberación.<br />
Tal ventaja se perdería si para establecer el significado de las<br />
instrucciones de las autoridades tuviéramos que deliberar, lo<br />
que inevitablemente sucedería si las instrucciones de las autoridades<br />
apelaran a conceptos morales. Ocurre, además, que,<br />
aun siendo objetivista en ética, Raz es pesimista respecto de<br />
las capacidades epistémicas de los seres humanos en materia<br />
moral y es pesimista, por tanto, respecto de las posibilidades<br />
de generar acuerdos intersubjetivos en este terreno. Y ocurre<br />
también, a juicio de Raz, que en muchas ocasiones la moral<br />
no puede servirnos de ayuda, porque las opciones disponibles<br />
son moralmente inconmensurables. Por utilizar ejemplos del<br />
propio Raz, en decisiones como si pasar la tarde en casa o ir<br />
a un concierto, si pasar las vacaciones de verano en Grecia o<br />
Noruega y otras muchas de este género, “las consideraciones<br />
morales si bien no son irrelevantes, tampoco son decisivas. Es<br />
improbable que formen la sustancia principal de las reflexiones<br />
de uno sobre estas materias. Por añadidura, comúnmente<br />
asumimos que en asuntos como estos la razón falla totalmente,<br />
en algún momento de las deliberaciones de uno. En definitiva,<br />
diríamos, uno debe hacer lo que más le gusta o lo que más<br />
desea” 18 . Aunque con importantes matices, algo análogo ocurre<br />
en el ámbito público. También aquí “existen muchas diferentes<br />
18<br />
Raz, Joseph: “On the Autonomy of Legal Reasoning”, en Ratio Iuris, vol.<br />
6, N°1, marzo 1993, p. 11.<br />
21
Juan Ruiz Manero<br />
situaciones que son todas ellas valiosas e inconmensurables, es<br />
decir, que no existe razón moral, ni tampoco ninguna otra razón<br />
para favorecer una cosa sobre las otras” 19 . Esto es lo que ocurre<br />
cuando se trata de decidir, por ejemplo, “si gastar los recursos<br />
públicos en museos o en instalaciones deportiva, o si concentrarlos<br />
en unos pocos centros regionales o dispersarlos entre muchos<br />
pueblos […], si generar más recursos públicos a través de los<br />
impuestos o dejar más recursos a los individuos para que hagan<br />
con ellos lo que deseen”. En cuestiones como éstas, y en otras<br />
muchas, “quizá no haya una solución que sea la mejor, sólo un<br />
abanico de soluciones incompatibles entre las que elegir que son<br />
todas buenas” 20 . Y aunque esta situación es más característica en<br />
relación con el establecimiento de normas, es decir, en relación<br />
con la función legislativa, también se da en la aplicación del derecho,<br />
por cuanto “muy a menudo, se exige a los tribunales que<br />
completen las lagunas en el Derecho, y también se les exige con<br />
regularidad que continúen desarrollando el derecho, una actividad<br />
que incluye cambiar y revisar arreglos jurídicos existentes” 21 y<br />
ello puede ocurrir en relación con materias en las cuales, como<br />
hemos visto, la moral no puede proporcionar un fundamento para<br />
la decisión, porque queda agotada antes de llegar a él.<br />
7<br />
En la tradición del positivismo fuerte encontramos, pues,<br />
buenos argumentos en favor de un derecho que esté compuesto<br />
centralmente por reglas con autonomía semántica, esto es, por<br />
normas que correlacionen casos genéricos, configurados por<br />
19<br />
Id., pp. 12-13.<br />
20<br />
Id., p. 13.<br />
21<br />
Id., p. 13.<br />
22
Nota Preliminar<br />
conjuntos de propiedades descriptivas, con soluciones normativas,<br />
entendidas como la calificación deóntica de acciones,<br />
que aparecen caracterizadas asimismo descriptivamente. Tales<br />
normas permiten, cuando son aplicables, evitar los costes de<br />
la deliberación para construir el fundamento de la decisión<br />
relativa a casos individuales; tal fundamento se encuentra<br />
predispuesto, o, por así decirlo, prêt à porter para el decisor.<br />
Y ello, que el fundamento de la decisión preexista a la decisión<br />
del caso individual y que tal fundamento sea proporcionado<br />
por el legislador y no construido por el juez, viene a ser algo así<br />
como la realización perfecta de la idealidad que compartimos<br />
respecto de cómo debe, a estos efectos, distribuirse el poder.<br />
Hay, pues, razones muy fuertes —que la tradición positivista<br />
pone muy bien de manifiesto— a favor del papel predominante<br />
de las reglas con autonomía semántica en la regulación jurídica.<br />
Y, lo que está implicado en lo anterior, hay también razones<br />
muy fuertes para que las normas jurídicas eviten remitir a<br />
pautas morales a la hora de caracterizar tanto los casos a los<br />
que se aplican como el modelo de conducta que prescriben.<br />
Para reconocer esto no es necesario, como muestra el caso de<br />
Raz, negar el objetivismo ético; uno puede afirmar el carácter<br />
racionalmente fundamentable de los juicios morales (lo que<br />
implica la no posibilidad de fundamentación racional de los<br />
juicios morales opuestos), y, a la vez, reconocer las enormes<br />
dificultades epistémicas para superar al menos algunos desacuerdos<br />
morales: y esas dificultades epistémicas, así como<br />
la existencia, en muchos casos, de alternativas moralmente<br />
inconmensurables, empujan a favor de un derecho que configure<br />
sus normas mediante propiedades descriptivas.<br />
Ocurre, sin embargo, que las razones esgrimidas por el positivismo<br />
fuerte son ciertamente poderosas, pero no absolutas.<br />
Son razones poderosas, pero también razones prima facie (o,<br />
23
Juan Ruiz Manero<br />
para el que lo prefiera, razones pro tanto). Quiere decirse que<br />
son razones que han de ponderarse con razones, que también<br />
las hay, que empujan en sentido contrario, esto es, en favor de la<br />
presencia en el Derecho no ya de reglas con autonomía semántica<br />
sino de principios que expresen directamente las razones<br />
subyacentes a las reglas, los valores y propósitos que tratan de<br />
preservarse o de promoverse con ellas, valores y propósitos<br />
muchos de los cuales, aunque no todos, tienen naturaleza moral<br />
y, en todo caso, han de encontrarse moralmente justificados.<br />
Una de las principales razones a favor de los principios viene<br />
constituida, por decirlo en términos hartianos, por el relativo<br />
desconocimiento de los hechos futuros, de las propiedades<br />
y combinaciones de propiedades que puedan presentar, que<br />
aqueja, como a cualquier ser humano o a cualquier conjunto<br />
de seres humanos, al legislador. Este relativo desconocimiento<br />
de los hechos futuros se traduce en la imposibilidad, para el<br />
legislador, de anticipar todas las posibles combinaciones de<br />
propiedades que puedan presentar los casos futuros y resultar<br />
relevantes para el derecho. Y ello se traduce, inevitablemente,<br />
en los conocidos problemas de la posible infrainclusión y suprainclusión<br />
que puedan presentar las reglas en relación con<br />
sus razones subyacentes, esto es, con los valores y propósitos<br />
que justifican su dictado y el mantenimiento de su vigencia:<br />
pues es posible que las reglas no incluyan casos que, a la luz<br />
de tales valores y propósitos que las justifican, debieran incluir<br />
y, al tiempo, que incluyan casos que, a la misma luz, debieran<br />
excluir 22 . Y, de hecho, todos los sistemas jurídicos desarrollados<br />
22<br />
El teórico que ha insistido más en estos problemas ha sido, como es sabido,<br />
Schauer, Frederick: Playingbythe Rules. A Philosophical Examination<br />
of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press,<br />
Oxford, 1991.<br />
24
Nota Preliminar<br />
contienen mecanismos, como la analogía, el distinguishing o<br />
los ilícitos atípicos (el abuso del derecho, el fraude de ley y la<br />
desviación de poder) para enfrentar estos desajustes entre las<br />
reglas y sus razones subyacentes, y para poder excepcionar la<br />
aplicación de reglas cuando tal aplicación implicaría anomalías<br />
valorativas que se juzgan intolerables.<br />
Un sistema jurídico compuesto exclusivamente por reglas<br />
con autonomía semántica, sin que puedan entrar en línea de<br />
cuenta principios que expliciten los valores y propósitos perseguidos<br />
por las reglas, aparecería, pues, como un conjunto<br />
de mandatos inconexos, que no presentaría una coherencia de<br />
sentido. Yen un sistema jurídico así, como en cualquier otro, aparecerían<br />
de vez en cuando, como escribe Miguel Ángel Rodilla,<br />
“antinomias y lagunas, ambigüedades e incertidumbres”, es decir,<br />
en definitiva, casos difíciles en los que, como indica el mismo<br />
Rodilla, “la maquinaria de aplicación del derecho rodaría en el<br />
vacío y para los que no habría otra salida que la arbitrariedad” 23 .<br />
Todo esto no obsta, desde luego, para que tampoco fuera<br />
de ningún modo aceptable —y no parece haber nadie solvente<br />
que lo preconice— un sistema jurídico compuesto exclusivamente<br />
por principios. Un sistema jurídico de composición<br />
únicamente principial no ofrecería la reducción de la complejidad<br />
en los procesos de toma de decisión que constituye una<br />
de las principales ventajas de disponer de sistemas jurídicos<br />
tal como los conocemos. Un sistema exclusivamente principial<br />
volvería las decisiones más difícilmente predecibles, multiplicaría<br />
los costes de las mismas —pues no podría evitar la necesidad<br />
23<br />
Rodilla, Miguel Ángel: “Imperio de la ley y principios. Presentación de<br />
un debate”, en Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero y Miguel Ángel<br />
Rodilla: Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Fundación<br />
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 35 y 37.<br />
25
Juan Ruiz Manero<br />
de embarcarse en un proceso deliberativo, en relación con todos<br />
los casos y con cada tramo de cada caso—, y —lo que viene a<br />
ser otra manera de decir lo mismo— implicaría la abdicación<br />
de aquello que entendemos que constituye una de las funciones<br />
básicas de los legisladores, a saber, la puesta a disposición de<br />
los órganos aplicadores de soluciones predispuestas para casos<br />
genéricos en los que tales órganos puedan subsumir los casos<br />
individuales que han de resolver.<br />
Por todo ello, nos encontramos con que todos los sistemas<br />
jurídicos que han alcanzado un mínimo grado de desarrollo<br />
son sistemas mixtos de reglas y principios, aunque la importancia<br />
relativa de ambos ingredientes varíe de unos sistemas a<br />
otros: por poner un ejemplo obvio, los sistemas jurídicos de los<br />
actuales estados constitucionales de derecho son, desde luego,<br />
mucho más principialistas de lo que fue el sistema jurídico francés<br />
en la fase posterior a la puesta en vigor del Code Napoléon.<br />
Y es que las razones a favor de los principios se incrementan<br />
en el caso de los textos constitucionales, normativos<br />
y rígidos, que presiden sistemas jurídicos como los nuestros<br />
actuales. Estas razones incrementadas tienen que ver con el<br />
lugar especial que ocupa en el sistema jurídico una constitución<br />
que sea, a la vez, normativa, rígida y con pretensión de supremacía<br />
(y que prevea el correspondiente mecanismo de control<br />
de constitucionalidad para asegurarla). Pues una constitución<br />
que no se limita a instituir y establecer las competencias de<br />
los diversos órganos superiores del estado, sino que contiene<br />
numerosas normas regulativas que imponen límites a la producción<br />
normativa inferior y, en general, a la acción de los<br />
poderes públicos, una constitución que exige condiciones gravosas<br />
para su reforma y que garantiza su supremacía mediante<br />
un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad,<br />
26
Nota Preliminar<br />
una constitución así se haría directamente pasible a la objeción<br />
contramayoritaria si articulara básicamente su dimensión<br />
normativa-regulativa mediante reglas. Pues las reglas son<br />
mecanismos destinados a excluir la deliberación, lo que aquí<br />
significaría excluir de la deliberación acerca de los contenidos<br />
normativos más importantes del sistema a todas las generaciones<br />
sucesivas a la generación constituyente; los resultados de<br />
las deliberaciones de la asamblea constituyente constituirían<br />
así para las generaciones siguientes, por utilizar la expresión<br />
habitual, una suerte de “tiranía de los muertos sobre los vivos”.<br />
Los principios, por el contrario, no pueden, ni pretenden, excluir<br />
la deliberación, por las dos razones siguientes: primero,<br />
porque no precisan, en caso de que resulte concurrente más de<br />
un principio, cuál de ellos debe prevalecer; segundo, porque<br />
suelen caracterizar la acción que ordenan mediante conceptos<br />
con fuerte carga valorativa —tales como libertad, igualdad,<br />
honor, intimidad personal, no discriminación—, sin precisar<br />
qué propiedades descriptivas constituyen condiciones de aplicación<br />
de tales conceptos valorativos. Precisar tales propiedades<br />
descriptivas, así como precisar si en una u otra combinación de<br />
circunstancias prevalece uno u otro principio de los que aparecen<br />
concurrentes, son tareas que sólo pueden llevarse a cabo mediante<br />
la deliberación. A este mantener abierto el proceso deliberativo<br />
contribuye también, junto con la presencia de principios (en<br />
sentido estricto) en los textos constitucionales, la presencia en<br />
esos mismos textos de esas normas a las que llamamos directrices,<br />
que estipulan la obligatoriedad de perseguir determinados<br />
fines (como el pleno empleo, la estabilidad económica, la<br />
protección del medio ambiente o del patrimonio históricoartístico,<br />
la puesta a disposición de todos de viviendas dignas<br />
y adecuadas) sin precisar cómo tales fines se articulan entre sí<br />
y cuáles sean los cursos de acción que puedan conducir más<br />
27
Juan Ruiz Manero<br />
eficazmente a lograrlos. Precisar, en circunstancias cambiantes<br />
a lo largo del tiempo, tal articulación y tales cursos de acción es<br />
algo que sólo puede llevarse a cabo, asimismo, mediante deliberación.<br />
Principios y directrices son, pues, normas destinadas, no a excluir<br />
la deliberación, sino a operar como ingredientes de la misma. De<br />
esta manera, el que el texto constitucional construya su dimensión<br />
regulativa básicamente mediante principios y directrices viene a<br />
constituir el mejor compromiso posible entre dos exigencias, en<br />
indudable tensión entre sí, a las que entendemos debe responder<br />
una constitución: en primer lugar, la de que esa constitución sitúe<br />
por encima de las decisiones de política ordinaria aquellos valores<br />
y fines compartidos que conforman el consenso básico de la<br />
comunidad política; en segundo lugar, la de que la constitución<br />
no sustraiga a la política democrática la posibilidad de dar la<br />
respuesta que en cada momento aparezca como deliberativamente<br />
mejor a todas aquellas cuestiones que nos aparecen<br />
como inevitablemente controvertibles.<br />
8<br />
Pues bien, en la tradición positivista fuerte del siglo pasado,<br />
normas que impliquen, no mecanismos destinados a excluir<br />
la deliberación, sino terrenos compartidos e ingredientes para<br />
ella, tienen difícil encaje. No quiere decirse que reconocer a<br />
esas normas como tales sea estrictamente incompatible con las<br />
tesis positivistas, sino tan sólo que la(s) teoría(s) de las normas<br />
elaborada(s) por la tradición positivista tienden, de un lado,<br />
desde Kelsen a Ferrajoli, a ver estas como enunciados que<br />
correlacionan condiciones de aplicación descriptivamente caracterizadas<br />
con la modalización deóntica de una acción que se<br />
caracteriza asimismo descriptivamente. Y, de otro lado, estas<br />
mismas teorías positivistas de las normas tienden a preconizar<br />
28
Nota Preliminar<br />
que el Derecho esté íntegramente compuesto, en su dimensión<br />
regulativa, por normas que respondan a ese modelo, esto<br />
es, al modelo de las reglas con autonomía semántica, o, si se<br />
prefiere verlo desde el ángulo de la incidencia de las normas<br />
en el razonamiento práctico de sus destinatarios, al modelo de<br />
las “razones protegidas” o “instrucciones ejecutivas” razianas.<br />
De este modo, la tradición positivista tiende a ofrecer una<br />
visión empobrecida, reducida a un solo tipo, de la variedad de<br />
normas jurídicas regulativas y a preconizar, al tiempo, dicho<br />
empobrecimiento como modelo para el desarrollo del derecho:<br />
el ideal de la taxatividad sin restricciones, por decirlo al modo<br />
de Ferrajoli, es, expresándolo en términos distintos y con<br />
énfasis también distintos, compartido por Kelsen, por Raz,<br />
por Bulygin o por Guastini. La riqueza de tipos de normas<br />
jurídicas regulativas presente en los sistemas de los estados<br />
constitucionales de derecho de hoy (entre las que pueden distinguirse<br />
reglas con autonomía semántica, reglas sin autonomía<br />
semántica, principios, directrices, además de normas de tipo<br />
mixto o situadas en un lugar penumbroso entre los tipos distinguidos)<br />
tiene, pues, dificultades de acomodo, tanto conceptual<br />
como prescriptivo en la tradición positivista. Y aun mayores<br />
dificultades de acomodo tiene otro rasgo presente en las constituciones<br />
de esos sistemas; a saber, que las mismas presentan<br />
algunos de sus principios más importantes no como resultado<br />
de un acto de prescribir por parte del constituyente, sino como<br />
contenidos normativos cuya validez preexiste al constituyente;<br />
como contenidos normativos que éste no puede, legítimamente,<br />
más que reconocer, según la fórmula repetidamente empleada<br />
por la constitución española, por ejemplo, en relación con<br />
muy diversos derechos fundamentales. Pues si algo comparte<br />
universalmente la tradición positivista fuerte es la idea de que<br />
todas las normas jurídicas no son más que otras tantas directivas<br />
29
Juan Ruiz Manero<br />
de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir.<br />
El que el constituyente emplee el lenguaje del reconocimiento<br />
de contenidos normativos cuya validez le preexiste y que él<br />
mismo no puede alterar legítimamente mediante actos de autoridad,<br />
no puede ser visto, por una concepción de las normas<br />
encuadrada en esa tradición positivista, más que como una<br />
extravagancia retórica de ese mismo constituyente, que no<br />
debe tomarse demasiado en serio.<br />
9<br />
La tradición positivista del siglo XX, la tradición que<br />
arranca de Kelsen, ha efectuado sobre el derecho un trabajo<br />
analítico inmenso; trabajo analítico que ha ubicado a la teoría<br />
del derecho en un estadio muy distinto del que se encontraba<br />
antes de Kelsen. Conceptos fundamentales de la estructura y<br />
la dinámica de los sistemas jurídicos han recibido un esclarecimiento<br />
tal en esa tradición que ignorar la aportación de la<br />
misma no equivale en absoluto, como parecen creer algunos,<br />
a haberla superado, sino sencillamente a ser un ignorante de<br />
lo más básico de la teoría del Derecho contemporánea. Pero<br />
también parece que tales esclarecimientos conceptuales deben<br />
insertarse, para ser fructíferos, en el marco de una concepción<br />
del derecho distinta de la propia de la tradición positivista; en<br />
una concepción del derecho que permita operar con sentido en<br />
el marco de los actuales sistemas constitucionales de derecho.<br />
Elementos esenciales de la misma habrían de ser, frente al empobrecimiento<br />
por reducción propio de la tradición positivista,<br />
la conciencia de la variedad de tipos de normas jurídicas regulativas,<br />
en lo que se refiere tanto a su diversa estructura como a<br />
su distinto papel en el razonamiento práctico; frente a la visión<br />
exclusivamente autoritativa del positivismo, la distinción, en<br />
30
Nota Preliminar<br />
el Derecho, entre normas resultado de actos de autoridad y<br />
normas resultado del reconocimiento de contenidos normativos<br />
cuya validez se entiende previa a los actos de autoridad; frente<br />
a la visión del derecho exclusivamente en términos de guía de<br />
conducta, propia de la tradición positivista, la distinción entre<br />
la vertiente de guía de la conducta y la vertiente justificativa<br />
de las normas jurídicas, y el otorgamiento de una cierta prioridad<br />
a esta última; frente a la distinción tajante, que encontramos<br />
en la tradición positivista, entre actos de aplicación de normas y<br />
actos resultado de un ejercicio de discrecionalidad del aplicador,<br />
la consideración de que el razonamiento jurídico se orienta no a<br />
descubrir soluciones, que de no ser descubiertas dejarían el camino<br />
expedito para la discrecionalidad, sino a justificar soluciones;<br />
soluciones que pueden entenderse como jurídicamente debidas<br />
aun en supuestos en los que, por razones derivadas del propio<br />
derecho, se dejen de lado reglas previamente establecidas o se<br />
fundamente la solución en reglas no previamente establecidas.<br />
Coqueteemos otra vez con Hegel: la superación del positivismo<br />
debe ser una Aufhebung, una superación que conserve,<br />
integrándolo en una concepción distinta, todo lo que esta tradición<br />
ha aportado a nuestra comprensión del Derecho. Que<br />
es mucho: por lo que hace al siglo XX, mucho más de lo que<br />
haya aportado ninguna otra tradición.<br />
10<br />
No llegué a conocer a Kelsen, quien murió cuando yo<br />
era todavía un estudiante de licenciatura. Quien simplemente<br />
lo haya leído, se habrá hecho a la idea de una persona<br />
intelectualmente fascinante, desde luego, pero también algo<br />
unidimensional (todo aquello que le interesa intelectualmente,<br />
le interesa siempre desde la perspectiva de la teoría pura del<br />
31
Juan Ruiz Manero<br />
derecho), algo reiterativa y, desde luego, inmisericorde con<br />
el lector: no es fácil encontrar en sus obras no ya una broma,<br />
sino ni siquiera una ironía o un momento de relajación…Pero<br />
quienes llegaron a tratarlo nos hablan de alguien simpático,<br />
generoso, con sentido del humor, con mucho interés por el cine<br />
y con un gusto intenso por la belleza, no solo pero también y<br />
de manera muy destacada, femenina.<br />
Con Norberto Bobbio coincidí en algunos acontecimientos<br />
académicos, desde la distancia que la diferencia de edad, y, sobre<br />
todo, saber y gobierno implicaba. Me llamó la atención un<br />
aspecto de su personalidad, que quienes lo conocieron de verdad<br />
supongo confirmarán: no parecía cansarse jamás de una conversación<br />
que le pareciera intelectualmente interesante —aunque el<br />
interés residiera sobre todo en ilustrar a un jovenzuelo bastante<br />
ignorante y algo (sólo un poco) presuntuoso—, pero en cuanto<br />
la conversación tendía a perder la tensión y a frivolizarse,<br />
mostraba rápidamente claros signos de impaciencia.<br />
Con Eugenio Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini<br />
he tenido un trato frecuente y continuado: desde hace casi<br />
veinticinco años con Eugenio Bulygin, en torno a veinte con<br />
Riccardo Guastini y más recientemente con Luigi Ferrajoli.<br />
El haberlos conocido y disfrutado de su trato y de la discusión<br />
con ellos es uno de los regalos más apreciables que la vida profesional<br />
me ha dado. Los tres reúnen, en proporciones desde<br />
luego variables por lo que hace a alguna de estas cualidades,<br />
pero siempre en dosis muy altas, las virtudes del saber, de la<br />
inteligencia, del sentido del humor, de la disposición a la discusión,<br />
de la modestia y de la generosidad. Un mundo posible<br />
poblado de personas como ellos sería, sin duda, mucho más<br />
digno de ser vivido que el mundo real en el que habitamos.<br />
Alicante, enero de 20<strong>14</strong>.<br />
32