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58_PJC 14 - MANERO

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EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />

Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />

Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin<br />

Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini


Juan Ruiz Manero<br />

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante<br />

EL LEGADO<br />

DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />

Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />

Hans Kelsen<br />

Norberto Bobbio<br />

Eugenio Bulygin<br />

Luigi Ferrajoli<br />

Riccardo Guastini<br />

PALESTRA<br />

Lima-Bogotá<br />

20<strong>14</strong><br />

TEMIS


Colección<br />

P<br />

J<br />

C<br />

ensamiento<br />

urídico<br />

ontemporáneo<br />

Directores:<br />

Manuel Atienza<br />

Universidad de Alicante<br />

Luis Prieto Sanchís<br />

Universidad de Castilla – La Mancha<br />

Coordinadores:<br />

Pedro P. Grández Castro<br />

Hugo Enrique Ortiz Pilares<br />

N.º <strong>14</strong><br />

EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />

Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:<br />

Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin<br />

Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini<br />

Primera edición, abril 20<strong>14</strong><br />

© Copyright : Juan Ruiz Manero<br />

Queda prohibida la reproducción total o parcial de<br />

esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.<br />

© Copyright 20<strong>14</strong> : Palestra Editores S.A.C.<br />

Jr. Ica 435 of. 201, Lima 1 — Perú<br />

Telf. (511) 7197629 4261363 / Fax: 7171661<br />

palestra@palestraeditores.com<br />

www.palestraeditores.com<br />

Impresión y Encuadernación:<br />

Grández Gráficos S.A.C.<br />

Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos<br />

Diagramación: Alan O. Bejarano Nóblega<br />

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 20<strong>14</strong>-05552<br />

ISBN: 978-612-4218-05-7<br />

Tiraje: 1000 ejemplares<br />

Impreso en Perú<br />

Printed in Peru


ÍNDICE GENERAL<br />

Nota preliminar:<br />

Sobre el legado del positivismo jurídico del siglo XX............................... 7<br />

I. Sobre Hans Kelsen............................................................................ 33<br />

Ensayo 1: Cincuenta años después de la segunda<br />

edición de la Reine Rechtslehre. Sobre el trasfondo<br />

de la teoría pura del derecho y sobre lo que queda de ella................ 35<br />

Ensayo 2: Sobre la interpretación genovesa de Kelsen.<br />

Kelsen como realista............................................................................. 53<br />

II. Sobre Norberto Bobbio.................................................................... 77<br />

Ensayo 3: Bobbio y los conceptos de norma<br />

jurídicamente última............................................................................ 79<br />

III. Sobre Eugenio Bulygin.................................................................... 99<br />

Ensayo 4: Algunas concepciones del Derecho<br />

y sus lagunas....................................................................................... 101<br />

Ensayo 5: Seguimos discutiendo sobre permisos<br />

y concepciones del Derecho.............................................................. <strong>14</strong>1<br />

5


El legado del positivismo jurídico<br />

IV.- Sobre Luigi Ferrajoli..................................................................... 159<br />

Ensayo 6: Cuatro manifestaciones de unilateralismo<br />

en la obra de Luigi Ferrajoli.............................................................. 161<br />

Ensayo 7: A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli.<br />

Una nota sobre reglas, principios, “soluciones en abstracto”<br />

y “ponderaciones equitativas”........................................................... 177<br />

V.- Sobre Riccardo Guastini................................................................ 203<br />

Ensayo 8: Interpretación jurídica y direcciones de ajuste............... 205<br />

Índice Analítico..................................................................................... 225<br />

Origen de los ensayos........................................................................... 229<br />

6


Nota preliminar<br />

SOBRE EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO<br />

DEL SIGLO XX<br />

1<br />

Recojo aquí un total de ocho trabajos referidos a cinco<br />

autores iuspositivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio<br />

Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini. Con una<br />

sola excepción —constituida por el primero de los ensayos<br />

dedicados a Eugenio Bulygin, de 2005— se trata de trabajos<br />

correspondientes a los años 2010 a 2013. Naturalmente, me<br />

gustaría poder indicar que todos ellos obedecen a una línea de<br />

trabajo previamente planificada, orientada a examinar algunas<br />

de las principales manifestaciones del positivismo jurídico del<br />

siglo XX, de forma que ello pudiera servir como base para un<br />

balance de la aportación de esta corriente. Pero las cosas no son<br />

así. Todos y cada uno de los trabajos aquí incluidos obedecen<br />

7


Juan Ruiz Manero<br />

a circunstancias ocasionales: celebraciones de aniversarios,<br />

invitaciones para participar en obras colectivas o congresos 1 .<br />

Hegel creía que la razón era tan astuta como para utilizar<br />

las pasiones humanas para orientar la historia conforme<br />

a sus finalidades. Comprendo que esta evocación de Hegel<br />

haga sonreír a más de uno: y yo no creo, desde luego, en una<br />

historia teleológicamente orientada por la razón; no creo que<br />

en la historia humana todo lo real sea racional, como quería<br />

Hegel, sino que pienso más bien, como dijo en alguna ocasión<br />

Manuel Sacristán, que no lo es casi nada 2 . Pero en la historia<br />

individual sí es posible, a mi juicio, una operatividad modesta<br />

y benévola de la astucia de la razón. Modesta, porque no se<br />

trata de una razón existente de forma independiente de los<br />

1<br />

El primero de los ensayos dedicados a Kelsen y el que se ocupa de Bobbio<br />

se originaron por celebraciones académicas de sendos aniversarios: del<br />

cincuentenario de la obra cumbre kelseniana, —la segunda edición de<br />

la Reine Rechtslehre—, y del centenario del nacimiento de Bobbio,<br />

respectivamente. El segundo de los ensayos kelsenianos tuvo su origen<br />

en un pequeño congreso sobre el realismo jurídico, organizado por los<br />

filósofos del derecho genoveses en junio de 2013, en el que lo presenté<br />

como ponencia. Por lo que se refiere a Eugenio Bulygin, el primero de<br />

los ensayos aquí incluidos tuvo su causa en la invitación que me hizo<br />

Fernando Atria para realizar una contribución a un libro colectivo sobre<br />

lagunas en el derecho que preparaban en ese momento Eugenio Bulygin<br />

y él mismo. El segundo de los ensayos bulyginianos, por su parte, fue mi<br />

dúplica a la réplica de Bulygin al primero de ellos. Los dos ensayos sobre<br />

Ferrajoli se sitúan en la estela de la discusión en torno al opus magnum de<br />

este autor, Principia iuris, discusión en la que participaron casi todos los<br />

filósofos del derecho europeos de alguna relevancia. Finalmente, el ensayo<br />

sobre Riccardo Guastini debe su existencia a la invitación de Federico<br />

José Arena para que compusiera un epílogo a un número de la revista<br />

Discusiones, del que él fue editor, dedicado a discutir la teoría guastiniana<br />

de la interpretación jurídica.<br />

2<br />

Sacristán Luzón, Manuel: “¿Qué Marx se leerá en el siglo XXI?”, en<br />

Mientras tanto, N° 16-17, 1983, p. 130.<br />

8


Nota Preliminar<br />

sujetos individuales y que opere por medio de estos como<br />

sus instrumentos, sino de la razón que forma parte de cada<br />

conciencia individual; benévola, porque puede, a posteriori,<br />

aportar coherencia a un retazo de vida individual, cada uno de<br />

cuyos episodios haya sido vivido en su momento por el sujeto<br />

como aislado e independiente de los otros.<br />

Viene esto a cuento por lo que acabo de decir acerca del<br />

origen ocasional de todos los trabajos incluidos en esta pequeña<br />

recopilación. Y es que, pese a ello, cabe una lectura unitaria<br />

de los mismos, lectura unitaria cuyo precipitado viene a ser<br />

una especie de balance del legado del positivismo jurídico.<br />

Naturalmente, esa lectura unitaria es posible porque, pese al<br />

carácter ocasional de los diversos trabajos, subyace a todos<br />

ellos no sólo, como es natural, una misma concepción de la<br />

Filosofía del Derecho —que no ha cambiado en el breve lapso<br />

de tiempo en que se han redactado los ensayos aquí incluidos—,<br />

sino también una misma preocupación por deslindar desde la<br />

perspectiva de tal concepción —como se hace expresamente<br />

en el primero de los ensayos sobre Kelsen aquí recogidos—<br />

lo que está vivo de lo que está muerto en la herencia del<br />

positivismo jurídico.<br />

2<br />

En fecha ya tan lejana como 1968, Robert Summers escribió<br />

que “la expresión ‘positivista jurídico’ se usa hoy para<br />

cubrir una amplia variedad de puntos de vista” heterogéneos<br />

entre sí, hasta el punto de que “ningún filósofo del Derecho<br />

sostiene hoy todas esas opiniones”; de ahí concluía Summers<br />

que “sería mejor para la Filosofía del Derecho abandonar el<br />

término ‘positivista’, pues es un término radicalmente ambiguo<br />

9


Juan Ruiz Manero<br />

y predominantemente peyorativo” 3 . Que se trata de un término<br />

radicalmente ambiguo es indudable: unos años antes Norberto<br />

Bobbio distinguió tres sentidos independientes en los que usamos<br />

la expresión positivismo jurídico (como enfoque general,<br />

como teoría del derecho provista de ciertos rasgos específicos<br />

y como ideología sobre el derecho) 4 y Felipe González Vicén<br />

trazó la distinción entre el positivismo como “modo general de<br />

entender la realidad jurídica” y las diversas teorías del positivismo<br />

jurídico: el positivismo historicista, el positivismo normativista<br />

o el realismo jurídico 5 . Hoy es usual la distinción entre tres variedades<br />

de positivismo jurídico: el positivismo jurídico “duro”<br />

o excluyente, el positivismo jurídico “blando” o incluyente y el<br />

positivismo jurídico “ético” o normativo. No se trata ahora de<br />

tres teorías distintas del Derecho, que compartieran todas ellas,<br />

por decirlo con González Vicén, esa concepción general sobre<br />

3<br />

Summers, Robert: “Legal Philosophy Today - An introduction”, en<br />

Summers (ed.), Essays in Legal Philosophy, University of California<br />

Press, Berkeley, 1968, pp. 15-16. Mucho más recientemente, Kent<br />

Greenawalt ha reiterado la opinión de Summers: “en el momento<br />

actual de la historia del pensamiento jurídico en los Estados Unidos, la<br />

etiqueta ‘positivismo jurídico’ puede ser, principalmente, un asunto de<br />

fuerza retórica, ahora de ordinario negativa, más que algo que clarifique<br />

genuinamente posiciones serias. Si esto es así, puede ser preferible<br />

avanzar en los desacuerdos reales habiéndonos liberado de esa etiqueta.<br />

Como mínimo, los teóricos deberían explicar muy cuidadosamente<br />

cómo usan exactamente la etiqueta” (Greenawalth, Kent: “Too Thin<br />

and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism”, en Robert<br />

P. George (ed.): The Autonomy of Law. Essayson Legal Positivism,<br />

ClarendonPress, Oxford, 1996, p. 19.<br />

4<br />

Bobbio, Norberto: “Positivismo jurídico”; “Jusnaturalismo y positivismo<br />

jurídico”, ambos en El problema del positivismo jurídico, trad. esp. de<br />

Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, pp. 37 ss. y 67 ss.<br />

5<br />

González Vicén, Felipe: “Sobre el positivismo jurídico”, en Estudios de<br />

filosofía del derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pp. 177 ss.<br />

10


Nota Preliminar<br />

el Derecho que serviría como línea de demarcación entre las<br />

posiciones positivistas y las que no lo son. Se trataría, más bien,<br />

de tres modulaciones distintas de esa concepción general o, si<br />

preferimos decirlo con Bobbio, de tres variantes del positivismo<br />

como enfoque acerca del derecho y, más específicamente,<br />

de una de las tesis que se suelen considerar, dentro de él,<br />

nucleares: la de la separación conceptual entre el derecho y la<br />

moral. De acuerdo con la variante excluyente, los criterios de<br />

validez jurídica no podrían incluir nunca consideraciones morales;<br />

la variante incluyente afirmaría que dichos criterios de validez<br />

no tendrían por qué incluir siempre consideraciones morales; la<br />

variante normativa, por su parte, pondría el acento en que estos<br />

criterios de validez no deberían incluir nunca consideraciones de<br />

ese género. De forma que la triple distinción de Bobbio —positivismo<br />

como enfoque, como teoría y como ideología— no logra<br />

desambiguar por completo la expresión ‘positivismo jurídico’:<br />

la distinción entre los positivismos excluyente, incluyente y<br />

normativo muestra que la ambigüedad se vuelve a producir<br />

al menos en el interior mismo del positivismo como enfoque.<br />

El carácter ambiguo de la expresión “positivismo jurídico”<br />

resulta, pues, indudable. Más discutible resulta, desde luego,<br />

que “positivismo” se utilice siempre proyectando una actitud<br />

peyorativa hacia las teorías del Derecho, o hacia los juristas,<br />

que se presentan como adeptos a él. Tal actitud peyorativa está<br />

presente, desde luego, cuando quien habla de “positivismo”<br />

se considera a sí mismo fuera de él: entonces caracterizará,<br />

usualmente, como “positivistas”, aquellas tesis sobre el derecho<br />

que le produzcan una mayor antipatía. Quienes se consideran<br />

a sí mismos positivistas, por el contrario, tenderán a definir<br />

“positivismo jurídico” incluyendo entre las notas con las que<br />

caracterizan tal concepto tesis por las que sienten un gran apego,<br />

aunque no versen (al menos, de manera directa) sobre el<br />

11


Juan Ruiz Manero<br />

Derecho. Así, por ejemplo, Eugenio Bulygin ha incluido entre<br />

las propiedades definitorias del positivismo jurídico, además<br />

de tesis relativas al derecho, una tesis relativa a la naturaleza de<br />

los juicios morales y ha escrito en algún momento que “personalmente,<br />

prefiero considerar el escepticismo ético como una<br />

característica definitoria del positivismo jurídico” 6 . Muy distinta<br />

es la posición de Juan Carlos Bayón, quien se siente lejano<br />

de muchas de las tesis históricamente vinculadas al positivismo<br />

jurídico, pero desea, sin embargo, seguir formando parte de los<br />

encuadrados en el mismo. Esta me parece que es la razón de<br />

que, a pesar de su desdén por “las disputas que se libran sólo<br />

en el mundo encantado de las definiciones estipulativas” 7 , presente<br />

una caracterización minimalista del positivismo jurídico<br />

que reduce su “contenido mínimo” a algo que él mismo hace<br />

suyo, a saber “la aceptación de una ontología convencionalista<br />

en relación con el Derecho”, lo que implica que los criterios<br />

de corrección o validez jurídica lo son en virtud de que son<br />

criterios compartidos por la comunidad de referencia, aun<br />

cuando “para poder afirmar que la comunidad comparte efectivamente<br />

ciertos criterios de corrección, no es necesario que<br />

cada uno —y ni siquiera que alguno— de sus miembros sea<br />

capaz de articular y expresar exhaustivamente dichos criterios,<br />

6<br />

Bulygin, Eugenio: “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”,<br />

en Doxa, N° 4, 1987, p. 83. En un sentido semejante se manifiesta en<br />

Caracciolo, Ricardo: “Entrevista con Eugenio Bulygin”, en Doxa, N°<br />

<strong>14</strong>, 1993, pp. 509 ss. Posteriormente, Bulygin ha cambiado su opinión al<br />

respecto, convencido por algunas observaciones de Ricardo Caracciolo, y<br />

ha escrito que “contrariamente a mi opinión anterior, el positivismo es,<br />

en principio, compatible con el objetivismo moral” (Bulygin, Eugenio:<br />

El positivismo jurídico, Fontamara, México, 2006, p. 119.<br />

7<br />

Bayón, Juan Carlos: “El contenido mínimo del positivismo jurídico”,<br />

en Virgilio Zapatero (coord.): Horizontes de la filosofía del derecho.<br />

Homenaje a Luis García San Miguel, Universidad de Alcalá, vol. 2, p. 37.<br />

12


Nota Preliminar<br />

ni que haya acuerdo perfecto en las aplicaciones efectivas de<br />

los mismos” 8 . La disputa acerca de las propiedades definitorias<br />

de ‘positivismo jurídico’ parece estar bien lejos de ser una disputa<br />

de tipo lexicográfico: no se trata en absoluto de poner en<br />

claro en qué sentido se usa entre los juristas y los teóricos del<br />

derecho la expresión ‘positivismo jurídico’. Y tampoco se trata<br />

de una disputa entre distintas definiciones estipulativas que se<br />

orienten por la pretensión de proporcionar un concepto que<br />

aporte mayor rendimiento explicativo que las estipulaciones<br />

rivales. Cuando se discute acerca de las propiedades definitorias<br />

de ‘positivismo jurídico’ se trata, desde luego, de una disputa<br />

entre definiciones estipulativas, pero se trata de definiciones<br />

estipulativas que no parecen perseguir otra finalidad, al menos<br />

centralmente, más que la de marcar territorio por parte de cada<br />

uno de los contendientes: quienes se ubican entre los antipositivistas<br />

considerarán como tesis definitorias del positivismo<br />

jurídico aquellas tesis sobre la naturaleza del Derecho, de los<br />

valores jurídicos, del razonamiento aplicativo, que les parezcan<br />

más rechazables; quienes se ubican entre los positivistas<br />

seleccionarán, de entre el conjunto abigarrado, heterogéneo y<br />

hasta inconsistente de tesis que aparecen históricamente vinculadas<br />

a la tradición positivista, aquellas que están dispuestos<br />

a defender como propias. De ahí que no pueda, en mi opinión,<br />

esperarse esclarecimiento alguno de las disputas en torno a la<br />

definición de ‘positivismo jurídico’.<br />

3<br />

Si especificar cuáles son las notas cuya presencia es necesaria<br />

y suficiente en una teoría del Derecho para caracterizar<br />

8<br />

Id., pp. 49 y 50.<br />

13


Juan Ruiz Manero<br />

a la misma como positivista parece una empresa claramente<br />

desencaminada, ¿en base a qué criterio se ha calificado a los<br />

cinco autores sobre los que versa este pequeño libro como positivistas?<br />

Una respuesta, desde luego no muy sofisticada, pero<br />

sí clara, reside en la autocalificación: consideramos a Kelsen,<br />

Bobbio, Bulygin, Ferrajoli y Guastini como positivistas jurídicos<br />

porque ellos se consideran a sí mismos así. Pero, además,<br />

con la posible excepción de Bobbio, todos ellos pueden ser<br />

considerados (aunque respecto de Kelsen y del mismo Bobbio<br />

esta calificación pertenezca a un contexto de discusiones muy<br />

posterior) como positivistas duros o excluyentes. Aunque<br />

algunas de sus manifestaciones parezcan ubicarlo también en<br />

este lado, Bobbio nunca aclaró, a mi juicio, de manera suficientemente<br />

nítida si consideraba que era una característica<br />

necesaria del derecho la no presencia de criterios morales entre<br />

los criterios de validez jurídica (como sostiene el positivismo<br />

excluyente) o bien que no era una característica necesaria, sino<br />

meramente contingente, de los diversos sistemas jurídicos la<br />

presencia o ausencia de criterios morales entre sus criterios<br />

de validez (como sostiene el positivismo blando o incluyente).<br />

Pero, si en el caso de Bobbio puede haber dudas, no las hay en<br />

relación con ninguno de los otros autores examinados aquí. Y<br />

ello aconseja introducir algunas anotaciones sobre la relación<br />

entre el positivismo excluyente, el no-cognoscitivismo ético<br />

y el positivismo llamado ético o normativo. Anotaciones que,<br />

adelanto ya, desembocarán en poner de manifiesto algunos<br />

déficits e insuficiencias del positivismo excluyente para dar<br />

cuenta de rasgos centrales de nuestros sistemas jurídicos, y<br />

del positivismo ético o normativo, a la hora de hacer propuestas<br />

acerca de cómo estos mismos sistemas jurídicos debieran<br />

desarrollarse.<br />

<strong>14</strong>


Nota Preliminar<br />

4<br />

La figura de Hans Kelsen marca el inicio de la contemporaneidad<br />

en la teoría del Derecho, en general, y en su variante<br />

positivista, en particular. Hablo de “inicio de la contemporaneidad”<br />

para indicar lo siguiente: el estudio de la teoría del<br />

derecho prekelseniana —de las obras de un Savigny, un Austin,<br />

un Ihering o un Jellinek— tiene hoy, sin duda, un interés indudable,<br />

y hasta, si se me apura, un interés enorme, pero, a mi<br />

juicio, puramente histórico; la teoría del derecho kelseniana, en<br />

cambio, sigue presente en las discusiones actuales y, además,<br />

la mayor parte de las teorías del Derecho que cuentan en la<br />

actualidad se han construido en diálogo con Kelsen: y esto vale,<br />

desde luego, para todas las que se examinan en este pequeño<br />

volumen: las de Bobbio, Alchourrón y Bulygin, Ferrajoli o<br />

Guastini y para muchas que no son objeto de consideración<br />

aquí: tanto las de positivistas como Ross, Hart, o Raz, como<br />

las de no positivistas como Alexy o Nino. Tan sólo la teoría<br />

del derecho norteamericana, tanto la positivista (encuadrada,<br />

en general, en el inclusive legal positivism) como la no<br />

positivista (Fuller o Dworkin, por limitarnos a los casos más<br />

emblemáticos) ha permanecido, en general, ausente de este<br />

diálogo con Kelsen. Pero ello no creo que muestre otra cosa<br />

más que el carácter algo provinciano de la teoría del Derecho<br />

estadounidense (aunque se trate de la provincia correspondiente<br />

al centro del imperio).<br />

5<br />

Si Kelsen marca el inicio de la contemporaneidad en la teoría<br />

del derecho, en su obra se encuentran todos los rasgos que<br />

van a caracterizar, no universal pero sí predominantemente, a<br />

sus manifestaciones positivistas. El primero de ellos viene a ser<br />

15


Juan Ruiz Manero<br />

el vínculo entre positivismo jurídico y no cognoscitivismo, o<br />

escepticismo, o relativismo, ético. La presencia de tal vínculo<br />

no es, desde luego, una característica universal de las teorías<br />

positivistas. Pues Herbert Hart, por ejemplo, nunca aclaró<br />

del todo su posición al respecto, pero resultaría muy dudoso<br />

calificarlo como un relativista, y resulta claro, por otro lado,<br />

que uno de los principales adalides contemporáneos del positivismo<br />

duro o excluyente, Joseph Raz, se ha considerado a sí<br />

mismo como un objetivista en materia de ética. Y si echamos<br />

la vista atrás, aún más claro resulta esto último por lo que hace<br />

a Bentham y Austin, iniciadores, el primero, del utilitarismo<br />

en ética y, ambos, del positivismo jurídico británico. No puede<br />

ignorarse, sin embargo, que el no cognoscitivismo relativista<br />

ha sido la posición predominante entre los positivistas jurídicos.<br />

Y, a su cabeza, Hans Kelsen. El relativismo kelseniano se<br />

halla estrechamente imbricado con su consideración de que<br />

los juicios de valor, lejos de constituir el fundamento justificativo<br />

de las normas, son, al contrario, algo derivado de ellas;<br />

y de que las normas, a su vez, son resultado puramente de la<br />

voluntad de su emisor, y no de juicio previo alguno. Las normas,<br />

dice Kelsen una y otra vez, “constituyen el fundamento<br />

de los juicios de valor” 9 ; las normas son, cada una de ellas, “el<br />

sentido de un querer, de un acto de voluntad” 10 ; “el pensar,<br />

cuyo sentido es una aserción, y el querer, cuyo sentido es<br />

una norma, son dos funciones psíquicas distintas” 11 . A partir<br />

de ahí, el concepto de razón práctica aparece necesariamente<br />

como un oxímoron: “una razón que crea normas es una razón<br />

9<br />

Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho (2ª ed., 1960), trad. esp. de Roberto<br />

J. Vernengo, UNAM, México, 1982, p. 31.<br />

10<br />

Kelsen, Hans: Teoría general de las normas (1979), trad. it. de Mirella<br />

Torre, ed. de Mario G. Losano, Einaudi, Turín, 1985, p. 4.<br />

11<br />

Id., p. 256<br />

16


Nota Preliminar<br />

que conoce y al mismo tiempo que quiere, es a la vez conocer<br />

y querer. Esta es la noción autocontradictoria de razón<br />

práctica” 12 . Y si la razón práctica es un oxímoron, la justicia<br />

absoluta es necesariamente “un ideal irracional, o, dicho en<br />

otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del<br />

hombre” 13 . Nótese que Kelsen califica de “ideal irracional”<br />

lo que llama “justicia absoluta”, pero entiende por “justicia<br />

absoluta” la que se refleja en un juicio que involucre la imposibilidad<br />

de que sea justa una regla con contenido opuesto. Y<br />

esto, aunque Kelsen lo denomine “justicia absoluta”, es lo que<br />

usualmente se entiende por “justicia” toutcourt. Quiero decir<br />

que si alguien afirma que la igualdad de trato entre hombres<br />

y mujeres es justa, tal juicio involucra que la subordinación<br />

de las segundas a los primeros es injusta. Pero Kelsen no lo<br />

ve así, si alguien enuncia el primer juicio con la pretensión de<br />

involucrar el segundo, desde el punto de vista de Kelsen<br />

estaría pretendiendo algo de imposible justificación, estaría<br />

esgrimiendo un ideal irracional, pues “desde el punto de<br />

vista del conocimiento racional, no existe más que intereses<br />

humanos y, por tanto, conflicto de intereses” y “la solución<br />

de estos conflictos puede encontrarse satisfaciendo un interés<br />

en detrimento de otro o mediante un compromiso entre<br />

los intereses en pugna. Es imposible demostrar que sólo una<br />

de las dos soluciones es justa” <strong>14</strong> . O, en otros términos, las<br />

apelaciones a la justicia son vacías y, por tanto, estériles a la<br />

12<br />

El problema de la justicia (1960). Cito por la trad. esp. de Elías Díaz,<br />

publicada con el título de “Justicia y derecho natural” en el volumen de<br />

varios autores, editado por Díaz, Elías: Crítica del derecho natural, Taurus,<br />

Madrid, 1966, p. 119.<br />

13<br />

Kelsen, Hans:¿Qué es justicia? (1957), trad. esp., con estudio preliminar,<br />

de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982, p. <strong>58</strong>.<br />

<strong>14</strong><br />

Id., pp. <strong>58</strong>-59.<br />

17


Juan Ruiz Manero<br />

hora de resolver los desacuerdos entre los seres humanos en<br />

cuanto a cómo debe regularse la convivencia entre los mismos.<br />

Supuesto esto, y supuesto asimismo que optemos (opción que<br />

resulta, también, de imposible fundamentación racional) por la<br />

paz social o la seguridad como fin último, necesitamos que el<br />

sistema de normas que atribuye al poder público el monopolio<br />

de la coacción sea un sistema de normas cuya vinculatoriedad<br />

no dependa de su conformidad con algún patrón de justicia,<br />

siempre de imposible fundamentación. De esta forma, positivismo<br />

excluyente y positivismo ético o normativo se dan<br />

de la mano y el positivismo normativo depende, a su vez, del<br />

no cognoscitivismo ético. En dos sentidos: primero, en que,<br />

al no haber espacio para la razón práctica, la operatividad del<br />

derecho como factor de paz o de seguridad depende —como<br />

ya se ha indicado— de que la obligatoriedad de sus normas no<br />

esté subordinada a ningún criterio metajurídico de corrección;<br />

segundo, en que, por la misma razón, se opte, como propuesta,<br />

por un derecho compuesto por reglas que caractericen en términos<br />

tan descriptivos y precisos como sea posible tanto el caso<br />

que regulan como la conducta que imponen o permiten. Hay<br />

así, una línea de continuidad en la tradición del positivismo<br />

contemporáneo que va de Kelsen a Ferrajoli. De la consideración<br />

del primero de que las apelaciones, constitucionales o<br />

legislativas, a “la equidad, la libertad, la igualdad […] significan<br />

únicamente […] que tanto el legislador como los órganos de<br />

ejecución de la ley están autorizados para llenar discrecionalmente<br />

el espacio que les dejan la constitución y la ley” 15 , a la<br />

15<br />

Kelsen, Hans: La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia<br />

constitucional). Cito por la trad. esp. de Juan Ruiz Manero contenida en<br />

Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y<br />

presentación de Juan Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p. <strong>14</strong>2.<br />

18


Nota Preliminar<br />

afirmación del segundo, ocho decenios más tarde, de que los<br />

textos constitucionales debieran hacer “uso de un lenguaje lo<br />

más taxativo posible, como garantía de la máxima efectividad<br />

de los vínculos constitucionales impuestos a la legislación y a<br />

la jurisdicción, sobre la que se funda la legitimación política<br />

tanto de una como de la otra” 16 .<br />

6<br />

Si, en la tradición positivista, la opción por un derecho<br />

de reglas precisas suele depender —como ocurre en los casos<br />

de Kelsen y de Ferrajoli— de una posición de no objetivismo<br />

ético, ésta no es, sin embargo, una vinculación universal dentro<br />

de esa tradición.<br />

Joseph Raz, quien quizás constituye hoy día, junto con Eugenio<br />

Bulygin, el principal adalid del positivismo excluyente,<br />

se considera objetivista en ética. Ciertamente, su objetivismo<br />

va acompañado de un juicio pesimista acerca de las posibilidades<br />

de generar acuerdos en materias morales. Pero el caso es<br />

que, por lo que hace a la identificación del derecho, sostiene<br />

lo siguiente: “una teoría jurídica es aceptable sólo si sus criterios<br />

para identificar el contenido del derecho y determinar su<br />

existencia dependen exclusivamente de hechos de la conducta<br />

humana susceptibles de ser descritos en términos valorativamente<br />

neutrales y aplicados sin recurrir a la argumentación<br />

moral” 17 . Esto es, a juicio de Raz, sería inaceptable una teoría<br />

16<br />

En Ferrajoli, Luigi; Ruiz Manero, Juan: Dos modelos de constitucionalismo.<br />

Una conversación, Trotta, Madrid, 2012, p. 83.<br />

17<br />

Raz, Joseph: “Legal Positivism and the Sources of Law”, en The Authority<br />

of Law. Essays on Law and Moraliy, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp.<br />

39-40.<br />

19


Juan Ruiz Manero<br />

jurídica que sobre la base de que, al menos algunos sistemas<br />

jurídicos (como los actuales sistemas constitucionales) usan<br />

términos morales que parecen entrar en juego a la hora de<br />

establecer parámetros de validez jurídica, considerara que<br />

tales sistemas jurídicos, al usar tales términos, no hacen nada<br />

distinto de lo que parecen hacer, sino precisamente esto último,<br />

esto es, introducir requisitos morales entre los parámetros de<br />

validez jurídica. Dada la presencia indiscutible de términos<br />

morales en normas, como las constitucionales, que establecen<br />

los requisitos de validez de otras normas, no ha de entenderse,<br />

a juicio de Raz, que tal presencia de términos morales implica<br />

lo que parece implicar, esto es, que la constitución condiciona<br />

en algunos casos la validez jurídica a criterios morales, sino<br />

algo distinto, a saber, que la constitución, en tales supuestos,<br />

confiere discreción a los jueces para resolver según su mejor criterio.<br />

La razón por la que Raz rechaza la interpretación digamos<br />

“natural” de la presencia de términos morales en normas que<br />

establecen los criterios de validez de otras normas, tiene que<br />

ver con su tesis sobre la función social, y en el razonamiento<br />

práctico, desempeñada por el derecho. De acuerdo con Raz, en<br />

efecto, el derecho pretende autoridad, lo que implica que las<br />

normas jurídicas proveen a sus destinatarios de razones de un<br />

tipo especial, razones protegidas o instrucciones ejecutivas, que<br />

son, a la vez razones de segundo orden para que su destinatario<br />

no tenga en cuenta razones de primer orden que pudieran aplicarse<br />

el caso, y también razones de primer orden ellas mismas<br />

para realizar la acción que ellas ordenan. Todo esto depende, a<br />

su vez, de una concepción del derecho que ve a este como un<br />

artefacto cuya finalidad viene a ser posibilitar prescindir de la<br />

deliberación en nuestra determinación de los cursos de acción<br />

a adoptar. Las autoridades jurídicas deliberan sobre las razones<br />

en pro o en contra de un determinado curso de acción, dadas<br />

20


Nota Preliminar<br />

ciertas circunstancias. Su deliberación produce ciertas instrucciones<br />

(las normas jurídicas, que constituyen “instrucciones<br />

ejecutivas” o “razones protegidas”) para los sometidos a ellas,<br />

razones que pueden ser entendidas y seguidas sin tener que<br />

reabrir el proceso deliberativo. Esta es la principal ventaja de<br />

disponer de autoridades jurídicas y de un sistema jurídico: sus<br />

destinatarios pueden ahorrarse los costes de la deliberación.<br />

Tal ventaja se perdería si para establecer el significado de las<br />

instrucciones de las autoridades tuviéramos que deliberar, lo<br />

que inevitablemente sucedería si las instrucciones de las autoridades<br />

apelaran a conceptos morales. Ocurre, además, que,<br />

aun siendo objetivista en ética, Raz es pesimista respecto de<br />

las capacidades epistémicas de los seres humanos en materia<br />

moral y es pesimista, por tanto, respecto de las posibilidades<br />

de generar acuerdos intersubjetivos en este terreno. Y ocurre<br />

también, a juicio de Raz, que en muchas ocasiones la moral<br />

no puede servirnos de ayuda, porque las opciones disponibles<br />

son moralmente inconmensurables. Por utilizar ejemplos del<br />

propio Raz, en decisiones como si pasar la tarde en casa o ir<br />

a un concierto, si pasar las vacaciones de verano en Grecia o<br />

Noruega y otras muchas de este género, “las consideraciones<br />

morales si bien no son irrelevantes, tampoco son decisivas. Es<br />

improbable que formen la sustancia principal de las reflexiones<br />

de uno sobre estas materias. Por añadidura, comúnmente<br />

asumimos que en asuntos como estos la razón falla totalmente,<br />

en algún momento de las deliberaciones de uno. En definitiva,<br />

diríamos, uno debe hacer lo que más le gusta o lo que más<br />

desea” 18 . Aunque con importantes matices, algo análogo ocurre<br />

en el ámbito público. También aquí “existen muchas diferentes<br />

18<br />

Raz, Joseph: “On the Autonomy of Legal Reasoning”, en Ratio Iuris, vol.<br />

6, N°1, marzo 1993, p. 11.<br />

21


Juan Ruiz Manero<br />

situaciones que son todas ellas valiosas e inconmensurables, es<br />

decir, que no existe razón moral, ni tampoco ninguna otra razón<br />

para favorecer una cosa sobre las otras” 19 . Esto es lo que ocurre<br />

cuando se trata de decidir, por ejemplo, “si gastar los recursos<br />

públicos en museos o en instalaciones deportiva, o si concentrarlos<br />

en unos pocos centros regionales o dispersarlos entre muchos<br />

pueblos […], si generar más recursos públicos a través de los<br />

impuestos o dejar más recursos a los individuos para que hagan<br />

con ellos lo que deseen”. En cuestiones como éstas, y en otras<br />

muchas, “quizá no haya una solución que sea la mejor, sólo un<br />

abanico de soluciones incompatibles entre las que elegir que son<br />

todas buenas” 20 . Y aunque esta situación es más característica en<br />

relación con el establecimiento de normas, es decir, en relación<br />

con la función legislativa, también se da en la aplicación del derecho,<br />

por cuanto “muy a menudo, se exige a los tribunales que<br />

completen las lagunas en el Derecho, y también se les exige con<br />

regularidad que continúen desarrollando el derecho, una actividad<br />

que incluye cambiar y revisar arreglos jurídicos existentes” 21 y<br />

ello puede ocurrir en relación con materias en las cuales, como<br />

hemos visto, la moral no puede proporcionar un fundamento para<br />

la decisión, porque queda agotada antes de llegar a él.<br />

7<br />

En la tradición del positivismo fuerte encontramos, pues,<br />

buenos argumentos en favor de un derecho que esté compuesto<br />

centralmente por reglas con autonomía semántica, esto es, por<br />

normas que correlacionen casos genéricos, configurados por<br />

19<br />

Id., pp. 12-13.<br />

20<br />

Id., p. 13.<br />

21<br />

Id., p. 13.<br />

22


Nota Preliminar<br />

conjuntos de propiedades descriptivas, con soluciones normativas,<br />

entendidas como la calificación deóntica de acciones,<br />

que aparecen caracterizadas asimismo descriptivamente. Tales<br />

normas permiten, cuando son aplicables, evitar los costes de<br />

la deliberación para construir el fundamento de la decisión<br />

relativa a casos individuales; tal fundamento se encuentra<br />

predispuesto, o, por así decirlo, prêt à porter para el decisor.<br />

Y ello, que el fundamento de la decisión preexista a la decisión<br />

del caso individual y que tal fundamento sea proporcionado<br />

por el legislador y no construido por el juez, viene a ser algo así<br />

como la realización perfecta de la idealidad que compartimos<br />

respecto de cómo debe, a estos efectos, distribuirse el poder.<br />

Hay, pues, razones muy fuertes —que la tradición positivista<br />

pone muy bien de manifiesto— a favor del papel predominante<br />

de las reglas con autonomía semántica en la regulación jurídica.<br />

Y, lo que está implicado en lo anterior, hay también razones<br />

muy fuertes para que las normas jurídicas eviten remitir a<br />

pautas morales a la hora de caracterizar tanto los casos a los<br />

que se aplican como el modelo de conducta que prescriben.<br />

Para reconocer esto no es necesario, como muestra el caso de<br />

Raz, negar el objetivismo ético; uno puede afirmar el carácter<br />

racionalmente fundamentable de los juicios morales (lo que<br />

implica la no posibilidad de fundamentación racional de los<br />

juicios morales opuestos), y, a la vez, reconocer las enormes<br />

dificultades epistémicas para superar al menos algunos desacuerdos<br />

morales: y esas dificultades epistémicas, así como<br />

la existencia, en muchos casos, de alternativas moralmente<br />

inconmensurables, empujan a favor de un derecho que configure<br />

sus normas mediante propiedades descriptivas.<br />

Ocurre, sin embargo, que las razones esgrimidas por el positivismo<br />

fuerte son ciertamente poderosas, pero no absolutas.<br />

Son razones poderosas, pero también razones prima facie (o,<br />

23


Juan Ruiz Manero<br />

para el que lo prefiera, razones pro tanto). Quiere decirse que<br />

son razones que han de ponderarse con razones, que también<br />

las hay, que empujan en sentido contrario, esto es, en favor de la<br />

presencia en el Derecho no ya de reglas con autonomía semántica<br />

sino de principios que expresen directamente las razones<br />

subyacentes a las reglas, los valores y propósitos que tratan de<br />

preservarse o de promoverse con ellas, valores y propósitos<br />

muchos de los cuales, aunque no todos, tienen naturaleza moral<br />

y, en todo caso, han de encontrarse moralmente justificados.<br />

Una de las principales razones a favor de los principios viene<br />

constituida, por decirlo en términos hartianos, por el relativo<br />

desconocimiento de los hechos futuros, de las propiedades<br />

y combinaciones de propiedades que puedan presentar, que<br />

aqueja, como a cualquier ser humano o a cualquier conjunto<br />

de seres humanos, al legislador. Este relativo desconocimiento<br />

de los hechos futuros se traduce en la imposibilidad, para el<br />

legislador, de anticipar todas las posibles combinaciones de<br />

propiedades que puedan presentar los casos futuros y resultar<br />

relevantes para el derecho. Y ello se traduce, inevitablemente,<br />

en los conocidos problemas de la posible infrainclusión y suprainclusión<br />

que puedan presentar las reglas en relación con<br />

sus razones subyacentes, esto es, con los valores y propósitos<br />

que justifican su dictado y el mantenimiento de su vigencia:<br />

pues es posible que las reglas no incluyan casos que, a la luz<br />

de tales valores y propósitos que las justifican, debieran incluir<br />

y, al tiempo, que incluyan casos que, a la misma luz, debieran<br />

excluir 22 . Y, de hecho, todos los sistemas jurídicos desarrollados<br />

22<br />

El teórico que ha insistido más en estos problemas ha sido, como es sabido,<br />

Schauer, Frederick: Playingbythe Rules. A Philosophical Examination<br />

of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press,<br />

Oxford, 1991.<br />

24


Nota Preliminar<br />

contienen mecanismos, como la analogía, el distinguishing o<br />

los ilícitos atípicos (el abuso del derecho, el fraude de ley y la<br />

desviación de poder) para enfrentar estos desajustes entre las<br />

reglas y sus razones subyacentes, y para poder excepcionar la<br />

aplicación de reglas cuando tal aplicación implicaría anomalías<br />

valorativas que se juzgan intolerables.<br />

Un sistema jurídico compuesto exclusivamente por reglas<br />

con autonomía semántica, sin que puedan entrar en línea de<br />

cuenta principios que expliciten los valores y propósitos perseguidos<br />

por las reglas, aparecería, pues, como un conjunto<br />

de mandatos inconexos, que no presentaría una coherencia de<br />

sentido. Yen un sistema jurídico así, como en cualquier otro, aparecerían<br />

de vez en cuando, como escribe Miguel Ángel Rodilla,<br />

“antinomias y lagunas, ambigüedades e incertidumbres”, es decir,<br />

en definitiva, casos difíciles en los que, como indica el mismo<br />

Rodilla, “la maquinaria de aplicación del derecho rodaría en el<br />

vacío y para los que no habría otra salida que la arbitrariedad” 23 .<br />

Todo esto no obsta, desde luego, para que tampoco fuera<br />

de ningún modo aceptable —y no parece haber nadie solvente<br />

que lo preconice— un sistema jurídico compuesto exclusivamente<br />

por principios. Un sistema jurídico de composición<br />

únicamente principial no ofrecería la reducción de la complejidad<br />

en los procesos de toma de decisión que constituye una<br />

de las principales ventajas de disponer de sistemas jurídicos<br />

tal como los conocemos. Un sistema exclusivamente principial<br />

volvería las decisiones más difícilmente predecibles, multiplicaría<br />

los costes de las mismas —pues no podría evitar la necesidad<br />

23<br />

Rodilla, Miguel Ángel: “Imperio de la ley y principios. Presentación de<br />

un debate”, en Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero y Miguel Ángel<br />

Rodilla: Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Fundación<br />

Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 35 y 37.<br />

25


Juan Ruiz Manero<br />

de embarcarse en un proceso deliberativo, en relación con todos<br />

los casos y con cada tramo de cada caso—, y —lo que viene a<br />

ser otra manera de decir lo mismo— implicaría la abdicación<br />

de aquello que entendemos que constituye una de las funciones<br />

básicas de los legisladores, a saber, la puesta a disposición de<br />

los órganos aplicadores de soluciones predispuestas para casos<br />

genéricos en los que tales órganos puedan subsumir los casos<br />

individuales que han de resolver.<br />

Por todo ello, nos encontramos con que todos los sistemas<br />

jurídicos que han alcanzado un mínimo grado de desarrollo<br />

son sistemas mixtos de reglas y principios, aunque la importancia<br />

relativa de ambos ingredientes varíe de unos sistemas a<br />

otros: por poner un ejemplo obvio, los sistemas jurídicos de los<br />

actuales estados constitucionales de derecho son, desde luego,<br />

mucho más principialistas de lo que fue el sistema jurídico francés<br />

en la fase posterior a la puesta en vigor del Code Napoléon.<br />

Y es que las razones a favor de los principios se incrementan<br />

en el caso de los textos constitucionales, normativos<br />

y rígidos, que presiden sistemas jurídicos como los nuestros<br />

actuales. Estas razones incrementadas tienen que ver con el<br />

lugar especial que ocupa en el sistema jurídico una constitución<br />

que sea, a la vez, normativa, rígida y con pretensión de supremacía<br />

(y que prevea el correspondiente mecanismo de control<br />

de constitucionalidad para asegurarla). Pues una constitución<br />

que no se limita a instituir y establecer las competencias de<br />

los diversos órganos superiores del estado, sino que contiene<br />

numerosas normas regulativas que imponen límites a la producción<br />

normativa inferior y, en general, a la acción de los<br />

poderes públicos, una constitución que exige condiciones gravosas<br />

para su reforma y que garantiza su supremacía mediante<br />

un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad,<br />

26


Nota Preliminar<br />

una constitución así se haría directamente pasible a la objeción<br />

contramayoritaria si articulara básicamente su dimensión<br />

normativa-regulativa mediante reglas. Pues las reglas son<br />

mecanismos destinados a excluir la deliberación, lo que aquí<br />

significaría excluir de la deliberación acerca de los contenidos<br />

normativos más importantes del sistema a todas las generaciones<br />

sucesivas a la generación constituyente; los resultados de<br />

las deliberaciones de la asamblea constituyente constituirían<br />

así para las generaciones siguientes, por utilizar la expresión<br />

habitual, una suerte de “tiranía de los muertos sobre los vivos”.<br />

Los principios, por el contrario, no pueden, ni pretenden, excluir<br />

la deliberación, por las dos razones siguientes: primero,<br />

porque no precisan, en caso de que resulte concurrente más de<br />

un principio, cuál de ellos debe prevalecer; segundo, porque<br />

suelen caracterizar la acción que ordenan mediante conceptos<br />

con fuerte carga valorativa —tales como libertad, igualdad,<br />

honor, intimidad personal, no discriminación—, sin precisar<br />

qué propiedades descriptivas constituyen condiciones de aplicación<br />

de tales conceptos valorativos. Precisar tales propiedades<br />

descriptivas, así como precisar si en una u otra combinación de<br />

circunstancias prevalece uno u otro principio de los que aparecen<br />

concurrentes, son tareas que sólo pueden llevarse a cabo mediante<br />

la deliberación. A este mantener abierto el proceso deliberativo<br />

contribuye también, junto con la presencia de principios (en<br />

sentido estricto) en los textos constitucionales, la presencia en<br />

esos mismos textos de esas normas a las que llamamos directrices,<br />

que estipulan la obligatoriedad de perseguir determinados<br />

fines (como el pleno empleo, la estabilidad económica, la<br />

protección del medio ambiente o del patrimonio históricoartístico,<br />

la puesta a disposición de todos de viviendas dignas<br />

y adecuadas) sin precisar cómo tales fines se articulan entre sí<br />

y cuáles sean los cursos de acción que puedan conducir más<br />

27


Juan Ruiz Manero<br />

eficazmente a lograrlos. Precisar, en circunstancias cambiantes<br />

a lo largo del tiempo, tal articulación y tales cursos de acción es<br />

algo que sólo puede llevarse a cabo, asimismo, mediante deliberación.<br />

Principios y directrices son, pues, normas destinadas, no a excluir<br />

la deliberación, sino a operar como ingredientes de la misma. De<br />

esta manera, el que el texto constitucional construya su dimensión<br />

regulativa básicamente mediante principios y directrices viene a<br />

constituir el mejor compromiso posible entre dos exigencias, en<br />

indudable tensión entre sí, a las que entendemos debe responder<br />

una constitución: en primer lugar, la de que esa constitución sitúe<br />

por encima de las decisiones de política ordinaria aquellos valores<br />

y fines compartidos que conforman el consenso básico de la<br />

comunidad política; en segundo lugar, la de que la constitución<br />

no sustraiga a la política democrática la posibilidad de dar la<br />

respuesta que en cada momento aparezca como deliberativamente<br />

mejor a todas aquellas cuestiones que nos aparecen<br />

como inevitablemente controvertibles.<br />

8<br />

Pues bien, en la tradición positivista fuerte del siglo pasado,<br />

normas que impliquen, no mecanismos destinados a excluir<br />

la deliberación, sino terrenos compartidos e ingredientes para<br />

ella, tienen difícil encaje. No quiere decirse que reconocer a<br />

esas normas como tales sea estrictamente incompatible con las<br />

tesis positivistas, sino tan sólo que la(s) teoría(s) de las normas<br />

elaborada(s) por la tradición positivista tienden, de un lado,<br />

desde Kelsen a Ferrajoli, a ver estas como enunciados que<br />

correlacionan condiciones de aplicación descriptivamente caracterizadas<br />

con la modalización deóntica de una acción que se<br />

caracteriza asimismo descriptivamente. Y, de otro lado, estas<br />

mismas teorías positivistas de las normas tienden a preconizar<br />

28


Nota Preliminar<br />

que el Derecho esté íntegramente compuesto, en su dimensión<br />

regulativa, por normas que respondan a ese modelo, esto<br />

es, al modelo de las reglas con autonomía semántica, o, si se<br />

prefiere verlo desde el ángulo de la incidencia de las normas<br />

en el razonamiento práctico de sus destinatarios, al modelo de<br />

las “razones protegidas” o “instrucciones ejecutivas” razianas.<br />

De este modo, la tradición positivista tiende a ofrecer una<br />

visión empobrecida, reducida a un solo tipo, de la variedad de<br />

normas jurídicas regulativas y a preconizar, al tiempo, dicho<br />

empobrecimiento como modelo para el desarrollo del derecho:<br />

el ideal de la taxatividad sin restricciones, por decirlo al modo<br />

de Ferrajoli, es, expresándolo en términos distintos y con<br />

énfasis también distintos, compartido por Kelsen, por Raz,<br />

por Bulygin o por Guastini. La riqueza de tipos de normas<br />

jurídicas regulativas presente en los sistemas de los estados<br />

constitucionales de derecho de hoy (entre las que pueden distinguirse<br />

reglas con autonomía semántica, reglas sin autonomía<br />

semántica, principios, directrices, además de normas de tipo<br />

mixto o situadas en un lugar penumbroso entre los tipos distinguidos)<br />

tiene, pues, dificultades de acomodo, tanto conceptual<br />

como prescriptivo en la tradición positivista. Y aun mayores<br />

dificultades de acomodo tiene otro rasgo presente en las constituciones<br />

de esos sistemas; a saber, que las mismas presentan<br />

algunos de sus principios más importantes no como resultado<br />

de un acto de prescribir por parte del constituyente, sino como<br />

contenidos normativos cuya validez preexiste al constituyente;<br />

como contenidos normativos que éste no puede, legítimamente,<br />

más que reconocer, según la fórmula repetidamente empleada<br />

por la constitución española, por ejemplo, en relación con<br />

muy diversos derechos fundamentales. Pues si algo comparte<br />

universalmente la tradición positivista fuerte es la idea de que<br />

todas las normas jurídicas no son más que otras tantas directivas<br />

29


Juan Ruiz Manero<br />

de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir.<br />

El que el constituyente emplee el lenguaje del reconocimiento<br />

de contenidos normativos cuya validez le preexiste y que él<br />

mismo no puede alterar legítimamente mediante actos de autoridad,<br />

no puede ser visto, por una concepción de las normas<br />

encuadrada en esa tradición positivista, más que como una<br />

extravagancia retórica de ese mismo constituyente, que no<br />

debe tomarse demasiado en serio.<br />

9<br />

La tradición positivista del siglo XX, la tradición que<br />

arranca de Kelsen, ha efectuado sobre el derecho un trabajo<br />

analítico inmenso; trabajo analítico que ha ubicado a la teoría<br />

del derecho en un estadio muy distinto del que se encontraba<br />

antes de Kelsen. Conceptos fundamentales de la estructura y<br />

la dinámica de los sistemas jurídicos han recibido un esclarecimiento<br />

tal en esa tradición que ignorar la aportación de la<br />

misma no equivale en absoluto, como parecen creer algunos,<br />

a haberla superado, sino sencillamente a ser un ignorante de<br />

lo más básico de la teoría del Derecho contemporánea. Pero<br />

también parece que tales esclarecimientos conceptuales deben<br />

insertarse, para ser fructíferos, en el marco de una concepción<br />

del derecho distinta de la propia de la tradición positivista; en<br />

una concepción del derecho que permita operar con sentido en<br />

el marco de los actuales sistemas constitucionales de derecho.<br />

Elementos esenciales de la misma habrían de ser, frente al empobrecimiento<br />

por reducción propio de la tradición positivista,<br />

la conciencia de la variedad de tipos de normas jurídicas regulativas,<br />

en lo que se refiere tanto a su diversa estructura como a<br />

su distinto papel en el razonamiento práctico; frente a la visión<br />

exclusivamente autoritativa del positivismo, la distinción, en<br />

30


Nota Preliminar<br />

el Derecho, entre normas resultado de actos de autoridad y<br />

normas resultado del reconocimiento de contenidos normativos<br />

cuya validez se entiende previa a los actos de autoridad; frente<br />

a la visión del derecho exclusivamente en términos de guía de<br />

conducta, propia de la tradición positivista, la distinción entre<br />

la vertiente de guía de la conducta y la vertiente justificativa<br />

de las normas jurídicas, y el otorgamiento de una cierta prioridad<br />

a esta última; frente a la distinción tajante, que encontramos<br />

en la tradición positivista, entre actos de aplicación de normas y<br />

actos resultado de un ejercicio de discrecionalidad del aplicador,<br />

la consideración de que el razonamiento jurídico se orienta no a<br />

descubrir soluciones, que de no ser descubiertas dejarían el camino<br />

expedito para la discrecionalidad, sino a justificar soluciones;<br />

soluciones que pueden entenderse como jurídicamente debidas<br />

aun en supuestos en los que, por razones derivadas del propio<br />

derecho, se dejen de lado reglas previamente establecidas o se<br />

fundamente la solución en reglas no previamente establecidas.<br />

Coqueteemos otra vez con Hegel: la superación del positivismo<br />

debe ser una Aufhebung, una superación que conserve,<br />

integrándolo en una concepción distinta, todo lo que esta tradición<br />

ha aportado a nuestra comprensión del Derecho. Que<br />

es mucho: por lo que hace al siglo XX, mucho más de lo que<br />

haya aportado ninguna otra tradición.<br />

10<br />

No llegué a conocer a Kelsen, quien murió cuando yo<br />

era todavía un estudiante de licenciatura. Quien simplemente<br />

lo haya leído, se habrá hecho a la idea de una persona<br />

intelectualmente fascinante, desde luego, pero también algo<br />

unidimensional (todo aquello que le interesa intelectualmente,<br />

le interesa siempre desde la perspectiva de la teoría pura del<br />

31


Juan Ruiz Manero<br />

derecho), algo reiterativa y, desde luego, inmisericorde con<br />

el lector: no es fácil encontrar en sus obras no ya una broma,<br />

sino ni siquiera una ironía o un momento de relajación…Pero<br />

quienes llegaron a tratarlo nos hablan de alguien simpático,<br />

generoso, con sentido del humor, con mucho interés por el cine<br />

y con un gusto intenso por la belleza, no solo pero también y<br />

de manera muy destacada, femenina.<br />

Con Norberto Bobbio coincidí en algunos acontecimientos<br />

académicos, desde la distancia que la diferencia de edad, y, sobre<br />

todo, saber y gobierno implicaba. Me llamó la atención un<br />

aspecto de su personalidad, que quienes lo conocieron de verdad<br />

supongo confirmarán: no parecía cansarse jamás de una conversación<br />

que le pareciera intelectualmente interesante —aunque el<br />

interés residiera sobre todo en ilustrar a un jovenzuelo bastante<br />

ignorante y algo (sólo un poco) presuntuoso—, pero en cuanto<br />

la conversación tendía a perder la tensión y a frivolizarse,<br />

mostraba rápidamente claros signos de impaciencia.<br />

Con Eugenio Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini<br />

he tenido un trato frecuente y continuado: desde hace casi<br />

veinticinco años con Eugenio Bulygin, en torno a veinte con<br />

Riccardo Guastini y más recientemente con Luigi Ferrajoli.<br />

El haberlos conocido y disfrutado de su trato y de la discusión<br />

con ellos es uno de los regalos más apreciables que la vida profesional<br />

me ha dado. Los tres reúnen, en proporciones desde<br />

luego variables por lo que hace a alguna de estas cualidades,<br />

pero siempre en dosis muy altas, las virtudes del saber, de la<br />

inteligencia, del sentido del humor, de la disposición a la discusión,<br />

de la modestia y de la generosidad. Un mundo posible<br />

poblado de personas como ellos sería, sin duda, mucho más<br />

digno de ser vivido que el mundo real en el que habitamos.<br />

Alicante, enero de 20<strong>14</strong>.<br />

32

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