semestre — 2010 L'AUDACE - CIC

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e semestre — 2010
DémEmbrEmEnt
En cas de démembrement,
il faut aussi prévoir
– dans les statuts de
l’entreprise – qui, de
l’usufruitier ou du nupropriétaire,
devra voter
en assemblée générale
ordinaire.
ÉVITER L’INDIVISION
La loi prévoit la
désignation d’un
mandataire unique des
associés en indivision.
La cohabitation avec
un mandataire à effet
posthume peut poser
des problèmes. Il est
possible de sortir de
l’indivision en recourant
au testament partage,
qui attribue des titres
à chacun des héritiers,
en nue-propriété.
En cas de décès prématuré, l’épouse n’aurait aucun problème à
gérer l’ensemble de ces biens, à l’exception bien sûr de la direction
de l’entreprise familiale, pour laquelle elle n’est pas qualifiée. L’élaboration
d’un mandat à effet posthume portant exclusivement sur
les titres de la société semble donc la meilleure solution, pour éviter
une rupture dans la direction de l’entreprise, préserver l’intérêt des
héritiers et assurer la pérennité de l’activité et de l’emploi.
Le patrimoine se compose de biens immobiliers, dont une résidence
secondaire et plusieurs biens locatifs, de contrats d’assurance vie,
d’un portefeuille d’actions, et, enfin, des titres de sa société. Cet
entrepreneur a pris la précaution de rédiger un testament, qui prévoit
de laisser la totalité de la succession en usufruit à son épouse, chacun
des enfants recevant le tiers des biens en nue-propriété.
L’entrepreneur est dans la force de l’âge et en parfaite santé. Mais il a
tout intérêt à élaborer d’ores et déjà un mandat à effet posthume, en
prenant le temps de la décision, car un tel acte doit être longuement
mûri. Ce qu’il faut éviter, c’est de rédiger un mandat à la hâte, par
exemple dans le cas d’une maladie grave…
Aucune information ni le consentement des héritiers ne sont requis.
Mais nous déconseillons fortement de rédiger un acte d’une telle
importance en secret, sauf dans le cas d’enfants en bas âge. Au
contraire, la décision doit être clairement présentée et expliquée à
l’ensemble des héritiers afin d’être bien comprise. Son acceptation
par l’ensemble des parties prenantes et l’établissement d’un climat de
confiance sont les conditions du succès, ne serait-ce que parce que
les héritiers gardent toujours le droit de vendre les biens concernés,
ce qui mettrait alors automatiquement fin au mandat.
Quels pouvoirs pour le mandataire ?
Si le mandat entre en application, le mandataire devra rendre compte de
sa gestion, chaque année et en fin de mandat, aux héritiers intéressés.
Quels seront exactement ses pouvoirs ? Ceux-ci se limitent normalement
aux actes d’administration sur les biens (exploitation et gestion
courante, achat et vente des stocks dans l’entreprise individuelle…).
Le mandataire ne peut donc effectuer des actes de disposition, comme
la vente ou l’hypothèque des immeubles successoraux.
Dans les faits, si le mandat porte sur une entreprise individuelle, le
mandataire pourra prendre toutes les décisions qui concernent la
gestion courante de l’entreprise, y compris la vente de marchandises,
mais pas la cession ou le nantissement du fonds.
Avec une entreprise sous forme sociale, le mandat à effet posthume
est moins facile à mettre en œuvre, notamment dans le cas d’une
société anonyme, car ses modalités ne s’accordent pas toujours
avec le droit des sociétés.
Le mandataire n’exerce ses pouvoirs que sur les titres sociaux : gérer
les titres ne veut pas dire gérer la société… Qu’est-ce que la loi entend
précisément par « gérer des titres sociaux » ? En fait, elle ne le dit pas
clairement, mais certains principes sont à respecter. Concrètement, le
mandataire pourra représenter les associés aux assemblées générales
ordinaires, voter l’approbation des comptes, la distribution ou non
de dividendes, etc. Mais il ne pourra pas voter sur un ordre du jour
prévoyant une scission, fusion, dissolution ou cession. Cela relève
en réalité d’une assemblée générale extraordinaire.
Les atouts de la SAS et du pacte Dutreil
Si le mandant souhaite que le mandataire puisse agir de manière
plus étendue sur la gestion de l’entreprise, il peut faire preuve d’un
peu plus d’audace en aménageant la forme sociale ou les statuts de
l’entreprise. La SAS (société anonyme simplifiée) peut répondre à
ces attentes : la désignation du président relève alors entièrement
des statuts. Ceux-ci peuvent prévoir qu’en cas de décès du président
actuel, son successeur sera le mandataire à effet posthume.
Autre problème, comment éviter la cession des titres ? Les héritiers
conservent le pouvoir de disposition des biens, dont la gestion
est confiée au mandataire. Or, nous avons vu que la cession des
biens entraîne la fin du mandat. La solution peut être de prévoir
une clause d’inaliénabilité des titres, par exemple pendant cinq
ans, pour correspondre ainsi à la durée du mandat. La loi autorise
cette clause, à titre temporaire, en cas d’intérêt sérieux et légitime.
Les héritiers ne sont alors pas spoliés, mais au contraire protégés
contre eux-mêmes.
Enfin, le mandat à effet posthume peut être couplé avec un pacte
Dutreil, dispositif phare pour assurer la pérennité de l’entreprise lors
de la transmission. Ce montage est aujourd’hui admis : la réponse
ministérielle des Esgaux, du 26 août 2008, permet que la direction
soit alors assurée par le mandataire posthume.
Gérer tous types de biens
L’intérêt du mandat à effet posthume ne s’arrête pas à la transmission
d’entreprise. Il peut se révéler utile lorsque les biens sont difficiles
FIN DU MANDAT
Le mandat à effet
posthume peut
être le moyen de
recommander un
successeur. Le mandat
peut ensuite prendre
fin par la conclusion
d’un mandat
conventionnel entre
les héritiers et
le mandataire à effet
posthume, lequel
pourrait donner
davantage de pouvoir
au mandataire.
Le mandat peut
aussi s’achever par
révocation judiciaire
à la demande
d’un héritier, en cas
d’absence ou de
disparition de l’intérêt
sérieux et légitime
ou de mauvaise gestion
par le mandataire.