Marc Bloch - Revue des sciences sociales

■Laurent Hincker
Droit du nom et droit au nom
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Au nom de la loi
Historiquement, le nom est aussi
enjeu de pouvoir, de police. Ainsi, l’article
9 de l’édit d’Amboise du 26 mars
1555 fait défense aux gentilshommes de
prendre les noms de leur seigneurie et, à
toutes personnes, “de changer leurs noms
et armes sans avoir lettre de dispenses et permission,
sous peine d’être punis comme
faussaires et exhérédés de tout degré et privilège
de noblesse”.
Même si la portée juridique de ce
texte est aujourd’hui encore discutée 5 ,
l’interdiction qu’il institue n’en est pas
moins révélatrice du principe d’immutabilité
qui reste l’une des grandes caractéristiques
du nom patronymique en
France. Ce principe est repris à l’identique
et renforcé par l’ordonnance royale
de janvier 1629, mais ces textes n’arrivent
pas à enrayer les coutumes
existant dans tout le pays (comme celle
d’ajouter à son nom celui de son domaine
terrien). Les lois des 19 et 23 juin 1790
réaffirment l’interdiction des noms additionnels
et l’obligation pour les citoyens
de ne prendre que leur vrai nom de
famille.
Après la courte parenthèse libertaire
de la loi du 24 brumaire an II, permettant
le changement de nom par simple déclaration,
le principe d’immutabilité devait
trouver sa consécration définitive dans la
loi du 6 fructidor an II. Son article 1er est
le suivant : “Aucun citoyen ne pourra porter
de nom ni de prénoms autres que ceux
exprimés dans son acte de naissance. Ceux
qui les auraient quittés sont tenus de les
reprendre.”Aujourd’hui encore, le nom est
donc défini comme immuable en tant
que composante de l’état des personnes
et il ne peut que suivre les modifications
de ce dernier. Ce principe fondateur a
donné naissance à une théorie, défendue
par Planiol, celle du nom comme institution
de police. Le nom se confond donc ici
avec l’état civil.
■
C’est cette institution qui est protégée
aujourd’hui par le Code Pénal : l’article
433-19 regroupe les dispositions de
l’ancien Code Pénal et réprime le fait
d’utiliser dans un acte public ou authentique
ou encore dans un document administratif
destiné à l’autorité publique, un
nom qui n’est pas légalement le sien. Les
peines sont sévères : six mois d’emprisonnement
et 60 000 francs d’amende,
indépendamment des peines complémentaires
de l’article 433-22 du même
code.
Cette théorie du nom comme institution
de police a été infirmée dans une certaine
mesure par l’évolution de la société.
Elle n’envisage en effet le nom que
comme l’enjeu de rapports verticaux,
entre les individus et l’Etat, alors que le
nom est devenu aujourd’hui source de
rapports et de conflits horizontaux entre
les individus.
Cette évolution est due à l’intervention
de nouvelles règles de droit qui
modifient la vision du nom mais aussi
dans certains domaines à une adaptation
nécessaire des règles de l’usage du nom
aux grands mouvements de populations 6 .
La vision du nom comme institution
de police a été notamment remise en
cause par l’utilisation du nom patronymique
comme nom commercial, mais
aussi par une nouvelle conception qui fait
du nom l’enjeu de nouveaux droits.
Se faire un nom
Cette pratique a rendu nécessaire une
réaction du droit pour empêcher non seulement
les pratiques de parasitisme, mais
aussi l’utilisation frauduleuse d’un nom à
des fins de concurrence déloyale 7 . La
jurisprudence a posé ainsi le principe de
la liberté de l’individu d’utiliser son nom
patronymique à des fins commerciales,
mais aussi le droit de l’individu de protéger
son propre nom patronymique contre
l’utilisation abusive que pourrait en faire
autrui. Cependant, depuis plusieurs
années, la Cour de Cassation a poussé plus
loin son raisonnement en la matière en
admettant la cessibilité du nom patronymique
comme nom commercial.
On peut ainsi noter deux décisions
importantes. Dans son arrêt Romanée-
Conti, la Cour Suprême a expressément
exclu cette cession du nom patronymique
du champs des interdictions
énoncées par le droit civil : La loi du 6
fructidor an II, qui édicte une interdiction
concernant le citoyen, ne vise pas l’usage
du nom patronymique à titre commercial
ou comme dénomination sociale. 8 Cette
exclusion avait été justifiée quelques
années plus tôt par la même formation :
■
(…) ce patronyme est devenu, en raison de
son insertion (…) dans les statuts de la
société signés de M. Pierre Bordas, un
signe distinctif qui s’est détaché de la personne
physique qui le porte, pour s’appliquer
à la personne morale qu’il distingue
et devenir ainsi l’objet de propriété incorporelle
(…). 9
Cette évolution tendait inévitablement
à la reconnaissance par la jurisprudence
d’un droit de passer un contrat
portant sur l’utilisation future du nom
patronymique à titre commercial par les
signataires. Le nom est donc cessible,
même si ce n’est qu’à titre de signe distinctif
selon la nuance introduite par la
Cour de Cassation.
Le nom devient donc, de plus en plus
nettement, bien plus objet que outil du
droit.
Au nom du Père
Cette extension est due aussi en bonne
partie à la jurisprudence novatrice de la
Cour européenne des droits de l’homme
sur la question du nom. On sait que cette
juridiction a, depuis plusieurs années
déjà, une position qui privilégie le respect
de la vie privée au détriment de l’immutabilité
de l’état civil 10 . Les faits relatifs
à une affaire de 199 4 11 sont assez symptomatiques
des questions de droit posées
à l’heure actuelle par les différences de
législation sur le nom.
En 1984, Albert S, citoyen suisse, avait
épousé Susanna B qui avait, elle, les
nationalités suisse et allemande. Le
mariage ayant été célébré en RFA, les
époux, conformément au droit de ce pays,
avaient choisi le nom de l’épouse, B,
comme nom de famille. Dans le même
temps, le mari avait usé de son droit de
faire précéder le nom de famille du sien
pour s’appeler S B. Or, en Suisse, où ils
résidaient, l’état civil avait enregistré S
comme patronyme commun aux époux.
Cet décision choqua les époux qui sollicitèrent
l’autorisation de donner à la
famille le nom de B et au mari celui de S
B. ils essuyèrent plusieurs refus catégoriques
avant que le tribunal fédéral ne
leur permette de substituer B à S comme
nom de famille mais refuse au mari l’autorisation
de porter le double nom auquel
il prétendait.
■
Ce refus du tribunal était motivé par
le fait que le Parlement suisse “soucieux
de préserver l’unité de la famille et d’éviter
une rupture avec la tradition, n’avait
jamais consenti à introduire l’égalité absolue
entre les époux dans le choix du nom, et
avait ainsi délibérément limité à la femme
le droit d’ajouter le sien à celui de son mari”.
Monsieur B ne se contenta pas de
cette situation même s’il avait la possibilité
de faire cette adjonction par le nom
d’usage. Docteur en histoire, son diplôme
ne mentionnait même pas la composante
S de son nom, et il était connu du milieu
universitaire où il avait fait carrière sous
son double nom.
Les deux époux saisirent donc la Commission
européenne des droits de l’homme
le 26 janvier 1990 en invoquant la violation
des articles 14 et 8 de la Convention.
La Commission retint la requête en
février 1992 et, dans son rapport rendu
quelques mois plus tard, conclut à la violation
des articles invoqués. L’affaire fut
ensuite portée devant la Cour qui reconnût
la violation des articles 14 et 8. 12
Cette décision marque la volonté pour
la juridiction européenne de rattacher le
droit au nom au droit à la vie privée de
l’article 8 de la Convention. En effet, il est
important de noter qu’aucune disposition
du texte européen ne prévoit expressément
la protection du nom comme c’est le
cas pour d’autres textes internationaux.
Ce rattachement se fait sans que la
Cour considère qu’il soit nécessaire qu’elle
le justifie puisqu’elle affirme simplement :
“ L’article 8 de la Convention européenne
des droits de l’homme ne contient pas de
disposition explicite en matière de nom ;
En tant que moyen d’identification personnelle
et de rattachement à une famille,
le nom d’une personne n’en concerne pas
moins la vie privée et familiale de celle-ci ;
Que l’Etat et la société aient intérêt à en
réglementer l’usage n’y met pas obstacle, car
ces aspects de droit public se concilient avec
la vie privée conçue comme englobant, dans
une certaine mesure, le droit pour l’individu
de nouer et développer des relations avec
ses semblables, y compris dans le domaine
professionnel ou commercial ;
L’article 8 trouve donc à s’appliquer au
refus par les autorités d’un pays de reconnaître
à un particulier le droit de faire précéder
le nom de famille, en l’occurrence le
nom de son épouse, du sien propre.”
Cette décision, qui peut sembler surprenante
pour qui a en tête la définition
que donne le droit français de la vie privée
13 (en tant que sphère intime opposable
aussi bien à l’Etat qu’aux autres
citoyens) se place pourtant en droite
ligne de la jurisprudence européenne
sur cette question : Le respect de la vie privée
doit aussi englober dans une certaine
mesure le droit de l’individu de nouer et de
développer des relations avec ses semblables
14 . On voit que cette définition
fait bien apparaître le fait que ce droit est
un droit subjectif, horizontal, enjeu de
relations entre les individus.
Mais l’article 8 n’est pas le seul article
que la Cour considère comme violé dans
cet arrêt, elle admet aussi la violation de
l’article 14 qui interdit toute forme de
discrimination. Le fait que les règles
d’attribution du nom ne soient pas les
mêmes pour les deux parents est considéré
par la Cour européenne comme une
mesure discriminatoire. Cette décision se
place ainsi en opposition avec la législation
française actuelle.
On touche ici à l’une des autres mutations
récentes dans le statut du nom, qui
est devenu aussi un objet de revendication
dans la lutte pour l’égalité des
sexes. Dans de nombreux droits européens
subsiste en effet la règle présente
dans le droit français selon laquelle le
nom patronymique de l’enfant est déterminé
par le nom d’un seul de ses parents
et le plus souvent celui du père.
Du nom identifiant
au non-identifiable
Pierre B est aujourd’hui incarcéré
après avoir été condamné par la Cour
d’Assises du Bas-Rhin à des peines d’une
durée cumulée de presque 60 ans. En
vertu du droit en vigueur les deux enfants
de Pierre B. et de Brigitte W., sa compagne,
portent le nom de leur père qui les a reconnus
en premier. A la suite des condamnations
dont B. a été l’objet, son ex-compagne
obtient du juge en 1993, que le nom de
W. soit substitué au nom de B. pour leurs
deux enfants. Monsieur B., qui entend
conserver des relations avec ses deux
enfants demande au juge que ceux-ci
reprennent son nom. Le juge des affaires
familiales, après avoir entendu les deux
adolescents sur la question du changement
de nom (comme la loi l’exige depuis 1993
pour tout enfant de plus de treize ans 15 ),
■
a décidé que les deux enfants porteraient
le nom de leur mère (W.) en lieu et place
de celui de leur père (B.).
Cette affaire montre que le nom est
envisagé aujourd’hui par les textes et la
jurisprudence comme un droit personnel
puisque les enfants peuvent s’opposer à
ses mutations, sans pour autant que soit
prise en compte l’importance de cet élément
dans la définition de l’individu et
donc dans la construction de l‘identité.
Cet aspect a fait du nom un objet
d’étude pour les sociologues et les psychanalystes
16 , mais aussi les historiens.
Les grands tortionnaires de ce siècle ont
bien compris que l’“anonymisation” était
la technique de déshumanisation par
excellence. Le matricule utilisé comme
seul signe d’identité dans les camps de
concentration ou les goulags rompt le lien
d’identification généalogique et social.
Assez d’exemples ont montré que la
dépersonnalisation est compensée, entre
les porteurs de matricule, par l’usage de
noms personnels ou de surnoms qui attestent
le pouvoir vivant de nomination
créatrice. 17
Si être-au-monde sur le mode de l’êtreensemble,
dans une communauté humaine,
c’est avoir un nom, le “sans-nom” ou
l’innommable est aussi l’informe, le nonidentifiable,
l’angoissant, le sans visage,
la figure de l’autre non reconnue et nonidentifiée.
Le nom est l’équivalent langagier du
visage, comme le visage est l’équivalent
perceptible du nom 18 .
La question du nom est aussi un enjeu
d’identité qui touche au plus profond de
ce que se sent être l’individu (la subjectivité
du sujet), ce qui a pour effet de voir
resurgir les problèmes que l'on avait cru
réglés d'un point de vue strictement juridique
bien des années plus tard sous
forme de mises en questions de la personnalité.
Certains individus sont, d’une
manière durable, blessés dans cette
dimension première de leur identité
qu’est le nom.
Ainsi, le jeune Jean Charles O.,
condamné en mai 1998 pour le meurtre
de son ancien employeur, à 20 ans de
réclusion criminelle avait de très profondes
failles identitaires dont les liens
avec son acte criminel n’ont pas pu être
totalement élucidés. Ces difficultés
avaient l’une de leur source dans le fait
que sa mère l’avait abandonné à la nais-
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Revue des Sciences Sociales de la France de l’Est, 1999, n° 26, L’honneur du nom, le stigmate du nom
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