Annotatie inzake bevoegdhedenovereenkomst, nakoming en ... - Akd

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
AB 2011/298
HOGE RAAD (CIVIELE KAMER)
8 juli 2011, nr. 09/03160
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens,
J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk)
m.nt. F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen
Awb art. 8:73; BW art. 6:74
BR 2011/180
NJB 2011/1402
NJ 2011/463
RvdW 2011/902
LJN BP3057
Bevoegdhedenovereenkomst; gemengd (privaatrechtelijk
en bestuursrechtelijk) karakter.
Nakoming. Schadevergoeding. Bevoegdheid
burgerlijke rechter. Bevoegdheid bestuursrechter.
Vertrouwensbeginsel. Formele rechtskracht.
Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld
dat, voor zover de onderhavige overeenkomst
ook ten aanzien van het bestemmingsplan
Oosterheem een verplichting voor de gemeente
meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden
(in dit geval tot het vaststellen van
dat bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen
in dat plangebied) op een bepaalde
wijze uit te oefenen, de overeenkomst — in zoverre —
het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst,
zoals ook het onderdeel tot
uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst
heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk)
karakter.
Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming
van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende
verplichting tot het nemen van het besluit,
dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de
bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan:
langs de weg van beroep tegen het
goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de
rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit.
Ter zake van een vordering tot schadevergoeding
wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter
evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het
zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding
wenst in plaats van nakoming, welke
keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar
bij de bestuursrechter vernietiging van een naar
aanleiding van de overeenkomst genomen besluit
vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in
geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is,
tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van
art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het
overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijk-
heid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet
langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een
vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
Het vorenstaande brengt mee dat de formele
rechtskracht van het besluit niet in de weg staat aan
de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt
dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst.
De formele rechtskracht van dat besluit betekent
immers weliswaar dat het besluit voor rechtmatig
moet worden gehouden, maar niet dat het
overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst
is nagekomen.
1. Etam Groep B.V.,
2. Tenstone B.V., eiseressen tot cassatie, advocaat:
mr. R.A.A. Duk,
tegen
Gemeente Zoetermeer, verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Hoge Raad:
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als
Etam Groep en Tenstone (tezamen Etam c.s.) en de
gemeente.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties
verwijst de Hoge Raad naar de navolgende
stukken:
a. het vonnis in de zaak 260806/HA ZA 06-737
van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007;
b. het arrest in de zaak 105.006.992/01 van het
gerechtshof te 's‑Gravenhage van 7 april 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben Etam c.s.
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding
is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep.
De zaak is voor Etam c.s. toegelicht door mr.
M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, en voor de
gemeente door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D.
Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Namens Etam c.s. is door mr. Schenck voornoemd
bij brief van 11 februari 2011 op de conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de
feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-
AB Afl. 40 - 2011 1773
PPMG_T1_AB_Pag. 0001

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
Generaal onder 1.1 – 1.13. Deze komen samengevat
op het volgende neer.
(i) Etam Groep is een concern dat actief is in
de damesmode. Tenstone maakte voorheen (onder
de naam Etam Vastgoed B.V.) deel uit van
Etam Groep, maar houdt zich thans zelfstandig
bezig met vastgoedactiviteiten, onder meer door
te voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van
Etam Groep.
(ii) Etam c.s. zijn in 1997 op zoek gegaan naar
een grotere locatie voor het hoofdkantoor en
distributiecentrum van Etam Groep, met verdere
uitbreidingsmogelijkheden. Na vele besprekingen
heeft dit geleid tot een overeenkomst van
24 februari 1999 tussen de gemeente en Etam
Groep, bij welke overeenkomst Etam Groep optrad
voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder
algemene titel en/of een nader te noemen meester.
De overeenkomst voorziet in de verkoop van
een perceel grond op het industrieterrein Dwarstocht
(hierna: Dwarstocht) te Zoetermeer ten behoeve
van de realisatie van een distributiecentrum,
factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast
heeft de gemeente aan Etam Groep opties
verleend op de overige, ten tijde van het aangaan
van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare
percelen grond, behorende tot Dwarstocht (fase 2
en 3).
(iii) De overeenkomst bepaalt in art. 3.1 onder
meer:
‘3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste
in om (...) het bestemmingsplan voor
fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te
passen dat het gebruik van het Verkochte (...)
voor distributiecentrum, factory outlet (...),
showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan.
Binnen het vast te stellen c.q. aan te
passen bestemmingsplan moet het voor Etam
Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en
hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum,
factory outlet en kantoren met inachtneming
van de uitgangspunten van deze overeenkomst
naar eigen inzicht in te delen (...).
De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan
zal tijdig door de Gemeente, in overleg
met Etam Groep worden vastgesteld.’
(iv) De overeenkomst bevat in art. 3.5 en 5.4
afspraken over geluidhinderkwesties en de bestrijding
en voorkoming daarvan. De tekst van art.
5.4 luidt als volgt:
‘5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een
geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel
3.5. De Gemeente zal de (woningen in de)
aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen
en (laten) realiseren met inachtneming van de
afstanden en de overige bepalingen in het
rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze
overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze
dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces,
de activiteiten op het Verkochte
geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de
nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren
van de) nieuw te realiseren woningen
veroorzaken’
(v) In de samenvatting van het in art. 5.4 van
de overeenkomst bedoelde Rapport Bost (blz. 24)
wordt onder meer vermeld:
‘Samenvattend kan worden gesteld dat indien:
woningen ten noordoosten van de inrichting
gerealiseerd worden, deze op minimaal 400
meter van de inrichting gesitueerd dienen te
worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige
situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen
op kortere afstanden gerealiseerd worden,
dienen geluidwerende voorzieningen aan de
gevels uitgevoerd te worden. Hiervoor zal
door de Gemeente zorg gedragen worden.
woningen ten zuidoosten van de inrichting
gerealiseerd worden, deze op minimaal 350
meter van de grens van de inrichting gesitueerd
dienen te worden voor zowel fase 1 als
voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).
Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd
worden, dienen geluidwerende maatregelen
getroffen te worden. Hiervoor zal door
Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft
de volgende maatregelen:
— (...)
— Tevens zal ten behoeve van de woningen
ten zuidoosten van de inrichting een afscherming
geplaatst moeten worden tussen de sloot
en de weg op het terrein. In de situatie van fase
1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal
circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (...)
— (...)’
(vi) Volgens art. 4.9 verbeurt de gemeente na
ingebrekestelling een boete van ƒ 1 miljoen
(€ 453.780,22) indien zij fase 2 en/of 3A niet
conform de afspraken kan leveren of het stappenplan
betreffende fase 3B niet duidelijk of tijdig
uitvoert. Art. 5.8 bevat als ontbindende voorwaarde
dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari
2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen
voor de realisatie van fase 1.
(vii) Nadat Gedeputeerde Staten van Zuid-
Holland (hierna: GS) op 7 april 1999 een verklaring
van geen bezwaar hadden verleend, heeft het
college van burgemeester en wethouders van de
gemeente (hierna: B&W) op 8 april 1999 een
bouwvergunning voor fase 1 verstrekt overeenkomstig
de aanvraag van Etam Groep. Op 12
augustus 1999 is het perceel van fase 1 aan Etam
Vastgoed B.V. (thans Tenstone) geleverd. Vervolgens
zijn het kantoor en distributiecentrum gebouwd
en in 2000 door Etam Groep in gebruik
genomen. Voor een vierde kantoortoren op het
1774 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0002

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
perceel van fase 1 is op 3 maart 2005 een bouwvergunning
afgegeven aan Tenstone; deze vierde
toren is (nog) niet gerealiseerd.
(viii) Het nieuwe bestemmingsplan Dwarstocht,
dat onder meer voorziet in het gerealiseerde
distributiecentrum met kantoor (fase 1)
en de eventuele uitbreiding daarvan ten behoeve
van textielhandel, is op 18 februari 2002 door de
gemeenteraad van de gemeente vastgesteld. Het
bestemmingsplan is bij besluit van 1 oktober
2002 door GS goedgekeurd, en na diverse procedures
(als gevolg waarvan de goedkeuring alsnog
is onthouden voor zover het een perceel grond
van een derde betreft) in stand gebleven voor
zover het ziet op de percelen grond die door
Etam c.s. in gebruik zouden worden genomen.
Het bestemmingsplan voorziet niet in grootschalige
kantoorontwikkelingen.
(ix) De noordoost- en zuidoostzijde van
Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem.
Het voor dat gebied op 25 september 2000
door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet
in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht
zijn reeds woningen gerealiseerd.
(x) Partijen hebben in de periode van november
2004 tot en met september 2005 met
elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening
van het bestemmingsplan Dwarstocht.
Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
(xi) Bij brief van 26 januari 2006 heeft Etam
Groep de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B
ingeroepen.
3.2 Etam c.s. vorderen in dit geding betaling
van schadevergoeding, contractuele boete en buitengerechtelijke
kosten, op de grond dat de gemeente
jegens hen wanprestatie heeft gepleegd
en onrechtmatig heeft gehandeld.
Zij stellen dat de gemeente wanprestatie heeft
gepleegd door:
(a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen
zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met
Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te
spannen om het bestemmingsplan Dwarstocht
zodanig op te stellen dat het overeengekomen
gebruik (voor alle drie de fasen, dus inclusief
grootschalige kantoorbouw) zou zijn toegestaan;
(b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te
geven aan het stappenplan met betrekking tot
fase 3B en niet op de overeengekomen voorwaarden
de percelen grond met betrekking tot fasen 2,
3A en 3B te kunnen leveren;
(c) woonbebouwing in het aangrenzende bestemmingsplan
Oosterheem mogelijk te maken
op kortere afstand van de uitrit van het Etamcomplex
dan in art. 5.4 van de overeenkomst is afgesproken.
Daarnaast stellen Etam c.s. dat de gemeente
onrechtmatig heeft gehandeld door:
(d) onjuiste informatie (over het geplande bouwvolume)
aan de provincie Zuid-Holland en het
stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde
een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die
het mogelijk maakte een bouwvergunning voor
fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale
Nota planbeoordeling 1998, waarmee de
gemeente heeft bewerkstelligd dat Etam c.s.
geen beroep meer konden doen op de ontbindende
voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst;
(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing
van art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke
Ordening de bouwaanvraag voor toren 4 goed te
keuren.
Volgens Etam c.s. lijden zij door genoemd
handelen van de gemeente schade, bestaande in
(1) vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten
voor fase 1 ten opzichte van de
kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij
de ontwikkeling van een ‘normaal’ hoofdkantoor
met distributiecentrum,
(2) het vervroegd afschrijven van aanzienlijke
investeringen, omdat vanwege de beperking van
de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening
moet worden gehouden met de onmogelijkheid
haar eventuele toekomstige autonome
groei, dan wel haar groei door fusie of overname
te accommoderen,
(3) kosten van het vinden van een alternatieve
locatie en het beëindigen van de huidige locatie
met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie,
en
(4) het mislopen van de voorziene opbrengst op
de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden,
nu fasen 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen
voorwaarden kunnen worden geleverd.
Volgens Etam c.s. is de gemeente voorts de
contractuele boete verschuldigd omdat zij is tekortgeschoten
in de nakoming van de in art. 4.9
van de overeenkomst genoemde verplichtingen.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van
Etam c.s. afgewezen. Het hof heeft het vonnis
bekrachtigd en daartoe, samengevat, als volgt
overwogen.
Het voornaamste geschilpunt, dat telkens
doorwerkt in de overige verwijten, betreft de
vraag wat partijen hebben afgesproken ten aanzien
van de ontwikkeling van fasen 2 en 3. Volgens
Etam c.s. zijn zij vrij in de ontwikkeling daarvan,
hetgeen inhoudt dat Tenstone zich mag opstellen
als projectontwikkelaar en deze percelen los van
(de uitbreiding van) Etam Groep mag ontwikkelen
ten behoeve van derden. De gemeente heeft
betwist dat dit aldus is afgesproken, en stelt dat
hoewel Etam Groep heeft geprobeerd vrije ontwikkelingsmogelijkheden
voor de percelen van
AB Afl. 40 - 2011 1775
PPMG_T1_AB_Pag. 0003

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
fase 2 en 3 te verkrijgen, de gemeente dit altijd
heeft afgehouden. (rov. 4)
Dat Etam c.s., zoals zij stellen, de gronden van
fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve
van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige,
grootschalige kantoorontwikkeling
(60.000 m2) is toegestaan, blijkt niet expliciet
uit de schriftelijke overeenkomst, hoewel dit
toch wel voor de hand gelegen zou hebben gelet
op het ingrijpende karakter van deze gestelde
afspraak. Hetgeen zij verder op dit punt naar
voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit
(anderszins) de instemming van de gemeente
te destilleren, en rechtvaardigt in de gegeven
omstandigheden niet de conclusie dat de gemeente
met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten
behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.
Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst,
waarbij Etam c.s. fase 2 en 3 (slechts)
mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen
bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid
dat Etam c.s. naar hun zeggen de
overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit
niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de
gemeente aan de verklaringen en gedragingen
van Etam c.s. redelijkerwijs niet die inhoud heeft
mogen toekennen als zij heeft gedaan. Aan bewijslevering
wordt niet toegekomen, nu de stellingen
van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun
andersluidende conclusie te dragen. (rov. 5–7)
Een groot deel van de verwijten die Etam c.s.
maken over de inhoud en totstandkoming van het
bestemmingsplan Dwarstocht — het tekortschieten
in de contractuele verplichting een bestemmingsplan
op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt
met de bepalingen van de overeenkomst
alsmede de rol van de gemeente daarin (zie verwijt
(a) in 3.2 hiervoor) — stuit reeds af op de
hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst.
Het bestemmingsplan biedt voldoende mogelijkheden
om, al dan niet na aanpassing op het punt
van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door
middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden),
tot de in de overeenkomst voorziene
eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen.
Dit betekent dat de gemeente art. 3.1 van de
overeenkomst, in ieder geval naar de strekking
hiervan, is nagekomen. De omstandigheid dat de
gemeente in gebreke is gebleven met het in art.
3.1 afgesproken overleg maakt dit niet anders,
terwijl Etam c.s. bovendien geen belang hebben
bij hun verwijt aan de gemeente op dit punt, nu
het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming
van) het bestemmingsplan en de
gestelde schade gelet op het voorgaande ontbreekt.
(rov. 8)
Voor het overige stuiten de klachten terzake af
op de formele rechtskracht van het bestemmings-
plan. Anders dan Etam c.s. betogen kan ook een
bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen,
terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden
bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen
met het beoogde bestemmingsplan, dat zij
ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter
dragen. (rov. 9)
Het bestemmingsplan Oosterheem en de
bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht)
gelegen woningen hebben eveneens jegens
Etam c.s. formele rechtskracht verkregen, zodat
uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze
vergunningverlening in overeenstemming met
de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen
— waaronder het vertrouwensbeginsel
— tot stand zijn gekomen. Volgens Etam c.s.
heeft de gemeente zich niet gehouden aan de
afspraken in art. 5.4 van de overeenkomst dat zij
de woningen in Oosterheem zal realiseren met
inachtneming van het in dat artikel genoemde
rapport. In dit rapport is aangegeven dat de desbetreffende
woningen een minimale afstand tot
de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er
geluidwerende voorzieningen (onder meer) aan
de woningen moeten worden getroffen. De gemeente
had op dit punt dus enige beleidsruimte,
welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht
in het betreffende bestemmingsplan en de
vergunningverlening. Voor zover Etam c.s. van
mening waren dat de gemeente een onjuist gebruik
heeft gemaakt van deze beleidsruimte, hebben
zij de mogelijkheid gehad hiertegen in een
met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk
traject op te komen. Onder deze omstandigheden
verzet het beginsel van de formele
rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling
door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt
(c) af. (rov. 10–11)
Volgens Etam c.s. heeft de gemeente onjuiste
informatie verstrekt aan de provincie Zuid-Holland
en het stadsgewest Haaglanden, ter verkrijging
van een verklaring van geen bezwaar ten
behoeve van het verstrekken van een bouwvergunning
voor fase 1, hetgeen onrechtmatig is
jegens Etam c.s. Nog daargelaten dat de gemeente
gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie
is verstrekt, valt niet in te zien dat zij daarmee
onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam c.s.,
nu zij immers de door Etam c.s. gewenste bouwvergunning
heeft gerealiseerd. Verwijt (d) wordt
verworpen. (rov. 15–16)
3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht
tegen de rov. 5–7, waarin het hof de stelling van
Etam c.s. heeft verworpen dat zij op grond van de
overeenkomst op het in bestemmingsplan
Dwarstocht gelegen gebied van fase 2 en 3 mogen
overgaan tot zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling
ten behoeve van derden.
1776 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0004

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting, door
eerst (in rov. 5) op basis van louter de tekst van
de overeenkomst te komen tot een voorshands
gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst,
vooralsnog zonder een inhoudelijke
beoordeling van de door Etam c.s. ter onderbouwing
van de door hen verdedigde uitleg aangevoerde
stellingen, en door vervolgens (in rov. 6 en
7) te beoordelen of er aanleiding is Etam c.s. tot
bewijslevering toe te laten. Deze klacht kan bij
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
leiden, omdat het hof in rov. 5 niet tot een voorshands
gegeven oordeel over de uitleg van de
overeenkomst is gekomen dat behoudens tegenbewijs
tot uitgangspunt dient, doch in rov. 5–7
achtereenvolgens een aantal door partijen aangevoerde
omstandigheden heeft beoordeeld die
voor de uitleg van de overeenkomst van belang
zijn, en op grond daarvan tot het oordeel is gekomen
dat hetgeen Etam c.s. hebben aangevoerd
onvoldoende is om tot de door hen verdedigde
conclusie te komen. Onderdeel 1.3, dat op dezelfde
onjuiste lezing van het arrest berust als
onderdeel 1.1, deelt het lot daarvan.
Ook de overige klachten van onderdeel 1
kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die
klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.
3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen het
hof heeft overwogen met betrekking tot de formele
rechtskracht van het bestemmingsplan
Dwarstocht (rov. 9) en van het bestemmingsplan
Oosterheem en de bouwvergunningen voor de
aldaar gelegen woningen (rov. 10–11).
3.5.2 Etam c.s. hebben geen belang bij de
klachten van de onderdelen 2.1 – 2.5 voor zover
deze opkomen tegen het oordeel van het hof over
de formele rechtskracht van het bestemmingsplan
Dwarstocht (rov. 9). Nu immers het oordeel
van het hof aangaande de uitleg van de overeenkomst
met betrekking tot het bestemmingsplan
Dwarstocht tevergeefs is bestreden (zie hiervoor
in 3.4), moet op de voet van rov. 7 van het bestreden
arrest worden uitgegaan van een overeenkomst
waarbij Etam c.s. fasen 2 en 3 slechts
mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen
bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). Daaraan
heeft het hof — in cassatie op zichzelf niet bestreden
— in rov. 8 de gevolgtrekking verbonden
dat een groot deel van de verwijten van Etam c.s.
over de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan
Dwarstocht (de hiervoor in 3.2
onder (a) omschreven verwijten) reeds afstuit
op deze uitleg van de overeenkomst, omdat het
bestemmingsplan voldoende mogelijkheden
biedt om tot de in de overeenkomst voorziene
eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen,
en de gemeente derhalve art. 3.1 van de overeenkomst
is nagekomen. Zoals de aanhef van onderdeel
2.1 ook onderkent, bevatten de rov. 8 en 9
aldus (ondanks de aan het begin van die overwegingen
gebruikte bewoordingen ‘een groot deel
van de verwijten’ respectievelijk ‘voor het overige’)
ieder op zich een zelfstandig dragende
grond voor de verwerping van verwijt (a). Nu
rov. 8 vanwege de verwerping van onderdeel 1
in stand blijft, hebben Etam c.s. geen belang bij de
tegen rov. 9 gerichte klachten.
3.5.3 Etam c.s. hebben echter in ander verband
nog wel belang bij beoordeling van de klachten
van de onderdelen 2.1 en 2.5. Deze klachten
worden immers blijkens onderdeel 2.6 mede aangevoerd
tegen het oordeel van het hof in rov. 10–
11 over de formele rechtskracht van het bestemmingsplan
Oosterheem en van de bouwvergunningen
voor de woningen aldaar, met welk oordeel
het hiervoor in 3.2 onder (c) bedoelde verwijt
werd verworpen.
3.6.1 Onderdeel 2.1 bestrijdt naar de kern genomen
het oordeel van het hof dat de formele
rechtskracht mede een geval als het onderhavige
bestrijkt, waarin met een publiekrechtelijke
rechtspersoon (‘overheid’) een overeenkomst
wordt gesloten, waarbij de laatste zich verbindt
zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde
wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de
wederpartij een met voldoende waarborgen omklede
bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het
genomen besluit openstaat of heeft opengestaan
en zij deze niet heeft gevolgd, kan de wederpartij,
naar het onderdeel in de eerste plaats betoogt,
ervoor kiezen om, uitgaande van de bestuursrechtelijke
rechtmatigheid van het genomen besluit,
bij de burgerlijke rechter schadevergoeding
te vorderen op de grond dat (het nemen en/of de
inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming
inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe
de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)
overeenkomst jegens haar heeft verbonden. Volgens
het onderdeel doet hieraan niet af dat de
wederpartij de binding van de overheid aan de
overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen
in de bestuursrechtelijke procedure.
3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel
wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige
overeenkomst ook ten aanzien van het bestemmingsplan
Oosterheem een verplichting
voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke
bevoegdheden (in dit geval tot
het vaststellen van dat bestemmingsplan en het
verlenen van bouwvergunningen in dat plangebied)
op een bepaalde wijze uit te oefenen, de
overeenkomst — in zoverre — het karakter heeft
AB Afl. 40 - 2011 1777
PPMG_T1_AB_Pag. 0005

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst,
zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt
neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een
gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk)
karakter.
3.6.3 Wenst de wederpartij van de gemeente
nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst
voortvloeiende verplichting tot het nemen van
het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar,
tot de bestuursrechter te wenden (in geval
van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep
tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger
orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien
van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat
het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl.
art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij
van oordeel is dat het door het bestuursorgaan
genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst.
In beide gevallen kan de wederpartij
door eventueel bezwaar en door de gang naar de
bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat
het besluit waar de overeenkomst haars inziens
recht op geeft, alsnog genomen wordt.
3.6.4 Ter zake van een vordering tot schadevergoeding
wegens wanprestatie is de burgerlijke
rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt
ook in het zich hier voordoende geval dat de
wederpartij schadevergoeding wenst in plaats
van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De
wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter
vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst
genomen besluit vragen wegens strijd
met die overeenkomst, en in geval het beroep bij
de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding
verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb
dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam
uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt
niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer
bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering
tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
De bestuursrechter toetst immers niet of het
overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten
in de naleving van de verplichting die het bij
de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of
er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd
met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, waaronder (indien de wederpartij
beroep op een overeenkomst doet) met
name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing
wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de
overeenkomst en een daarmee verband houdende
beoordeling van de gerechtvaardigdheid
van het vertrouwen van de wederpartij in de
totstandkoming van een besluit met een bepaalde
inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en
door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken
belangen van derden en het algemeen
belang. De vernietiging door de bestuursrechter
verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de
schade die door de wederpartij door het vernietigde
besluit is geleden, niet tot die welke zij door
de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de
gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij
die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt,
zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter
niet toekomt aan een oordeel over
de door de wederpartij gestelde strijd met de
overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als
de bestuursrechter het besluit vernietigt om een
andere reden dan strijd met de overeenkomst, of
als er een buiten de overeenkomst gelegen grond
bestaat waarom het besluit in stand kan of moet
blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen
van derden, of met algemene belangen die bij het
besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij
die schadevergoeding wenst wegens de nietnakoming
van een contractuele verplichting als
hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de
burgerlijke rechter wenden.
3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de formele
rechtskracht van het besluit niet in de weg
staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter
oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan
de overeenkomst.
De formele rechtskracht van dat besluit betekent
immers weliswaar dat het besluit voor
rechtmatig moet worden gehouden, maar niet
dat het overheidslichaam zijn verplichtingen uit
de overeenkomst is nagekomen.
3.8 De op het voorgaande gerichte klachten
van onderdeel 2.1 treffen derhalve doel. Het oordeel
van het hof dat de vordering van Etam c.s. tot
schadevergoeding wegens wanprestatie afstuit
op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan
Oosterheem en van de door de gemeente
afgegeven bouwvergunningen in dat plangebied,
geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De
overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven
geen behandeling.
3.9 Nu gegrondbevinding van onderdeel 2.1
in verbinding met onderdeel 2.6 tot vernietiging
van het bestreden arrest leidt, bestaat geen belang
bij behandeling van onderdeel 2.5.
3.10 Onderdeel 2.7 en onderdeel 3 behoeven
geen behandeling. Hetgeen daarin aan de orde
wordt gesteld met betrekking tot de uitleg van art.
5.4 van de overeenkomst, kan na verwijzing aan
de orde komen.
3.11 De in onderdeel 4 aangevoerde klachten
kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die
klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.
1778 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0006

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te
's‑Gravenhage van 7 april 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te
Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het
geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Etam c.s. begroot op € 6.327,43 aan
verschotten en € 2.600 voor salaris.
Conclusie A-G mr. Keus:
In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de
wijze waarop de (bevoegdheden)overeenkomst
tussen de Gemeente en Etam c.s. moet worden
uitgelegd. Voorts komt daarin onder meer aan de
orde of ook aan een bestemmingsplan formele
rechtskracht kan toekomen en of in voorkomend
geval de formele rechtskracht van een tot stand
gebracht bestemmingsplan in de weg staat aan
een vordering tot schadevergoeding die hierop is
gebaseerd dat de Gemeente zou zijn tekortgeschoten
in haar uit de (bevoegdheden)overeenkomst
voortvloeiende (inspannings)verplichting
een bestemmingsplan van andere inhoud tot
stand te brengen.
1. Feiten 1
1.1 Etam Groep is een concern dat actief is in
de damesmode met ketens als Miss Etam en
Promiss. Tenstone, dat voorheen Etam Vastgoed
B.V. was genaamd en onderdeel uitmaakte van
Etam Groep, behoort thans tot een concern dat
zich bezighoudt met vastgoedactiviteiten. Een
deel van de werkzaamheden van Tenstone heeft
betrekking op het voorzien in de behoefte aan
bedrijfsruimte van Etam Groep.
1.2 Etam Groep ondervond capaciteitsproblemen
met haar sinds 1978 in Zoetermeer gevestigde
hoofdkantoor en distributiecentrum. Ter
plaatse bleek uitbreiding niet meer mogelijk. Zij is
daarom in of omstreeks 1997 op zoek gegaan naar
een nieuwe locatie. In dat kader zijn ook gesprekken
gevoerd met de Gemeente. Daarbij hebben
partijen gesproken over de mogelijkheden van
het bestaande bedrijventerrein Dwarstocht, gelegen
in Zoetermeer (hierna: Dwarstocht).
1.3 Op 24 februari 1999 hebben de Gemeente
en Etam Groep voor zichzelf, haar rechtsopvolgers
onder algemene of bijzondere titel en/of
nader te noemen meester een koopovereenkomst
gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze over-
1 R.o. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de r.o. 2.1–
2.13 van het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli
2007.
eenkomst zag op de verkoop van een — beschikbaar
— perceel grond op Dwarstocht van circa
43.658 m2 ten behoeve van de realisatie van een
distributiecentrum, factory outlet en kantoren
(fase 1). Daarnaast heeft de Gemeente aan Etam
Groep opties verleend op de overige, ten tijde van
het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij
beschikbare percelen grond, behorende tot
Dwarstocht (fase 2 en 3).
1.4 De ten deze relevante bepalingen uit de
overeenkomst luiden, voor zover van belang, als
volgt:
‘3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste
in om (...) het bestemmingsplan voor
fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te
passen dat het gebruik van het Verkochte (...)
voor distributiecentrum, factory outlet zonder
winkeluitstraling op de begane grond van het
distributiecentrum tot maximaal 500 m2,
showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan.
Binnen het vast te stellen c.q. aan te
passen bestemmingsplan moet het voor Etam
Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en
hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum,
factory outlet en kantoren met inachtneming
van de uitgangspunten van deze overeenkomst
naar eigen inzicht in te delen (...)
De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan
zal tijdig door de Gemeente, in overleg
met Etam Groep worden vastgesteld.
(...)
4.1. De Gemeente verleent hierbij aan
Etam Groep een onherroepelijke optie op het
perceel gelegen tussen het Verkochte en de
Galvanistraat (...) ter grootte van circa
29.700 m2, hierna: ‘fase 2’, tot 1 juli 2006.
4.2. De Gemeente verleent hierbij aan
Etam Groep een onherroepelijke optie op het
perceel gelegen tussen de Galvanistraat en de
verlengde Franklinstraat (...), hierna: ‘fase 3A’,
tot 1 juli 2008.
4.3. De Gemeente verplicht zich hierbij
jegens Etam Groep om met betrekking tot
een gedeelte van het perceel, fase 3, (...),
hierna: ‘fase 3B’, het Stappenplan uit te voeren
dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is
gehecht, ter verwerving van de desbetreffende
gronden. Voor het geval de Gemeente de gronden
behorende bij fase 3B in eigendom verwerft,
verplicht zij zich jegens Etam Groep
alsdan een onherroepelijke optie aan Etam
Groep op fase 3B te verlenen tot 1 juli 2008.
De grootte van het perceel bestaande uit de
fase 3A en 3B bedraagt circa 38.700 m2.
4.4. De Gemeente staat er voor in dat,
indien Etam Groep de optie inroept, fase 2
uiterlijk 1 januari 2003 en fase 3A uiterlijk 1
juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep
AB Afl. 40 - 2011 1779
PPMG_T1_AB_Pag. 0007

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
geleverd kunnen worden, onder dezelfde
voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst.
(...)
Indien de Gemeente slaagt in haar inspanningsverbintenis
de gronden behorende bij
fase 3B te verwerven, zal fase 3B, indien
Etam Groep de optie inroept, uiterlijk 1 juli
2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd
worden, onder dezelfde voorwaarden
als omschreven in deze overeenkomst. (...)
(...)
4.9. Indien de Gemeente fase 2 en/of fase
3A niet op de overeengekomen wijze of het
overeengekomen tijdstip aan Etam Groep kan
leveren en/of de Gemeente het Stappenplan
dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is
gehecht niet duidelijk en/of tijdig uitvoert,
dan is de Gemeente, na schriftelijke ingebrekestelling,
aan Etam Groep een niet voor rechterlijke
matiging vatbare boete verschuldigd
van ƒ 1.000.000, onverminderd het recht van
Etam Groep op vergoeding van de door haar
geleden en te lijden schade (...).
(...)
5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een
geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel
3.5. De Gemeente zal de (woningen in de)
aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen
en (laten) realiseren met inachtneming van de
afstanden en de overige bepalingen in het
rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze
overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze
dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces,
de activiteiten op het Verkochte
geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de
nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren
van de) nieuw te realiseren woningen
veroorzaken.
(...)
5.8. Deze overeenkomst wordt aangegaan
onder de volgende ontbindende voorwaarden:
— dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari
2000 een bruikbare bouwvergunning heeft
verkregen voor de realisatie van fase 1;
(...)’
1.5 In de samenvatting van het in art. 5.4
bedoelde rapport van Bost (p. 24) staat onder
meer:
‘Samenvattend kan worden gesteld dat indien:
woningen ten noordoosten van de inrichting
gerealiseerd worden deze op minimaal 400
meter van de inrichting gesitueerd dienen te
worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige
situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen
op kortere afstanden gerealiseerd worden
dienen geluidwerende voorzieningen aan de
gevels uitgevoerd te worden. Hiervoor zal
door de Gemeente zorg gedragen worden.
woningen ten zuidoosten van de inrichting
gerealiseerd worden deze op minimaal 350
meter van de grens van de inrichting gesitueerd
dienen te worden voor zowel fase 1 als
voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).
Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd
worden dienen geluidwerende maatregelen
getroffen te worden. Hiervoor zal door
Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft
de volgende maatregelen:
— (...)
— Tevens zal ten behoeve van de woningen
ten zuidoosten van de inrichting een afscherming
geplaatst moeten worden tussen de sloot
en de weg op het terrein. In de situatie van fase
1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal
circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (...)
— (...)’
1.6 Bij notariële akte van 12 augustus 1999 is
fase 1 aan Etam Vastgoed B.V. geleverd.
1.7 Bij aanvraagformulier van 23 december
1998, met bijlagen, heeft Etam Groep een bouwvergunning
aangevraagd voor een kantoor met
distributiecentrum. Aangezien het beoogde
bouwplan niet in overeenstemming was met het
toen vigerende bestemmingsplan heeft het college
van burgemeester en wethouders van de
Gemeente (hierna: B&W) op 17 februari 1999 bij
gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna:
GS) een aanvraag ingediend voor een verklaring
van geen bezwaar in de zin van art. 19 Wet op de
Ruimtelijke Ordening (WRO) en art. 50 lid 5 Woningwet.
Bij brief van 10 maart 1999 hebben B&W
aan GS nog een nadere toelichting verschaft.
Daarnaast hebben B&W bij brieven van 22 en 30
maart 1999 het stadsgewest Haaglanden uiteengezet
waarom volgens hen vrijstelling van het
bestemmingsplan zou moeten worden verleend.
1.8 Op 7 april 1999 hebben GS de verklaring
van geen bezwaar verleend, waarna B&W op 8
april 1999 aan Etam Groep een bouwvergunning
hebben verstrekt overeenkomstig de aanvraag.
De bouw van de kantoren en het distributiecentrum
is in augustus 1999 gestart. In 2000 zijn de
gebouwen in gebruik genomen. Ten behoeve van
de realisatie van een vierde kantoortoren (hierna:
toren 4) is op 21 november 2003 een bouwaanvraag
van Tenstone ontvangen. Met toepassing
van art. 19 lid 2 WRO hebben B&W vrijstelling
verleend voor het bouwplan en op 3 maart 2005
een reguliere bouwvergunning 1e fase als bedoeld
in art. 56a Woningwet afgegeven.
1.9 Het bestemmingsplan Dwarstocht is op
18 februari 2002 door de gemeenteraad van de
Gemeente (hierna: de raad) vastgesteld.
1780 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0008

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
1.10 Bij besluit van 1 oktober 2002 hebben GS
het bestemmingsplan Dwarstocht goedgekeurd.
Het (mede) door het bedrijf Pallethandel Zoetermeer
B.V. tegen dat besluit ingestelde beroep is bij
uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van
20 augustus 2003 gegrond verklaard, met vernietiging
van het besluit voor wat betreft het perceel
waarop genoemd bedrijf is gevestigd. Deze uitspraak
heeft geleid tot een nieuw goedkeuringsbesluit
van 2 maart 2004, waarin GS hun goedkeuring
hebben onthouden voor zover het plan
ziet op bedoeld perceel. Tegen dit besluit zijn de
raad en B&W tevergeefs bij de Afdeling opgekomen.
1.11 De noordoost- en zuidoostzijde van
Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem.
Het voor dat gebied op 25 september 2000
door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet
in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht
zijn reeds woningen gerealiseerd.
1.12 Partijen hebben in de periode van november
2004 tot en met september 2005 met
elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening
van het bestemmingsplan Dwarstocht.
Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
1.13 Bij brief van 26 januari 2006 van (de
procureur van) Etam c.s. aan (de procureur van)
de Gemeente heeft Etam de opties ter zake van
fase 2, 3A en 3B, zoals vastgelegd in de art. 4.1, 4.2
en 4.3 van de overeenkomst, ingeroepen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 27 februari 2006 hebben
Etam c.s. de Gemeente doen dagvaarden voor de
rechtbank 's‑Gravenhage. Etam c.s. vorderen — na
vermeerdering van eis bij akte ten pleidooie van
16 april 2007 — veroordeling van de Gemeente tot
betaling aan Etam Groep, althans Tenstone, van
(i) € 76.000.000 uit hoofde van schadevergoeding,
(ii) € 31.422 ter zake van buitengerechtelijke
kosten en
(iii) een contractuele boete van € 453.780,22,
een en ander vermeerderd met de wettelijke
rente en met veroordeling van de Gemeente in
de kosten van de procedure, eveneens vermeerderd
met wettelijke rente.
2.2 Etam c.s. leggen — naast hetgeen onder
de feiten is weergegeven — aan hun vordering ten
grondslag dat de Gemeente in de nakoming van
haar verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten
door, kort weergegeven 2 :
(a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen
zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met
2 Vgl. r.o. 3.2 van het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van
11 juli 2007 en r.o. 3 van het bestreden arrest
Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te
spannen om het bestemmingsplan van fase 1, 2 en
3 zodanig op te stellen dat het gebruik als overeengekomen
zou zijn toegestaan, dus met de
overeengekomen bouwontwikkelingen daarin
opgenomen;
(b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te
geven aan het Stappenplan conform het bepaalde
in art. 4.3 van de overeenkomst en niet op de
overeengekomen voorwaarden de percelen
grond met betrekking tot fase 2, 3A en 3B te
kunnen leveren;
(c) woonbebouwing aan de noordoostzijde van
Dwarstocht toe te laten en in het bestemmingsplan
Oosterheem woonbebouwing mogelijk te
maken ten zuidoosten van Dwarstocht op een
zodanig korte afstand van de uitrit van het Etamcomplex
dat niet kan worden voldaan aan de
geluidgrenswaarden die in het kader van de milieuwetgeving
voor Etam c.s. gelden.
Daarnaast stellen Etam c.s. zich op het standpunt
dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld
door:
(d) onjuiste informatie aan de provincie Zuid-
Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken
teneinde een verklaring van geen bezwaar
te verkrijgen die het mogelijk maakte een
bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in
strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling
1998, waarmee, zo stellen Etam c.s., de Gemeente
feitelijk heeft bewerkstelligd dat de ontbindende
voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst
geen effect meer kon hebben;
(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing
van art. 19 lid 2 WRO de bouwaanvraag
voor toren 4 goed te keuren.
2.3 De schade die volgens Etam c.s. door het
hiervoor gestelde handelen van de Gemeente
wordt geleden, bestaat — samengevat — uit de
volgende posten 3 :
a. de vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten
voor fase 1 ten opzichte van de
kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de
ontwikkeling van een ‘normaal’ hoofdkantoor
met distributiecentrum;
b. het vervroegd afschrijven van aanzienlijke
investeringen, omdat vanwege de beperking van
de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening
moet worden gehouden met de onmogelijkheid
haar eventuele toekomstige autonome
groei, dan wel haar groei door fusie of overname
te accommoderen;
c. kosten van het vinden van een alternatieve
locatie en het beëindigen van de huidige locatie
3 Vgl. r.o. 3.4 van het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van
11 juli 2007.
AB Afl. 40 - 2011 1781
PPMG_T1_AB_Pag. 0009

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie;
d. het mislopen van de voorziene opbrengst op
de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden,
nu fase 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen
voorwaarden kunnen worden geleverd.
2.4 Etam c.s. vorderen de contractuele boete
van € 453.780,22 op grond van art. 4.9 van de
overeenkomst, omdat de Gemeente volgens haar
is tekortgeschoten in de nakoming van de in die
bepaling genoemde verplichtingen 4 .
2.5 Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank
de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Zij
heeft daartoe onder meer geoordeeld dat, nu het
bestemmingsplan Dwarstocht jegens Etam c.s.
formele rechtskracht heeft gekregen, Etam c.s.
niet meer met succes erover kunnen klagen dat
de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverbintenis
op grond van art. 3.1 van de
overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.4).
2.6 Van dit vonnis hebben Etam c.s. hoger
beroep bij het hof 's‑Gravenhage ingesteld. Bij
arrest van 7 april 2009 heeft het hof het bestreden
vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe — onder
meer — het volgende overwogen:
‘5. Vooropgesteld wordt het volgende.
Etam cs stellen zich op het standpunt dat is
overeengekomen dat zij de gronden van fase 2
en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve
van derden en dat volgens de overeenkomst
zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling
(60.000 m2) is toegestaan. Dit alles blijkt
niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/het
contract (productie 1 inleidende
dagvaarding), hoewel dit toch wel voor de
hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende
karakter van deze gestelde afspraak.
6. Hetgeen Etam cs verder op dit punt
naar voren hebben gebracht is onvoldoende
om daaruit (anderszins) de instemming van de
Gemeente te destilleren. De omstandigheid
dat in de overeenkomst werd voorzien in
rechtsopvolging en/of een nader te noemen
meester kan heel wel worden uitgelegd als het
faciliteren van financieringsconstructies
(zoals sale and lease back, hetgeen in casu
ook daadwerkelijk is gebeurd). Dit geldt temeer,
nu de considerans van de overeenkomst
geen enkele aanknoping biedt voor de door
Etam cs gegeven uitleg op dit punt, maar juist
het standpunt van de Gemeente ondersteunt.
Ook weegt mee hetgeen de Gemeente onweersproken
heeft aangevoerd over de (lagere)
grondprijs (als bedrijfsgrond en niet
voor grootschalige kantoorbouw). De verwij-
4 Vgl. r.o. 3.5 van het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van
11 juli 2007. 5 Zie hiervoor onder 2.2.
zing door Etam cs naar haar productie 6, blz 25,
brengt het hof niet tot een ander oordeel.
Slechts fase 1 is daarop in detail ingetekend.
Noch de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de
daarop aangegeven kantoorhoogten die bij
narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume
leiden, rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden
de conclusie dat de Gemeente met
dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve
van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.
7. Uitgegaan zal dus worden van een
overeenkomst, waarbij Etam cs fase 2 en 3
(slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve
van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche).
De omstandigheid dat Etam cs naar
hun zeggen de overeenkomst anders hebben
opgevat maakt dit niet anders, nu er geen
aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de
verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs
niet die inhoud heeft mogen toekennen
als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW).
Aan bewijslevering wordt niet toegekomen,
nu de stellingen van Etam cs ontoereikend
zijn om hun andersluidende conclusie te dragen.
Het bestemmingsplan Dwarstocht
8. Een groot deel van de verwijten die
Etam cs maken over de inhoud en de totstandkoming
van het bestemmingsplan Dwarstocht
(het tekort schieten in de contractuele verplichting
een bestemmingsplan op te stellen
dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen
van de overeenkomst alsmede de rol van
de Gemeente daarin, verwijt (a) 5 ), stuit reeds
af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst.
Het thans tot stand gekomen bestemmingsplan
biedt in beginsel voldoende
mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing
op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte
(door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden),
tot de in de overeenkomst
voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in
fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de
Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst,
in ieder geval naar de strekking
hiervan, is nagekomen. De omstandigheid
dat de Gemeente in gebreke is gebleven met
het afgesproken overleg (zie slot artikel. 3.1
van de overeenkomst) maakt dit niet anders,
terwijl Etam cs bovendien geen belang hebben
bij hun verwijt aan de Gemeente op dit punt,
nu, gelet op het voorgaande, het causaal verband
tussen (de wijze van totstandkoming
van) het bestemmingsplan en de gestelde
schade ontbreekt.
1782 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0010

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
9. Voor het overige stuiten de klachten
terzake af op de formele rechtskracht van het
bestemmingsplan. Anders dan Etam cs betogen
kan ook een bestemmingsplan formele
rechtskracht verkrijgen (zie onder meer HR
09-06-2006, LJN: AV6031; artikel 81 RO), terwijl
de gestelde verdere onregelmatigheden
bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen
met het beoogde bestemmingsplan, dat zij
ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter
dragen.
Het bestemmingsplan Oosterheem
2000 en de bouwvergunningen in dit
plan
10. Dit bestemmingsplan en de bouwvergunningen
voor de aldaar (nabij Dwarstocht)
gelegen woningen hebben eveneens jegens
Etam cs formele rechtskracht verkregen, zodat
uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze
vergunningverlening in overeenstemming
met de wettelijke voorschriften en algemene
rechtsbeginselen — waaronder het vertrouwensbeginsel
— tot stand zijn gekomen.
Geluidshinder en -voorzieningen
11. Etam cs stellen dat de Gemeente zich
niet heeft gehouden aan de afspraken op dit
punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de
overeenkomst (weergegeven in het bestreden
vonnis in rechtsoverweging 2.4), waarbij onder
meer is afgesproken dat de Gemeente de
woningen in Oosterheem zal realiseren met
inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit
rapport is aangegeven dat de betreffende woningen
een minimale afstand tot de inrichting
dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende
voorzieningen (onder meer) aan de woningen
moeten worden getroffen. De Gemeente
had op dit punt dus enige beleidsruimte,
welke beleidsruimte zij tot uitdrukking
heeft gebracht in het betreffende
bestemmingsplan en de vergunningverlening.
Voor zover Etam cs van mening waren dat de
Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt
van deze beleidsruimte hebben Etam cs de
mogelijkheid gehad om hiertegen in een met
voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk
traject op te komen. Onder deze
omstandigheden verzet het beginsel van de
formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde)
beoordeling door de burgerlijke rechter.
Hierop stuit verwijt (c) af.
(...)
(...)
Onjuiste informatie verstrekt aan de
provincie Zuid-Holland en het stadsgewest
Haaglanden?
16. Nog daargelaten dat de Gemeente gemotiveerd
heeft betwist dat onjuiste informatie
is verstrekt, valt niet in te zien dat de
Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld
jegens Etam cs. De Gemeente heeft
immers de door Etam gewenste bouwvergunning
gerealiseerd. Voor zover Etam cs daar nu
spijt van hebben omdat de door hen gewenste
grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk
blijkt, houdt dit laatste verband met de
inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging
7) en niet zozeer met de gestelde
onjuiste informatie. Verwijt (d) wordt verworpen.’
2.7 Etam c.s. hebben tijdig 6 cassatieberoep
doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd
tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten
schriftelijk doen toelichten, waarna Etam
c.s. nog hebben gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen
(1–4), die op hun beurt in verschillende subonderdelen
uiteenvallen.
Uitleg overeenkomst
3.2 Onderdeel 1 — dat de subonderdelen 1.0–
1.9 omvat — richt zich tegen de rov. 5–7 ende
daarop voortbouwende rov. 8, 12, 14, 16 en 17.
Subonderdeel 1.0, dat van inleidende aard is, bevat
geen zelfstandige klachten.
3.3 Volgens subonderdeel 1.1 geven de bestreden
rechtsoverwegingen van een onjuiste
rechtsopvatting blijk, en/of zijn zij onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd. In de vooropstelling
dat de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de
overeenkomst ‘niet expliciet uit de schriftelijke
overeenkomst/het contract (blijkt)’ (rov. 5), gelezen
in samenhang met de overwegingen
(i) dat hetgeen Etam c.s. verder naar voren
hebben gebracht ‘onvoldoende (is) om daaruit
(anderszins) de instemming van de Gemeente te
destilleren’ (rov. 6),
(ii) dat de vermelding in de overeenkomst
van de nader te noemen meester en de mogelijkheid
van rechtsopvolging ‘heel wel’ kan worden
uitgelegd als passend binnen de door de Gemeente
verdedigde uitleg (rov. 6),
(iii) dat de verwijzing door Etam c.s. naar
‘productie 6 (lees: productie 1, bijlage 6), blz 25,’
het hof ‘niet tot een ander oordeel (brengt)’,
(iv) dat ‘(n)och de stippellijntjes bij fasen 2 en
3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten
die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume
leiden, (...) in de gegeven omstandigheden
de conclusie (rechtvaardigen) dat de Gemeente
6 Het bestreden arrest is op 7 april 2009 uitgesproken, terwijl de
cassatiedagvaarding op 6 juli 2009 is betekend.
AB Afl. 40 - 2011 1783
PPMG_T1_AB_Pag. 0011

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve
van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd’ (rov.
6) en
(v) dat ‘er geen aanwijzingen zijn dat de
Gemeente aan de verklaringen en gedragingen
van Etam cs redelijkerwijs niet de inhoud heeft
mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel
3:35 BW)’ (rov. 7), ligt volgens het subonderdeel
besloten dat het hof in rov. 5 (kennelijk) op basis
van (louter) de tekst van de overeenkomst — en
met name van hetgeen ‘niet expliciet’ in die tekst
is opgenomen — tot een voorshands gegeven
oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst
is gekomen, vooralsnog zonder een inhoudelijke
beoordeling van de door Etam c.s. voor de
door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst
aangevoerde en door het hof (ten dele) in rov. 4
weergegeven stellingen, en dat het hof vervolgens
heeft beoordeeld of er aanleiding is Etam c.s. tot
bewijslevering toe te laten.
Volgens het subonderdeel stond het het hof niet
vrij om op deze wijze de door de Gemeente verdedigde
uitleg van de overeenkomst voorshands
bewezen te achten (behoudens door Etam c.s. aan
te voeren stellingen ter onderbouwing van een
andere uitleg en/of door Etam c.s. te leveren bewijs
dienaangaande), aangezien het hof niet heeft
vastgesteld dat (en zo ja, welke) feiten en omstandigheden
zich voordoen betreffende
(i) de aard van de overeenkomst en/of
(ii) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst,
die een dergelijke werkwijze rechtvaardigen,
althans feiten en omstandigheden die
er (anderszins) op wijzen dat partijen zodanig
aandacht aan de formulering van de overeenkomst
hebben besteed, dat, behoudens bewijs
van een andere uitleg, mag worden aangenomen
dat hetgeen (expliciet) in de tekst van de overeenkomst
is opgenomen, uitputtend de bedoeling
van partijen weergeeft; de enkele overweging
van het hof dat een expliciete vermelding ‘voor
de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende
karakter van deze gestelde afspraak’, is
daartoe niet voldoende.
In elk geval zijn 's hofs overwegingen volgens het
subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien
uit die overwegingen niet blijkt op welke
gronden — anders dan ‘het ingrijpende karakter
van deze gestelde afspraak’ —het hof heeft gemeend
om op basis van (louter) de tekst van de
overeenkomst te mogen komen tot een voorshands
gegeven oordeel aangaande de uitleg van
die overeenkomst.
3.4 Bij de beoordeling van het subonderdeel
stel ik voorop dat, waar Etam c.s. zich op het
bestaan van een overeenkomst van bepaalde
strekking hebben beroepen, het aan Etam c.s.
was een dergelijke overeenkomst te stellen, bij
betwisting daarvan aan te voeren op welke gronden
van een dergelijke overeenkomst zou moeten
worden uitgegaan en die gronden zonodig te
bewijzen.
Hetgeen het hof heeft overwogen sluit daarbij
aan. Het hof heeft allereerst gereleveerd dat Etam
c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat is
overeengekomen dat zij de gronden van de fasen
2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen
en dat volgens de overeenkomst zelfstandige,
grootschalige kantoorontwikkeling
(60.000 m2) is toegestaan. Na te hebben geconstateerd
dat een dergelijke strekking niet expliciet
uit de schriftelijke overeenkomst blijkt, heeft het
hof de stellingen van Etam c.s. dienaangaande
nader onderzocht. Daarbij is het tot de conclusie
gekomen dat hetgeen Etam c.s. naar voren hebben
gebracht ontoereikend is om daaruit de instemming
van de Gemeente met een overeenkomst
van de gestelde strekking te kunnen destilleren,
bij welke stand van zaken ook aan bewijslevering
ter zake niet wordt toegekomen. Om die reden is
het hof uitgegaan van een overeenkomst die Etam
c.s. niet de door hen bedoelde kantoorontwikkeling
ten behoeve van derden, maar slechts een
ontwikkeling van de fasen 2 en 3 ten behoeve van
de eigen bedrijfsontwikkeling (de textielbranche)
toestaat.
Anders dan het subonderdeel lees ik de bestreden
overwegingen niet aldus, dat het hof
daarin de door de Gemeente verdedigde uitleg
van de overeenkomst, louter op basis van de tekst
daarvan, ‘voorshands bewezen’ (p. 5 van de cassatiedagvaarding,
tweede alinea) zou hebben geacht.
Nog daargelaten dat niet de uitleg van de
Gemeente, maar de uitleg van Etam c.s. zonodig
bewijs behoefde, is het hof, bij gebreke aan een
toereikende adstructie van de door Etam c.s. aan
de overeenkomst gegeven uitleg, aan bewijslevering
überhaupt niet toegekomen. Evenmin kan
het hof worden verweten zich anderszins ontoelaatbaar
door een (louter op de tekst gebaseerd)
‘voorshands gegeven oordeel’ over de inhoud van
de overeenkomst te hebben laten leiden. Het getuigt
niet van een onjuiste rechtsopvatting en het
is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn
beoordeling van de stellingen van Etam c.s. over
de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst,
in de eerste plaats heeft onderzocht of
die strekking uit de tekst van de overeenkomst
blijkt, en dat het, na die vraag in ontkennende zin
te hebben beantwoord, vervolgens heeft onderzocht
of hetgeen Etam c.s. voor het overige hebben
aangevoerd (zie rov. 6, eerste volzin: ‘Hetgeen
Etam cs verder op dit punt naar voren hebben
gebracht (...)’), anders dan de tekst van de overeenkomst,
voldoende steun aan de door hen ver-
1784 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0012

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
dedigde uitleg van de overeenkomst biedt. Het
subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel
in rov. 5 dat uit de overeenkomst niet expliciet
blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3
ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en
de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling
toestaat, onbegrijpelijk, althans
onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel
releveert daartoe (onder verwijzing naar stellingen
van Etam c.s. in de processtukken van de
feitelijk instanties):
(a) de vermelding van ‘rechtsopvolgers onder
algemene of bijzondere titel’ en/of een ‘nader te
noemen meester’ in de aanhef en de considerans
van de overeenkomst;
(b) het ketttingbeding van art. 5.6 voor het geval
van vervreemding aan een ‘rechtsopvolger’;
(c) de vermeldingen in art. 3.1 over een inspanning
van de Gemeente het bestemmingsplan zo
op te stellen dat het gebruik van het verkochte
‘zoals in deze overeenkomst en de tekeningen
Masterplan die als bijlage 6 aan deze overeenkomst
zijn gehecht omschreven’, voor (onder
meer) kantoren, per fase, zal zijn toegestaan,
waarbij het voor Etam c.s. ‘mogelijk (moet) zijn
om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing
voor (...) kantoren met inachtneming van deze
overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)’;
(d) de vermelding in art. 4.10, dat de bepalingen
van de overeenkomst, voor zover van toepassing,
‘onverkort van toepassing zijn’ op de fasen 2 en
3A/B;
(e) het ontbreken van een beperking ten aanzien
van het gebruik van de grond na de overdracht
(branchebeperking), terwijl uitgangspunt bij verkoop
van gronden is dat de eigenaar vrij is de
gronden te gebruiken op een wijze die hem goeddunkt;
(f) het grondbeslag en de hoogte van de bebouwing,
blijkende uit de tekeningen Masterplan.
3.6 Het bestreden oordeel van het hof dat uit
de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s.
de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van
derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst
zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling
toestaat, is naar mijn mening ook in het licht van
de door het subonderdeel bedoelde elementen
van de overeenkomst niet ontoereikend of onbegrijpelijk
gemotiveerd. Zoals het hof in rov. 6 heeft
overwogen, dwingen de vermeldingen van
rechtsopvolgers en/of een nader te noemen
meester (de hiervoor onder (a) en (b) bedoelde
elementen) allerminst tot de conclusie dat partijen
projectontwikkeling ten behoeve van derden
voor ogen heeft gestaan. Datzelfde geldt voor
de (hiervoor onder (c) bedoelde) vermeldingen in
art. 3.1 van de overeenkomst, waarbij overigens
opmerking verdient dat die bepaling (anders dan
uit het citaat in het subonderdeel zou kunnen
worden afgeleid) niet spreekt van ‘los’ van het
gebruik door Etam Groep te ontwikkelen kantoren,
maar van ‘het gebruik van het Verkochte (...)
voor distributiecentrum, factory outlet zonder
winkeluitstraling op de begane grond van het
distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms
en kantoren’. Ook de vrijheid van Etam
Groep om (meer volledig geciteerd:) ‘(b)innen
het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan
(...) de oppervlakte en hoogte van de bebouwing
voor distributiecentrum, factory outlet en
kantoren met inachtneming van deze overeenkomst
naar eigen inzicht in te delen (...)’ impliceert
geenszins dat kantoorontwikkeling ten behoeve
van derden (laat staan: expliciet) wordt
toegestaan. De (hiervoor onder (d) bedoelde) vermelding
in art. 4.10 over het onverkort van toepassing
zijn van de bepalingen van de overeenkomst
op de fasen 2 en 3A/B kan naar mijn mening
evenmin als een relevante aanwijzing voor de
door Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst
(laat staan als een expliciete regeling
daarvan) worden opgevat. Dat geldt ook voor het
(hiervoor onder (e) bedoelde) ontbreken van een
branchebeperking, in welk verband mede van
belang is dat het hof niet onbegrijpelijk heeft
geoordeeld dat een op projectontwikkeling ten
behoeve van derden gerichte opzet het karakter
van de overeenkomst zozeer zou hebben bepaald
(in rov. 5 heeft het hof van ‘het ingrijpende karakter’
van een daarop gerichte afspraak gesproken),
dat niet kan worden aangenomen dat partijen in
hun (kennelijk op het gebruik van het verkochte
door Etam Groep zelf toegespitste) overeenkomst
zulks ongeregeld zouden hebben gelaten. Tegen
de achtergrond van dat laatste heeft het hof in rov.
6 kennelijk ook de aanwijzingen die zouden kunnen
worden ontleend aan het aan de hand van de
tekeningen Masterplan te berekenen (aanzienlijke)
kantoorvolume als adstructie van de door
Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst
(laat staan: als een expliciete uitwerking
daarvan) onvoldoende geacht. Het subonderdeel
kan niet tot cassatie leiden.
3.7 Subonderdeel 1.3 klaagt dat als het hof de
in subonderdeel 1.2 bedoelde feiten en omstandigheden
niet zou hebben meegewogen in het
kader van de beantwoording van de vraag óf van
de door Etam c.s. verdedigde uitleg ‘expliciet’ uit
de overeenkomst blijkt, maar eerst in het kader
van zijn onderzoek of er, gegeven zijn voorshands
gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst,
voldoende sterke aanwijzingen zijn
voor een uitleg die van het voorshands gegeven
oordeel afwijkt, de bestreden overwegingen van
een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, althans
AB Afl. 40 - 2011 1785
PPMG_T1_AB_Pag. 0013

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
onvoldoende zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel
had het hof bij zijn op de tekst van de
overeenkomst voorshands gebaseerde oordeel
omtrent de uitleg van de overeenkomst de feiten
en omstandigheden in aanmerking moeten nemen
die op deze tekst betrekking hebben, althans
had het hof moeten aangeven waarom het die
feiten en omstandigheden niet heeft betrokken
bij zijn op de tekst van de overeenkomst gebaseerde
voorshands gegeven oordeel, maar bij zijn
onderzoek naar aanwijzingen voor een van het
voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg.
3.8 Evenals subonderdeel 1.1 veronderstelt
subonderdeel 1.3 een gedachtegang, die het hof
in werkelijkheid niet heeft gevolgd. Het hof heeft
zich niet, louter op basis van de tekst van de
overeenkomst, voorshands een oordeel over de
uitleg daarvan gevormd, maar heeft de door Etam
c.s. verdedigde uitleg onderzocht, waarbij het,
naar niet onbegrijpelijk is en daarentegen alleszins
voor de hand ligt, in de eerste plaats heeft
beoordeeld of de door Etam c.s. verdedigde uitleg
expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt.
Na te hebben geoordeeld dat zulks niet het geval
is, is het hof ingegaan op ‘(h)etgeen Etam cs op dit
punt verder naar voren hebben gebracht’, in welk
verband het ook aandacht heeft geschonken aan
elementen van de overeenkomst, die, alhoewel zij
niet een expliciete regeling van de door Etam c.s.
verdedigde strekking belichamen, voor die strekking
mogelijk wel een aanwijzing bieden. Die
werkwijze geeft naar mijn mening niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
3.9 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof, voor
zover het met betrekking tot de uitleg van de
overeenkomst tussen partijen (slechts) heeft onderzocht
of de Gemeente heeft ingestemd en
welke betekenis de Gemeente redelijkerwijs al
dan niet aan de verklaringen en gedragingen
van Etam c.s. mocht toekennen, van een onjuiste
rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Voor het antwoord
op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst
de verhouding tussen partijen is geregeld,
komt het volgens het subonderdeel immers
aan op de zin die partijen over en weer
redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen
en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten. Volgens het
subonderdeel wordt dat niet anders, als de rechter,
zoals — volgens het subonderdeel — in de
onderhavige zaak, uitgaande van een op grond
van een taalkundige uitleg voorshands gegeven
oordeel, heeft onderzocht of er aanwijzingen zijn
voor een van dat voorshands gegeven oordeel
afwijkende uitleg.
3.10 Naar mijn mening heeft het hof niet uit
het oog verloren dat het bij de vaststelling van de
inhoud van een overeenkomst aankomt op de zin
die partijen over en weer redelijkerwijs aan de
overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen
zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten
verwachten. Waar het hof in de openingszin
van rov. 6 heeft overwogen dat hetgeen Etam c.s.
verder op dit punt naar voren hebben gebracht,
onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming
van de Gemeente te destilleren, had
het hof daarmee kennelijk niet alleen de vraag op
het oog of de Gemeente met de door Etam c.s.
verdedigde inhoud heeft ingestemd, maar ook (en
naar mijn mening in de eerste plaats) of Etam c.s.
uit de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden
zodanige instemming van de Gemeente
hebben mogen afleiden (‘destilleren’). Ook de
slotzin van rov. 6, die op de aan de tekeningen
Masterplan te verbinden conclusies betrekking
heeft en waarin sprake is van het al dan niet
gerechtvaardigd zijn van de conclusie dat de Gemeente
met het aanzienlijke kantoorvolume, ten
behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd,
betreft naar mijn mening niet (althans niet
slechts) de vraag of de Gemeente heeft ingestemd,
maar (ook en vooral) de vraag of Etam c.s. de
conclusie hebben mogen trekken dat van zodanige
instemming sprake was. Het beroep van het
subonderdeel op rov. 7, tweede volzin, leidt niet
tot een andere conclusie. Rov. 7, tweede volzin,
betreft hetgeen de Gemeente op haar beurt uit de
verklaringen en gedragingen van Etam c.s. heeft
moeten begrijpen.
3.11 Subonderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 6.
Volgens het subonderdeel is het oordeel van het
hof dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar
voren hebben gebracht onvoldoende om daaruit
(anderszins) de instemming van de Gemeente te
destilleren, onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd, althans is het hof daarmee voorbijgegaan
aan essentiële stellingen van Etam c.s..
Volgens het subonderdeel heeft het hof immers
de stellingen van Etam c.s. ter zake van de gespreksverslagen
met de gemeenteambtenaren en
het volume van de fasen 2 en 3 dat voor Etam c.s.
(voorlopig) te groot is, een en ander zoals opgenomen
in de samenvatting van de stellingen van
Etam c.s. in rov. 4, niet (kenbaar) in zijn oordeel in
rov. 6 betrokken 7 . Voor zover het hof deze stellingen
voor zijn onderzoek niet van belang heeft
geacht, is zulks volgens het subonderdeel onbegrijpelijk,
terwijl het bestreden arrest onvoldoende
is gemotiveerd, voor zover de verwerping
van deze stellingen in de weergave van de be-
7 Etam c.s. verwijzen in dit verband naar de conclusie van repliek
onder 5, de pleitnota in eerste aanleg onder 18 en 20 en de
pleitnota in hoger beroep onder 2.3.
1786 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0014

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
twisting daarvan door de Gemeente in rov. 4 besloten
mocht liggen.
3.12 Bij de beoordeling van deze klacht van
het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zich de
beide stellingen, blijkens zijn samenvatting van
het standpunt van Etam c.s. in rov. 4, zeer wel
bewust is geweest.
Het beroep van Etam c.s. op gespreksverslagen
met de gemeenteambtenaren was toegespitst
op de stelling dat Etam c.s. na verwerving van de
grond vrij wilden zijn eigendomsrechten aan derden
over te dragen, in het bijzonder omdat men de
financiering mogelijk anders zou willen regelen,
men de kantoor- en/of DC-ruimte mogelijk niet of
niet helemaal meer nodig zou hebben of omdat de
bouw in verband met slechte economische omstandigheden
zou moeten worden uitgesteld
(conclusie van repliek, onder 5) en dat de Gemeente
daarop de gelding van een bouwplicht bij
verkoop van de grond zou hebben benadrukt. Het
hof is in rov. 6 wel degelijk op de mogelijkheid van
eigendomsoverdracht ingegaan, en heeft in dat
verband geoordeeld dat die mogelijkheid de door
Etam c.s. voorgestane uitleg van de overeenkomst
niet zonder meer bevestigt. Dat oordeel is niet
onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen
Etam c.s. hebben gesteld over hetgeen ter zake
blijkt uit de bedoelde besprekingsverslagen, in
welke verslagen overigens niet van grootschalige
kantoorontwikkeling ten behoeve van derden
wordt gerept.
Wat het volume van de fasen 2 en 3 betreft,
hebben de stellingen zich toegespitst op het kantoorvolume,
waarbij Etam c.s. een verband hebben
gelegd met hetgeen uit de tekeningen Masterplan
zou moeten worden afgeleid (conclusie
van repliek onder 6 en 7). Daarover heeft het hof
in rov. 6 wel degelijk geoordeeld, en wel in die zin,
dat het te berekenen kantoorvolume in de gegeven
omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigt
dat de Gemeente met ontwikkeling daarvan
ten behoeve van derden heeft ingestemd.
Om deze redenen mist de klacht dat het hof de
bedoelde stellingen niet in zijn oordeel in rov. 6
heeft betrokken, feitelijke grondslag.
3.13 Het subonderdeel klaagt voorts dat het
hof ook op een aantal andere essentiële stellingen
van Etam c.s. niet is ingegaan. Het betreft:
(a) de voorgeschiedenis van de overeenkomst en
de toezeggingen en uitlatingen die door de (toenmalige)
burgemeester van de Gemeente zijn gedaan,
(b) de betrokkenheid van Tenstone, die reeds ten
tijde van de onderhandelingen niet meer tot het
Etam-concern behoorde,
(c) de verschuldigdheid van een optieprijs tegenover
de door Etam c.s. bedongen vrijheid,
(d) de erkenning door de Gemeente dat het kantorendeel
in het bestemmingsplan Dwarstocht
zowel functioneel als qua maatvoering in strijd
is met de overeenkomst,
uit welke feiten en omstandigheden volgens het
subonderdeel volgt welke belangen zowel de Gemeente
als Etam c.s. bij de overeenkomst hadden
en (daarmee) wat hun bij het sluiten van de
overeenkomst voor ogen stond.
3.14 De onder (a) bedoelde stelling zou essentieel
zijn, als aan Etam c.s. in het vooruitzicht zou
zijn gesteld dat ontwikkeling ten behoeve van
derden haar zou vrijstaan. Dat laatste is echter
niet aan het subonderdeel ten grondslag gelegd
en blijkt, voor zover ik kan nagaan, ook niet uit de
stukken van de feitelijke instanties. Ook de onder
(b) bedoelde omstandigheid impliceert niet zonder
meer dat de Gemeente moet worden geacht
met projectontwikkeling ten behoeve van derden
te hebben ingestemd, evenmin als de onder (c)
bedoelde verschuldigdheid van een optieprijs.
Wat de onder (d) bedoelde erkenning betreft,
geldt ten slotte dat het hof deze kennelijk niet in
verband heeft gebracht met de beweerde strijd
van het bestemmingsplan met de overeenkomst,
maar met de op zichzelf juist te achten uitkomst
van de op basis van de tekeningen uitgevoerde
berekeningen van het kantoorvolume 8 . Dienaangaande
heeft het hof in rov. 6 echter geoordeeld,
dat noch de op de tekeningen aangegeven stippellijntjes
bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven
kantoorhoogten die bij narekenen tot een
aanzienlijk kantoorvolume leiden, in de gegeven
omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat
de Gemeente met ontwikkeling ten behoeve van
derden van dit aanzienlijke kantoorvolume heeft
ingestemd. Ook in zoverre kan het subonderdeel
niet tot cassatie leiden.
3.15 Subonderdeel 1.6 richt zich tegen het
oordeel in rov. 6 dat de considerans van de overeenkomst
geen enkele aanknoping biedt voor de
door Etam c.s. gegeven uitleg, maar juist het
standpunt van de Gemeente ondersteunt. Volgens
het subonderdeel is dit oordeel, zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In
de derde en vierde overweging van de considerans
wordt immers uitdrukkelijk melding gemaakt
van Etam Groep en/ of haar rechtsopvolgers,
terwijl niet valt in te zien dat of hoe het
8 Zie in dat verband in het bijzonder de pleitnota zijdens Etam
c.s. in hoger beroep onder 2.3: ‘De Gemeente erkent dat het
bestemmingsplan niet overeenkomstig de Overeenkomst is
vastgesteld, als (zoals Etam stelt) moet worden uitgegaan
van 60.000 m2 kantoren en 35.000 m2 distributiecentra. De
Gemeente stelt dat die ontwikkelingen niet zijn overeengekomen
(...). (...) Etam en de Gemeente zijn het er over eens dat
het door de Gemeente gemaakte bestemmingsplan niet in
genoemde vierkante meters voorziet (...)’ (onderstreping toegevoegd;
LK).
AB Afl. 40 - 2011 1787
PPMG_T1_AB_Pag. 0015

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
belang van een volcontinu distributieproces respectievelijk
het essentiële belang bij uitbreiding
met de fasen 2 en 3 met het oog op de continuïteit
van het distributiecentrum en de daarbij behorende
werkgelegenheid, belangen zouden kunnen
zijn van een rechtsopvolger van Etam Groep,
indien het daarbij slechts zou gaan om een rechtsopvolger
in het kader van enigerlei financieringsconstructie.
3.16 Kennelijk heeft het hof het oog gehad op
de verwijzingen in de considerans naar de wens
een vol continu distributieproces te hanteren en
naar het belang van de uitbreiding van de fasen 2
en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum,
en geoordeeld dat dit een en ander kennelijk
niet de willekeurige derden betreft, ten behoeve
van wie Etam c.s. zich thans tot zelfstandige
(kantoor)ontwikkeling bevoegd achten. Tegen die
achtergrond is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk
en kan de klacht van het subonderdeel
niet tot cassatie leiden.
Overigens zie ik niet in waarom, zoals het
subonderdeel betoogt, het belang van de mogelijkheid
van een vol continu distributieproces en
het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3
voor de continuïteit van het distributiecentrum
de derde/rechtsopvolger onder bijzondere titel
die bij de financiering van een en ander ten
behoeve van Etam Groep is betrokken, niet
mede zouden aangaan. Daarbij komt dat het hof
het faciliteren van financieringsconstructies kennelijk
slechts heeft genoemd als een voorbeeld
van het belang met het oog waarop in de considerans
van ‘Etam Groep en/of haar rechtsopvolgers
onder algemene of bijzondere titel’ wordt
gesproken. Een ander voorbeeld, dat evenmin de
juistheid van de door Etam c.s. verdedigde uitleg
van de overeenkomst impliceert, betreft het geval
dat het bedrijf van Etam Groep door een andere
entiteit wordt voortgezet.
3.17 Subonderdeel 1.7 is gericht tegen de vaststelling
in rov. 6 dat hetgeen de Gemeente heeft
gesteld over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond
en niet voor grootschalige kantoorbouw),
onweersproken is. Volgens het subonderdeel, dat
naar een vindplaats in de stukken van de feitelijke
instanties verwijst, hebben Etam c.s. aangevoerd
dat de prijs niet is gebaseerd op de waarde als
bedrijfsterrein, maar een alleszins redelijk gemiddelde
prijs voor bedrijfsruimte en kantoorruimte
was.
3.18 Voor het hof was kennelijk essentieel dat
de overeengekomen prijs in elk geval niet een
voornemen van grootschalige kantoorbouw
weerspiegelde. De door het subonderdeel bedoelde
betwisting laat onverlet dat inderdaad
van een lagere prijs dan die voor kantoorruimte
sprake was, nog daargelaten of Etam c.s. met de
prijs voor kantoorruimte ook hetzelfde hebben
bedoeld als het hof, waar dit van de grondprijs
voor grootschalige kantoorbouw heeft gesproken.
Overigens acht ik het argument van het hof
valide. Daarbij moet onder meer worden bedacht
dat grondtransacties tussen een overheid en een
commerciële marktpartij tegen een lagere grondprijs
dan objectief is verantwoord, in het licht van
de Europese staatssteunregels problematisch
kunnen zijn 9 .
3.19 Subonderdeel 1.8 bestrijdt het oordeel in
rov. 7 dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen,
nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend
zijn om hun andersluidende conclusie te
dragen. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste
rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, dan wel
onvoldoende gemotiveerd zijn.
Voor het geval dat het hof heeft bedoeld dat
Etam c.s. onvoldoende hebben gesteld, zodat aan
bewijslevering niet wordt toegekomen, betoogt
het subonderdeel dat zonder nadere motivering,
die ontbreekt, niet valt in te zien waarom zulks
het geval zou zijn, waarbij het subonderdeel aanvoert,
dat de stellingen dienaangaande, die — naar
in subonderdeel 1.5 ligt besloten, slechts ten dele
in rov. 4 zijn weergegeven en voor een nog kleiner
gedeelte in rov. 6 zijn besproken — zowel op de
(taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst
als op de verklaringen van partijen voor (en
ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking
hebben.
Voor zover het geval dat het hof zou hebben
geoordeeld dat Etam c.s. weliswaar voldoende
hebben gesteld, maar aan hun bewijsaanbod kan
worden voorbijgegaan, omdat hun stellingen niet
ter zake dienend zijn, betoogt het subonderdeel
dat die stellingen wel degelijk kunnen leiden tot,
althans bijdragen aan de conclusie dat Etam c.s. de
gronden mochten ontwikkelen ten behoeve van
derden.
Voor zover het hof niet zou hebben bedoeld
aan enig bewijsaanbod voorbij te gaan omdat dit
niet ter zake dienend zou zijn, maar zou hebben
geoordeeld dat nadere bewijslevering het hof niet
tot een andere uitleg van de overeenkomst zou
kunnen leiden, zou het hof van een onjuiste
rechtsopvatting hebben blijk gegeven, omdat
het hof alsdan op grond van een verboden prognose
omtrent het resultaat daarvan aan bewijslevering
is voorbijgegaan.
3.20 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat
hetgeen Etam c.s. (verder) op dit punt (met betrekking
tot de vraag of de overeenkomst Etam c.s.
ontwikkeling van de betrokken gronden ten be-
9 Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen
bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare
instanties, PbEG 1997, C 209/3-5.
1788 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0016

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
hoeve van derden toestond) naar voren hebben
gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins)
de instemming van de Gemeente te destilleren. In
rov. 7 heeft het hof overwogen dat de stellingen
van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende
conclusie te dragen. Deze overwegingen
kunnen mijns inziens niet anders worden verstaan,
dan dat de door Etam c.s. gestelde feiten,
zelfs indien bewezen, het door hen ingeroepen
rechtsgevolg (te weten dat het hun contractueel
vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van
derden te ontwikkelen) niet kunnen dragen en
dat Etam c.s. in die zin onvoldoende hebben gesteld
en niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
Dat oordeel is, in het licht van hetgeen het hof in
de (met de voorgaande subonderdelen tevergeefs
bestreden) rov. 4–7 heeft overwogen, niet ontoereikend
of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat de
betrokken stellingen van Etam c.s. zowel op de
(taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst
als op de verklaringen en gedragingen voor
(en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking
hebben, doet daaraan niet af. Waar het
hof niet aan bewijslevering is toegekomen, behoefde
het evenmin enig bewijsaanbod (al dan
niet als ter zake dienend) te beoordelen en was
enige prognose omtrent het resultaat van een
eventuele bewijslevering niet aan de orde.
Overigens wijs ik erop dat het bewijsaanbod
in de inleidende dagvaarding en het bewijsaanbod
in de memorie van grieven, beide met de door
het subonderdeel genoemde vindplaatsen, voor
zover gespecificeerd, nu juist niet betrekking hebben
op feiten en omstandigheden op grond waarvan
moet worden aangenomen dat het Etam c.s.
contractueel vrijstond de betrokken gronden ten
behoeve van derden te ontwikkelen.
3.21 Subonderdeel 1.9 betreft de doorwerking
bij welslagen van een of meer van de klachten van
de voorgaande subonderdelen in de rov. 8, 12, 14,
16 en 17, en mist, naast die voorgaande onderdelen,
zelfstandige betekenis.
3.22 Alvorens de beschouwingen over onderdeel
1 te besluiten, wijs ik nog erop dat, in het
geval de Hoge Raad één of meer klachten van het
onderdeel gegrond zou bevinden, zulks slechts
dan tot cassatie zou kunnen leiden, indien ook
rov. 9 in cassatie geen stand zal houden. Zoals
hierna (in het bijzonder onder 3.25) bij de bespreking
van onderdeel 2 nog aan de orde zal komen,
vormt het in die rechtsoverweging vervatte oordeel,
naast de uitleg van de overeenkomst, een
zelfstandig dragende grond voor de verwerping
van het verwijt dat de Gemeente geen ontwikkeling
van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte
ten behoeve van derden mogelijk heeft
gemaakt.
Formele rechtskracht
3.23 Onderdeel 2 — dat de subonderdelen 2.0–
2.7 omvat — richt zich tegen rov. 9. Subonderdeel
2.0, dat inleidend van aard is, bevat geen zelfstandige
klachten.
3.24 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in
rov. 9 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Volgens het onderdeel bestrijkt de formele
rechtskracht niet mede een geval als het onderhavige,
waarin een privaatrechtelijk (rechts)persoon
(‘burger’) met een publiekrechtelijke rechtspersoon
(‘overheid’) een overeenkomst sluit,
waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke
bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te
oefenen. Ook wanneer voor de desbetreffende
burger een met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en hij
deze niet (dan wel tevergeefs) heeft gevolgd, kan
de burger volgens het subonderdeel ervoor kiezen
om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang,
en uitgaande van de (bestuursrechtelijke)
rechtmatigheid van het besluit, zich op het standpunt
te stellen dat het besluit een toerekenbare
tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen
waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst
tegenover de desbetreffende
individuele burger heeft verbonden, en op
die grond bij de burgerlijke rechter schadevergoeding
te vorderen.
Volgens het subonderdeel doet hieraan niet af
dat de burger de binding van de overheid aan de
overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen
in de bestuursrechtelijke procedure door zich op
het vertrouwensbeginsel te beroepen. De toetsing
aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijke
context is, nog steeds volgens het subonderdeel,
van andere aard dan de toetsing die de
burgerlijke rechter moet uitvoeren indien hij te
oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming
in de nakoming gebaseerde vordering tot
vergoeding van schade. Het onderdeel betoogt
dat in het niet-vernietigen van een besluit door
de bestuursrechter niet tevens ligt besloten dat
(het nemen en/of de inhoud van) het besluit ook
geen wanprestatie van de overheid ter zake van
een door haar gesloten (bevoegdheden)overeenkomst
zou kunnen opleveren, op de grond dat de
inhoud van het besluit niet in overeenstemming is
met hetgeen partijen daaromtrent (contractueel)
waren overeengekomen. Daarbij is volgens het
subonderdeel voorts nog van belang dat in het
onderhavige, concrete geval de overeenkomst
namens de Gemeente is gesloten, en dat het
daaraan te ontlenen vertrouwen derhalve is opgewekt
door de burgemeester, handelend ter uitvoering
van een besluit van B&W, terwijl het
bestemmingsplan is vastgesteld door de raad,
AB Afl. 40 - 2011 1789
PPMG_T1_AB_Pag. 0017

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
zodat het in rechte te beschermen vertrouwen dat
in het sluiten van de overeenkomst ligt besloten,
niet is opgewekt door hetzelfde bestuursorgaan
dat het latere besluit heeft genomen. Het subonderdeel
voert aan dat daarbij nog komt dat —
onder het destijds geldende recht — de bestuursrechtelijke
rechtsbescherming niet openstond tegen
het besluit van de raad, maar slechts tegen het
besluit van GS omtrent de goedkeuring van het
bestemmingsplan.
Volgens het subonderdeel dient een overeenkomst
waarbij de overheid zich tegenover een
burger verbindt haar publiekrechtelijke bevoegdheden
op een bepaalde wijze uit te oefenen, niet
als een onzelfstandige voorbereidingshandeling,
maar als een zelfstandige rechtshandeling te worden
aangemerkt, met dien verstande dat de burgerlijke
rechter, in geval van een toerekenbare
tekortkoming door de overheid, slechts een vordering
tot schadevergoeding (en derhalve niet
een vordering tot nakoming en/of tot vernietiging
van het met de overeenkomst strijdige besluit)
kan toewijzen.
Het subonderdeel besluit met het betoog dat
met de mogelijkheid het betrokken besluit langs
bestuursrechtelijke weg aan te vechten, indien
daartoe gronden zijn, wel rekening kan worden
gehouden in het kader van een beroep (door de
overheid) op eigen schuld van de burger. Daarbij
zal voor het honoreren van een dergelijk beroep
op eigen schuld van de burger, die in beginsel erop
mag vertrouwen dat de overheid haar contractuele
verplichtingen nakomt, volgens het subonderdeel
slechts bij uitzondering plaats kunnen
zijn.
Subonderdeel 2.2 voegt aan het voorgaande
toe dat het gestelde in subonderdeel 2.1 althans
geldt in een geval als het onderhavige, waarin de
Gemeente zich in de overeenkomst niet (bij wijze
van resultaatsverbintenis) heeft verbonden een
bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot
stand te brengen, maar zich (bij wijze van inspanningsverbintenis)
tot het uiterste in te spannen
het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat
het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou
zijn toegestaan. Volgens het subonderdeel kan in
een bestuursrechtelijke procedure niet aan de
orde komen of de overheid aan deze (contractuele)
inspanningsverbintenis heeft voldaan, en
ligt althans in het oordeel dat het besluit in bestuursrechtelijke
zin niet onrechtmatig is (dan
wel geacht wordt te zijn), niet besloten dat de
Gemeente aan haar inspanningsverbintenis heeft
voldaan.
3.25 Bij de beoordeling van de klachten van
beide subonderdelen stel ik voorop dat Etam c.s.
belang daarbij missen, voor zover de verwijten die
zij de Gemeente met betrekking tot de inhoud en
totstandkoming van het bestemmingsplan
Dwarstocht maken (het tekortschieten in haar
bij de overeenkomst aangegane verplichting een
bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk
met de bepalingen van de overeenkomst overeenstemt
c.q. zich daartoe tot het uiterste in te
spannen) reeds afstuiten op de uitleg die het hof
aan de overeenkomst heeft gegeven. De door het
hof aan de overeenkomst gegeven uitleg impliceert
immers (in de woorden van rov. 8) ‘dat de
Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst,
in ieder geval naar de strekking hiervan, is
nagekomen.’ Alhoewel de aanhef van rov. 9 (‘Voor
het overige (...)’) erop lijkt te wijzen dat niet alle
verwijten van Etam c.s. met betrekking tot bestemmingsplan
Dwarstocht door de uitleg die het
hof aan de overeenkomst heeft gegeven worden
ondervangen, heeft de Gemeente in twijfel getrokken
of van zulke, niet reeds op de uitleg van de
overeenkomst afstuitende verwijten sprake is;
volgens de Gemeente hebben Etam c.s. haar met
betrekking tot het genoemde bestemmingsplan
geen andere verwijten gemaakt dan het hof in rov.
8 heeft verworpen (schriftelijke toelichting mr.
Gelpke onder 42). Ik deel die opvatting, waarbij ik
overigens aanteken dat in de repliek van mr.
Schenck niet op de bedoelde passage in de schriftelijke
toelichting van mr. Gelpke is gereageerd.
Overigens meen ik dat (spiegelbeeldig) ook
geldt dat Etam c.s. belang bij hun klachten tegen
de uitleg van de overeenkomst missen, als het
oordeel in rov. 9 over de reikwijdte van de formele
rechtskracht van bestemmingsplan Dwarstocht
standhoudt. Dat wordt ook onderkend door
Etam c.s. zelf, die in subonderdeel 2.1, eerste
volzin, hebben doen opmerken dat rov. 9 tevens
een zelfstandig dragende grond lijkt te zijn voor
de verwerping van het verwijt, zoals omschreven
in rov. 3 onder (a) met betrekking tot de ontwikkeling
van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte
ten behoeve van derden.
Omdat de subonderdelen 2.6 en 2.7, die tegen de
oordelen van het hof met betrekking tot bestemmingsplan
Oosterheem en de daarop gebaseerde
bouwvergunningen zijn gericht, daarop teruggrijpen,
zal ik de klachten van de subonderdelen 2.1
en 2.2 inhoudelijk bespreken, ondanks de conclusie
ten aanzien van onderdeel 1.
3.26 Voorts stel ik voorop dat de litigieuze
overeenkomst, voor zover zij ertoe strekt dat de
Gemeente een of meer bestemmingsplannen van
bepaalde inhoud tot stand brengt, als een bevoegdhedenovereenkomst
moet worden aangemerkt.
Een dergelijke overeenkomst is, voor zover
zij de prestaties van de overheid betreft, van publiekrechtelijke
aard. Het publiekrecht beheerst
niet alleen de mate waarin de overheid afspraken
over het gebruik van een publiekrechtelijke be-
1790 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0018

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
voegdheid kan maken. Het beheerst (onder meer)
ook de mogelijkheid om die bevoegdheid niet of
anders dan is overeengekomen uit te oefenen, de
positie van niet bij de overeenkomst betrokken
derden en de in verband met de uitvoering van de
overeenkomst openstaande rechtsbescherming.
Het is vrijwel steeds de bestuursrechter die een
oordeel over de geldigheid en uitvoering van de
overeenkomst kan geven 10 .
De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst
is niet van civielrechtelijke
aard, maar steunt op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel.
In die zin is de binding van de
overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst in
hoge mate vergelijkbaar met die welke uit eenzijdige
overheidstoezeggingen en beleidsregels
voortvloeit 11 . In het geval van eenzijdige toezeggingen
en beleidsregels is sprake van zelfbinding
van de overheid, terwijl in het geval van een
bevoegdhedenovereenkomst partijen over en
weer zijn gebonden. Van Ommeren heeft er evenwel
(naar mijn mening terecht) op gewezen dat
het belang van dit verschil niet moet worden
overschat en dat het verschil ook in de rechtspraak
sterk wordt gerelativeerd 12 .
De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst
is voorts niet absoluut. Wanneer
belangen van derden of van de samenleving
in het geding zijn, zal het antwoord op de vraag of
en hoe de bevoegdhedenovereenkomst moet
worden nagekomen, afhangen van een belangenafweging,
waarbij aan het opgewekte vertrouwen
een bijzonder gewicht toekomt 13 . Voor zover de
overheid niet behoeft na te komen, moet de daardoor
veroorzaakte schade van haar wederpartij in
beginsel worden vergoed. Van Ommeren zoekt in
dat verband aansluiting bij de figuur van de nadeelcompensatie,
omdat het bestuursorgaan
rechtmatig handelt voor zover zwaarwegende
algemene belangen zijn optreden rechtvaardigen.
Wanneer daarentegen het bestuursorgaan zich
niet aan de bevoegdhedenovereenkomst houdt
zonder dat deze afwijking is gerechtvaardigd,
gelden volgens Van Ommeren ‘de gewone regels
van het overheidsaansprakelijkheidsrecht’ 14 .
In de literatuur wordt benadrukt dat de burger
bij geschillen over de uitvoering van een
bevoegdhedenovereenkomst de bestuursrechtelijke
rechtsgang moet volgen, als de uitvoeringshandeling
een appellabel besluit inhoudt. Van
Ommeren merkt op dat, als er een procedure bij
de bestuursrechter mogelijk is, ‘men bij de burgerlijke
rechter veelal enkel nog een vordering tot
schadevergoeding (zal) kunnen instellen; met het
oog op de rechtsmachtverdeling zal de burgerlijke
rechter zich onthouden van een inhoudelijk oordeel
over het besluit.’ 15 Schlössels en Zijlstra
spreken, zij het in verband met een bevoegdhedenovereenkomst
waarbij louter financiële belangen
op het spel staan en waarbij geen belangen
van derden of algemene belangen zijn betrokken,
van de mogelijkheid van een actie tot schadevergoeding
bij de burgerlijke rechter in het geval
van niet-nakoming door de overheid:
‘En algemeen is men het er ook over eens, dat
bij zo'n overeenkomst een actie tot schadevergoeding
bij de burgerlijke rechter in geval
van niet-nakoming door de overheid ontvankelijk
en in beginsel voor toewijzing vatbaar
zal zijn.’
Overigens merken zij naar aanleiding van HR 12
april 2006, AU4548, NJ 2006, 271, op:
‘Uit het arrest lijkt te volgen dat geschillen over
het (uitblijven van) een besluit in het kader
van een bevoegdhedenovereenkomst aan de
bestuursrechter moeten worden voorgelegd.
De burgerlijke rechter is bevoegd, maar zal de
vordering — uitzonderingen daargelaten —
niet-ontvankelijk verklaren. Is de bestuursrechtelijke
rechtsgang niet gevolgd, dan hanteert
de burgerlijke rechter de leer van de
formele rechtskracht. Er wordt dan uitgegaan
van de rechtmatigheid van het (uitblijven van
het) uitvoeringsbesluit. Voor de burgerlijke
rechter resteert dan de rol van restrechter.
Uitgaande van de rechtmatigheid van het uitvoeringsbesluit
kan eventueel van een (aanvullende)
vordering kennis worden genomen.’
3.27 De vraag die de beide subonderdelen aan
de orde stellen, is die naar de reikwijdte van de
formele rechtskracht van een besluit dat naar het
oordeel van de wederpartij van de betrokken
overheid niet overeenstemt met het besluit
waarop zij op grond van de met die overheid
gesloten bevoegdhedenovereenkomst meende
te mogen rekenen. In casu is dat besluit een
bestemmingsplan; of aan een bestemmingsplan
überhaupt formele rechtskracht kan toekomen,
wordt aan de orde gesteld in subonderdeel 2.5.
10 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout,
Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2010), p. 887.
11 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896–897.
12 F.J. van Ommeren, ‘De bevoegdhedenovereenkomst in de Awb
en de verhouding met het BW’, in: T. Barkhuysen, W. den
Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15
jaar Awb (2010), p. 719. Van Ommeren wijst op HR 4 januari
1963 (Landsmeer), NJ 1964/202 en 204, m.nt. JHB, waarin de
Hoge Raad spreekt van een ‘zichzelf bij overeenkomst gestelde
gedragslijn’ en HR 25 januari 1985, LJN AG4950, NJ 1985/559,
m.nt. PAS, waarin wordt gesproken van een door de overheid
‘al dan niet eenzijdig aan een burger gedane toezegging’.
13 R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896.
14 F.J. van Ommeren, a.w., p. 730. 15 F.J. van Ommeren, a.w., p. 731.
AB Afl. 40 - 2011 1791
PPMG_T1_AB_Pag. 0019

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
3.28 De vordering van Etam c.s. strekt tot
schadevergoeding op grond van het feit dat het
besluit inhoudelijk niet overeenstemt met datgene
waartoe de overheid volgens Etam c.s. rechtens
jegens hen was gehouden. Men zou in dat
verband van een vorm van ‘onrechtmatigheid’
van het besluit kunnen spreken. Ook in de schriftelijke
toelichting van mr. Schenck (onder 9.6)
wordt daarvan uitgegaan, zij het dat die vorm
van onrechtmatigheid vervolgens (onder 9.7) de
‘verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid’ 16
wordt genoemd en wordt betoogd dat de leer
van de formele rechtskracht uitsluitend ertoe
strekt te voorkomen dat in een civiel geding de
(niet of nog niet in de bestuursrechtelijke kolom
vastgestelde) ‘bestuursrechtelijke onrechtmatigheid’
aan een vordering tot schadevergoeding ten
grondslag wordt gelegd.
De opvatting dat tussen (wel door de formele
rechtskracht bestreken) ‘bestuursrechtelijke onrechtmatigheid’
en (niet door de formele rechtskracht
bestreken) ‘verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid’
(of ‘civielrechtelijke onrechtmatigheid’)
moet worden onderscheiden, deel ik
niet. De leer van de formele rechtskracht is mijns
inziens aan de orde, steeds indien aan een civiele
vordering ten grondslag wordt gelegd dat (de
voorbereiding of de inhoud van) een besluit een
schending van een door de overheid jegens de
betrokken burger in acht te nemen civielrechtelijke
(of, zo men wil, verbintenisrechtelijke)
rechtsnorm oplevert en het betrokken besluit
om die reden ‘civielrechtelijk (of zo men wil,
verbintenisrechtelijk) onrechtmatig’ is. In de leer
van de formele rechtskracht (en in het aan die leer
verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid)
worden ‘bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid’
en ‘civielrechtelijke (on)rechtmatigheid’
niet onderscheiden, maar juist aan elkaar gekoppeld,
in die zin dat de ‘civielrechtelijke (on)rechtmatigheid’
de ‘bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid’
volgt.
Voor de reikwijdte van de formele rechtskracht
maakt het naar mijn mening ook geen
verschil of aan de civiele vordering delictuele of
contractuele onrechtmatigheid ten grondslag
wordt gelegd. Dat geldt althans in een zaak als
de onderhavige, waarin de eisende partij zich
baseert op een door het publiekrecht beheerste
bevoegdhedenovereenkomst, waaraan de overheid
op grond van het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel
is gebonden. Overigens is in de
16 Overigens zou de term ‘privaatrechtelijke onrechtmatigheid’
de voorkeur van mr. Schenck hebben, ware het niet dat hier een
bevoegdhedenovereenkomst aan de orde is, waarvan algemeen
wordt aangenomen dat zij van publiekrechtelijke aard
is; zie schriftelijke toelichting mr. Schenck, voetnoot 53.
rechtspraak reeds aanvaard dat de formele
rechtskracht van een besluit in de weg kan staan
aan een beroep op een toezegging van de betrokken
overheid dat zij een besluit van andere strekking
dan het uiteindelijk genomen besluit zou
nemen, welke toezegging die overheid eveneens
op grond van het vertrouwensbeginsel bindt 17 .De
stap van een dergelijke (niet nagekomen) overheidstoezegging
een besluit van bepaalde strekking
te zullen nemen naar een (niet nagekomen)
bevoegdhedenovereenkomst waarbij de overheid
zich tot een besluit van bepaalde strekking heeft
verbonden, is niet zo groot dat kan worden aangenomen
dat het beginsel van formele rechtskracht
in het eerste geval wel, maar in het tweede
geval niet van toepassing zou zijn. Daarbij kan
mede worden gewezen op de in verband met de
binding van de overheid slechts relatieve verschillen
tussen beleidsregels, overheidstoezeggingen
en bevoegdhedenovereenkomsten 18 .
Bij schriftelijke toelichting (onder 9.2–9.5)
heeft mr. Schenck een zeker accent gelegd op
het feit dat een contractpartij in geval van wanprestatie
in beginsel de keuze moet hebben tussen
een actie tot ‘‘nakoming’-alsnog’ en een actie
tot (vervangende) schadevergoeding. Bij een door
publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst
als in deze zaak aan de orde, is dat volgens
hem niet anders 19 , zij het dat de route van ‘nakoming’
(waartoe ook in zijn visie de bestuursrechtelijke
rechtsgang moet worden gevolgd) niet
steeds tot (direct) resultaat zal leiden. In verband
met dit laatste is er volgens mr. Schenck reden
temeer de burger toe te staan bij de burgerlijke
rechter schadevergoeding te vorderen, zonder dat
hij óók of eerst heeft getracht via de bestuursrechter
‘‘nakoming’-alsnog’ van de bevoegdhedenovereenkomst
te bewerkstelligen. Naar mijn
mening biedt het publiekrecht geen steun aan de
veronderstelling dat de burger bij niet-nakoming
van een bevoegdhedenovereenkomst ervoor kan
kiezen vervangende schadevergoeding te claimen,
zonder te trachten de overheid aan het
door haar met die overeenkomst opgewekte vertrouwen
te houden. Voorts wordt in de bedoelde
gedachtegang de bestuursrechtelijke procedure
mijns inziens ten onrechte met de actie tot nakoming
vereenzelvigd en van de actie tot schadevergoeding
‘losgemaakt’, terwijl aan de leer van
de formele rechtskracht nu juist eigen is (maar
overigens wel als bezwaar van die leer wordt
opgevat) dat schadevergoeding bij de burgerlijke
17 Zie HR 11 april 2008, LJN BC1649, NJ 2008/519, m.nt. M.R. Mok,
in het bijzonder de aangehaalde r.o. 5.93–5.94 van het hof en de
r.o. 3.6.2 (onder b) en 3.63 van de Hoge Raad.
18 Zie hiervóór onder 3.26 en de voetnoten 11 en 12.
19 Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht
(2008), p. 185–186, 190–197, 258 en 272.
1792 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0020

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
rechter ter zake van een appellabel besluit eerst
kan worden gevorderd nadat de bestuursrechtelijke
procedure heeft geleid tot een onrechtmatigheidsoordeel,
hetzij in de vorm van een uitspraak
van de bestuursrechter, hetzij in de vorm
van een intrekking of herroeping van het besluit
door het betrokken bestuursorgaan op gronden
die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren.
De civiele actie tot schadevergoeding kan in
die zin niet van de bestuursrechtelijke procedure
worden losgemaakt; ook in de rechtspraak van de
Hoge Raad is verankerd dat de bestuursrechtelijke
procedure moet worden gevolgd, al is het louter
met het oog op de bij de burgerlijke rechter te
vervolgen actie tot schadevergoeding 20 .
3.29 Voorwaarde voor toepassing van de leer
van de formele rechtskracht is het openstaan van
een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke
rechtsgang. Aan die voorwaarde
was in casu voldaan, zij het dat van de bestuursrechtelijke
procedure goedkeuring van het bestemmingsplan
door GS onderdeel vormde (bij
welke goedkeuring tegen het bestemmingsplan
ingediende bedenkingen in aanmerking werden
genomen) en dat toegang tot de bestuursrechter
werd verkregen door het instellen van beroep
tegen het goedkeuringsbesluit bij de Afdeling.
Het lijdt geen twijfel dat in het kader van een
dergelijk beroep het vertrouwensbeginsel in stelling
kon worden gebracht naar aanleiding van
niet nagekomen toezeggingen of een niet nagekomen
bevoegdhedenovereenkomst; naast onder
meer toezeggingen wordt in de literatuur
een bevoegdhedenovereenkomst genoemd als
voorbeeld van een bron van vertrouwen dat een
beroep op het vertrouwensbeginsel kan rechtvaardigen
21 . Daarmee is uiteraard niet gezegd
dat een dergelijk beroep ook zonder meer zou
zijn gehonoreerd; zowel in de schriftelijke toelichting
van mr. Schenck (onder 9.4) als in die van
mr. Gelpke (onder 57) wordt terecht erop gewezen
dat (aan een bevoegdhedenovereenkomst
ontleend) vertrouwen niet steeds beslissend kan
zijn, bij voorbeeld omdat de belangen van derden
zich tegen het honoreren van dat vertrouwen
kunnen verzetten of het honoreren van dat vertrouwen
tot een beslissing contra legem zou nopen.
Het in die zin wat onzekere perspectief van
de bestuursrechtelijke procedure staat aan toepassing
van de leer van de formele rechtskracht
echter niet in de weg; voor toepassing van de leer
van de formele rechtskracht is het openstaan en
niet de verwachte uitkomst van de bestuursrechtelijke
procedure beslissend. Evenmin acht ik de-
20 HR 26 februari 1988, LJN AB9183, NJ 1989/528, m.nt. MS.
21 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht
(2008), p. 330.
cisief dat, zoals subonderdeel 2.1 stelt, de toetsing
aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijk
kader, waarin naast deze toetsing ook de (bestuursrechtelijke)
regelgeving, de daarin aan het
desbetreffende bestuursorgaan gelaten beleidsruimte
en (in voorkomend geval) de belangen van
derden een rol spelen, naar haar aard een andere
is dan de toetsing aan de algemeen geldende en
aan het BW ontleende regels, die de burgerlijke
rechter dient uit te voeren indien hij te oordelen
krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in
de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding
van schade. Deze stelling behoeft relativering.
Zo zie ik niet in hoe een beroep op het
vertrouwensbeginsel zou kunnen stranden op
beleidsvrijheid in een situatie waarin de overheid
zelf, door een bevoegdhedenovereenkomst aan te
gaan, zich beperkingen heeft opgelegd. Voorts
lijkt het subonderdeel te miskennen dat, waar
sprake is van een door het publiekrecht beheerste
bevoegdhedenovereenkomst, het vertrouwensbeginsel
niet een naar haar aard gebrekkige vertaling
van een naar burgerlijk recht bestaande binding
van de overheid is, maar de eigenlijke grondslag
van die binding vormt. Dat, zoals het subonderdeel
aanvoert, de overeenkomst betrekking
heeft op de bevoegdheden van een ander bestuursorgaan
dan het orgaan dat de overeenkomst
heeft gesloten, vermindert (anders dan
het subonderdeel kennelijk veronderstelt) dan
ook niet slechts de kans dat een beroep op het
vertrouwensbeginsel bij de bestuursrechter
slaagt, maar tast de grondslag voor de binding
van de overheid als zodanig aan 22 . Ten slotte
strandt het argument van de in bestuurs- en
civielrechtelijke context verschillende toetsing
op het gegeven dat in de leer van de formele
rechtskracht het civielrechtelijke onrechtmatigheidsoordeel
nu eenmaal afhankelijk is van (uiteindelijk)
het oordeel van de bestuursrechter, die
dat oordeel op een bestuursrechtelijke toetsing
baseert. Men kan dat als een bezwaar zien, maar
het is wel een bezwaar dat inherent is aan het
leerstuk van de formele rechtskracht en het daaraan
verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid,
waarin het civielrechtelijke (on)rechtmatigheidsoordeel
het bestuursrechtelijke (on)
rechtmatigheidsoordeel volgt.
22 Zie over het uitgangspunt dat een bevoegdhedenovereenkomst
alleen kan worden gesloten door het bestuursorgaan
dat over de betrokken bevoegdheid beschikt, R.J.N. Schlössels
en S.E. Zijlstra, a.w., p. 887. Dat in de praktijk bevoegdhedenovereenkomsten
veelal worden gesloten tussen bijvoorbeeld
een gemeente en een burger noemen deze auteurs ‘niet geheel
zuiver’, maar ‘intussen een meer dogmatisch dan praktisch
probleem’.
AB Afl. 40 - 2011 1793
PPMG_T1_AB_Pag. 0021

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
3.30 De Hoge Raad heeft in het arrest Bolsius 23
aanvaard dat in het geval van het verstrekken van
onjuiste inlichtingen met het oog op een te nemen
besluit sprake kan zijn van een van dat besluit te
onderscheiden en bij de burgerlijke rechter aan de
orde te stellen onrechtmatige daad, ondanks de
mogelijkheid van een tegen het besluit te entameren
bestuursrechtelijke procedure waarin de
belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel
kan beroepen. Volgens de Hoge Raad kan de
belanghebbende in een dergelijk geval ervoor
kiezen om, uitgaande van de rechtmatigheid van
het uiteindelijk genomen besluit, in een procedure
voor de burgerlijke rechter schadevergoeding
op grond van de onrechtmatigheid van de
betrokken inlichtingen te vorderen.
Ik meen dat de hier bedoelde rechtspraak
géén opening biedt in de situatie die de beide
subonderdelen aan de orde stellen. Het arrest
Bolsius verlangt dat de belanghebbende zijn aanspraak
op een ander dan het uiteindelijk genomen
besluit als het ware loslaat en dat hij het uiteindelijk
genomen besluit omarmt, om vervolgens, juist
in het licht van dat uiteindelijke (en als juist
aanvaarde) besluit, de onjuistheid van de hem
verstrekte inlichtingen aan te tonen. Onrechtmatig
is in die benadering niet het uiteindelijk genomen
besluit (c.q. het niet nemen van het gewenste
besluit), maar zijn de onjuiste inlichtingen
die aan de belanghebbende zijn gedaan en waaraan
de belanghebbende het (naar achteraf blijkt:
ongefundeerde) vertrouwen op een ander, voor
hem gunstiger besluit heeft ontleend. Etam c.s.
kunnen in de onderhavige zaak moeilijk een vergelijkbare
positie innemen; hun standpunt is niet
dat het onrechtmatig was dat de Gemeente zich
jegens hen tot vaststelling van het door hen gewenste
bestemmingsplan verbond, maar dat de
Gemeente een ander bestemmingsplan heeft
vastgesteld. Anders dan in de zaak Bolsius kunnen
Etam c.s. zich niet van de (verbintenisrechtelijke)
onrechtmatigheid van het uiteindelijke besluit
‘losmaken’.
3.31 Het arrest Bolsius heeft een vervolg gekregen
in het arrest A./Valkenswaard 24 . In dat
arrest werden aan de belanghebbende met het
oog op het nemen van het besluit verstrekte (en
ook in die zaak achteraf onjuist gebleken) inlichtingen
als niet onrechtmatig beoordeeld, maar
juist binnen het bereik van de formele rechtskracht
van het betrokken besluit gebracht, zulks
op grond van het onzelfstandige karakter dat aan
de betrokken inlichtingen ten opzichte van dat
besluit toekwam. Hoe het arrest zich verhoudt tot
het arrest Bolsius is niet geheel zeker, maar ik
23 HR 2 februari 1992, LJN AB7898, NJ 1993/635, m.nt. MS.
24 HR 9 september 2005, LJN AT7774, NJ 2006/93, m.nt. M.R. Mok
neem aan dat een belangrijke rol heeft gespeeld
dat in de zaak A. een besluit werd genomen in lijn
met de verstrekte (en achteraf onjuist gebleken)
inlichtingen, terwijl in de zaak Bolsius juist een
ander besluit werd genomen dan aan de belanghebbende
in het vooruitzicht was gesteld. Het
arrest A. leidt in zoverre niet tot een andere
conclusie dan hiervoor met betrekking tot het
arrest Bolsius werd bereikt. Hooguit zou men
kunnen zeggen dat het arrest A. het toepassingsbereik
van het arrest Bolsius nog enigszins heeft
ingeperkt, omdat niet (meer) alle onjuiste informatie
met het oog op het nemen van een besluit
als een van dat besluit te onderscheiden, zelfstandige
onrechtmatige daad kan worden opgevat.
Mijns inziens kan in verband met het arrest A.
moeilijk staande worden gehouden dat aan een
tekortschieten in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst
een zelfstandig karakter ten
opzichte van het uiteindelijke besluit toekomt.
Het uiteindelijke besluit is immers juist datgene
waarin het tekortschieten resulteert. Evenals in
de zaak A. loopt de verweten gedraging (de wanprestatie)
in het voortraject naadloos in het uiteindelijke
besluit (een bestemmingsplan met te
beperkte gebruiksmogelijkheden) over, anders
dan in de zaak Bolsius, waarin het uiteindelijke
(en voor Bolsius minder gunstige) besluit met de
gedraging in het voortraject (het voorspiegelen
van een gunstiger besluit) ‘brak’.
3.32 In verband met het voorgaande acht ik de
door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting
in haar algemeenheid onjuist. Dat klemt te
meer nu de verdedigde rechtsopvatting mede
geldt voor het geval dat de betrokken justitiabele,
alvorens zich tot de burgerlijke rechter te wenden,
het bestuursrechtelijke traject wél heeft gevolgd,
maar tevergeefs. Van formele rechtskracht wordt
ook gesproken in het geval dat de bestuursrechtelijke
procedure is gevolgd, maar de bestuursrechter
daarin ten voordele van het betrokken bestuursorgaan
heeft beslist 25 . Het gebruik van de
term formele rechtskracht is in dat geval enigszins
misleidend, omdat het daarin meer gaat om
een eigenschap (de bindende kracht) van de uitspraak
van de bestuursrechter, dan om een eigenschap
(de formele rechtskracht) van het betrokken
besluit. In de rechtspraak van de Hoge Raad 26
ligt verankerd dat de uitspraak van de bestuursrechter
de burgerlijke rechter naar analogie van
het beginsel van gezag van gewijsde bindt. De
bindende kracht van een uitspraak van de be-
25 Vgl. voor de verschillende vormen van formele rechtskracht de
noot van A.R. Bloembergen bij HR 28 mei 1999, LJN ZC2910, NJ
1999/508.
26 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993/112, m.nt. CJHB.
1794 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0022

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
stuursrechter waarin deze een beroep op het
vertrouwensbeginsel heeft verworpen, impliceert
dat de burgerlijke rechter niet vrij is over
een op wanprestatie in de uitvoering van de
bevoegdhedenovereenkomst gebaseerde vordering
tot schadevergoeding te oordelen zonder
daarbij de uitspraak van de bestuursrechter en
de gronden waarop die uitspraak berust, (ten
minste) in aanmerking te nemen 27 .Enwaareen
uitspraak van de bestuursrechter minst genomen
potentieel relevant is, zie ik niet in hoe de burgerlijke
rechter, als een uitspraak van de bestuursrechter
ontbreekt, over een dergelijke vordering
kan beslissen, zonder zich te begeven op het aan
de bestuursrechter voorbehouden terrein 28 .
3.33 Subonderdeel 2.2, waaraan ten grondslag
is gelegd dat niet sprake is van een resultaatsmaar
van een inspanningsverbintenis van de Gemeente
om het bestemmingsplan zodanig op te
stellen dat het gebruik als in de overeenkomst
voorzien, zou zijn toegestaan, leidt naar mijn mening
niet tot een andere beoordeling. Ook in de
benadering van subonderdeel 2.2 mondt een beweerd
tekortschieten van de Gemeente immers
uit in een suboptimaal besluit dat in de visie van
Etam c.s. voor hen gunstiger zou zijn geweest als
de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit
de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij
zich (naar de opvatting van Etam c.s.) met de
publiekrechtelijke bevoegdhedenovereenkomst
had verbonden. Ik zie niet in waarom, zoals het
subonderdeel stelt, de vraag of de Gemeente in dit
opzicht zou hebben voldaan aan hetgeen van haar
mocht worden verwacht, ‘(u)it de aard der zaak’
niet aan de orde zou kunnen komen in de bestuursrechtelijke
procedure tegen het besluit. Zo
impliceert, naast het vertrouwensbeginsel, ook
het in de bestuursrechtelijke procedure geldend
te maken beginsel dat het bestuursorgaan zorgvuldigheid
betracht bij het voorbereiden en het
nemen van een besluit (welk beginsel gedeeltelijk
is gecodificeerd in art. 3:2 Awb), dat het bestuursorgaan
zich daarbij gedraagt naar de (inspannings)verplichtingen
die het jegens belanghebbenden
als Etam c.s. bij een door het publiekrecht
27 Zo kan worden gewezen op de mogelijkheid van een in de ogen
van de bestuursrechter gerechtvaardigde afwijking van de
bevoegdhedenovereenkomst, in welk geval de belanghebbende
(geen volledige schadevergoeding maar) nadeelcompensatie
toekomt (vgl. de hiervóór onder 3.26 reeds vermelde
opvatting van Van Ommeren). Overigens ligt toekenning daarvan
langs bestuursrechtelijke weg in de rede.
28 Anders G.T.J.M. Jurgens, ‘Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvoering
van overheidscontracten’, Maandblad Vermogensrecht
2005/7/8, p.114–118, in het bijzonder p.118, l.k., die ruimte ziet
voor een rol van de burgerlijke rechter als schadevergoedingsrechter,
kennelijk ook wanneer het besluit formele rechtskracht
heeft gekregen of een procedure bij de bestuursrechter
voor de wederpartij van de overheid niet het gewenste resultaat
heeft gehad.
beheerste bevoegdhedenovereenkomst op zich
heeft genomen.
3.34 Overigens valt, juist bij gelding van een
inspanningsverbintenis van de Gemeente, niet
goed in te zien hoe de burgerlijke rechter, zonder
dat de bevoegde bestuursrechter zich heeft uitgesproken,
over een beweerd tekortschieten van
de Gemeente in die inspanningsverbintenis en de
daardoor aan Etam c.s. veroorzaakte schade kan
oordelen. De beoordeling van de vraag welk resultaat
de Gemeente met (mogelijk) meer inspanning
voor Etam c.s. had kunnen bereiken, vergt
(mede) een bestuursrechtelijke en aan de bestuursrechter
voorbehouden beoordeling.
3.35 Als en voor zover Etam c.s., in verband
met het lot van het eerste onderdeel, al belang bij
de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2
hebben, kunnen die klachten naar mijn mening
niet slagen, althans niet nu Etam c.s. het bestuursrechtelijke
traject in het geheel niet hebben gevolgd.
3.36 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel
in rov. 9 over het onzelfstandige karakter van de
onregelmatigheden bij de voorbereiding van het
bestemmingsplan in elk geval van een onjuiste
rechtsopvatting blijk geeft, voor zover het gaat om
de (schending door de Gemeente van de) verplichting
de tekst van het bestemmingsplan (tijdig)
in overleg met Etam c.s. vast te stellen. Volgens
het subonderdeel heeft de schending van
deze verplichting een zelfstandig karakter en levert
zij, onafhankelijk van het bestemmingsplan
zoals dat uiteindelijk is vastgesteld, wanprestatie
op. Volgens het subonderdeel hadden Etam c.s.,
indien de Gemeente de bedoelde verplichting
was nagekomen, kunnen trachten het bestemmingsplan
in overeenstemming met de overeenkomst
te brengen en hadden zij in dat geval
althans tijdig van de afwijking van het bestemmingsplan
van de overeenkomst kennis gekregen,
zodat zij desgewenst (tijdig) de bestuursrechtelijke
rechtsgang tegen (de goedkeuring
van) het bestemmingsplan hadden kunnen volgen.
3.37 Ook hier geldt naar mijn mening dat de
betrokken onregelmatigheid niet los kan worden
gezien van het uiteindelijk tot stand gebrachte
bestemmingsplan. In de visie van Etam c.s. heeft
immers (mede) de omstandigheid dat zij niet bij
het opstellen van de tekst van het bestemmingsplan
zijn betrokken, geleid tot een suboptimaal
bestemmingsplan, dat voor Etam c.s. gunstiger
zou zijn geweest indien de Gemeente bij de voorbereiding
van het besluit de inspanningen zou
hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting
van Etam c.s.) had verbonden. Ook subonderdeel
2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.
AB Afl. 40 - 2011 1795
PPMG_T1_AB_Pag. 0023

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
Overigens wijs ik erop dat het hof ten aanzien
van het tekortschieten van de Gemeente in de
verplichting Etam c.s. bij de totstandkoming van
het nieuwe bestemmingsplan te betrekken (in
rov. 8) heeft geoordeeld dat Etam c.s. bij dit verwijt
geen belang hebben, nu het causale verband
tussen (de wijze van totstandkoming van) het
bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.
3.38 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof, zo
het in het onderhavige geval terecht van formele
rechtskracht is uitgegaan, van een onjuiste
rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn
beslissingen niet naar behoren heeft gemotiveerd,
dan wel aan essentiële stellingen van
Etam c.s. is voorbijgegaan, door niet te oordelen
dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht
plaats is. Volgens het subonderdeel hebben
Etam c.s. immers gesteld dat, in verband met de
door de Gemeente geschonden verplichting de
tekst van het bestemmingsplan in overleg met
Etam c.s. op te stellen, het aan de Gemeente valt
toe te rekenen dat Etam c.s. geen gebruik hebben
gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang
en zulks een grond voor een uitzondering op de
formele rechtskracht oplevert. Volgens het subonderdeel
strekte de bedoelde verplichting er nu
juist toe zeker te stellen dat Etam c.s., zonder dat
zij daartoe zelf enig initiatief behoefden te nemen
en/of op enigerlei publicatie acht zouden behoeven
te slaan, tijdig over de voorgenomen tekst van
het bestemmingsplan zouden worden geïnformeerd.
3.39 Op de door het subonderdeel genoemde
vindplaats lees ik niet de stelling dat de bedoelde
verplichting van de Gemeente ertoe strekte dat
Etam c.s. niet meer op openbare publicaties acht
behoefden te slaan. In zoverre mist het subonderdeel
feitelijke grondslag. Overigens ligt het voor
de hand dat het hof het bedoelde beroep op een
uitzondering op de formele rechtskracht niet
heeft willen honoreren en dat beroep in rov. 9
stilzwijgend (en niet onbegrijpelijk) heeft verworpen.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden,
voor zover al Etam c.s. daarbij, gelet op de uitleg
die het hof in rov. 8 aan de overeenkomst heeft
gegeven, voldoende belang hebben.
3.40 Subonderdeel 2.5 bevat de klacht dat het
hof in rov. 9 voorts, dan wel althans blijk heeft
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat
een bestemmingsplan — anders dan het hof heeft
aangenomen — geen formele rechtskracht kan
krijgen. Een bestemmingsplan is volgens het subonderdeel
immers een besluit van algemene
strekking, dat regels en normen met een algemene
gelding bevat, die zijn gericht tot een onbepaalde
groep personen en die in beginsel per-
manente werking hebben. Daarbij wijst het subonderdeel
erop dat in het kader van een bestuursrechtelijke
procedure tegen
uitvoeringsvoorschriften die op een (inmiddels)
onherroepelijk bestemmingsplan zijn gebaseerd,
de onverbindendheid van de voorschriften of bepalingen
van het bestemmingsplan (alsnog) ten
toets kan komen.
3.41 Alhoewel daarover in de feitenrechtspraak
wel eens anders is geoordeeld 29 , moet bij
de gegeven stand van de rechtspraak van de Hoge
Raad ervan worden uitgegaan dat aan een bestemmingsplan
wel degelijk formele rechtskracht
kan toekomen 30 . Overigens biedt de rechtspraak
ook andere voorbeelden van besluiten van algemene
strekking waaraan formele rechtskracht
kan toekomen, zoals het verkeersbesluit 31 . De
door het subonderdeel bedoelde mogelijkheid
van (slechts) exceptieve toetsing van bepalingen
van een overigens onherroepelijk bestemmingsplan
door de bestuursrechter, doet naar mijn mening
niets af aan de formele rechtskracht en de
gevolgen daarvan, die de burgerlijke rechter onder
omstandigheden aan een bestemmingsplan
dient toe te kennen. Voor zover al Etam c.s. daarbij
voldoende belang hebben, kan het subonderdeel
niet tot cassatie leiden.
3.42 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 10,
waarin het hof heeft geoordeeld dat het bestemmingsplan
Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen
voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen
woningen eveneens jegens Etam c.s. formele
rechtskracht hebben gekregen. Het subonderdeel
betoogt, dat als het hof zou hebben bedoeld tot
uitdrukking te brengen dat het de burgerlijke
rechter niet meer zou vrijstaan de tussen partijen
gesloten overeenkomst uit te leggen en te toetsen
of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming
van enige verbintenis uit de overeenkomst
— en wel, in het bijzonder de verbintenis om bij de
ontwikkeling en realisering van de woningen in
de aangrenzende woonwijk de afstanden en de
overige bepalingen in het rapport Bost in acht te
nemen — en op die grond is gehouden de door
Etam c.s. dientengevolge geleden schade te vergoeden,
het hof van een onjuiste rechtsopvatting
heeft blijk gegeven op mutatis mutandis de in de
subonderdelen 2.1 en 2.5 ontwikkelde gronden.
Wat betreft de door het hof bedoelde bouwvergunningen
komt daar volgens het subonderdeel
nog bij, dat van Etam c.s., die met de Gemeente
29 Zie in het bijzonder Hof Arnhem 11 juni 2002, LJN AE4982, NJ
2003, 56.
30 HR 9 juni 2006, LJN AV6031, RvdW 2006/600; HR 11 april 2008,
LJN BC1649, NJ 2008/519, m.nt. M.R. Mok; zie ook M.J. Tunnissen,
Een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening.
Het bestemmingsplan (2009), p. 227.
31 HR 6 december 2002, LJN AE8182, NJ 2003/616, m.nt. MS.
1796 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0024

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
een bevoegdhedenovereenkomst hebben gesloten
die er nu juist toe dient dat de Gemeente ook
bij de verlening van de (op het bestemmingsplan
voortbouwende) bouwvergunningen haar bevoegdheden
op een bepaalde wijze uitoefent,
niet kan worden gevergd dat zij de wanprestatie
van de Gemeente aan de orde stellen in de bestuursrechtelijke
rechtsgang tegen de verlening
van (al) die bouwvergunningen, op straffe van
tegenwerping van formele rechtskracht van die
vergunningen in een bij de burgerlijke rechter
tegen de Gemeente gevoerde procedure strekkende
tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
3.43 Voor zover het subonderdeel voortbouwt
op de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.5,
faalt het op de bij de bespreking van die subonderdelen
reeds aangevoerde gronden, die
mede op de verleende bouwvergunningen kunnen
worden betrokken. Het subonderdeel verwijst
niet mede naar subonderdeel 2.2; alhoewel
Etam c.s. zich daarover in cassatie niet duidelijk
hebben uitgelaten, neem ik aan dat in hun visie
ook de (impliciete) verplichtingen van de Gemeente
die met betrekking tot bestemmingsplan
Oosterheem in de bevoegdhedenovereenkomst
waren vervat, evenals die met betrekking tot bestemmingsplan
Dwarstocht, een inspanningsverbintenis
belichaamden.
Overigens mist het subonderdeel feitelijke
grondslag voor zover het veronderstelt dat het
hof zich in rov. 10 niet meer tot uitleg van de
overeenkomst vrij zou hebben geacht. Het hof
heeft de overeenkomst blijkens rov. 11 immers
uitgelegd, en wel aldus, dat de overeenkomst de
Gemeente enige beleidsruimte liet, welke ruimte
de Gemeente in het desbetreffende bestemmingsplan
en de daarop gebaseerde vergunningverlening
tot uitdrukking heeft gebracht. Slechts
voor de vraag of de Gemeente van die beleidsruimte
een onjuist gebruik heeft gemaakt, heeft
het hof in rov. 11 naar het beginsel van formele
rechtskracht verwezen.
3.44 Subonderdeel 2.7 herhaalt de klachten
van subonderdeel 2.6, voor zover in rov. 11 ligt
besloten dat het hof zich, in verband met de
formele rechtskracht van het bestemmingsplan
en de daarop gebaseerde bouwvergunningen,
niet vrij heeft geacht de overeenkomst verder
uit te leggen dan het in rov. 11 heeft gedaan,
waarmee het volgens het subonderdeel van een
onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven.
3.45 De klacht faalt op dezelfde gronden als
subonderdeel 2.6. Overigens mist de klacht feitelijke
grondslag, voor zover zij veronderstelt dat
het hof zich in de uitleg van de overeenkomst
beperkt heeft geacht. Het hof heeft de overeenkomst
aldus uitgelegd dat zij de Gemeente be-
leidsruimte liet en heeft slechts voor de toetsing
van de vraag of de Gemeente van die beleidsvrijheid
een onjuist gebruik heeft gemaakt in de
concrete besluiten waarin (in de woorden van
het hof) die beleidsruimte uitdrukking heeft gevonden,
gewezen op de mogelijkheid daartegen
langs bestuursrechtelijke weg op te komen (en op
de consequenties indien dat bestuursrechtelijke
traject niet is gevolgd).
Beleidsruimte Gemeente
3.46 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 11. Het
betoogt dat voor zover het hof in rov. 11 art. 5.4
van de overeenkomst (en het daaraan ten grondslag
liggende rapport Bost) aldus heeft uitgelegd
dat de aan de Gemeente gelaten ‘beleidsruimte’
inhield dat hetzij de woningen een minimale afstand
tot de inrichting dienden te hebben hetzij er
geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan
de woningen dienden te worden getroffen, een en
ander zonder verdere (contractuele) beperkingen
ten aanzien van deze ‘beleidsruimte’, deze uitleg
onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, althans
het hof daarmee aan essentiële stellingen
van Etam c.s. is voorbijgegaan.
3.47 Het hof heeft in de laatste twee volzinnen
van rov. 11 overwogen dat, voor zover Etam c.s.
van mening waren dat de Gemeente een onjuist
gebruik heeft gemaakt van de aan haar gelaten
beleidsruimte, zij de mogelijkheid hebben gehad
hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven
bestuursrechtelijk traject op te komen, zodat
het beginsel van de formele rechtskracht zich
tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijk
rechter verzet. Deze overweging impliceert
dat de beleidsruimte die de Gemeente aan de
overeenkomst kon ontlenen ook naar het oordeel
van het hof aan verdere beperkingen onderhevig
was dan het hof uitdrukkelijk heeft gereleveerd,
maar dat de vraag of die beperkingen in acht zijn
genomen in het kader van de tegen het bestemmingsplan
en/of de daarop gebaseerde vergunningverlening
aangewende bestuursrechtelijke
rechtsmiddelen aan de orde had moeten worden
gesteld.
Schade als gevolg van onjuist informeren
GS
3.48 Onderdeel 4 klaagt dat de overwegingen
van het hof in rov. 16 onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd zijn, in het licht van het
debat tussen partijen. Etam c.s. hebben immers
uitdrukkelijk, uitvoerig en bij herhaling betoogd
dat voor hen aan de verlening van een bouwvergunning
voor fase 1 bijzondere betekenis toekwam,
in die zin dat Etam c.s. op basis van de
beslissing omtrent de verlening van de vergunning
voor fase 1 mochten verwachten duidelijkheid
te krijgen over de mogelijkheden van realisering
van de door Etam c.s. voorgenomen bestem-
AB Afl. 40 - 2011 1797
PPMG_T1_AB_Pag. 0025

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
ming voor de fasen 2 en 3. Wanneer de Provincie
— op basis van juiste informatie van de Gemeente
over het bouwplan — reeds voor fase 1 geen
verklaring van geen bezwaar zou hebben afgegeven
(hetgeen volgens Etam c.s. ‘zeer wel denkbaar’
was geweest), zou reeds dan geen vergunning
voor fase 1 zijn verleend en zou de overeenkomst
op grond van art. 5.8 zijn ontbonden. Etam
c.s. zouden in dat geval hun heil elders hebben
gezocht, zonder dat zij onnodige kosten zouden
hebben gemaakt. Aan dit betoog komt volgens
Etam c.s. ook en juist betekenis toe als de overeenkomst
zou moeten worden uitgelegd zoals het hof
in de rov. 5–7 heeft gedaan, omdat Etam c.s. dan
weliswaar geen aanspraak kunnen maken op
(schadevergoeding ter zake van de onmogelijkheid
van) zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling,
maar was ‘zeer wel denkbaar’ geweest
dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde
de door Etam c.s. geleden (andere)
schade, zoals ter zake van de investering in een
‘te duur’ gebouw en/of verhuizing, alsnog naar
een andere locatie, goeddeels achterwege was
gebleven.
3.49 In de stukken van de feitelijke instanties
waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 21) verwijst,
wordt steeds een verband gelegd tussen de
beweerdelijk valse opgave van de Gemeente en de
bouwvergunning die Etam c.s. aldus konden verkrijgen
enerzijds, en de indruk die daardoor bij
Etam c.s. werd gewekt met betrekking tot de
realiseerbaarheid van de (volgens hen) ‘overige
overeengekomen ontwikkelingen.’ 32 .Hetisniet
onbegrijpelijk dat het hof het verwijt dat de Gemeente
Etam c.s. met de (dankzij een beweerdelijk
valse opgave mogelijk gemaakte) bouwvergunning
in een uitzichtloze situatie heeft gelokt,
in het bijzonder heeft betrokken op de door Etam
c.s. veronderstelde maar later niet realiseerbaar
blijkende mogelijkheid van grootschalige kantoorontwikkeling
ten behoeve van derden. Evenmin
is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld
dat aan dat verwijt het belang is komen te ontvallen
met de uitleg van de overeenkomst volgens
welke Etam c.s. hoe dan ook niet tot de bedoelde
grootschalige kantoorontwikkeling bevoegd waren.
Voor het betoog dat Etam c.s. ook en juist
belang hebben bij hun verwijt voor het geval de
32 Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 28 en de
conclusie van repliek onder 38, maar ook de memorie van
grieven onder 71, waarin weliswaar wordt gesproken van een
‘veel te duur gebouw’, maar voorzien van de toevoeging ‘op een
locatie zonder het overeengekomen toekomstperspectief en
zonder mogelijkheden van het genereren van gerechtvaardigd
verwachte winsten op de rest van het bedrijventerrein. Door de
tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst c.q.
onrechtmatig te handelen in de procedure van de totstandkoming
van de bouwvergunning, heeft de Gemeente dus schade
berokkend aan Etam (...)’.
overeenkomst zou moeten worden uitgelegd
zoals het hof heeft gedaan, vermeldt het onderdeel
geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke
instanties.
Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie
leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Noot
1. Nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst.
In dit arrest formuleert de Hoge Raad enige
hoofdregels voor de beantwoording van de vraag
wanneer de bestuursrechter dan wel de burgerlijke
rechter bevoegd is om kennis te nemen van
geschillen over de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst.
Wanneer de wederpartij
van de overheid nakoming wenst van de uit een
bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende verplichting
tot het nemen van een bepaald voor
bezwaar en beroep vatbaar besluit, dient zij de
bestuursrechtelijke rechtsgang te volgen. Voor
het verkrijgen van schadevergoeding wegens
wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel
de bevoegde rechter; dat er bij de bestuursrechter
andere mogelijkheden zijn om om schadevergoeding
te verzoeken — bij een gegrond beroep bij de
bestuursrechter op de voet van art. 8:73 Awb dan
wel via de weg van het uitlokken van een zelfstandig
schadebesluit — doet hieraan niet af. Het
is een belangrijk arrest, al was het maar omdat er
tot nu toe relatief weinig jurisprudentie over dit
vraagstuk voor handen was. In het bijzonder blijkt
uit dit arrest de (betrekkelijk geringe) betekenis
van de leer van de formele rechtskracht, met als
gevolg enige samenloop in rechterlijke competenties.
2. Rechtskarakter bevoegdhedenovereenkomst.
Bevoegdhedenovereenkomsten zijn een
bijzonder soort overheidsovereenkomsten. Een
bevoegdhedenovereenkomst is een overeenkomst
waarin een bestuursorgaan aangeeft op
welke wijze het een hem toekomende publiekrechtelijke
bevoegdheid (wel of niet) zal gaan
uitoefenen. Een wezenlijke eigenschap van bevoegdhedenovereenkomsten
is dat de uitvoeringshandelingen
die het bestuursorgaan ter
zake verricht het karakter van een (al dan niet
appellabel) besluit in de zin van art. 1:3 Awb
kunnen hebben.
In de bestuursrechtelijke literatuur wordt de
bevoegdhedenovereenkomst vanwege haar object
— de publiekrechtelijke bevoegdheid — vrijwel
steevast als een publiekrechtelijke overeenkomst
aangemerkt, ter onderscheid van de pri-
1798 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0026

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/298
vaatrechtelijke overeenkomsten die de overheid
eveneens pleegt te sluiten (bijvoorbeeld M. Scheltema
& M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht,
2 e druk Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 190;
Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken
van bestuursrecht, 14 e druk Den Haag: Elsevier
2008, p. 252 en R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra,
Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 6e druk
Deventer: Kluwer 2010, p. 887). Die aanduiding
aan de hand van het te regelen object laat evenwel
onverlet dat voor de totstandkoming, de vorm en
de wijzigingsmogelijkheden van een dergelijke
overeenkomst de regels van het BW een meer
dan alleen belangrijke inspiratiebron vormen.
Daarnaast kent de literatuur gemengde overeenkomsten.
Dit zijn overeenkomsten waarin zowel
over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden
als privaatrechtelijke bevoegdheden
wordt gecontracteerd. De overeenkomst waarop
dit arrest betrekking heeft is zo’n gemengde overeenkomst.
Het privaatrechtelijke onderdeel betreft
in het bijzonder de verkoop van een perceel
grond op het gemeentelijke industrieterrein ten
behoeve van de realisatie van een distributiecentrum,
factory outlet en kantoren en de verlening
van opties aan Etam voor de nog niet vrij beschikbare
percelen grond op dit industrieterrein. Het
publiekrechtelijke onderdeel betreft in het bijzonder
de inspanningsverplichting voor de gemeente
het bestemmingsplan aan te passen, alsmede
— meer zijdelings — afspraken om een nabij
te bouwen woonwijk zodanig vorm te geven dat
deze geen onaanvaardbare hinder of overlast van
de bedrijvigheid van Etam zou ondervinden (vgl.
r.o. 3.1 en r.o. 3.6.2). In zoverre lagen — wederom
meer zijdelings — in de overeenkomst ook afspraken
besloten omtrent de inhoud van te nemen
besluiten tot verlening van bouwvergunningen
voor die woonwijk.
Het behoeft evenwel de aandacht dat de Hoge
Raad in dit arrest de bevoegdhedenovereenkomst
— preciezer: het onderdeel van de gemengde
overeenkomst dat betrekking heeft op de uitoefening
van een publiekrechtelijke bevoegdheid —,
in afwijking van wat in de bestuursrechtelijke
literatuur gebruikelijk is, niet als publiekrechtelijk
bestempelt, maar haar uitdrukkelijk als een overeenkomst
met een gemengd — dat wil zeggen:
bestuursrechtelijk én privaatrechtelijk — rechtskarakter
aanmerkt (r.o. 3.6.2). Van belang is in het
oog te houden dat het gemengde karakter waarop
de Hoge Raad doelt, dus niet betreft een overeenkomst
die zowel bedingen met het karakter van
een bevoegdhedenovereenkomst als bedingen
met het karakter van een privaatrechtelijke overeenkomst,
maar louter de bevoegdhedenovereenkomst
zelf. De kwalificatie van de Hoge Raad
spoort in ieder geval goed met de uitkomst van
het arrest. Die behelst dat afhankelijk van het
soort vordering, de bestuursrechter of de burgerlijke
rechter bevoegd is om kennis te nemen van
geschillen omtrent bevoegdhedenovereenkomsten.
Aldus heeft deze gemengde overeenkomst
gemengde competenties van de bestuursrechter
en de burgerlijke rechter tot gevolg.
3. Verdeling van rechtsmacht. Onder de
vraag naar de naamgeving van overeenkomsten
met overheden gaat de belangrijker vraag schuil,
of mede gecontracteerd is over één of meer publiekrechtelijke
bevoegdheden, en dus (doorgaans)
over de aanwending van een bevoegdheid
tot het nemen van één of meer besluiten in de zin
van art. 1:3 Awb.
De rechterlijke competentie blijft eendimensionaal
wanneer weliswaar gecontracteerd is over
een kwestie die inhoudelijk aan het publiekrecht
raakt, maar die niet tot een besluit heeft geleid of
hoefde te leiden. Een voorbeeld biedt HR 11 januari
2002, AB 2002/300, m.nt. FvO; NJ 2003/173,
m.nt. MS (Berger c.s./Waterschap Peel en Maasvallei).
Daarin was de juiste kwalificatie van de overeenkomst
van belang voor de vraag of het geschil
door de burgerlijke rechter of de bestuursrechter
moest worden beslecht. Aan de orde was of
sprake was van een overeenkomst over de uitoefening
van de bevoegdheid tot toekenning van
nadeelcompensatie op grond van art. 7 Deltawet
grote rivieren (en dus een bevoegdhedenovereenkomst),
of van een overeenkomst die strekte
tot winning van specie (doorgaans beleidsovereenkomst
genoemd). Hof en rechtbank meenden
het eerste. Volgens de Hoge Raad was evenwel
sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst,
zodat partijen bij de burgerlijke rechter
ontvankelijk waren en geen (verder) debat gevoerd
hoefde te worden over Awb-besluiten en de
betekenis daarvan voor dat geschil. Zie over dat
arrest onder meer F.J. van Ommeren, Module Algemeen
Bestuursrecht, Contracten met de overheid,
aant. MAB 147 (losbladig) en G.A. van der Veen,
Overeenkomsten met overheidslichamen, Groene
Serie, aant. 10.1 (losbladig).
Indien wèl mede is gecontracteerd over een
besluit, rijst de vraag welke rol er voor de burgerlijke
rechter overblijft. Als bekend, verklaart de
burgerlijke rechter eisers niet-ontvankelijk indien
zij opkomen tegen een besluit dat kan of
kon worden voorgelegd in een bestuursrechtelijke
rechtsgang die met voldoende rechtswaarborgen
is omkleed (vgl. o.a. HR 15 april 1983, NJ
1984/179, m.nt. MS). Indien de rechtmatigheid
van een besluit in civilibus ter discussie wordt
gesteld, stuit de vordering af op de formele
rechtskracht van dat besluit (zie nader G.A. van
der Veen, De Hoge Raad en de formele rechtskracht,
De stand van zaken, JBPlus 2009, p. 11). Wanneer
AB Afl. 40 - 2011 1799
PPMG_T1_AB_Pag. 0027

AB 2011/298 ab rechtspraak bestuursrecht
eisers in een dergelijk geval kwesties als formele
rechtskracht willen vermijden, moeten zij aan
hun stelling ten grondslag leggen, dat zij niet
tegen een besluit opkomen, maar tegen ander
handelen, zoals (in casu) tegen niet-nakoming
van een overeenkomst, en dat zij dat ook doen
met een ander doel dan alsnog dat besluit ter
discussie te stellen. Te beantwoorden is dan de
vraag of dat andere handelen een zelfstandig
karakter heeft, waarvoor een eigen toetsing in
civilibus zinvol kan zijn omdat die toetsing tot
andere of aanvullende aanspraken kan leiden, los
van het besluit. Bij vaststellingsovereenkomsten
in het fiscale recht lijkt geen plaats voor een
afzonderlijke toetsing, getuige althans het door
de A-G in punt 3.26 van zijn conclusie aangehaalde
HR 21 april 2006, NJ 2006/271, AB 2007/
106, m.nt. P.J. Huisman (Abacus). In die zaak oordeelde
de Hoge Raad dat de in civilibus gevorderde
verklaring voor recht omtrent de uitleg van
een overeenkomst neerkwam op een oordeel over
de bevoegdheid van de inspecteur om een bepaalde
belastingaanslag op te leggen. Dat oordeel
was in beginsel uitsluitend aan de belastingrechter
en niet aan de burgerlijke rechter, mede ook
gezien het gesloten stelsel van rechtsbescherming
in het belastingrecht. Het ging in die zaak
dus om een rechtsvraag die ‘één op één’ te vertalen
was naar een besluit, of, in andere woorden,
die zich volledig in een besluit zou kunnen oplossen,
en dan in een belastingrechtelijke procedure
volledig aan de orde gesteld kon worden, en
dan dus in wezen volledig door de belastingrechter
(mee)getoetst zou kunnen worden. De aanvullende
verwijzing naar het gesloten stelsel van
de rechtsbescherming in het belastingrecht roept
uiteraard wel de vraag op, hoe de Hoge Raad in dat
rechtsgebied zou oordelen over eventuele fiscale
overeenkomsten met meer aspecten dan alleen
een besluit, en in het bijzonder met aspecten die
niet volledig in een besluit zouden oplossen en die
daarom niet door de belastingrechter meegetoetst
kunnen worden.
4. Reikwijdte formele rechtskracht. In het onderhavige
arrest oordeelt de Hoge Raad dat de
formele rechtskracht van het bestemmingsplan
en de verleende bouwvergunningen niet in de
weg staan aan een zelfstandig oordeel omtrent
de nakoming van de overeenkomst. Dat lijkt ons
een juist oordeel. De bewuste overeenkomst is
zelf (uiteraard) geen onderwerp van directe toetsing
door de bestuursrechter. Zij heeft zich ook
niet volledig in de bewuste bestuursrechtelijke
besluiten kunnen oplossen. Zij kon dus niet volledig
bij de bestuursrechter aan de orde komen.
Als bekend, toetst de bestuursrechter de hem
voorgelegde besluiten aan het vigerende recht
en dus waar voorgeschreven mede aan de hand
van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
In bestuursrechtelijke procedures kunnen overeenkomsten,
evenmin als toezeggingen, direct en
volledig aan de orde komen. Zij kunnen slechts
indirect bij de toetsing van een besluit worden
meegenomen, indien en voor zover zij in (belangen)afwegingen
en/of een toetsing aan het vertrouwensbeginsel
betrokken kunnen worden
(vgl. in het bijzonder AGRvS 1 september 1992,
AB 1993/400, m.nt. ThGD (Hydro Agri), ABRvS 8
september 2004, AB 2004/458, m.nt. C.N.J. Kortmann
(Tracébesluit) en verder onder meer ABRvS
28 september 2011, 201011549/1/H4 LJN BT2816,
zie voor gestelde toezeggingen ook ABRvS 8 september
2010, 201000322/1/H1, LJN BN6146 (Deventer)).
Dat betekent dat een overeenkomst bestuursrechtelijk
gezien niet zo’n grote invloed
heeft op een besluit of de uitkomst van de toetsing
daarvan, ook al bevat zij nog zulke harde afspraken
(vgl. r.o. 3.6.4). De overeenkomst kan het
‘afleggen’ tegen bestuursrechtelijke afwegingen
en/of het wettelijke kader. Zo zal bij de toetsing
van een bestemmingsplan een harde afspraak
over een bepaalde invulling van een locatie het
moeten afleggen tegen — bijvoorbeeld — dwingende
afstandsnormen tussen bepaalde bestemmingen.
Te minder kunnen afspraken de doorslag
geven bij de toetsing van een gebonden bevoegdheidsaanwending,
zoals de bevoegdheid tot verlening
van bouwvergunningen; het bekende imperatief-limitatieve
stelsel staat daaraan in de
weg.
In het licht van deze uiteenlopende toetsingen
is het beslist opmerkelijk te noemen dat zowel het
hof als de A-G het standpunt huldigen dat de
vordering van Etam afstuit op de formele rechtskracht
van het bestemmingsplan en de bouwvergunningen.
Zoals bekend, dient de leer van de
formele rechtskracht twee doeleinden: zij beoogt
bij te dragen aan een goede taakverdeling tussen
de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en zij
is van belang voor de rechtszekerheid. De achterliggende
gedachte bij het als eerste genoemde
doeleinde is te voorkomen dat de burgerlijke
rechter zich moet begeven in vragen die typisch
tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren.
Het onderhavige arrest valt goed te verklaren
vanuit deze ratio van de leer van de formele
rechtskracht. Het is begrijpelijk dat de Hoge
Raad in dit arrest de competentieverdeling tussen
beide soorten rechters onderbouwt aan de hand
van datgene waarover zij oordelen. Dat de burgerlijke
rechter ter zake bevoegd is, komt doordat de
bestuursrechter een ander soort toets voor een
ander object verricht: bij de bestuursrechter gaat
het met name om de beoordeling van de rechtmatigheid
van het Awb-besluit, terwijl de burger-
1800 Afl. 40 - 2011 AB
PPMG_T1_AB_Pag. 0028

ab rechtspraak bestuursrecht AB 2011/299
lijke rechter met name toetst of de overeenkomst
is nagekomen. De toetsen van de bestuursrechter
en de burgerlijke rechter komen derhalve in dit
geval niet op hetzelfde neer. In het licht van de
ratio van de leer van de formele rechtskracht valt
het derhalve goed te begrijpen dat de Hoge Raad
ruimte ziet voor een eigen bevoegdheid voor de
burgerlijke rechter ingeval schadevergoeding
wordt gevorderd wegens wanprestatie, bestaande
uit het nemen van besluiten met een
andere inhoud dan contractueel was overeengekomen.
In de literatuur was er reeds eerder op gewezen
dat bij bevoegdhedenovereenkomsten er
— naast de bestuursrechter — in de regel slechts
nog plaats voor de burgerlijke rechter is in zijn rol
van schadevergoedingsrechter. Dat komt doordat
de burgerlijke rechter bij een vordering tot nakoming
van een bevoegdhedenovereenkomst door
de wederpartij van de overheid dikwijls niet tot
nakoming van de overeenkomst kan bevelen; zou
hij dat wel doen, dan zou hij immers een oordeel
vellen over een Awb-besluit, en daarmee op de
stoel van zijn bestuursrechtelijke collega gaan
zitten (zie met name G.T.J.M. Jurgens, ‘Gewijzigd
overheidsbeleid en de uitvoering van overheidscontracten’,
Maandblad voor vermogensrecht
2005, p. 118). De A-G neemt van dit betoog uitdrukkelijk
afstand (nr. 3.32), door de leer van de
formele rechtskracht zo ver op te rekken dat er
voor de burgerlijke rechter hier zelfs geen plaats
meer als schadevergoedingsrechter is. Het is duidelijk
dat de Hoge Raad hem hierin niet volgt,
maar op de lijn van Jurgens zit. Ook Huisman heeft
zeer recentelijk en op vergelijkbare gronden betoogd
dat voor appellabele uitvoeringshandelingen
de rol van de burgerlijke rechter beperkt is tot
die van schadevergoedingsrechter (P.J. Huisman,
‘Bevoegdhedenovereenkomsten en rechtsbescherming’,
Overheid & Aansprakelijkheid 2011, 3,
p. 17).
5. Formele rechtskracht én schadevergoeding?
De consequentie van het hebben van formele
rechtskracht is, zoals bekend, dat het besluit
voor rechtmatig wordt gehouden. Dat betekent in
de gedachtegang van het hof en A-G dat de besluiten,
het bestemmingsplan en de bouwvergunningen,
ook geacht worden in overeenstemming
te zijn met het vertrouwensbeginsel. In de ogen
van de Hoge Raad is daarmee echter niet alles
gezegd: “De formele rechtskracht van dat besluit
betekent weliswaar dat het besluit voor rechtmatig
moet worden gehouden, maar niet dat het
overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst
is nagekomen” (r.o. 3.7). Dat wil zeggen:
dat deze besluiten zelf onaantastbaar zijn
geworden, neemt niet weg dat de schade moet
worden vergoed, die de gemeente heeft veroor-
zaakt door de overeenkomst niet na te komen
door besluiten te nemen die daarmee niet sporen.
Ook dat is een lijn van redeneren die aanspreekt.
In het verlengde van het voorafgaande kan men
constateren dat de inhoud van een overeenkomst
en een besluit uiteen kunnen lopen, hetgeen een
competentie van twee rechters rechtvaardigt: één
over het besluit en één over de overeenkomst.
Dat neemt echter niet weg dat de vraag rijst
naar de betekenis van de formele rechtskracht
van het uitvoeringsbesluit. Naar aanleiding van
het arrest Valkenswaard (HR 9 september 2005,
AB 2006/286) heeft Van Ommeren (in zijn noot bij
randnr. 7) opgemerkt dat het zinvol zou zijn in de
rechtspraak meer uitdrukkelijk dan de Hoge Raad
thans doet, een conceptueel onderscheid te maken
tussen de rechtsgeldigheid en de onrechtmatigheid
van een besluit. Een besluit met formele
rechtskracht is rechtsgeldig, hetgeen betekent
dat de met het besluit beoogde rechtsgevolgen
gelden. Maar dat laat onverlet dat het besluit
jegens een of meer betrokkenen onrechtmatig kan
zijn, bijvoorbeeld omdat het besluit niet beantwoordt
aan de overeenkomst waaraan zij uitvoering
beoogt te geven. Het onderhavige arrest kan
een opening voor deze koers bieden. Dat het besluit
formele rechtskracht heeft staat immers niet
aan de schadevergoedingsactie in de weg. Zie
voor betogen die in dezelfde richting wijzen met
name C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige besluiten
(diss. UU), 2006, p. 139 e.v. en M. Scheltema,
‘Kunnen wij zonder de formele rechtskracht?’,
NTB 2007/ 17, p. 96, 97.
F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen
AB 2011/299
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE
RAAD VAN STATE (MEERVOUDIGE KAMER)
21 september 2011, nr. 201010355/1/H2.
(Mrs. J.E.M. Polak, T.G.M. Simons, M.W.C. Feteris)
m.nt. R. Ortlep
Awb art. 1:3, 6:11
NJB 2011/1789
LJN BT2131
ABRvS gaat om: het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule
is in beginsel grond tot verschoonbaarheid
van de termijnoverschrijding
De Afdeling is thans, gelet op het belang van de
rechtseenheid in het bestuursrecht, in aansluiting
op de rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer
HR 19 maart 2010, LJN BL7954, BNB 2010/240), de
Centrale Raad van Beroep (CRvB 23 juni 2011, LJN
AB Afl. 40 - 2011 1801
PPMG_T1_AB_Pag. 0029