23 - Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

das penas alternativas, já previstas no Código Penal (CP)
comum, a partir da Reforma de 1984, porém ampliadas
por força da Lei n. 9.714/1998, e assim, prevendo outras
formas de apenamento em substituição à pena privativa
de liberdade para as infrações penais cuja pena privativa
de liberdade não seja superior a quatro anos, desde
que o crime não tenha sido praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,
se o crime for culposo (art. 44, inciso I).
Assim, as penas restritivas de direito previstas no
Código Penal são substitutivas às penas privativas de
liberdade e são autônomas, de forma a evitar o inconveniente
do recolhimento prisional do condenado.
Esse novo quadro de solução penal permite-nos constatar
que com as Leis 9.099 e 9.714, como afirma Luiz
Flávio Gomes (2000), “o Direito Penal brasileiro começa
a adotar as tendências mundiais contemporâneas,
com medidas despenalizadoras e descarcerizadoras.”
Paralelamente ao contexto do Direito Penal comum,
o Direito Penal Militar, cujo panorama é totalmente diverso
e diminuto, mantém-se íntegro com as disposições
do Codex Penal Militar de 1969, sendo oportuno, diante
do tema, posicionarmo-nos pela possibilidade de adoção
dos institutos despenalizadores do Direito Penal comum
no Direito Penal castrense, diante da inexistência
de previsão neste dos institutos que evitem a pena privativa
de liberdade.
O tema suscita, então, a questão da possibilidade de
se aplicar os institutos despenalizadores do Direito Penal
comum aos crimes militares, ante a lacuna legislativa,
tornando-o mais consentâneo com a tendência mundial
da política criminal.
4 DO SIGNIFICADO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES
Ao tratar dos institutos despenalizadores, nos é importante
distinguir o significado de institutos correlatos
para a perfeita abordagem do tema, como: descriminalizar,
descarcerizar e despenalizar.
Desse modo, a lição de Damásio E. de Jesus ao abordar
a matéria, sob o enfoque da intervenção mínima,
define esse princípio como norteador da tendência moderna,
que visa à descriminalização, descarcerização e
despenalização. Por descriminalizar entende-se a extinção
ou diminuição de tipos penais; descarcerizar é
impor óbices para a aplicação de prisões cautelares; despenalizar,
por seu turno, significa diminuir as penas impostas
in abstracto aos delitos, bem como dificultar ao
máximo a aplicação de penas restritivas de liberdade,
reservando-as aos casos graves, após atenta análise do
grau de periculosidade do delinqüente.
Luiz Flávio Gomes (1995, p. 95) ao discorrer sobre a
despenalização, breve esboço dos processos despenalizadores,
no mesmo sentido, leciona que despenalizar:
[...] consiste em adotar processos substitutivos ou alternativos,
de natureza penal ou processual, que visam,
sem rejeitar o caráter ilícito do fato, dificultar,
evitar, substituir ou restringir a aplicação da pena de
prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua
redução. Os ‘substitutivos penais’ não se confundem
com os processos despenalizadores ‘alternativos’ (penas
alternativas), porque enquanto aqueles ‘substituem’
uma pena de prisão já fixada (ex.: penas restritivas
de direitos do Código Penal), estes aparecem
como ‘alternativa impeditiva’ da imposição de tal pena
(ex.: multa alternativa cominada em muitas infrações
como o do art. 34 da LCP; a multa e as penas
restritivas de direitos, na Lei 9.099/95, aparecem também
como ‘alternativas’- art. 76) (v. Candido Furtado
Maia Neto, 1995, p. 38 e ss). Os processos despenalizadores,
de outro lado, podem ser consensuais
(conciliação, transação etc. – isso se deu agora com
a Lei 9.099/95) ou não consensuais (impostos pelo
juiz). Podem indicar simples redução de pena (eutanásia
ativa, por exemplo, que precisa ser disciplinada
em lei) ou o aumento de pena (que se faz necessário
quanto ao homicídio, por exemplo).
O renomado autor cita como exemplos:
a) de processos que visam dificultar a aplicação da
pena de prisão (a transformação da ação penal pública
em ação penal privada; a transformação da ação
penal pública incondicionada em ação penal pública
condicionada, que exige representação da vítima (isso
ocorreu agora com as lesões corporais culposas e
leves, ex vi da Lei 9.099/95);
b) de processos despenalizadores que visam evitar
a aplicação da pena de prisão devem ser citadas as
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