universidade estácio de sá mestrado em direito silvia araújo amorim ...

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ 

MESTRADO EM DIREITO 

SILVIA ARAÚJO AMORIM PEREIRA BARETTO 

O ABORTO DO FETO ANENCÉFALO: 

CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 

Rio de Janeiro 

2008

SILVIA ARAÚJO AMORIM PEREIRA BARRETTO 

O ABORTO DO FETO ANENCÉFALO: 

CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 

Dissertação apresentada como requisito 

para a obtenção do título de Mestre em 

Direito Público, pela Universidade Estácio 

de Sá. 

Orientadora: Profa. Dra. Renata Braga Klevenhusen 

Rio de Janeiro 

2008 

1

A dissertação 

PROGRAMA DE PÓS GRADUAÇÀO EM DIREITO 

O ABORTO DO FETO ANENCÉFALO: CONFLITO DE PRINCÍPIOS 

CONSTITUCIONAIS 

elaborada por 

SILVIA ARAUJO AMORIM PEREIRA BARRETTO 

e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso de Mestrado 

em Direito como requisito parcial à obtenção do título de 

MESTRE EM DIREITO 

Rio de Janeiro, 26 de agosto de 2008. 

BANCA EXAMINADORA 

________________________________________________ 

Profa. Dra. Renata Braga Klevenhusen 

Presidente 

Universidade Estácio de Sá 

_________________________________________________ 

Prof. Dr.Vicente de Paula Barretto 

Universidade Estácio de Sá 

___________________________________________________ 

Profa. Dra. 

Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro 

2

Agradeço à minha mãe, Evangelina, que sempre me 

incentivou a estudar e me proporcionou essa possibilidade. 

À minha paixão, meu filho José Edgard, pela abdicação diária 

a que se propôs. 

À Professora Doutora Renata, pela condução da pesquisa e 

inúmeras verificações. 

Aos amigos que pude fazer e que levarei para a vida. 

3

RESUMO 

Essa dissertação tem como objetivo analisar a colisão dos direitos fundamentais 

envolvidos em face da possibilidade jurídica ou não da realização do aborto do feto 

anencefálico. A anencefalia é um defeito de fechamento do tubo neural durante a formação 

embrionária que provoca a inviabilidade de vida fora do útero materno. Mas o direito a vida é 

inviolável e sua proteção começa desde a concepção. A legislação infra constitucional prevê o 

crime de aborto, exceto nos casos de estupro e risco de vida da mãe. O aborto neste caso não 

está previsto. A manutenção da gravidez de um feto sem viabilidade de vida infringiria o 

direito fundamental da mãe de escolha sua liberdade e autonomia. Inicialmente, analisa-se o 

conceito de vida, o início da vida humana e a definição de anencefalia. Verifica-se a tutela da 

vida humana intra-uterina, definindo os direitos fundamentais e os direitos humanos, o direito 

à vida, o direito da personalidade e a atribuição da personalidade civil. Analisa-se o aborto, a 

viabilidade de vida. Discute-se o direito ao planejamento familiar previsto no artigo 226, da 

Constituição Federal, a Lei 9263/96, perpassando pelo critério da afetuosidade, pela liberdade 

e a autonomia da gestante na escolha de manter ou não a gravidez. Aborda-se a colisão de 

direitos fundamentais no caso do aborto do anencéfalo, com o método da ponderação de 

interesses no caso de princípios que se colidem sob este fato, com base no princípio da 

proporcionalidade. 

Palavras-chaves: Viabilidade. Ponderação de interesses. Dignidade da pessoa humana. 

Planejamento familiar. Gestante. 

4

ABSTRACT 

This thesis aims to analyze the collision of fundamental rights involved in legal or 

face the possibility of not completing the abortion of the foetus anencefálico. The 

anencephaly is a defect of closing the neural tube during training embryonic causing the 

unfeasibility of life outside the womb mother. But the right to life is inviolable and its 

protection begins from conception. The legislation provides below the crime of abortion, 

except in cases of rape and danger of life of the mother. Abortion in this case is not expected. 

The maintenance of pregnancy of a fetus without viability of life infringe the fundamental 

right to choose their mother's freedom and autonomy. Initially analyzes the concept of life, the 

beginning of human life and the definition of anencephaly. There is a protection of human life 

intra-uterine, defining fundamental rights and human rights, the right to life, the right of 

personality and allocation of civil personality. The article analyses the abortion, the viability 

of life. It discusses the right to family planning under Article 226, of the Federal Constitution, 

Law 9263/96, perpassando by the criterion of afetuosidade, for freedom and autonomy of 

pregnant women in the choice of keeping or not a pregnancy. It is a collision of fundamental 

rights in the case of abortion anencéfalo, with the method of balance of interests in the case of 

principles which would collide in this fact, under the principle of proportionality 

Keywords: Feasibility. Balancing of interests. Dignity of the human person. Family planning. 

Pregnant. 

5

SUMÁRIO 

INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 6 

1 O INÍCIO DA VIDA HUMANA.................................................................................... 10 

1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS..................................................................................... 10 

1.2. A VIDA E A REPRODUÇÃO HUMANA.................................................................. 14 

1.3. ANENCEFALIA........................................................................................................... 21 

2 A TUTELA DA VIDA HUMANA INTRA-UTERINA............................................... 27 

2.1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS DIREITOS HUMANOS...................... 27 

2.2. O DIREITO À VIDA........ ........................................................................................... 36 

2.3. A VIDA COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE........................................... 41 

2.4 ATRIBUIÇÃO DA PERSONALIDADE CIVIL........................................................... 44 

2.5. ABORTO...................................................................................................................... 47 

2.6. VIABILIDADE COMO CRITÉRIO CARACTERIZADOR DO DIREITO À VIDA 54 

2.7. FETO ANENCÉFALO: EXISTÊNCIA DE VIDA?.................................................... 56 

3 A VIDA HUMANA E O PLANEJAMENTO FAMILIAR......................................... 60 

3.1. O DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR....................................................... 60 

3.2. LEI 9263/96.................................................................................................................. 65 

3.3. AUTONOMIA DA GESTANTE.................................................................................. 68 

4 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CASO DO ABORTO DO 

ANENCÉFALO.................................................................................................................. 

75 

4.1. PONDERAÇÃO DE INTERESSES: PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.... 77 

4.2. OBJEÇÕES À APLICAÇÃO DA PONDERAÇÃO.................................................... 82 

4.3. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DA ADPF 54......................................................... 84 

4.4. APLICAÇÃO DA PONDERAÇÃO NO CASO DO FETO ANÉNCEFALO............. 89 

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................ 98 

BIBLIOGRAFIA................................................................................................................ 102 

6

INTRODUÇÃO 

O desenvolvimento tecnológico vem ocorrendo nas várias áreas do conhecimento, 

inclusive na medicina, e, conseqüentemente, atrai a atenção dos aplicadores do Direito. 

Entretanto, algumas descobertas não trazem somente benefícios aos seres humanos e à 

sociedade. Elas acabam provocando polêmicas de grande monta, como no caso das más 

formações congênitas. 

A medicina fetal reconhece o nascituro como um paciente, inclusive submetendo- 

o, em certas situações e quando necessário, a tratamento intra-uterino. O diagnóstico pré-natal 

deve servir para o beneficio do nascituro, com a realização de tratamento preventivo de 

doenças e enfermidades. A questão que se debate é a descoberta de defeitos congênitos e 

anomalias incuráveis. 

Atualmente, tem-se discutido muito a possibilidade jurídica ou não da realização 

do aborto do feto anencefálico. A anencefalia consiste na malformação caracterizada pela 

ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de 

fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Trata-se de patologia fetal letal 

na maioria dos casos. Os fetos com anencefalia não possuem cérebro e, portanto, não têm 

como sobreviver fora do útero materno. A viabilidade de vida de forma autônoma é zero. A 

morte após o parto é imediata. 

Por outro lado, o direito à vida é o mais importante dos direitos fundamentais do 

homem, pois é inerente à pessoa humana, já que dela decorrem todos os outros direitos 

humanos fundamentais. Por isso, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5°, declara que 

o direito à vida é inviolável. Além disso, é sabido que a vida humana começa desde a 

concepção. Portanto, é nesse momento que tem início a sua proteção – e o Código Civil 

Brasileiro põe a salvo todos os direitos do nascituro. 

O Código Penal Brasileiro, na parte especial dos crimes contra a pessoa, prevê o 

aborto, prática proibida no ordenamento jurídico, que pode ser espontâneo ou provocado, 

7

conforme verifica-se no artigo 124, exceto nos casos de estupro e risco de vida da mãe, 

também previstos no mesmo código, no artigo 128, I e II. O aborto deve ser entendido como a 

interrupção prematura de um processo mórbido ou natural; é a interrupção da gravidez pela 

morte do feto ou embrião, junto com os anexos ovulares. 

Diante disso, a realização do aborto em fetos anencefálicos estaria infringindo o 

direito fundamental à vida, mas, no caso da gravidez ser mantida, onde se localizaria o direito 

fundamental da mãe de escolher pela interrupção, a sua liberdade e autonomia de escolha? 

Ambos são considerados direitos fundamentais, pois reconhecidos, outorgados e protegidos 

pelo direito constitucional interno. Verifica-se, então, uma colisão de diretos fundamentais a 

serem analisados e discutidos. 

O objetivo desse trabalho, desenvolvido no âmbito do Curso de Mestrado em 

Direito da Universidade Estácio de Sá, na linha de pesquisa “Diretos fundamentais e Novos 

Direitos”, corresponde à análise jurídica, com base nos princípios fundamentais, da 

admissibilidade ou não do aborto, nos casos em que o feto apresenta malformação 

incompatível com a vida, mais especificamente nas hipóteses de fetos portadores de 

anencefalia. 

A relevância do presente estudo está baseada na contraposição de princípios 

fundamentais que envolvem o caso do aborto do anencéfalo, pois, de um lado, verifica-se o 

direito à vida do feto e, de outro, o direito à liberdade e à autonomia da mãe de manter ou não 

a gravidez desse feto que não terá qualquer possibilidade de vida extra-uterina. 

A metodologia utilizada para execução dos objetivos relativos a este trabalho foi à 

dedutiva, tendo a dissertação como subsídios diversas doutrinas referentes aos temas 

abordados, especialmente livros, revistas, periódicos e publicações eletrônicas. 

Já a justificativa da escolha do tema se dá pela possibilidade de aprofundamento 

teórico acerca de um tema atual e de relevante importância no cenário jurídico nacional, qual 

seja o confronto de princípios constitucionais, bem como procurar esclarecer alguns pontos 

ainda muito divergentes na doutrina e na jurisprudência. 

Para tanto, em um primeiro momento, analisou-se o conceito de vida, a partir de 

que momento se dá o início da vida humana e a definição de anencefalia. 

No segundo capítulo, verificou-se a tutela da vida humana intra-uterina. Desse 

modo, fez-se necessário o entendimento dos conceitos dos direitos fundamentais e dos 

direitos humanos, passando ao conceito sobre o direito à vida, o direito da personalidade e a 

8

atribuição da personalidade civil garantidos no ordenamento jurídico pátrio. Discutiu-se ainda 

sobre o aborto, a viabilidade de vida como critério caracterizador do direito à vida, para 

concluir que o feto anencéfalo, apesar da malformação, é um ser humano e possui vida. 

No terceiro capítulo, passou-se a discutir sobre o direito ao planejamento familiar 

previsto no artigo 226, da Constituição Federal, remetendo-se à analise da Lei 9263/96, que 

possibilitou a realização do planejamento familiar com base no critério da afetuosidade. Para 

terminar esse ponto, abordou-se a liberdade e a autonomia da gestante na escolha de manter 

ou não a gravidez do feto anencéfalo. 

Por fim, no último capítulo, discutiu-se a colisão de direitos fundamentais no caso 

do aborto do anencéfalo. Para tanto, analisou-se o método da ponderação de interesses no 

caso de princípios que se colidem sob o mesmo fato, com base no princípio da 

proporcionalidade. Algumas objeções a este método da ponderação são apresentadas. Na 

seqüência, passou-se à análise dos argumentos contidos da ADPF 54, que tramita atualmente 

no STF, contendo o pedido baseado na violação da dignidade da pessoa humana em submeter 

a gestante a levar a termo uma gravidez inviável. 

Por derradeiro, discutiu-se a aplicação da ponderação no caso do aborto do feto 

anencéfalo, possibilitando à mãe, com fundamento no direito fundamental à liberdade, à 

autonomia e à saúde, a responsabilidade de optar pela interrupção ou pelo prosseguimento da 

gravidez do feto anencéfalo. 

9

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

1 O INÍCIO DA VIDA HUMANA 

A vida não se trata de um simples acontecimento biológico, pois tanto a vida 

como a morte geram, provocam um acontecimento simbólico, ou seja, possuem um sentido. A 

vida é algo completo e complexo, devendo ser gozada em sua plenitude, mas desvinculada de 

tempo e, de certa forma, de condições. A vida é relacionar-se tanto com outros da mesma 

espécie, como também manter uma ligação com o meio em que se está inserido. 

A relação e a ligação devem ser pautadas por atitudes 1 e atos 2 considerados éticos, 

pois, somente assim, a sociedade poderá ser próspera e desenvolver-se de forma salutar. Mas 

como fazer isso, quando há várias posições, pensamentos, idéias sobre o que seja vida e 

morte? Quando se determina que um ser está vivo ou morto? Há a limitação para a vida de 

cada ser humano? A viabilidade é um critério que deve ser considerado? 

O judiciário brasileiro tem sido procurado pela sociedade para dirimir questões 

relativas à gravidez de fetos anencefálicos. A anencefalia é um defeito basico do ser humano, 

é uma malformação congenita que se caracteriza geralmente pela ausência total ou parcial do 

da abóboda craniana e, a massa encefalica é reduzida. Esta anomalia ocorre durante a fase 

embrionária e é proveniente de defeito de fechamento do tubo neural, ocasionada pela falta de 

ácido fólico . É uma patologia fetal letal. Os fetos com anencefalia não possuem condições de 

sobreviver fora do útero materno e não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão 

do quadro. 

Por sua vez, para a caracterização do aborto, pouco importa a interrupção 

prematura de um processo mórbido ou natural, dado que o aborto é a interrupção da gravidez 

pela morte do feto ou embrião, junto com os anexos ovulares. Pode ser espontâneo ou 

provocado, mas é prática proibida no nosso ordenamento jurídico, conforme verifica-se no 

1 Atitude: termo amplamente empregado hoje em dia em filosofia, sociologia e psicologia para indicar a 

orientação seletiva e ativa do homem em face de uma situação ou um problema qualquer. 

2 Ato possui dois significados: primeiro, de ação, no sentido restrito e específico da palavra, como operação que 

emana do homem ou de um poder específico dele; segundo, de realidade que se realizou ou se vai realizando, do 

ser que alcançou ou está alcançando a sua forma plena e final, em contraposição ao que é possível. 

10

artigo 124, do Código Penal, exceto nos casos de estupro e risco de vida da mãe, também 

previsto no mesmo código, no artigo 128, I e II. 

Diante da legislação em vigor, a mãe de feto anencefálico estaria obrigada a 

manter a gravidez pelo período de nove meses, até que o evento do nascimento ocorresse. 

Assim, onde se localizaria o direito fundamental da mãe em escolher ou optar pela interrupção 

deste estado gravídico, baseado na sua liberdade e autonomia? É claro que o feto possui o 

direito a vida, mas a mãe deste feto também possui direitos fundamentais que necessitam ser 

analisados. Nota-se uma colisão de diretos fundamentais a serem analisados e discutidos, bem 

como os princípios fundamentais envolvidos. 

Para tanto, a Constituição criou mecanismos, como a Argüição de 

Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no artigo 102, parágrafo primeiro, Trata- 

se de um instrumento de fiscalização abstrata e controle de constitucionalidade que se destina 

a proteger os preceitos fundamentais para dirimir, por exemplo, a controvérsia existente no 

caso concreto da possibilidade ou não do aborto do feto anencéfalo, sem que este fato atente 

contra o princípio fundamental da vida. 

Diante da impossibilidade da realização do aborto no caso do feto anencéfalo, a 

Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde ajuizou, junto ao STF, a ADPF N. 54, na 

qual se discute a legitimidade ou não da interrupção da gestação na referida hipótese. Tal ação 

possui, como “pedido principal”, a interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 

e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-Lei N. 2848/40) e a declaração de 

inconstitucionalidade com eficácia erga omnes e efeito vinculante da interpretação de tais 

dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de 

feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo 

da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de 

autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. 

Essa ação ainda aguarda julgamento pelo STF. Contudo, outra ação que versa 

sobre tema semelhante está sendo discutida pela suprema corte, fornecendo um horizonte 

sobre alguns pontos controversos na legislação brasileira e na doutrina. Exemplo disto é a 

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510, que discute a legalidade das pesquisas com 

células-tronco embrionárias. A ação foi ajuizada no STF pela procuradoria-geral da República 

e pedia a revogação de dispositivos da Lei 11.105/05, conhecida como Lei de Biossegurança, 

os quais permitiriam a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias. Na prática, 

11

trata-se de realização ou não de pesquisas científicas com o uso das células-tronco 

embrionárias em laboratórios. 

O ponto basilar da ação ADPF N. 54, que trata do aborto do anencéfalo e tramita 

na suprema corte brasileira, está na análise e determinação do início da vida humana. O marco 

inicial sobre a existência ou não do ser humano é essencial na discussão sobre a possibilidade 

ou não da realização do aborto do anencéfalo. 

No dia 28 de maio de 2008, o STF voltou a discutir na Ação Direta de 

Inconstitucionalidade (ADI) 3510, que trata sobre a legalidade das pesquisas com células- 

tronco embrionárias e, para tanto, analisou o início da vida humana. O relator da ação votou a 

favor das pesquisas e qualificou como “perfeito” e “bem concatenado bloco normativo” o 

dispositivo em questão 3 . 

Para o relator, “a Constituição Federal, quando se refere aos direitos e garantias 

constitucionais, fala do indivíduo pessoa, ser humano, já nascido, desconsiderando o estado 

de embrião e feto” 4 . Ele fundamentou seu voto em dispositivos da Constituição Federal que 

garantem o direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar e à pesquisa científica. Além 

disso, o ministro relator exarou consideração sobre a legislação infraconstitucional, 

esclarecendo que esta “cuidou do direito do nascituro, do ser que está a caminho do 

nascimento” 5 . 

O STF decidiu, por maioria, no dia 29 de maio do presente ano, que as pesquisas 

com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa 

humana. O ministro Carlos Ayres Britto 6 fundamentou seu voto em dispositivos da 

Constituição Federal que garantem o direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar e à 

pesquisa científica. Sustentou a tese de que, para existir vida humana, “é preciso que o 

embrião tenha sido implantado no útero humano” [grifos nossos]. Para ele, o zigoto 

(embrião em estágio inicial) é a primeira fase do embrião humano, a célula-ovo ou célula- 

mãe, mas representa uma realidade distinta da pessoa natural, porque ainda não tem cérebro 

formado. 

3 Disponível on-line em: . Acesso em: 8 jun. 2008. 



6 Disponível on-line em: . Acesso em: 3 

jun. 2008. 

12

A ministra Ellen Gracie 7 acompanhou o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, 

dizendo que “Nem se lhe pode opor a garantia da dignidade da pessoa humana, nem a garantia 

da inviolabilidade da vida, pois, segundo acredito, o pré-embrião não acolhido no seu ninho 

natural de desenvolvimento, o útero, não se classifica como pessoa” [grifos nossos]. Para a 

ministra a qualidade de pessoa é dada àquele “nascido com vida” [grifos nossos]. E completa 

dizendo: “Por outro lado, o pré-embrião também não se enquadra na condição de nascituro, 

pois a este, a própria denominação o esclarece bem, se pressupõe a possibilidade, a 

probabilidade de vir a nascer, o que não acontece com esses embriões inviáveis ou destinados 

ao descarte”. 

De forma diversa, o ministro Menezes Direito 8 entende que as pesquisas com as 

células-tronco podem ser mantidas, mas sem prejuízo para os embriões humanos viáveis, ou 

seja, sem que sejam destruídos. Para ele “as células-tronco embrionárias são vida humana 

e qualquer destinação delas à finalidade diversa que a reprodução humana viola o direito à 

vida” [grifos nossos]. 

O ministro ainda disse que “A vida humana é autônoma, independente de 

impulsos externos”; sustentou também que “O embrião é, desde a fecundação, desde a união 

do núcleo do óvulo, um indivíduo humano, que será criança, adulto e velho, um indivíduo”. 

Portanto, segundo ele, a ciência deve trabalhar para “fazer o bem a partir do bem, e não o bem 

a partir do mal”. 

O ministro Marco Aurélio 9 apresentou seu voto no sentido de “que não há, 

quanto ao início da vida, baliza que não seja simplesmente opinativa, historiando 

conceitos, sempre discordantes, desde a Antiguidade até os dias de hoje” [grifos nossos]. Para 

ele, “o início da vida não pressupõe só a fecundação, mas a viabilidade da gravidez, da 

gestação humana”. Observou também que “dizer que a Constituição protege a vida uterina já 

é discutível, quando se considera o aborto terapêutico ou o aborto de filho gerado com 

violência”. E concluiu que “a possibilidade jurídica depende do nascimento com vida”. 


jun. 2008. 


jun. 2008. 


jun. 2008. 

13

O ministro Celso de Mello 10 entendeu que 

O luminoso voto proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitirá a esses 

milhões de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos à margem da 

vida, o exercício concreto de um direito básico e inalienável que é o direito à busca 

da felicidade e também o direito de viver com dignidade, direito de que ninguém, 

absolutamente ninguém, pode ser privado. [grifos nossos] 

Diante das colocações apresentadas por alguns ministros do STF no referido 

julgamento, evidencia-se o entendimento de que o início da vida ocorre com a fecundação do 

óvulo pelo espermatozóide, sem a necessidade obrigatória de um local apropriado para que 

ele se desenvolva. Sob essa ótica, a partir desse momento, já existiria um ser humano e, 

conseqüentemente, a sua proteção seria inevitável. Nesse caso, qualquer ato praticado 

atentando contra este sujeito seria considerado um atentado contra a vida e, nessa situação, 

estaria configurado o aborto. 

Por outro lado, os ministros Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie e Celso de Mello, 

que argumentam sobre necessidade não apenas da fecundação para que este aglomerado de 

células seja considerado um ser humano, entendem a necessidade de sua implantação no útero 

ou o início da atividade cerebral. Eles, enfim, se reportam à viabilidade ou não do embrião. 

Ora, nessa situação, somente seriam considerados abortos os atos praticados após a fixação do 

embrião no útero. 

Por fim, há de se comentar que, na análise dos argumentos contidos nos votos dos 

ministros do STF, paira ainda a controvérsia, ou seja, não existe uma posição unânime e 

pacífica sobre o instante exato do início da vida. 

1.2 A VIDA E A REPRODUÇÃO HUMANA 

Com o intuito de dar maior sentido ao trabalho e poder responder ao problema já 

apresentado, se faz necessário conceituar a palavra vida, apresentando suas várias acepções. O 

vocábulo vida possui inúmeros significados, dificultando por demais um sentido pronto e 

acabado. Trata-se de assunto cuja conceituação é tida como inextrincável por muitos autores. 

Todavia, diligenciar-se-á no sentido de buscar diferentes concepções de tratadistas para iniciar 

esse deslinde. 


14

Pode-se referir ao significado da palavra vida como sendo o processo em curso do 

qual os seres vivos são uma parte; ao espaço de tempo entre o nascimento e a morte de um 

organismo; a condição de uma entidade que nasceu e ainda não morreu; e aquilo que faz com 

que um ser vivo esteja vivo 11 . 

De acordo com o dicionário Houaiss 12 , a palavra vida é um substantivo feminino 

que indica o modo de viver; conjunto de hábitos, propriedade que caracteriza os organismos 

cuja existência evolui do nascimento até a morte, como exemplo, os animais e vegetais. Sob o 

ponto de vista biológico, o mesmo dicionário apresenta o conceito de vida como um sistema 

capacitado a submeter-se ao processo de evolução por seleção natural, que envolve 

replicação, mutação, ou ainda o conjunto de atividades e funções orgânicas que constituem a 

qualidade que distingue o corpo vivo do morto 13 . Aponta-o como um conjunto das funções 

vitais que colocam o indivíduo em relação com o meio externo, que não necessita de um outro 

organismo, hospedeiro ou simbionte, para se desenvolver. Enfim, entende que vivo é aquele 

organismo capaz de se mover livremente. 

Além disso, por meio de uma derivação por extensão do seu sentido, pode-se 

entender o significado da palavra vida como o período compreendido entre o nascimento e a 

morte de um ser vivo. E, em um sentido figurado, o tempo de existência ou de funcionamento 

de uma coisa. Há ainda acepções correspondentes ao conjunto de seres vivos classificados do 

ponto de vista da espécie, do meio ambiente, da época etc; à motivação que anima a 

existência de um ser vivo, que lhe dá entusiasmo ou prazer; à alma, espírito impulso ou 

dinamismo que determina o desenvolvimento, o progresso de alguma coisa; ao conjunto dos 

acontecimentos mais relevantes na existência de alguém; ao meio de subsistência ou sustento 

necessário para manter a vida; ao relato de fatos da biografia de uma pessoa, qualquer um dos 

aspectos que integram o processo de viver de alguém. Metafisicamente, a vida é um processo 

constante de relacionamentos. 14 

Pode-se dizer que vida é a caraterística que certos fenômenos possuem de se 

produzirem ou de se gerarem por si mesmos. O ponto essencial do significado da palarava diz 

11 Disponível on-line em: . Acesso em: 26 nov. 

2006 


2006. 


2006. 


nov.2006. 

15

espeito ao fato de se poder identicar se algo está vivo ou não. A caracterização do que é vida 

ou não implica o reconhecimento de um princípio ou de uma causa, ponto de acordo entre 

filósofos e cientistas 15 . Observa-se que, em certos níveis, a própria distinção entre o que é 

vida e o que não é torna-se muito difícil. 

Desde a Antiguidade 16 , os fenômenos relacionados à vida têm sido caracterizados 

pela capacidade de auto-reprodução, ou seja, na naturalidade com que os seres vivos se 

movem, se nutrem, crescem, se reproduzem e morrem. Para Platão 17 , a palavra vida está 

intimamente ligada à alma humana, colocando-a em um lugar superior e dipensando um 

tratamento à parte. Já para Aristoteles 18 , a vida é algo próprio dos animais, que possuem a 

possibilidade de crescimento e destruição em si mesmos. 

Na época Cristã, São Tomás de Aquino afirmava que no homem existe uma alma 

espiritual, unida ao corpo, mas transcendendo-o, porquanto além das atividades vegetativa e 

sensitiva, que são materiais, se manifestam nele atividades espirituais, atos do intelecto e atos 

de vontade 19 . 

Com Descartes 20 e Hobbes 21 , o conceito de vida passou a ser visto sob outro 

ângulo, surgindo a comparação do organismo vivo do homem com a de uma máquina muito 

bem montada, apenas negando a existência da ligação entre a alma e a vida, como alegava 

Platão, entendendo que a vida poderia se mover e desenvolver por si só. 

Na filosofia contemporânea, Kant afirma que “a vida é a capacidade de atuar 

segundo a faculdade de desejar” 22 . Nota-se que, para esse filósofo, a existência da vida está 

ligada à vontade humana. 

A própria medicina tem recorrido aos fenômenos vitais para caraterizar a vida. De 

um modo geral, considera-se, tradicionalmente, que uma entidade é um ser vivo se exibir 

todos os fenômenos pelos quais se verifica o caráter de uma auto-regulação, pelo menos uma 

15 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo Bosi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, 

p. 1001. 

16 Idem, ibidem. 

17 Disponível on-line em: . Acesso em: 20 jan. 2008. 





p. 1001. 


16

vez durante a sua existência. Estes fenômenos são o crescimento, o metabolismo, o 

movimento, a reprodução e a resposta a estímulos. O metabolismo significa o consumo, 

transformação e armazenamento de energia e massa. Já o crescimento, a absorção e 

reorganização de massa e a excreção de desperdício. O movimento é o movimento próprio ou 

movimento interno. A reprodução é a capacidade de gerar entidades semelhantes a si mesma. 

Por fim, a resposta a estímulos inclui as capacidades de avaliar as propriedades do ambiente 

que a rodeia e de agir em resposta a determinadas condições. 23 

O fato é que a vida está em constante movimento, acontecendo a todo instante 

diante da sociedade. Diniz declara que a melhor estratégia para definir a vida humana é a 

exclusão do contrário, do oposto, ou seja, é tudo aquilo que apenas um ser vivo pode 

experimentar – ou: é um ser humano vivo aquele que não está morto 24 . Para a autora, é 

preciso estar vivo para ser pessoa e poder ter direito à vida. 

Contudo, se faz mister delimitar o início da vida humana segundo a biologia. Um 

dos pontos mais controversos é o da caracterização do início da vida de uma pessoa. O 

estabelecimento de critérios biológicos sobre o início da vida de um ser humano, ou 

filosóficos, sobre o início da vida de uma pessoa, ou ainda, critérios sob aspectos legais é uma 

discussão difícil e desafiadora. Assim, para melhor compreensão do assunto, por se tratar de 

matéria não apenas jurídica, se estabelecerá algumas noções, sob o ponto de vista da 

embriologia médica, com base em Moore 25 . 

Nesse ponto, faz-se necessário esclarecer a significação dos verbetes fertilização e 

fecundação. Conforme o dicionário Michaelis 26 , as palavras fertilização e fecundação têm a 

mesma significação, ou seja, geração, reprodução. Mas sob o ponto de vista biológico, ambas 

apresentam como significado a união entre gameta masculino (espermatozóide) e gameta 

feminino (ovo), com a fusão dos respectivos núcleos, formando o zigoto 27 , célula resultante, 

portanto, da união do ovócito ao espermatozóide durante a fertilização. 


24 DINIZ, Débora. Aborto por anomalia fetal. 1. reimpr. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 34. 

25 MOORE, Keith L. Embriologia clínica. Trad. Maria das Graças Fernandes Sales. Rio de Janeiro: Elsevier, 

2004. 

26 Disponível on-line em: . Acesso em: 30 abr. 2008. 


2004. 

17

Para Moore 28 “Um zigoto é o início de uma novo ser humano (ou seja, é um 

embrião)”. De acordo com o mesmo autor 29 , e ocorrendo na primeira semana de gestação, 

O desenvolvimento humano inicia-se na fertilização, mas vários eventos importantes 

acontecem antes da união do ovócito com o espermatozóide, por exemplo, a 

gametogênese. Os ovócitos são produzidos pelo ovário (ovogênese) e dele são 

expelidos durante a ovulação. 

Moore 30 ressalta que o processo de fertilização demora, em média, 24 horas e é 

uma sequência complexa de eventos coordenados, além de esclarecer que 

A fertilização é uma complexa sequência de eventos moleculares coordenados que 

se inicia com o contato entre um espermatozóide e um óvócito e termina com a 

mistura dos cromossomas maternos e paternos na metáfase da primeira divisão 

mitótica do zigoto, um embrião unicelular. 

No caso humano, a célula reprodutora feminina, denominada óvulo, possui a 

coroa radiata, uma barreira para a penetração dos espermatozóides, mas os gametas 

masculinos possuem na cabeça o acrossomo, que começa a liberar enzimas hidrolíticas ao 

entrar em contato com tais barreiras. Após vencê-las, ocorre a fusão entre as membranas dos 

dois gametas. Imediatamente após a fecundação, as células foliculares glandulares, que 

envolvem a célula reprodutora feminina, retraem-se, e liberta-se o conteúdo dos grânulos 

corticais, formando a membrana de fecundação, a qual impedirá a entrada de outros 

espermatozóides. 

Se a mulher estiver fora do período fértil, os espermatozóides, geralmente, não 

têm qualquer possibilidade de entrar sequer no útero, visto existir um muco cervical muito 

rico em fibras que impossibilita a entrada de espermatozóides. Mas se ela se encontrar no 

período fértil, o colo do útero estará mais aberto e conterá um muco cervical mais fluido, 

permitindo que os espermatozóides entrem e dirijam-se para as trompas ao encontro do 

ovócito, podendo ocorrer a fecundação. 

Após a fecundação (singamia), os núcleos dos dois gametas fundem-se e forma-se 

o ovo ou o zigoto (cariogamia), decorrendo daí uma nova associação de genes, que vai 


2004, p. 2. 

29 Idem, ibidem, p. 45. 


18

caracterizar o indivíduo por toda a sua vida, do ponto de vista genético. Em seguida, passa-se 

à fase embrionária, com uma duração aproximada de 16 semanas, que se inicia ainda na 

trompa, com a divisão celular dando origem à formação do embrião, ao mesmo tempo em que 

se dirige para o útero. Moore define embrião 31 como “O ser hunamo em desenvolvimento 

durante os estágios iniciais. O período embrionário estende-se até o final da oitava semana (56 

dias), quando os primórdios de todas as principais estruturas já estão presentes.” 

Chegando ao útero, a camada que envolve o embrião é destruída e este começa a 

crescer em virtude do fornecimento de nutrientes pelas glândulas do endométrio 32 . O embrião 

começa a afundar no endométrio por ação de enzimas que libera, sendo, ao mesmo tempo, 

envolvido por outras células endométricas. Ocorre, assim, a nidação, ou seja, o início da 

gravidez. Após a ocorrência do fenômeno da nidação, tem início a formação das estruturas 

embrionárias, como a placenta, o cordão umbilical, o saco aminiótico, que contém o líquido 

aminiótico que serve de proteção ao novo ser. 

Nota-se que todo esse processo é desenvolvido pelo próprio embrião formado. Por 

volta da quinta semana, a placenta passa a produzir os estrogênios e a progesterona para 

manter o endométrio. Essa fase tem seu término quando se verifica esboços dos diferentes 

órgãos do novo indivíduo. Segue-se a fase fetal, na qual ocorrem, essencialmente, o 

crescimento e a maturação dos órgãos, terminando, aproximadamente, ao fim de 40 semanas, 

seguindo-se o nascimento. 

De acordo com Moore, a vida humana possui etapas de desenvolvimento, 

dividindo-se nos períodos pré-natal (antes do nascimento) e pós-natal (após o nascimento) 33 . 

Para ele, “o nascimento é meramente um evento traumático durante o desenvolvimento 


32 Endométrio: mucosa que reveste a parede uterina, formado por fibras musculares lisas e estimulado por 

hormônios ováricos chamados estrogénio (poduzido pelos folículos) e progesterona (produzida pelo corpo lúteo 

ou amarelo), e que tem um aumento na sua espessura devido à grande concentração dessses hormônios no 

sangue (ocorrendo o contrário na menstruação). É o endométrio que permite o alojamento do embrião na parede 

do útero (nidação). É ele também que, durante os primeiros meses de gravidez, permite a formação da placenta, 

que proporciona, ao longo de toda a gestação, nutrientes, oxigénio, anticorpos e outros elementos ao feto, bem 

como elimina todos os produtos tóxicos resultantes do metabolismo, essencial à sobrevivência, saúde e 

desenvolvimento do novo ser. Disponível on-line em: . 

Acesso em: 20 jan 2008. 


2004, p. 2. 

19

esultante de mudanças de ambiente” 34 . Ressalta ainda que as principais alterações ocorrem 

antes do nascimento, ou seja, na fase embrionária 35 . 

Dessa forma, Moore esclarece: 

O desenvolvimento embrionario inicial é descrito em estágios em razão do intervalo 

de tempo variável que o embrião leva para desenvolver certas características 

morfológicas. O estágio 1 do desenvolvimeto inicia-se na fertilização e o 

desenvolvimento embrionário termina no estágio 23, que ocorre no 56° dia. O 

período fetal começa no 57° dia e termina quando o feto está fora do corpo da mãe. 

Os estágios do desenvolvimento embrionário podem ser determinados por ultrasonografia. 

36 

Diante do exposto, faz-se mister deixar claro e de forma suscinta o conceito 

relacionado ao concepto, denominado de forma generalista, que irá ser utilizado neste 

trabalho. Inicialmente, há a feduncação, a junção de gametas que resulta na formação de um 

zigoto, ou seja, a fertilização. Após, há a fase denominada de embrionária, na qual se tem o 

embrião, e que ocorre da segunda à sétima semana depois da fecundação, quando este está 

em sua fase de diferenciação orgânica, ocorrendo diversas transformações e adquirindo uma 

estrutura cromossômica própria. Tal fase termina na oitava semana depois da fecundação. No 

desenvolvimento intra-uterino, a proxima fase é a do feto, que tem início após oito semanas 

de vida embrionária e vai até o fim da gestação. Já a nidação corresponde ao momento em 

que o embrião fixa-se no endométrio, mucosa que recobre a face interna do útero. 

A vida humana é o bem mais importante no mundo e sua proteção é inevitável e 

inquestionável. Essa vida está pautada em etapas de desenvolvimento que chegam ao termo 

final, a morte. Contudo, nota-se que não existe um consenso cientifico e filosófico sobre o 

início da vida. Assim, o ponto crucial que se discute é qual o momento preciso do início da 

vida humana. 

Verificam-se duas situações: ou se considera o início da vida quando da 

ocorrência da nidação, ou seja, da fixação do óvulo no útero materno, ou da concepção, 

fecundação do óvulo pelo espermatozóide. Se se considerar o começo da vida na nidação, os 

óvulos fecundados (in vitro) em laboratórios, por exemplo, podem ser descartados após certo 

período, por não possuirem vida humana. No caso da lei de biossegurança, o prazo é de três 


35 Idem, ibidem, loc. cit. 


20

anos para o descarte. Se se tomar por ponto inicial da via a fecundação, o descarte de 

embriões seria considerado um crime contra a vida, ou seja, homicídio. 

Na realidade, observa-se que não há consenso na ciência, na filosofia ou no direito 

sobre o conceito de vida, mas teorias sobre o assunto para nortear as decisões que sejam 

tomadas no âmbito judicial. 

1.3 ANENCEFALIA 

O núcleo da discussão do presente trabalho está baseado na contraposição do 

direito à vida do feto anancfálico e o direito à liberdade e à autonomia da mãe em manter ou 

não a gravidez. Ocorre que, antes de se discutir que princípio fundamental deve ter 

supremacia, há a necessidade de entender o que é a anencefalia e se um feto portador de tal 

anomalia possui ou não condições de vida extra-uterina. 

No final do século passado, uma nova área da medicina se desenvolveu e recebeu 

o nome de Medicina Fetal, com a função de diagnosticar malformações em fetos e, diante 

disso, passou-se a prestar atenção aos casos de fetos anencefálicos. Na atualidade, as 

definições sobre esse assunto são fornecidas pela medicina. Com isso, verifica-se a 

necessidade de um entrelaçamento entre as disciplinas para a obtenção de uma decisão justa 

no caso da possibilidade ou não do aborto no feto anencéfalo. 

Segundo o médico José Aristodemo Pinotti 37 , a anencefalia é resultado da falha de 

fechamento do tubo neural, decorrente da interação entre fatores genéticos e ambientais, 

durante o primeiro mês de embriogênese, ou seja, é uma malformação congênita que se 

caracteriza geralmente pela ausência da abóbada craniana e massa encefálica reduzida. Pode 

ser diagnosticada a partir de doze semanas de gestação, fazendo uso de equipamentos 

modernos de ultra-som. O reconhecimento da anencefalia é imediato. Não há ossos frontal, 

parietal 38 e occipital 39 . A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contêm globos 

oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral é 

deformado. Ainda, de acordo com o médico acima mencionado, “As gestações de anencéfalos 

37 Professor Titular de Ginecologia da USP e Deputado Federal. Disponível on-line em: 

. Acesso em: 29 mai. 2007. 

38 Diz-se de ou cada um dos dois ossos curvos e achatados que se situam em ambos os lados do crânio, 

articulando-se entre si na sutura sagital e também com os ossos temporal, frontal, occipital e esfenóide. 

39 Relativo a ou o próprio osso do occipúcio, e também da veia, do nervo e do músculo ditos occipitais. 

21

causam, com maior freqüência, patologias maternas como hipertensão e hidrâminio (excesso 

de líquido amniótico), levando as mães a percorrerem uma gravidez com risco elevado”. 

Smith afirma sobre a anencefalia: 

A malformação primária que dá início a esta seqüência parece ser um defeito do 

fechamento do sulco neural ao se transformar em tubo neural, cuja fusão 

normalmente se encerra até o 28° dia de gestação. A anencefalia é devida à falta de 

fechamento da extremidade anterior do sulco neural. Resultam daí as seguintes 

conseqüências: 1) na falta de fusão, a porção anterior do encéfalo não se desenvolve 

completamente e tende mais tarde a degenerar; 2) a abóbada craniana não se 

desenvolve normalmente; 3) a face e o desenvolvimentos dos pavilhões auriculares 

sofrem alterações secundárias de intensidade variável, entre as quais figuram a fenda 

palatina, as anomalias freqüentes das vértebras cervicais e, em alguns casos, o 

desenvolvimento incompleto do lobo anterior da hipófise. 40 

Trata-se de um defeito básico do ser humano, referente à falha no fechamento do 

sulco neural, durante a formação embrionária, sendo ausentes os dois hemisférios cerebrais, 

que podem dar origem à anencefalia – malformação fetal mais freqüentemente relatada pela 

medicina – e a outras malformações secundárias. 

Durante a terceira ou quarta semana de gravidez, entra-se na fase denominada por 

Moore de neurula 41 , ou neuralização 42 , e se desenvolve o tubo neural a partir da placa neural. 

É o primeiro indício do sistema nervoso. Uma vez que a placa neural dá origem ao Sistema 

Nervoso Central (SNT), formado pelo encéfalo e pela medula espinhal, surgem as pregas 

neurais e o início do tubo neural. Nessa fase, podem surgir graves anomalias no encéfalo e 

medula espinhal. Com relação à neuralização anormal, Moore esclarece que: 

Os defeitos de tubo neural (DTN) constituem as anomalias congênitas mais comuns. 

A incidência de DTN foi estimada em 16 por 10.000 nascimentos no leste dos 

Estados Unidos. A ausência parcial de encéfalo – a meroanencefalia ou anencefalia 

– é a mais grave DTN e é também a anomalia mais comum do SNC. Embora o 

termo anencefalia seja comumente usado, ele é um termo errôneo, pois o encéfalo 

não está completamente ausente. As evidências disponíveis sugerem que o distúrbio 

primário (por exemplo, uma droga teratogênica) afete o neuroectoderma, resultando 

40 SMITH, David W. Síndromes de malformações congênitas. Aspectos genéticos, embriológicos e clínicos. 

Trad. Hildegard Thiemann Buckup. 3. ed. São Paulo: Manole, 1989, p. 


2004, p. 3. 


2004, p. 73. 

22

na ausência de fusão das pregas neurais e da formação do tubo neural, na região do 

encéfalo. 43 

Trata-se de patologia fetal letal na maioria dos casos, como já dito. Os fetos com 

anencefalia não possuem condições de sobreviver fora do corpo da mulher. Não há qualquer 

possibilidade de tratamento ou reversão do quadro. O prognóstico nessas hipóteses é de 

sobrevida de no máximo algumas horas após o parto, embora haja relatos de crianças que 

sobreviveram por alguns dias e, excepcionalmente, por mais tempo. 

Luiz Celso Vilanova 44 , professor e chefe do setor de neurologia infantil da 

Universidade Federal de São Paulo, explica que, na anencefalia, uma parte do cérebro, o 

córtex cerebral, responsável pelas funções mentais superiores, não chega a se formar. Existe 

apenas tronco cerebral, uma estrutura primitiva que coordena reações a estímulos, batimentos 

cardíacos e respiração, entre outras funções. Segundo o professor, os fetos anencéfalos são 

incapazes de sentir, mas são capazes de reagir a estímulos, possuir reações reflexas, como 

aquelas típicas do estado vegetativo, sem traço de consciência. O médico afirma que emoções, 

sentimentos e pensamentos estão fora do horizonte do ser humano anencéfalo.. 

Como já dito, a anomalia fetal pode ser diagnosticada, com muita precisão, a 

partir de doze semanas de gestação, por meio de um exame de ultra-sonografia ou ecografia 45 , 

quando é possível a visualização do segmento cefálico fetal. Uma vez verificada e confirmada 

a anomalia, inicia-se um longo e doloroso percurso para a mulher, e também para o pai da 

criança, que sabem que estão gerando um ser sem qualquer possibilidade de autonomia de 

vida extra-uterina. 

Nos últimos anos, com os avanços tecnológicos que permitem exames 

considerados precisos para este tipo de malformação fetal, em face justamente dessa precisão 

juízes têm dado autorizações para que a mulher com gravidez de feto anencéfalo possa efetuar 

a sua interrupção, com base na inviabilidade de vida extra-uterina. 

A maioria dos anencéfalos sobrevive, no máximo, 48 horas após o nascimento, 

não havendo qualquer possibilidade de tratamento ou reversão natural do quadro que garanta 

ao bebê uma vida digna, já que estes pequenos seres não possuem nenhum dos cinco sentidos. 

Eles não vêem, não ouvem, não falam, não sentem gosto, nem sentem qualquer tipo de 


2004, p. 76. 

44 Disponível on-line em: . Acesso em 20 jan. 2008. 

45 Método de diagnóstico que aproveita o eco produzido pelo som. 

23

sensação, seja dor ou prazer. Não possuem aspectos cognitivos. Além disso, estes fetos são 

totalmente desprovidos de qualquer tipo de emoção. 

Entretanto, alguns recém-nascidos podem sobreviver um pouco mais, como é o 

caso raro e excepcional da Marcela de Jesus, filha de agricultores da pequena cidade do 

interior do Estado de São Paulo, nascida em 20 de novembro de 2006, na Santa Casa de 

Patrocínio Paulista, que até o presente momento sobrevive ligada a aparelhos, respira e se 

alimenta através de tubos. 

Este caso tem surpreendido médicos do mundo inteiro. A menina está sendo 

monitorada por médicos, respira e se alimenta através de tubos. Ela não tem o córtex cerebral, 

não possui a calota craniana e o espaço que seria ocupado pelo cérebro é preenchido por 

líquido, mas ela possui o tronco cerebral, responsável pela respiração e pelos batimentos 

cardíacos. Desse modo, ela é capaz de segurar objetos e reconhecer a presença da mãe, 

características que a medicina não consegue justificar em um quadro de anencefalia. O caso 

dessa menina já desafiou a medicina, é uma exceção e trouxe novos elementos à discussão 

sobre o aborto de fetos anencéfalos. 

Incialmente, no caso acima, o diagnóstico foi de anecefalia, entretanto, segundo a 

pediatra Márcia Barcellos, o tronco cerebral de Marcela realiza algumas funções e ela interage 

com o ambiente, portanto, ela não apesenta uma anencefalia clássica, mas outro tipo de 

anencefalia 46 . Ela nasceu com os olhos projetados para fora do rosto e, no lugar da testa e da 

cabeça, com uma massa de tecido mole sem forma e sem função. O tronco cerebral se 

responsabilizou pelas reações automáticas como piscar, sugar, apertar objetos, reagir à dor. 

Mas, na literatura medica clássica, um bebê em tais condições não desenvolve emoções, 

sentimentos e pensamentos. 

Conforme declara a pediatra Márcia Barcellos, 

Ela é um bebê sem encéfalo, essa região do cérebro dela está preenchida por líquido, 

mas não é um exemplo da anencefalia descrita na literatura médica porque ela, 

de alguma maneira, ainda interage com a mãe, interage com o ambiente, seu tronco 

cerebral realiza funções. Um caso clássico da má-formação não teria sobrevivido por 

tanto tempo ou estaria vegetando, o que não é o caso dela desde que nasceu 47 [grifos 

nossos] 


mai. 2008. 


mai. 2008. 

24

Contudo, por meio de exame de ressonância magnética com boa definição, 

verificou-se a presença de mesencéfalo, parte intermediária do cérebro que, para especialistas, 

é o principal indicativo ou prova de que o bebê não é anencéfalo. Além disso, Marcela tem a 

base do crânio formada, estrutura na parte de trás da cabeça (com pele e cabelos, inclusive), 

indícios de que não se trata de um caso de anencefalia. A parte de cima da cabeça da menina é 

recoberta por uma pele mais espessa e disforme, que se assemelha a uma bolha. Em bebês 

anencéfalos, não existe nenhum revestimento, não há proteção de osso, pele ou qualquer tipo 

de membrana, ficando essa parte do encéfalo totalmente exposta. 

A afirmaçao feita pela médica Márcia Barcelos, de que a menina Marcela não 

deve ser considerada anencéfala, coloca em discussão a precisão do exame de ultra-sonografia 

realizado durante a gravidez para verificação das condições e formação do feto. Nessa 

perspectiva, não se poderia considerá-lo totalmente seguro para diagnosticar anomalias fetais 

desse tipo e, com isso, justificar a realização de aborto. No caso de Marcela, somente exames 

realizados após seu nascimento, contanto já com certo desenvolvimento e crescimento, é que 

se pôde verificar a extensão da anomalia. 

Aliado a isso, o caso de Marcela surpreende o mundo médico porque a menina 

apresenta um comportamento nada usual para um bebê supostamente anencéfalo, 

manifestando dor, conseguindo sentar e chorar. O prognóstico ainda é delicado, pois, por 

meio da ressonância magnética já mencionada, constatou-se que a menina tem os nervos 

auditivos bem desenvolvidos, sendo possível que ela interprete sons. 

Nos casos clássicos de fetos anecéfalos, o bebê nasce com estruturas do cérebro 

expostas, sem membrana, o que impede que sobreviva fora do útero materno. No caso de 

Marcela, tudo indica um outro tipo de malformação, a encefalocele (defeito no fechamento do 

crânio), associada a uma microcefalia, redução do tecido nervoso. O fato é que essa menina 

não é anencéfala, pois ela tem parte do cérebro e possui algo com que faz com que viva, 

porque sem o encéfalo, ou algo que lhe subtituísse, ela não poderia viver – só está vivendo 

porque tem algum tipo de estrutura ainda não especificada. 

Atualmente, Marcela se alimenta por sonda, embora, às vezes, aceite umas 

colheradas de papinha, com auxilio de sua mãe. E usa o capacete de oxigênio, para se manter 

viva, ou seja, sem a possibilidade de uma vida autônoma. 

Diante desse fato inédito, muitas mães se deparam com a difícil decisão de manter 

25

ou não a gravidez, e, portanto, de realizar ou não o aborto, colocando em embate dois 

princípios humanos fundamentais: a vida do feto versus a liberdade da mãe, incluindo a sua 

autonomia e saúde e, até mesmo, sua dignidade. 

É sob esse prisma que se efetiva a presente pesquisa. Para tanto, no próximo 

capítulo, tratar-se-á da tutela da vida humana intra-uterina, da personalidade jurídica, do 

aborto e da viabilidade de vida do feto anencéfalo. 

26

2 A TUTELA DA VIDA HUMANA INTRA-UTERINA 

A vida é um direito fundamental do homem, assim, o presente capítulo abordará 

os direitos fundamentais, seus aspectos conceituais e suas dimensões, envolvendo a origem, a 

construção e o conceito dos direitos humanos fundamentais. 

2.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS DIREITOS HUMANOS 

A República Federativa do Brasil possui seus fundamentos pautados nos 

princípios da república, do estado federativo, do estado democrático de direito, da soberania, 

da cidadania, na dignidade da pessoa humana, e nos valores sociais do trabalho e da livre 

iniciativa, além do pluralismo político, da representatividade e separação dos poderes. 

Os direitos fundamentais podem ser entendidos como o conjunto de normas e 

princípios que garantem uma vida digna, livre e igualitária, independentemente do credo, da 

raça, da origem, da cor, da condição econômica ou do status social. São essenciais para o 

convívio e a sobrevivência do homem em sociedade. Podem ser observados como direitos de 

defesa do cidadão para a sua proteção, no caso de alguma lesão ou quando a esfera privada 

dos indivíduos é invadida. A dificuldade verificada reside no momento em que estes diretos 

não estão positivados, ou não atingem de forma direta o fato da atualidade. 

Os direitos fundamentais surgiram da necessidade de proteger o homem do poder 

estatal, pois, por vezes, o Estado acabava por interferir na vida dos indivíduos. Uma das 

grandes aspirações do liberalismo 48 foi a limitação do poder. Apesar de exaltar a garantia dos 

direitos do homem como razão de ser do Estado, exigia limites do poder público, para coibir a 

interferência na esfera individual dos seus súditos. Na Europa dos séculos VXII e XVIII, 

surgiu uma visão mais humanista da política, redundante da nova concepção jusnaturalista dos 

48 Doutrina segundo a qual o melhor meio de salvaguardar a liberdade e os direitos da iniciativa particular é 

restringir o mais possível as atribuições do Estado. 

27

direitos do homem. Assim, os direitos fundamentais surgiram da necessidade de proteger o 

homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do iluminismo daquela época. 

Originalmente, recebeu a designação de direitos naturais, pois essa categoria de 

direitos era tida como universal e imutável, decorrente da própria natureza humana, enquanto 

criada à imagem e semelhança de Deus ou enquanto um ser racional. Com a evolução 

histórica e a positivação desses direitos, passou-se a preferir, nos países anglo-saxões e 

latinos, a expressão direitos do homem. Contudo, na Segunda Guerra Mundial e com a 

fundação da Organização das Nações Unidas (ONU), acabou-se substituindo a expressão 

mencionada por direitos humanos, uma vez que aquela não necessariamente contemplava as 

mulheres. 

Como já dito, uma das causas do surgimento dos direitos fundamentais está ligada 

à opressão que o Regime Absolutista provocava em seus súditos, inicialmente decorrendo dos 

dogmas cristãos, em que tudo era considerado vontade de Deus, e, posteriormente, pela obra 

dos Racionalistas do século XVII, na qual a fonte a ser utilizada passou a ser a razão humana. 

As primeiras declarações de direitos, que aconteceram nos séculos XVIII e XIX, 

apresentam uma indisfarçável hostilidade contra o poder, armando os indivíduos como meios 

de resistência contra o Estado. Sob esse prisma, surgem dois grupos de direitos: o primeiro, 

das liberdades de oposições, serviu de meio de oposição política, exemplificado pela 

liberdade de imprensa, de reunião, entre outros; o segundo, das liberdades limites, 

corresponde ao impedimento da ingerência do Estado na esfera íntima da vida humana. 

Diante disso, os direitos fundamentais passaram a ficar consubstanciados em documentos 

constitucionais – e desse modo vieram a ser reconhecidos pela sociedade. 

As constituições escritas que se seguiram passaram, então, a cuidar desses direitos 

fundamentais. A atual Constituição Federal, vigente desde 1988, enumera os direitos 

fundamentais, mas não de forma exaustiva. Eles constituem uma categoria jurídica voltada à 

proteção da dignidade humana em todas as suas dimensões – liberdade, necessidades e 

preservação. 

Ao longo do tempo, os direitos fundamentais foram sendo agrupados em classes. 

Inicialmente, para a classificação dos direitos fundamentais, costumava-se recorrer ao critério 

das gerações, baseado numa ordem cronológica em que os diversos direitos foram sendo 

reconhecidos ao longo da história moderna. Tal divisão deve ser interpretada tão-somente 

como um recurso metodológico para melhor compreensão de certos aspectos. Tal 

28

classificação é interessante para que se tenha uma noção da formação histórica do conjunto 

dos direitos humanos reconhecidos. Na medida em que cada geração foi reconhecida a partir 

de lutas políticas, essa classificação permite também que se tenha em mente as influências 

ideológicas subjacentes a cada direito. 

Num segundo momento, mister se faz esclarecer a utilização do vocábulo 

“dimensão”, em detrimento de “geração”. Sarlet 49 esclarece muito bem a diferença existente 

entre os dois vocábulos, demonstrando seu desapego ao termo “gerações”, bem como por 

parte da doutrina nacional, pois a utilização dessa expressão traria a idéia de substituição 

gradativa de uma geração por outra. Já a utilização da expressão “dimensão” possui um 

carácter cumulativo em relação ao processo evolutivo e à natureza complementar dos direitos 

fundamentais e sua indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno. Assim, para 

esse autor, há uma relevância para a utilização da expressão “dimensão”, uma vez que a 

compreensão do conteúdo e das características dos direitos fundamentais deve estar atrelada a 

uma visão panorâmica que gerará uma clareza maior. Sendo assim, o vocábulo será utilizado 

no presente trabalho. 

Bonavides 50 afirma que, inicialmente, na evolução dos direitos fundamentais, 

verificaram-se três dimensões de direitos: da liberdade, da igualdade e da fraternidade. A 

doutrina atual identifica cinco dimensões de direitos fundamentais, sendo que os dois últimos 

se relacionam aos chamados novos direitos, e tratam de assuntos que surgiram por meio do 

progresso tecnológico, em especial nos campos da medicina e da informática. Tal posição foi 

liderada por Bobbio, e seguida também pelo próprio Bonavides. 

Os direitos fundamentais de primeira dimensão, baseados na doutrina liberal, é 

produto do pensamento liberal burguês do século XVIII, e está apoiado no direito que cada 

indivíduo possui frente ao Estado, mais especificamente como direito de defesa, em que seria 

estabelecida uma área de não intervenção do Estado, respeitando a autonomia individual dos 

seus súditos. São os direitos de liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo 

constitucional, que apenas constituem limitações ao poder de legislar. 

Segundo Rogério José Bento Soares do Nascimento, “A primeira geração 

corresponderia a direitos de liberdade (individuais e políticos) tendo por titular o indivíduo, 

são oponíveis ao Estado e contemplam faculdades e atributos da pessoa, direito de resistência 

49 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, 

p. 47. 

50 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 563. 

29

ou de oposição perante o poder público” 51 . De acordo com o exposto, direitos fundamentais 

de primeira dimensão são apresentados como direitos de cunho negativo, considerando-se o 

direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei) e a algumas 

garantias processuais, devido processo legal, habeas corpus, direito de petição 52 . 

Após a conquista e a confirmação dos direitos fundamentais de primeira 

dimensão, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimensão. De acordo com 

Bonavides 53 , esses direitos nasceram abraçados ao princípio da igualdade. Nessa fase, houve 

um redirecionamento do poder do Estado, no sentido de atendimento às necessidades mínimas 

da pessoa humana. Tais direitos, em contraposição aos negativos, são denominados de 

positivos, pois estão voltados a atender aos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como 

aos direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas 

formas de Estado Social depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão 

antiliberal do século passado. 

Assim, a segunda dimensão envolve os direitos da igualdade, no que se refere aos 

direitos sociais, econômicos e culturais, decorrentes de aspirações igualitárias, inicialmente 

vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas, que dominaram o período pós II 

Guerra Mundial, marcando o advento do Estado-social. Essa dimensão de direitos têm como 

objetivo garantir aos indivíduos condições materiais consideradas imprescindíveis para o 

pleno gozo dos direitos de primeira dimensão e, por isso, exigem do Estado intervenções na 

ordem social segundo critérios de justiça distributiva 54 , conforme comentado acima. 

O que distingue esses direitos de segunda dimensão é sua dimensão positiva, pois 

visam a propiciar o direito de participar do bem-estar social, cuidam de liberdade por 

intermédio do Estado e caracterizam-se por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações 

sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, liberdade de 

sindicalização, direito a férias. 

Assim como os direitos de primeira geração, os direitos da igualdade reportam-se 

51 NASCIMENTO, Rogério José Bento Soares do. Abuso do poder de legislar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 

2004, p. 70. 


p. 48. 


54 A teoria da justiça de John Rawls segue sendo a mais importante tentativa, neste século, de acomodar as 

exigências que derivam dos valores centrais da tradição política ocidental – liberdade, igualdade, solidariedade e 

auto-respeito – em uma visão normativa que tem credenciais liberais genuínas. 

30

à pessoa individual. 55 Nessa perspectiva, “A segunda geração integraria os direitos da 

igualdade (sociais, culturais e econômicas), exigindo do Estado determinadas prestações 

materiais, nem sempre acessíveis, por ausência ou carência de meios materiais.”, de acordo 

com Nascimento 56 . 

Após as lutas pelo direito de liberdade e o anseio de satisfação das necessidades 

mais básicas do ser humano, vieram os direitos fundamentais de terceira dimensão, baseados 

na consciência de um mundo dividido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nota- 

se a preocupação com o destino da humanidade, dadas as diferenças encontradas. 

Nessa fase, busca-se uma outra dimensão de direitos fundamentais, até então 

desconhecida, uma geração de direitos que se baseia na solidariedade, completando o tripé 

basilar da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Assim, os direitos de 

terceira dimensão são os direitos da fraternidade ou solidariedade, envolvendo o direito à paz, 

ao desenvolvimento sustentável, à posse comum do patrimônio comum da humanidade, o 

direito ao meio ambiente. Segundo Bonavides 57 , “Trata-se daquela que se assenta na 

fraternidade”. 

Esses direitos são conhecidos como direitos transindividuais, possuem um teor de 

universalidade, não se destinando especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, 

mas sim de um grupo ou de um determinado Estado. São também observados como direitos 

coletivos ou difusos, relacionados aos temas de meio ambiente e desenvolvimento, da paz, da 

comunicação e do patrimônio comum da humanidade. 

É mister fazer referência a uma corrente nova que defende a existência de uma 

quarta dimensão de direitos fundamentais, liderada no Brasil pelo respeitável Paulo 

Bonavides. De acordo com Sarlet 58 , essa quarta dimensão seria o resultado da globalização 

dos direitos fundamentais, no sentido da universalização no plano institucional, que 

corresponde à derradeira institucionalização do Estado Social. Seria composta pelos direitos à 

democracia, à informação, o direito ao pluralismo. Conforme Bonavides 59 , “São direitos da 


p. 50. 

56 NASCIMENTO, Rogério José Bento Soares do. Abuso do poder de legislar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 

2004, p. 70. 



p. 52. 


31

quarta geração direito à democracia, à informação e o direito ao pluralismo”. 

Além desses, também se deve considerar os direitos de manipulação genética, 

relacionados à biotecnologia e à bioengenharia, que cuidam de questões sobre a vida e a 

morte, sendo que estes pontos requerem uma discussão ética prévia. Tais direitos, chamados 

de novos direitos, ainda exibem uma quinta dimensão, a qual envolve os direitos relativos à 

realidade virtual, fruto do desenvolvimento da cibernética, implicando no rompimento de 

fronteiras como atualmente estamos habituados a ver, dados o desenvolvimento e a 

disseminação da internet. 

As quatro primeiras dimensões de direito, de acordo com Nascimento 60 , foram 

contempladas pelo ministro Celso de Mello no pleno do Supremo Tribunal Federal, sendo que 

tal voto não sofreu oposição, o que demonstra sua aceitação. Entretanto, Manoel G. Ferreira 

Filho critica essa divisão, salientando que poderá acarretar vulgarização e desvalorização dos 

direitos fundamentais. 

Ora, o assunto do presente trabalho diz respeito à contraposição de direitos 

fundamentais do feto anencéfalo, cuja vida extra-uterina é improvável, e o direito de liberdade 

da mãe e do pai também. Envolve, portanto, uma clara e nítida contraposição de direitos 

fundamentais. De um lado, o direito do feto em se manter no ventre materno, sendo quase 

nula a sua possibilidade de vida externa, possuindo apenas breve expectativa de vida; de outro 

lado, a mãe, que, suportando os nove meses de gravidez, correrá riscos à sua saúde, sofrerá 

desgastes psicológico e emocional em face a uma expectativa de vida frustrada e tendo 

afrontada sua dignidade, sua liberdade e sua autonomia. Desse modo, os direitos fundamentais 

envolvidos na questão principal desse trabalho referem-se aos direitos de primeira dimensão, 

que entrariam em embate entre si de forma vertiginosa. 

Entretanto, há que se comentar sobre os direitos humanos, os quais não vigoraram 

desde sempre. Eles têm sua origem histórica na Grécia, embora houvesse uma noção 

rudimentar de direitos fundamentais já no Egito Antigo, na Mesopotâmia, na Índia. Não 

obstante, foi com os gregos que os direitos humanos ganharam status filosófico. Os primeiros 

filósofos gregos, os chamados pré-socráticos, aqueles que, como o nome sugere, são 

anteriores a Sócrates, tinham a crença radical de que por trás da multiplicidade e mudança 

incessante das aparências, existia uma realidade oculta invariável: a physis, a natureza. 

60 NASCIMENTO. Rogério José Bento Soares do. Abuso do poder de legislar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 

2004, p. 70. 

32

Na verdade, o povo grego contribuiu fortemente com o tema direitos humanos, no 

que se refere às idéias, como as de liberdade, política, racionalidade, princípios de moralidade 

universal e dignidade humana. Outros povos da Antigüidade não chegaram à idéia de uma 

natureza por trás das aparências, porque acreditavam que essa realidade última era Deus ou os 

deuses. É na órbita pré-socrática, com os estóicos, que surge a idéia de leis eternas, imutáveis, 

ligadas à natureza humana, cuja concepção conduz às idéias de liberdade e de igualdade 

naturais. Essa nova perspectiva leva ao resultado prático, uma vez que se passou a verificar a 

supremacia do direito natural sobre o direito positivo. 

Com o Cristianismo, um novo modelo social surgiu baseado na igualdade e na 

fraternidade entre os homens, de modo que a pessoa passou a ter um valor intrínseco, o valor 

da essência. Nota-se que foi a doutrina cristã que mais valorizou a pessoa humana. Criou-se o 

vínculo entre o indivíduo e a divindade, superando a concepção do Estado como única 

unidade perfeita. O homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa na escola de Santo 

Agostinho. Greco Filho 61 afirma que “O direito natural era manifestação pura da vontade de 

Deus, à qual os direitos terrenos deveriam submeter-se”. Contudo, não houve 

instrumentalização às garantias ou mecanismo de proteção aos direitos da pessoa humana. 

Na seqüência,surge, então, a Escola do Direito Natural, que abandonou toda a 

fundamentação religiosa que preconizava a natureza humana. Na Europa, emerge “uma 

tradição de garantias do indivíduo, que propiciou o surgimento da doutrina contratualista, a 

qual inverteu a fonte e a origem do poder de Deus para os próprios homens” 62 . De acordo com 

Abbagnamo 63 , a doutrina do contratualismo “reconhece como origem ou fundamento do 

Estado (ou, em geral, da comunidade civil) uma convenção ou estipulação (contrato) entre 

seus membros”. Nessa doutrina, verifica-se que a vontade é a base fundamental da sociedade. 

É exatamente nessa fase da história que aparece o conceito de Contrato Social e 

que se verifica uma primeira aproximação, de forma mais moderna, aos direitos humanos. 

Nesse período, os indivíduos passaram a pactuar comportamentos e condutas individuais e 

coletivas, renunciando a alguns direitos em prol da preservação de outros, como a vida, a 

propriedade, a liberdade, a igualdade, de forma a saírem de um estado primitivo. Com isso, 

61 GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades: direitos individuais na Constituição de 

1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 27. 

62 Idem, ibidem, p. 28 


p. 205. 

33

tais direitos preservados vincular-se-iam a todo sistema estatal e social, tornando-se eternos e 

inalienáveis, e existindo, para o Direito Natural, independentemente de seu reconhecimento 

pelo Estado, já que estavam diretamente relacionados à essência do homem. 

Em face dessas influências, surgem a Revolução Francesa e a Declaração dos 

Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, marcos dos direitos humanos. A burguesia, como 

nova classe social, ascende; o homem passa a ser visto como centro do universo; instaura-se 

um forte apelo à razão natural, considerando como base não mais Deus, mas o próprio 

indivíduo. Com isso, surge uma nova concepção jurídica, baseada no jusnaturalismo, com 

princípios da igualdade formal e da universalidade do direito, carcaterizando a preocupação 

com a construção de elementos sólidos, efetivadores dos direitos humanos. 

Desde então, a evolução dos direitos do homem consolidou-se por meio de 

concepções liberais, até 1914, data da I Guerra Mundial – e, após a guerra, por uma 

concepção mais social da liberdade. Depois da II Guerra Mundial, em especial com a 

Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, foram enumerados os direitos que 

todos os seres humanos possuem e, conseqüentemente, houve uma enormidade de 

documentos exarados sobre o assunto, tanto no âmbito nacional, como no internacional. A 

partir desse momento, nota-se uma alteração com relação à situação dos Direitos Humanos no 

Direito Constitucional nacional, bem como no Direito Internacional. 

A Comissão de Direitos Humanos, principal órgão das Nações Unidas sobre a 

matéria, foi incumbida de elaborar uma Carta Internacional de Direitos. Em 10 de dezembro 

de 1948, iniciou-se a discussão sobre os Direitos Humanos, que alcançou seu apogeu com a 

aprovação, em Paris, da "Declaração Universal dos Direitos do Homem", indicando, em seu 

artigo 1°, que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados 

de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade". 

Tais princípios revitalizam os pressupostos da dignidade da pessoa humana e do 

respeito à integridade. Foi esse o documento que definiu os direitos humanos e as liberdades 

fundamentais pela primeira vez na esfera internacional. A partir daí, notou-se o destaque por 

parte da Comissão de Direitos Humanos da ONU, no sentido da chamada internacionalização 

e universalização dos direitos humanos, tendo sido o ápice de tal conferência o 

reconhecimento da universalização dos direitos definidos na Declaração dos Direitos 

Humanos de 1948. 

Sob esse viés, os Direitos Humanos deixaram de ser interesse particular e 

34

exclusivo do Estado, passando a ser matéria de interesse internacional e objeto próprio de 

regulamentação do Direito Internacional. E a ONU firmou-se como uma instituição 

internacional, formada por 192 Estados soberanos, cujos propósitos são: manter a paz e a 

segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações, promover o progresso social, 

melhores padrões de vida e direitos humanos, tornando-se a mais veemente divulgadora e 

enunciadora desses direitos pelo mundo. 

Rogério Gesta Leal conceitua tal direito, no seguinte sentido: 

O conceito de direitos humanos é, pela tradição no Ocidente, tratado principalmente 

pelo marco do direito constitucional e do direito internacional, cujo propósito é 

construir instrumentos institucionais à defesa dos direitos dos seres humanos 

contra os abusos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, ao mesmo tempo 

em que busca a promoção de condições dignas de vida humana e de seu 

desenvolvimento […] isso proporciona uma das bases importantes a saber: que os 

direitos humanos dizem respeito tanto ao homem, quanto ao cidadão; que os direitos 

humanos protegem o indivíduo que não está em conflito com o Estado, pois existe 

unicamente através de seus órgãos [grifos nossos] 64 

O mesmo autor 65 esclarece que os direitos humanos se apresentam como uma 

questão filosófica e política, intimimante ligada à forma como as sociedades atuais os 

encaminham, delimitam e, principalmente, protegem. 

Destarte, a expressão "Direitos Humanos" atualmente possui vários significados, 

sendo que, num Estado Democrático de Direito, deve ser entendida como o conjunto 

institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, cujas finalidades básicas são o 

respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o 

estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 

Esse direito também está fundamentado na preservação da vida sob o aspecto da integridade 

física, moral e social. 

Sob esse prisma, os direitos humanos devem ser vistos como uma declaração mais 

minuciosa daquilo que se entende por “dignidade”, e é justo que os homens reconheçam-se 

uns aos outros. Os direitos humanos nasceram como direito fundamental à liberdade, e foram 

se ampliando e estendendo com a reivindicação dos direitos chamados econômico-sociais. O 

direito ao trabalho, a um salário digno, à educação, à cultura, ao lazer, a um nível de vida 

64 LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria do 

Advogado; Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1997, p. 19. 


35

adequado à protecção da saúde constitui uma especificação mais concreta do direito geral e 

abstrato à igualdade, estando, nesses direitos, a base fundamental para a vivência saudável na 

sociedade democrática. Os chamados Direitos Humanos são as raízes de todos os direitos, 

inclusive do biodireito 66 . 

Ressalta-se que, em geral, as normas constitucionais dos países do bloco 

Ocidental, proclamadas no século XX, introduziram os princípios protetivos dos direitos 

humanos nas regras jurídicas expressas. Essa positivação princípiológica estruturou os 

dispositivos jurídicos relativos aos direitos humanos, e, quando positivados, transformaram-se 

em Direitos Fundamentais. Ou seja, a consagração desses direitos humanos 

constitucionalmente no ordenamento jurídico adquiriu a designação Direitos Fundamentais. 

Diante disso, resumidamente, a expressão direitos humanos é uma forma sintética 

de referência aos direitos fundamentais da pessoa humana, àqueles que são essenciais à 

pessoa humana, que precisa ser respeitada como pessoa. São aqueles necessários para a 

satisfação das necessidades humanas fundamentais. 

2.2 O DIREITO À VIDA 

Em razão da importância do direito fundamental à vida, nesse item serão 

analisados o seu desenvolvimento histórico, a sua conceituação e a proteção na Constituição 

Federal de 1988, o seu enquadramento no rol dos direitos fundamentais e direitos humanos. 

O século XX foi abatido por várias ideologias que, juntamente com um grande 

desenvolvimento tecnológico, provocaram violentas guerras. Após a II Grande Guerra, 

buscando a paz mundial de forma sólida, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou a 

Declaração Universal dos Direitos Humanos, afirmando direitos iguais e inalienáveis a todos, 

fundamentados na liberdade, na justiça e no estabelecimento da paz no mundo. 

Num Estado Democrático de direito, no qual o povo escolhe seus representantes 

para decidirem os caminhos e destinos da nação, onde há investidura e alternância no poder, e 

66 Biodireito: “denominação atribuída à disciplina no estudo do Direito, integrada por diferentes matérias, que 

trata da teoria, legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana em face dos 

avanços da Biologia, da Biotecnologia e da Medicina” 66 . Éo ramo do Direito que se associa à Bioética, 

estudando as relações jurídicas entre o Direito e os avanços tecnológicos conectados à medicina; peculiaridades 

relacionadas ao corpo, à dignidade da pessoa humana. Biodireito se associa a cinco matérias: Bioética, Direito 

Civil, Direito Penal, Direito Ambiental, Direito Constitucional. BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). 

Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 101. 

36

conseqüente respeito ao pluralismo, o poder delegado aos representantes não é absoluto, 

conhecendo-se várias limitações, dentre as quais a previsão de direitos e garantias individuais 

e coletivos. 

Os direitos fundamentais consagrados nas cartas magnas necessitam ser 

respeitados por todos, mas, algumas vezes, não o são. Como conseqüência, verificam-se as 

garantias. Bonavides 67 ressalta a necessidade de diferenciar direitos de garantia, em que pese 

o fato de muitos dicionários confundirem seus significados. Direitos devem ser entendidos 

como os bens, que são inerentes à vida, como a faculdade de praticar ou não algum ato, 

podendo ser também as vantagens previstas na norma constitucional. Desse modo, são 

principais, enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens e, por isso, 

são acessórias e adjetivas. Assim, direitos fundamentais são aqueles considerados 

indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna e 

livre. Portanto, podem receber o nome de direitos humanos fundamentais. E dentre esses está 

o direito à vida. 

O direito à vida é inerente à pessoa humana, posto que dele decorrem todos os 

demais direitos humanos fundamentais. Por isso, a Constituição Federal de 1988 declara que 

o direito à vida é inviolável. Ives Gandra da Silva Martins entende-o como inerente à pessoa 

humana, no sentido de ser um direito não criado pelo Estado, mas pelo mesmo reconhecido, 

dado que pertence ao ser humano não por evolução histórico-axiológica, mas pelo simples 

fato de ter nascido 68 . Nota-se aí um viés jusnaturalista. 

A Convenção Americana sobre Direitos do Homem (Pacto de São José da Costa 

Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto N° 678/92, é lei no Brasil. Dispõe o Art. 1.2: “Para 

os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”. Também dispõe o Art. 4.1: “Toda 

pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Esse direito estará protegido pela lei e, em geral, 

a partir do momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. 

Observa-se que está sendo dado o mesmo sentido, com a mesma amplitude, à expressão ser 

humano e à palavra pessoa, e protegendo o direito à vida expressamente desde a concepção. 

A Constituição Federal de 1988, seguindo o mesmo rumo da Declaração 

Universal dos Direitos Humanos, proclama, no seu Art. 3 o , o direito à vida: “Toda pessoa tem 

direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Diz o artigo 5° da Constituição que “Todos 


68 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin; Centro de 

Extensão Universitária, 2005, p. 182. 

37

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e 

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, [...]”. 

No Estado Democrático de Direito Brasileiro, ninguém pode ser privado de sua 

vida, não se pode retirar a vida de nenhum ser humano, nem determinar trabalhos forçados ou 

pena de morte. Diante disso, verifica-se que este direito fundamental foi devidamente 

reconhecido pelo Estado e, conseqüentemente, a sua proteção é inevitável, já que se trata de 

um bem indisponível. Sendo assim, tanto o aborto como a eutanásia e a tortura devem ser 

vistos como uma infração ao direito natural da vida, apesar do primeiro ser previsto pela 

legislação infraconstitucional brasileira em dois casos específicos e excepcionais. 

Alguns direitos fundamentais não se ligam a toda e qualquer pessoa, sendo 

necessárias algumas condições para a sua ocorrência, mas há outros que são de todos os 

homens. Modernamente, os direitos fundamentais estão indissoluvelmente ligados à noção de 

limitação do poder. Os direitos fundamentais constituem gênero, abrangendo as seguintes 

espécies: Direitos Individuais, Coletivos, Sociais, Nacionais e Políticos. 

Os direitos fundamentais são considerados absolutos, mas apenas no sentido de 

estarem situados no mais alto patamar de hierarquia, posto que gozariam de prioridade 

absoluta sobre qualquer interesse coletivo 69 . Contudo, essa afirmação não pode mais ser aceita 

sem qualquer questionamento, já que os direitos fundamentais podem sofrer limitações 

quando enfrentam outros valores também de ordem constitucional, inclusive de outros direitos 

fundamentais. 

Verifica-se que a definição de direito à vida possui um alcance muito amplo, pois 

envolve privacidade, integridade e também o direito à existência. Além disso, outros direitos 

também enquadrados no rol dos direitos fundamentais são conexos a este, como o direito à 

liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, 

ao lazer, à educação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 

Conforme a tutela jurisdicional, o direito à vida é inviolável e protegido, alcançado o direito 

individual de estar vivo, bem como o direito de uma vida digna e justa. 

O direito à vida como um direito fundamental é reconhecido pelo Estado e desse 

modo qualquer fato ou ato que se manifeste contrário à vida deve ser expurgado da sociedade. 

Neste rol, enquadram-se o aborto e a eutanásia, no tocante às violações do direito natural à 

vida. 

69 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 230. 

38

Reitera-se que o foco do presente trabalho corresponde aos direitos individuais – 

em especial o direito à vida do feto anencéfalo e o direito à liberdade e à autonomia da mãe –, 

que podem ser considerados os valores para a proteção e dignidade da pessoa humana, bem 

como para a existência de uma sociedade livre e democrática. Contudo, Mendes 70 deixa claro 

que “Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser 

limitados por expresssa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei 

ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata).” 

Assim, tanto a Constituição como lei infraconstitucional podem limitar e ou restringir um 

direito fundamental, sendo ambas consideradas legais, posto que possuem autorização 

constitucional para tanto. Mas o seu núcleo essencial deve ser protegido, em que pese o 

legislador brasileiro não ter definido expressamente o seu significado. 

Apesar disso, a idéia de núcleo essencial sugere a existência clara de elementos 

centrais ou essenciais. Nesse trabalho, utiliza-se a idéia de que o núcleo essencial dos direitos 

fundamentais seria medido caso a caso, mediante o processo de ponderação de bens 71 , com 

base no princípio da proporcionalidade, analisando o mínimo insuscetível de limitação, 

restrição ou redução. 

O Direito necessita ter um posicionamento sobre o momento inicial da vida 

humana, para manter a segurança jurídica. Desse modo, avalia-se qual das concepções é mais 

adequada aos seus princípios e objetivos fundamentais, sem a negação de fatos que são 

absolutamente comprovados. Essa análise baseia-se, então, em matéria técnica e não jurídica. 

O Direito brasileiro sempre se apoiou nos conceitos biológicos de concepção, gravidez, 

nascimento, aborto, para falar sobre a vida humana. Contudo, é possível extrair do sistema 

jurídico um posicionamento objetivo, racional e coerente com as modernas concepções 

biológicas, sem deixar de lado os princípios fundamentais que são basilares. 

Conforme a análise do caput do Art. 5 ° da Constituição Federal, o direito à vida 

tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando em um ovo ou 

zigoto. Aliado a isso, a carta magna dá mesmo sentido e mesma amplitude à expressão ser 

humano e à palavra pessoa, e protege de forma expressa e clara o direito à vida desde a 

concepção. Assim, todo feto no ventre materno e também aqueles que se encontram em 

laboratórios são seres humanos e devem ser protegidos e tutelados. Entretanto, verificam-se 



39

outras teorias que determinam diferentemente o início da vida, proporcionando subsídios 

outros para o aplicador do direito. 

Uma dela é a teoria da nidação. Após a fecundação, o zigoto inicia um processo 

denominado clivagem, que “é a série de divisões celulares motóticas do zigoto, que resultam 

na formação das primeiras células embrionárias – os blastômeros” 72 . Trata-se de uma massa 

sólida com 12 a 15 blastômeros, chamada de mórula. Segundo Moore, o nome mórula se deve 

à semelhança com a amora. Este estágio ocorre entre 3 a 4 dias após a fecundação, 

coincidindo com a entrada dessa massa no útero. Após a entrada da mórula no útero, ela 

forma no seu interior uma cavidade com líquido, denominada cavidade blastocística. Com o 

aumento desse fluido no seu interior, separa-se em duas partes, uma que recebe o nome de 

trofoblasto, dando origem à placenta, e outra denominada massa celular interna, que será o 

primórdio de um embrião. Passados dois dias, o blastocisto fixa-se, adere ao endométrio, 

membrana mucosa que reveste o útero, e se implanta. Em torno de 6 dias, o período de pré- 

implantação do desenvolvimento embrionário, o blastocisto começa a se proliferar e, por volta 

do sétimo dia, o blastocisto já está implantado e se alimentando do tecido 73 . Essa corrente 

entende que só há vida quando do término da nidação, no décimo quarto dia, posto que, antes 

disso, só se tem uma massa celular que dará origem ao embrião. Somente com a formação do 

embrião é que se teria um verdadeiro ser humano, no sentido ontológico de pessoa. 74 . Os 

adeptos dessa teoria subentendem a necessidade e existência do útero materno, de um local 

específico, para que exista um ser humano. 

Outra teoria sobre o início da vida é a da formação ou início da atividade do 

sistema cerebral. Tal teoria entende que a vida só começaria a se desenvolver a partir de 15 

dias da fecundação, com a formação do sistema nervoso central. Essa corrente entende ser de 

grande relevância a atividade nervosa como parte do processo vital. A própria legislação 

brasileira determina o término da vida quando cessa a atividade elétrica do encéfalo, mas não 

utilizou o mesmo critério para determinar o início da vida. 

Diante dessas colocações relativas às teorias existentes sobre o início da vida, bem 

como da análise tanto da Constituição Federal como do atual Código Civil, observa-se que o 


2004, p. 2. 


2004, p. 43-45. 

74 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J. A.. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 101. 

40

ordenamento jurídico brasileiro reconhece alguns direitos ao nascituro, como a vida, a 

integridade física e a honra, mas independente e desvinculada do evento nascimento. 

Por outro lado, em conformidade com o Código Civil Brasileiro, nem todo ser 

humano possui personalidade jurídica, pois a aquisição desse atributo depende de um 

acontecimento, o nascimento com vida, em que pese o fato de os direitos dos nascituros 

estarem salvaguardados. Moreira 75 argumenta que o vocábulo “direitos” pode ser entendido 

como “interesses”. De qualquer forma, torna-se necessário abordar a personalidade jurídica, o 

que será feito no próximo item. 

2.3 A VIDA COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE 

Conforme já dito, a vida humana começa na concepção, isto é, no momento em 

que o espermatozóide entra em contato com o óvulo, formando o zigoto. Portanto, é nesse 

momento que deve se iniciar a sua proteção sob o ponto de vista do Estado. Nesse sentido, 

reconhecendo que a vida começa na concepção, o Código Civil Brasileiro, em consonância 

com o que afirmam a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica, em seu Art. 

2° preceitua: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a 

lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” [grifos nossos]. 

Nota-se que a lei põe a salvo todos os direitos do nascituro, embora alguns 

autores, como Washington de Barros Monteiro e Teixeira de Freitas, adeptos da teoria da 

personalidade condicional, não lhe concedam personalidade, posto que a sua obtenção só 

ocorrerá com o nascimento com vida. Mesmo assim, todo e qualquer ataque à vida intra- 

uterina ou sua eliminação devem ser entendidos como uma violação ao direito humano 

fundamental da vida. 

Bittar 76 considera os direitos da personalidade como “os diretos reconhecidos à 

pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no 

ordenamento jurídico exatamente para a defesa dos valores inatos 77 no homem, como a vida, a 

75 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin; Centro de 

Extensão Universitária, 2005, p. 115. 

76 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio 

de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 1. 

77 Inato: que pertence ao ser desde o seu nascimento; inerente, natural, congênito Ex.: talento. Disponível online 

em : . Acesso em: 15 dez. 

2007. 

41

higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos”. E ainda, o mesmo 

autor 78 indica: “São direitos ínsitos na pessoa, em função da sua própria estruturação física, 

mental e moral”. Assim, é possível entender que os direitos da personalidade são aqueles que 

têm por objeto os atributos físicos e psíquicos da pessoa natural. 

Esse direito, como conjunto de caracteres do próprio indivíduo inerentes à pessoa 

humana e ligados de forma permanente – portanto, poderes que o homem exerce sobre a sua 

própria pessoa –, é considerado um direito irrenunciável e intransmissível. E todo indivíduo 

tem de controlar o uso de seu corpo, nome, imagem, aparência ou quaisquer outros aspectos 

constitutivos de sua identidade. 

Verificam-se na doutrina duas correntes sobre os fundamentos jurídicos dos 

direitos da personalidade. A corrente positivista considera os direitos da personalidade 

aqueles reconhecidos pelo Estado e não aceitam a existência dos direitos inatos; a corrente 

jusnaturalista considera como direitos da personalidade aqueles exercidos naturalmente pelo 

homem, como verdadeiros atributos inerentes 79 à condição humana. Nesse ponto, por serem 

considerados direitos inatos, de acordo com Bittar 80 , caberia ao Estado apenas reconhecê-los e 

sancioná-los no plano do direito positivo. 

De acordo com Bittar 81 , “por direitos do homem, ou da personalidade, devem 

entender-se aqueles que o ser humano tem em face de sua própria condição. São – como 

anotados – os direitos naturais, ou inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado e inerentes à 

natureza livre do homem”. Desse modo, mesmo que o Estado não os contemple na legislação, 

em face de sua natureza, deverão ser respeitados e seguidos. 

Os direitos da personalidade, como direitos ínsitos à pessoa, possuem 

características próprias, conforme discorre Gagliano 82 de forma sucinta. Eles são absolutos: 

sua oponibilidade erga omnes e indisponíveis, seus efeitos devem ser impostos a todos e a 



79 Inerente: que existe como um constitutivo ou uma característica essencial de alguém ou de algo, que só existe 

em relação a um sujeito, a uma maneira de ser que é intrínseca a este. Disponível on-line em: 

. Acesso em: 15 dez. 2007. 





82 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Parte geral. 8. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: 

Saraiva, 2006, v. 1, p.145 

42

coletividade deverá respeitá-los; possuem a característica da generalidade, referem-se a todas 

as pessoas; são extrapatrimoniais – a princípio, verifica-se ausência de conteúdo patrimonial 

direto; sua indisponibilidade abarca a intransmissibilidade, pois não podem ser abdicados, e a 

irrenunciabilidade, pois não podem ser cedidos a outros. São ainda considerados 

imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios. 

Com tais características, e baseado na tríade corpo/mente/espírito, Gagliano 83 

classifica os direitos da personalidade em três grupos no tocante à sua proteção, embora não 

se possa considerar isso de forma taxativa. O primeiro grupo diz respeito à vida e à 

integridade física; o segundo grupo, à integridade psíquica e às criações intelectuais; e o 

terceiro grupo, à integridade moral. 

O direito à vida, como já dito anteriormente, é um dos direitos mais importantes, 

sendo que a sua falta inibe a efetivação de qualquer outro dos direitos fundamentais pleiteados 

pelos homens. Além disso, destaca-se como um dos atributos mais importantes dos direitos da 

personalidade. Os dois conceitos se unem, vida e personalidade se fundem de tal forma que 

quase se tornam indissolúveis em uma análise conceitual e fática, pois a vida só tem sentindo 

quando existe a personalidade. Ambos, no entanto, devem ser desenvolvidos com dignidade. 

Não há como discutir que o titular do direito à personalidade é o ser humano, 

sendo que os direitos do nascituro também são ressalvados pela lei, desde a concepção, 

incluindo-se aí, portanto, os direitos da personalidade do feto. Ainda, os direitos da 

personalidade estão vinculados de forma indissociável ao reconhecimento da dignidade 

humana, qualidade necessária para o desenvolvimento das potencialidades físicas, psíquicas e 

morais. 

O direito à vida como um direito à personalidade compreende o direito que todo 

indivíduo considerado em si mesmo tem ao alcançar o seu desenvolvimento pessoal, 

intelectual, espiritual e material. Desse modo, de acordo com Szaniawski 84 , o direito à vida 

não existe por si só, como um direito especial de personalidade. Ele está vinculado à 

qualidade de vida. O simples fato de dizer que a pessoa tem vida não basta, é necessário que 

ela seja vivida dignamente. Esse autor aponta: 


84 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista 

dos Tribunais, 2005, p.157. 

43

O direito à qualidade de vida consiste no direito de todo indivíduo poder levar uma 

vida digna, uma vez que não se pode admitir um direito à vida isento de uma 

mínima qualidade de vida. A pessoa que não possui boa qualidade de vida não está 

exercendo verdadeiramente seu direito à dignidade humana. Estas reflexões 

conduziram o atual pensamento jurídico a sustentar que o princípio da dignidade da 

pessoa humana, ao ser efetivamente exercido, acaba de sofrer uma parcial diluição 

em seu valor absoluto. O valor absoluto do princípio é abalado quando concorre com 

outros direitos fundamentais, especialmente quando confronta com as liberdades, 

com as liberdades públicas e econômicas. 85 

Nesse ponto, Szaniawski esbarra no ponto-chave do presente trabalho: a tensão 

entre o direito à vida do feto anencefálico e o direito à liberdade de manutenção ou não da 

gravidez pelos pais. Como dito anteriormente, não basta viver, não basta manter uma gravidez 

de um feto sem nenhuma expectativa de vida extra-uterina, sem que haja qualidade de vida. 

Esse autor ainda menciona que “o direito à qualidade de vida é constituído sobre o princípio 

da dignidade da pessoa humana, sendo abarcado também pelo direito à autodeterminação do 

indivíduo, pelo direito à identidade pessoal, pelo direito à saúde, pelo direito de constituir 

uma família e pelo direito de acesso a um patrimônio mínimo” 86 . 

Para tanto, se faz mister verificar a partir de que momento o feto possuiria a 

personalidade civil, ponto a ser comentado no próximo item. 

2.4 ATRIBUIÇÃO DA PERSONALIDADE CIVIL 

O início da atribuição da personalidade é um tema que suscita inúmeros debates 

entre os juristas brasileiros. Almeida e Chinelato apresentam e destacam três teorias 

fundamentais na doutrina brasileira para determinar o início da personalidade jurídica: a 

natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista 87 . As autoras esclarecem: 



A primeira sustenta que a personalidade começa no nascimento com vida. A 

segunda afirma que a personalidade começa com a concepção, com a condição do 

nascimento com vida (doutrina da personalidade condicional ou concepcionista 

imprópria); a terceira considera que o início da personalidade se inicia com a 

concepção. 88 

87 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J. A.. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 145 


44

A primeira delas, a teoria natalista – também chamada de a teoria da 

potencialidade da pessoa –, considera o embrião um ser humano em potencial, posto que, na 

primeira fase intra-uterina, o embrião possui autonomia “embrionária”, não como ser humano, 

nem biológica. Ainda serão necessários os nove meses de gestação para o desenvolvimento 

adequado e em condições imprescindíveis para a formação desse ser humano 89 . Para essa 

doutrina, a personalidade tem início a partir da concepção, sendo que o nascituro não tem 

qualquer direito antes do nascimento. Tal fato pode ser observado em acórdãos dos tribunais 

brasileiros que negam indenização pela morte do nascituro. Para essa teoria, como também 

para o Código Civil, o nascituro teria então apenas uma expectativa de direito, já que ainda 

lhe falta o fato do nascimento com vida, apenas ficando a salvo direitos patrimoniais 90 . 

Almeida e Chinelato, mencionando Antonio Junqueira de Azevedo 91 , adepto 

dessa teoria, entende que o nascituro possui direitos, como o direito à vida e da personalidade, 

mas que é uma pessoa ontologicamente que ainda não tem personalidade. O começo da 

personalidade possui como marco inicial o nascimento com vida. Desse modo, o embrião 

possui uma expectativa de direito 92 . 

Por sua vez, a teoria da personalidade condicional entende que o nascituro, 

pessoa em formação, é pessoa desde a concepção, sob a condição do nascimento com vida, ou 

seja, é necessário que ocorra o nascimento com vida, posto que a aquisição da personalidade 

depende dessa condição suspensiva. Daí, se o nascimento não for com vida, o feto não terá 

personalidade, não será considerado pessoa e não terá direitos, apenas capacidade sucessória, 

caracterizando uma exceção. 

Por fim, Conti relata a teoria concepcionista, a qual considera a personalidade 

desde a concepção, independentemente de qualquer condição suspensiva, ou seja, ao 

nascimento com vida. Ela defende que o embrião deve ser considerado como pessoa desde o 

momento da concepção 93 , como algo distinto da mãe e com uma autonomia genética 

89 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida embrionária e a sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: 

Renovar, 2000. 



92 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Parte geral. 8. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: 

Saraiva, 2006, v. 1, p. 82. 

93 CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 12 

45

iológica própria. Para essa teoria, a proteção jurídica à vida do nascituro existe na sua 

plenitude antes do nascimento e a proteção dos direitos do nascituro tem aplicação vasta em 

vários campos do direito, como o civil, o penal e o constitucional 94 . São adeptos dessa teoria 

Ives Granda da Silva Martins e Renata Braga Klevenhusen. 

Almeida e Chinelato, seguidora dessa teoria, afirma que: 

a personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos 

direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais 

materiais, como doação e herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento 

do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a. 95 

A referida autora 96 entende que a personalidade do nascituro existe desde a 

concepção e independe do evento nascimento, posto que se trata da atribuição de um status. É 

uma condição desvinculada do nascimento com vida, não se deve entender como algo 

condicional, apenas seus efeitos e direitos resultantes da personalidade é que dependeriam do 

nascimento com vida. 

Desse modo, somente os direitos patrimoniais, como doação e herança, ficariam 

condicionados ao nascimento com vida e, assim, um fato social gera efeitos patrimoniais a 

serem zelados pelo legislador. A autora indica de forma muito clara e explicativa que, para os 

adeptos da teoria natalista, não seria admissível aceitar qualquer tipo de indenização ao feto, 

já que sua personalidade só começa com o nascimento com vida e, até lá, ele não é 

considerado pessoa. 

Por fim, em concordância com a respeitável autora acima citada, por entender que 

pessoa e personalidade civil constituem um binômio, sendo impossível a sua dissociação, “o 

nascituro tem direitos desde o momento da concepção, e não expectativas de direitos” 97 . 

Considerando os diversos aspectos que envolvem a vida humana, pode-se afirmar 

que a Constituição Federal protege todas as formas de vida, com seu duplo aspecto, ou seja, o 

direito de nascer e o direito de desenvolver-se e sobreviver, inclusive na fase uterina. Essa 

proteção é verificada ao longo da carta magna, mas, em especial, no capítulo relativo aos 

94 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J. A.. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p.172. 


96 Idem, ibidem, p. 166 


46

direitos e garantias fundamentais. 

A proteção ao direito à vida foi tratada, também, pela Convenção Sobre os 

Direitos da Criança, realizada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro 

de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, bem como pelo Estatuto da 

Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8069/90). No Art. 7° do ECA fica explícita a proteção à 

vida e à saúde da criança e do adolescente, sendo que a sua efetivação deve ser realizada por 

meio de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e 

harmonioso desse ser humano. Ressalta a mesma lei que a vida e o desenvolvimento da 

criança devem ocorrer em condições dignas de existência, e, para tanto, a lei também assegura 

o atendimento pré e perinatal, incluindo o apoio alimentar à gestante. Ao Estado também 

compete proceder a exames visando ao diagnóstico de anormalidades no metabolismo do 

recém-nascido e, principalmente, prestar orientação aos pais, tanto médicas como jurídicas, 

nos casos especiais, como o do feto anencéfalo. 

Analogicamente ao ECA, a criança portadora de anomalias, e aí se inclui a 

anencefalia, deve receber atendimento especializado e integral por intermédio do Sistema 

Único de Saúde, garantido, assim, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para 

promoção, proteção e recuperação da saúde. 

Desse modo, todo feto concebido possui o direito à vida, deve ser considerado 

pessoa e, conseqüentemente, possui o atributo da personalidade civil, devendo ser garantido a 

ele todo e qualquer benefício que a sociedade e o Estado possam oferecer, independentemente 

ou não do seu nascimento. 

2.5 ABORTO 

O aborto será abordado no presente item, em razão da sua ligação com a temática 

da tutela da vida intra-uterina. 

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo comum a sua 

realização entre os povos antigos, como hebreus e gregos 98 . Dava-se fim à gestação com ervas 

abortivas, objetos cortantes, aplicação de pressão no abdômen. Na antiga Roma, as legislações 

não cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da 

98 CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transsexualidade, transplantes. 2. 

ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 23. 

47

mulher e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que 

dispor do próprio corpo 99 . Posteriormente, o aborto passou a ser considerado uma lesão ao 

direito à prole. Com o Cristianismo, o aborto passou efetivamente a ser reprovado no meio 

social. 

A história conta 100 que, na Idade Média, havia uma divergência sobre a 

incriminação do aborto. Para Santo Agostinho, o aborto só seria considerado um delito se o 

feto fosse animado, o que ocorreria quarenta ou oitenta dias após a concepção, dependendo 

também do sexo do mesmo, masculino ou feminino. Nota-se que o tema do aborto é antigo, 

complexo e gera muitas polêmicas. Apesar do direito fundamental à vida estar de forma clara 

e simples garantido na carta magna e a vida do feto ser o bem jurídico tutelado, mister se faz 

ressalvar que também há a vida da mãe a ser tutelada, bem como as arestas físicas e psíquicas 

que envolvem a vida de qualquer ser humano, em especial das que se encontram nesse estado 

especial. 

Conceituar o termo aborto não é uma tarefa muito simples, tendo em vista não ser 

um conceito uniforme entre os juristas e médicos. Aborto é um substantivo masculino, que, 

no âmbito da medicina, pode ser entendida como ação ou efeito de abortar; abortamento, 

interrupção prematura de um processo mórbido ou natural, ou ainda feto prematuramente 

expelido. Segundo Mirabete 101 , “aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do 

produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três 

semanas a três meses) ou do feto (após três meses) não implicando necessariamente a sua 

expulsão”. Chaves 102 conceitua o aborto como “a interrupção voluntária da gravidez, com a 

expulsão do feto, provocada pela gestante ou por terceiro, com ou sem consentimento dela, e 

a conseqüente morte do produto da concepção”. 

Damásio de Jesus 103 faz a distinção entre os termos aborto e abortamento (aborto 

provocado), salientando que “a palavra abortamento tem maior significado que aborto. Aquela 

indica a conduta de abortar: esta, o produto da concepção cuja gravidez foi interrompida”. 


100 Disponível on-line em: . Acesso em: 28 jun. 

2008. 

101 MIRABETE, Julio Fabbini. Manual de direito penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92 



103 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Especial. Dos crimes contra a pessoa. Dos Crimes contra o 

patrimônio. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 115. 

48

Mirabete 104 também apresenta essa diferença, indicando que “preferem alguns o termo 

abortamento para a designação do ato de abortar, uma vez que a palavra aborto se referiria 

apenas ao produto da interrupção da gravidez”. Diz ainda que outros autores entendem ser 

aborto, o termo legal, melhor, por ser corrente na linguagem popular e cotidiana. 

De acordo com Moore 105 , o aborto significa uma interrupção prematura do 

desenvolvimento e a expulsão do concepto 106 do útero, ou expulsão de um embrião ou de um 

feto antes de se tornar viável, ou seja, capaz de viver fora do útero, resultando na sua morte. 

Isso pode ocorrer de forma espontânea ou artificial, provocando o final da gestação e, como 

conseqüência, o fim da vida do feto. Existem diferentes classificações de aborto, as quais são 

tratadas a seguir. 

O Código Penal regula sete figuras de aborto 107 . Damásio de Jesus 108 os classifica 

como sendo natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. Ressalta-se, contudo, que o 

aborto natural e o acidental não são considerados crimes. No primeiro caso, também chamado 

de espontâneo, ocorre a interrupção da gravidez naturalmente, sem qualquer intervenção 

humana, e é mais comum durante a terceira semana após a fertilização, em função da saúde da 

gestante ou de problemas de desenvolvimento do ovo 109 . Cerca de 15% das gestações 

terminam em aborto desse tipo, freqüentemente durante as primeiras doze semanas. O aborto 

acidental é decorrente de um acidente sofrido pela gestante, como, por exemplo, a queda de 

uma escada 110 . Dentre os abortos legais ou permitidos no Art. 128 do Código Penal Brasileiro, 

verificam-se os tipos elencados, apresentados a seguir. 

Na primeira metade da década de 1950, médicos já alertavam que certos casos, 

como o da gravidez extra-uterina, nos quais a gestante corre sérios riscos de vida, o nascituro 

104 MIRABETE, Julio Fabbini. Manual de direito penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 93. 


2004, p.7. 

106 O embrião e seus anexos ou membranas associadas. O concepto inclui todas as estruturas embrionárias e 

extra-embrionárias que se desenvolvem a partir do zigoto. Portanto, inclui o embrião e também a parte 

embrionária da placenta e suas membranas associadas. 



108 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Especial. Dos crimes contra a pessoa. Dos Crimes contra o 

patrimônio. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 155. 

109 Do ponto de vista da biologia, ovo é o mesmo que zigoto. É uma célula que se forma após a fusão do núcleo 

do óvulo (pronúcleo feminino, haplóide) com o núcleo do espermatozóide (pronúcleo masculino, haplóide) por 

cariogamia, o que dá origem à célula diplóide denominada ovo ou zigoto 


2004, p.7. 

49

não tem possibilidade de sobreviver, posto que não é viável. Desse modo, para salvaguardar a 

vida da mãe, realiza-se a intervenção cirúrgica para a retirada do feto. Contudo, tal conduta 

está fundada no estado de necessidade, que é uma excludente de ilicitude, na qual o legislador 

opta pela proteção da vida da mãe em face da vida do feto. 

Desse modo, esse tipo de aborto também é conhecido como aborto legal, 

respaldado na lei, baseado nos princípios fundamentais e individuais, a saber: a vida do feto e 

a vida da gestante. Além do motivo acima comentado que permite a sua realização, pode-se 

ressaltar a necessidade de preservar a saúde física ou mental da mulher, para dar fim a uma 

gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos, os quais seriam fatais ou 

associados a graves enfermidades, ou, ainda, para reduzir seletivamente o número de fetos, a 

fim de minorar a possibilidade de riscos associados a gestações múltiplas. Em qualquer dos 

itens elencados, somente o médico poderá prescrever e realizar o aborto. 

Salles Junior 111 esclarece: “Deve ser executado por médico. Na falta desse, por 

terceira pessoa, amparada no estado de necessidade em favor de outrem.O médico decide 

acerca da necessidade”. Como última observação sobre esse tipo de aborto, é dispensável a 

concordância da gestante ou do representante legal, tendo em vista o imimente perigo de vida 

que a gestante pode sofrer. 

O aborto sentimental também é conhecido como aborto ético ou humanitário. Está 

previsto na legislação brasileira, mais especificamente no inciso II do Art. 128 do Código 

Penal, no qual não se pune o médico que o realizar, posto que a gravidez é em decorrência de 

estupro. A vítima teve a sua honra ofendida devido ao atentado sexual e procura se livrar da 

maternidade indesejada 112 . Contudo, ressalta-se a necessidade premente do consentimento da 

gestante, quando esta for capaz civilmente, ou do seu representante legal, quando ainda não 

atingida a capacidade. 

A fundamentação para a realização desse tipo de aborto, segundo Chaves 113 reside 

no conflito de interesses que se origina entre a vida do feto e a liberdade da mãe, 

especialmente as cargas emotivas, morais e sociais que derivam da gravidez e da maternidade, 

de modo que não lhe é exigível outro comportamento. Sob esse aspecto, seria desumano 

111 SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 

2000, p. 188. 




50

impor à mulher carregar por nove meses em seu ventre um ser que não foi feito com um 

mínimo de amor, carinho e afeto, sendo que, quando do seu nascimento, este ser só lhe traria 

recordações de horror, medo e pavor vividos. 

Além disso, crianças não desejadas possuem um nível de felicidade inferior às 

outras crianças, incluindo problemas que se mantêm mesmo quando adultas. Entre esses 

problemas, incluem-se doenças e morte prematura, pobreza, problemas de desenvolvimento 

escolar, emocional e psicológico, que acabam gerando, como consequência, baixa auto- 

estima, abandono escolar, necessidade de apoio psiquiátrico, sem falar nas consequências 

sociais que tal ser humano pode vir a provocar, como a delinquência juvenil, abuso de 

menores, entre outros. 

O fato é que a justificativa básica para a realização do aborto decorrente de 

estupro é a garantia da integridade fisica e psíquica da mulher. Para que esse tipo de aborto 

seja realizado, faz-se necessário o consentimento da gestante, ou daquele que a represente.Por 

outro lado, a lei não exige autorização judicial. 

Já o aborto eugênico é a interrupção da gravidez quando há a suspeita de que o 

feto possui graves anomalias transmitidas pelos pais. Esse tipo de aborto é indicado quando se 

verifica riscos fundados de que o embrião ou feto seja portador de anomalias genéticas de 

qualquer natureza ou de defeitos físicos e psíquicos decorrentes da gravidez. É realizado para 

impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Não é previsto em 

nossa legislação no tocante à sua permissão, portanto, se realizado, seria considerado ilícito. A 

palavra eugenia é apropriada para indicar a produção de boa prole, visando ao melhoramento 

da raça de acordo com a sua significação. 

Segundo Chaves 114 , o conceito do aborto eugênico foi desvirtuado e 

desmoralizado pelos nazistas ao utilizá-lo sob a alegação de higiene racial, a fim de manter a 

“raça” ariana. Esse tipo de aborto, não confundível com o terapêutico, faz lembrar as práticas 

nazistas de "purificação da raça", consideradas execráveis; os especialistas que as incluíam 

em seus objetivos e em suas práticas vieram a ser caçados para serem condenados como os 

mais abomináveis criminosos contra a humanidade. 

Existem diversos fatores capazes de provocar lesões no feto, e uma delas seria a 

ingestão de drogas, como a talidomida, utilizada para o tratamento do mal de Hansen, que 

provocou o nascimento de milhares de crianças com ausência congênita de membros 


51

superiores e inferiores (braços e pernas). Além disso, há as doenças infecciosas, como a 

hepatite, a rubéola e outras transmitidas por animais domésticos. Realmente, com o aborto 

eugênico, pretende-se impedir que nascituros venham a sofrer, por fatores diversos, 

deformações físicas ou anomalias psicofísicas, verificadas no exame pré-natal, ou que, por 

doença da mãe, correm o risco de nascerem defeituosos ou doentes. Só teriam direito de 

nascer os nascituros normais, isentos de qualquer defeito ou distúrbio da saúde. 

Diante de situações desse tipo, em que o feto não terá condição de sobrevida fora 

do útero materno, consubstanciada em laudos médicos, verifica-se, em situações fáticas, 

pedidos ao poder judiciário para autorizar a realização do aborto. Contudo, isso não tem sido 

contemplado pelo direito infraconstitucional para os casos de anencefalia do feto como uma 

das hipóteses de aborto legal, pelo fato de ser uma afronta à lei maior. 

De qualquer sorte, o aborto pode ser entendido como a morte de uma criança no 

ventre de sua mãe, a sua destruição produzida durante qualquer momento da etapa em que 

este se encontra no ventre materno, desde a fecundação, a concepção (união do óvulo com o 

espermatozóide), até o momento prévio ao nascimento. Apesar das várias definições dos 

doutrinadores sobre o que seja o aborto, é necessário ressaltar o conceito oferecido pela 

medicina. 

Na definição de Moore sobre o que seja o aborto, apresenta-se o termo 

viabilidade, ou seja, a possibilidade de o ser humano se desenvolver fora do útero materno e 

de forma autônoma, tema a ser abordado no próximo item. Entende-se que cabe à medicina 

conceituar e determinar o que seja o aborto. Desse modo, também se faz necessário o 

entendimento sobre o feto ser ou não viável, ou seja, ter ou não possibilidade de viver fora do 

útero materno, sem a necessidade de utilização de aparelhos e equipamentos, de se 

desenvolver de forma sadia, a ponto de atingir a sua capacidade plena de vida de forma digna. 

Como já mencionado anteriormente, a Constituição Brasileira protege o direito à 

vida e este deve ser entendido como o direito à existência humana, que surge desde o 

momento da concepção, como marco inicial da vida, sob o ponto de vista jurídico. Considera- 

se que desde o momento da concepção se tem vida e, portanto, a eliminação do feto seria 

impossível, considerada um crime, um ilícito diante da lei maior, e ninguém pode retirar a 

vida de alguém. 

O Código Penal considera o aborto como crime desde 1940, mas prevê a 

interrupção da gestação em situações específicas: risco de vida da mãe e gravidez resultante 

52

de estupro. Com isso, observa-se uma relativização do princípio da vida, em especial, da vida 

intra-uterina, nos casos acima mencionados. 

Apesar disso, a realização do aborto nos casos não previstos pelo Código Penal, 

sem que se constitua um ilícito penal, ainda não é possível. Mas como tratar então a 

possibilidade de realização de aborto no caso de fetos anencéfalos, os quais, segundo a 

medicina, não possuem qualquer possibilidade de vida extra-uterina? A realização do aborto, 

nesse caso específico, deve ser analisada pela ponderação de valores e princípios, entre o 

direito da vida do feto e a autonomia da mãe. 

Barcellos 115 define ponderação como sendo “a técnica jurídica de solução de 

conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas 

formas hermenêuticas tradicionais”. A atividade da ponderação é a otimização da aplicação 

dos princípios quando se encontram contrapostos, em posição adversa. Observa-se que a 

ponderação é forma de análise não apenas de enunciados normativos ou normas, mas também 

a verificação de todos os argumentos que envolvem o fato em si. Barcellos 116 entende que a 

ponderação acaba por confundir-se com a atividade de interpretação, e que a interpretação 

envolveria a ponderação. 

Diante disso, quando ocorre a colisão de direitos fundamentais, como no caso da 

possibilidade de aborto do feto anencéfalo, em que a vida do feto se contrapõe ao direito da 

mãe à liberdade, à sua autonomia de escolha quanto à manutenção da gravidez de um feto 

considerado inviável pela medicina, cabe a utilização da ponderação com vistas a se obter 

uma solução para o caso concreto. Destarte, como já dito anteriormente, faz-se necessária 

uma análise do que seja a viabilidade de vida, próximo tema a ser discutido. 

115 BARCELLOS. Ana Paula de. Poderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 

2005, p. 23. 


53

2.6 VIABILIDADE COMO CRITÉRIO CARACTERIZADOR DO DIREITO À VIDA 

Como já mencionado desde as primeiras linhas desse trabalho, a anencefalia é 

uma malformação congênita em decorrência de um defeito no fechamento do tubo neural, ou 

seja, a ausência de um hemisfério cerebral ou de ambos, o que impede a sobrevivência do feto 

fora do útero. O feto anencéfalo possui apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual não 

mantém relação com o mundo exterior, não apresenta qualquer tipo de consciência nem sente 

dor. Também chamada de acefalia, pode ser diagnosticada precocemente através de um 

exame de ultra-sonografia, por volta de doze semanas de gravidez. 

De acordo com o presidente do Conselho Federal de Medicina, Dr. Edson de 

Oliveira Andrade 117 , um feto anencefálico tem chance estatística de praticamente 100% de 

morrer durante a primeira semana após o seu nascimento, mesmo que esteja ligado a 

aparelhos mecânicos que possam prolongar de forma relativa a sua vida. Determinar o 

momento inicial de vida, como já se comentou anteriormente, não é tarefa fácil, tendo em 

vista as inúmeras posições e marcos existentes na biologia e na medicina. Da mesma forma, 

determinar o instante de morte também não é tranqüilo. A situação se mostra mais delicada 

quando se trata de feto com malformações congênitas, como no caso dos fetos anencefálicos. 

As discussões médicas e jurídicas sobre o início ou término da vida sempre estiveram em 

pauta. 

O momento final da vida se faz importante na atualidade, em especial no tocante 

ao transplante de órgãos. De acordo com a medicina, há dois tipos de morte: a morte 

encefálica e a morte clínica. A morte encefálica 118 consiste na cessação da atividade elétrica 

do principal órgão do corpo humano, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente 

funcionando; a morte clínica, por sua vez, tem um conceito mais rígido, exigindo algo mais, 

como a parada da atividade cardíaca de forma irreversível e a parada respiratória. 

Independentemente da identificação do momento da morte de um ser humano, já é 

claro que a falta do córtex cerebral do feto anencéfalo não é fato suficiente para ser 

reconhecida a morte encefálica, mas é fato notório que o feto não conseguirá sobreviver após 


118 ALVARENGA, Dílio Procópio Drummond de. Anencefalia e aborto. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 324, 

27 mai. 2004. Disponível on-line em: . Acesso em: 9 jun. 

2008. 

54

desligar-se do útero materno em razão de tal deficiência. A vida fora do útero materno é, 

portanto, inviável 119 . 

Mas do que se trata vida viável? O que significa a viabilidade? Sob o aspecto 

etimológico 120 , o vocábulo viável pode ser entendido como sendo o bom estado dos caminhos 

destinados à circulação. Para a biologia 121 , viável é aquele capaz de viver, crescer, germinar 

ou se desenvolver, referindo-se tanto à semente como ao embrião. Já para a obstetrícia, é 

apresentar o suficiente desenvolvimento e a conveniente regularidade de conformação para as 

exigências da vida extra-uterina (diz-se do feto) 122 . Por fim, ainda para a medicina, a 

significação da palavra viável – ou a viabilidade do feto – diz respeito à apresentação de 

suficiente desenvolvimento e à conveniente regularidade de conformação para as exigências 

da vida extra-uterina 123 , ou seja, a aptidão normal de se manter vivo por um certo tempo. 

Bourguet comenta a posição do Comitê Consultivo Nacional de Ética francês 

sobre a viabilidade de vida de um feto ou embrião, reconhecendo-o como uma pessoa em 

potencial. Para o Comitê, “todos os estágios de desenvolvimento do zigoto desde a 

fecundação do óvulo até o estágio da maturação que permite uma vida autônoma” 124 . Para 

Bourguet, a interpretação feita pelo dito comitê sobre a viabilidade humana é “o limiar 

significativo da personalidade por inteiro, isto é, […] a aquisição, pelo feto, de uma vida 

autônoma em relação a mãe” 125 . 

O critério da viabilidade é necessário para possibilitar ou não a atuação de uma 

pessoa no mundo de forma autônoma. Para Bourguet, “a viabilidade não é um acontecimento 

como o nascimento, mas um estágio abstrato que remete ao mesmo tempo ao próprio 

desenvolvimento fetal e às nossas possibilidades técnicas” 126 . O mesmo autor faz uma 

119 BARBATO JR., Roberto. O aborto dos fetos anencéfalos: o direito e a realidade atual. Revistas dos 

Tribunais, ano 96, volume 865, p. 437. 

120 Disponível on-line em: . 

Acesso em: 9 jun. 2008. 







124 BOURGUET, Vincent. O ser em gestação. Reflexões bioéticas sobre o embrião humano. Trad. Nicolas Nymi 

Campanário. São Paulo: Loyola, 2002, p. 109 



55

diferenciação sobre as significações da viabilidade e da maturidade, esclarecendo que um feto 

pode ser imaturo, mas viável, dependendo daí as técnicas médicas utilizadas. 

Diante do colocado acima, cabe manifestação no seguinte sentido: viabilidade 

significa o desenvolvimento necessário do ser humano para a vida extra-uterina, de forma 

independente e autônoma. Quando se reflete sobre autonomia, refere-se aos critérios 

apresentado pelo filósofo Kant: a pessoa autônoma é aquela que vive e se mantém sem 

depender de outro ou de qualquer técnica do mundo atual e, com isso, após o evento do 

nascimento, passa por todas as fases de desenvolvimento até atingir o último estágio da vida 

humana, ou seja, a morte. 

Nessa perspectiva, conclui-se que a anencefalia é uma malformação congênita que 

gera a inviabilidade de vida humana extra-uterina de forma independente e autônoma. 

2.7 FETO ANENCÉFALO: EXISTÊNCIA DE VIDA? 

A problemática desse ponto está em responder à questão relativa ao fato de o feto 

anencéfalo possuir ou não vida. Diante do que foi relatado até o presente momento, não se 

trata de tarefa simples. Parte-se do princípio de que o significado da palavra vida de um ser 

vivo envolve o período compreendido entre o seu nascimento e a sua morte, lembrando que 

há o período intra-uterino. Não se questiona a afirmação de que a vida humana tem início por 

meio da concepção, ou seja, da fecundação, cerca de quatorze dias após o início do último 

ciclo mestrual. Contudo, como já comentado anteriormente, é possível encontrar, tanto na 

doutrina médica como na doutrina jurídica, a idéia de que a vida humana deveria iniciar com 

o início da função cerebral 127 . 

Diante do exposto, cabe a questão: para o direito, quando começa a vida? Qual o 

seu marco inicial? Muitos juristas entendem que a vida tem seu início na fecundação, sendo o 

embrião considerado um ser humano. Desse modo, considera-se um crime qualquer ato que 

atinja este sujeito, mesmo que no útero materno, pois o Art. 5° da Constituição garante a 

“inviolabilidade do direito à vida”. Além disso, a proteção do direito à vida, com relação 

àquele ser humano já nascido, também é clara no mesmo artigo, sendo esse direito 

considerado o mais importante dos direitos fundamentais do homem, pois é inerente à pessoa 

humana. 

127 Ação natural e própria do cérebro. 

56

Não há também como questionar a necessidade de tutelar o nascituro, sob o 

prisma legal, já que a sua vida intra-uterina, ou a expectativa de vida extra-uterina, depende 

da manutenção da gravidez por parte, principalmente, da mãe, na medida em que o feto é 

hipossuficiente. Desse modo, o Código Civil colocou a salvo os diretos do feto, desde que 

nasça com vida, e garantiu a proteção jurídica para que tenha condições de vir ao mundo e 

tornar-se um indivíduo capaz de ampliar suas potencialidades. 

Por outro lado, o judiciário passou a receber pedidos de aborto para os casos dos 

fetos anencefálicos. Como já dito, a anencefalia é a malformação congênita do sistema 

nervoso central, na qual o encéfalo não se desenvolve e a calota craniana está ausente, ficando 

a massa cerebral mal-desenvolvida e exposta. Além disso, como resultado da falha de 

fechamento do tubo neural, identificando-se apenas um resíduo do tronco encefálico, 

diagnosticada a partir de doze semanas de gestação, o ser humano não possuirá consciência, 

cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Como o feto anencéfalo 

não tem a estrutura encefálica necessária à realização das atividades que possibilitarão a 

manutenção de uma respiração autônoma e o desenvolvimento de outras funções essenciais à 

sua existência, a possibilidade de vida extra-uterina é remota, praticamente nula. 

Martins esclarece que: 

No caso do anencéfalo, permanece a questão sobre se se trata de vida humana, 

como colocam aqueles que defendem a possibilidade de sua supressão. Sabe-se que, 

no momento da concepção, pela fecundação do óvulo pelo espermatozóide, o 

embrião que surge passa a ter um código genético distinto da mãe, o que mostra-se 

trata-se de ser diferente da mãe e não mero apêndice do organismo feminino. Se a 

ciência chega para demonstrar essa realidade (como o fez o Prof. Jerôme Lejeune, 

descobridor da síndrome de Down), não é possível se pretender dizer que não se está 

diante de uma vida humana, pois de dois gametas humanos não procedem macacos 

ou elefantes. 128 

Ocorre que a anencefalia “é definida na literatura médica como a má-formação 

fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o 

feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco 

encefálico” 129 . Para Diniz e Ribeiro, 

128 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin; Centro 

de Extensão Universitária, 2005, p. 177. 

129 BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M. e JENSON, Hal B.. Nelson/Tratado de pediatria. Rio de 

Janeiro: Guanabara Koogan, 2002, p. 1777. 

57

Conhecida vulgarmente como “ausência de cérebro”, a anomalia importa na 

inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável 

pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. 

Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, 

as funções vasomotoras e a medula espinhal 130 . 

Segundo Barroso, “Como é intuitivo, a anencefalia é incompatível com a vida 

extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos. Não há controvérsia sobre o tema na literatura 

científica ou na experiência médica” 131 . Partindo-se do princípio que o início da vida ocorre 

por meio da fecundação, é inquestionável a existência de vida intra-uterina do feto anencéfalo, 

pois se trata de um ser biologicamente vivo, composto de células e tecidos. Contudo, há 

aqueles que entendem que a vida se encerra com a morte encefálica e, diante disso, esse feto 

não teria vida, posto que lhe faltaria a atividade cerebral, em virtude da sua malformação. 

Como se trata de uma anomalia fetal grave, sendo que alguns médicos consideram o feto 

como um “natimorto cerebral”, a vida extra-uterina é inviável. O que muitos discutem, tanto 

juristas como biomédicos, é a viabilidade desse feto fora do útero materno, o desenvolvimento 

de uma vida saudável e digna. Há muita discussão sobre o aspecto da viabilidade de vida 

extra-uterina independente da mãe. 

Para fins deste trabalho, entende-se que o feto, mesmo sendo anencéfalo, deve ser 

considerado um ser humano e vivo. Por outro lado, cabe ressaltar que o presente trabalho não 

visa a discutir ou concluir sobre ponto inicial da vida, para aí justificar a sua proteção. O 

trabalho está voltado para os argumentos constitucionais, a ponderação de princípios e valores 

que envolvem o direito à vida do feto de se manter vivo, desde o ventre materno até o 

momento do nascimento, e o direito da gestante de não precisar manter a gravidez, passando 

pela angústia, pelo sofrimento, por riscos à própria saúde, sofrendo a afronta ao seu direito de 

liberdade de escolha e autonomia e, principalmente, à sua dignidade. 

Nessa situação, Martins 132 enfoca a necessidade de analisar “o principal valor e o 

direito mais fundamental” a ser protegido. Mais uma vez, coloca-se a importância da 

manutenção da vida humana, na sua completude e com dignidade. Para o neurologista Clóvis 

130 DINIZ, Débora. Aborto por anomalia fetal. 1º reimpr.Brasilia, Letras Livres, 2004, p. 101. 

131 BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, t. 3, p. 562. 

132 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin; Centro 

de Extensão Universitária, 2005, p. 177. 

58

Francesconi, do serviço de neurologia do HCPA e professor da UFRGS, os simples atos de 

respirar e manter o coração batendo não constituem a integralidade do ser humano. 

Diante do apresentado, apesar de algumas posições adversas, observa-se uma 

certa unanimidade em torno de que o feto anencéfalo é um ser humano em gestação e que 

possui vida; entretanto, sem a possibilidade de desenvolvimento completo, integral e 

independente fora do útero materno, ou seja, sem viabilidade de vida extra-uterina. 

59

3 A VIDA HUMANA E O PLANEJAMENTO FAMILIAR 

O legislador do início do século XX certamente não imaginava que a ciência 

pudesse se desenvolver a ponto de identificar com precisão a partenidade de um filho, ou a 

doença congênita de um feto ainda no ventre materno. 

Com as transformações sociais ocorridas nos últimos anos, a Constituição Federal 

de 1988, baseada no modus vivendi atual, tratou de modo inovador o assunto que trata da 

família, da criança, do adolescente e do idoso, criando um capítulo próprio. Assim, o objetivo 

dessa seção é analisar os limites do direito ao planejamento familiar, com o fim de se 

investigar se o ordenamento jurídico brasileiro contempla a liberdade da gestante ou do casal 

de interromper a gestação fora das hipóteses previstas pelo legislador. 

Diante disso, nota-se a necessidade de analisar a filiação, fruto da procriação 

humana, parte integrante da familia. A filiação, por se tratar de fato natural na maioria da 

vezes, é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos, como a criação da familia. 

Alguns desses efeitos serão abordados neste capítulo. 

3.1 O DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR 

Na atual carta magna, promulgada em 1988, foi descrita, no Art. 226 133 , entre 

outros conceitos vinculados a esse ponto, a concepção de família e determinada a sua proteção 

especial em função de ser a base da sociedade. Assim, a família pode ser entendida como a 

comunidade natural composta de pais e filhos, aos quais são imputados direitos e deveres 

recíprocos. 

133 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º – Fundado nos princípios da 

dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, 

competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada 

qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 

60

De acordo com a doutrina clássica civilista, o conceito de família pode ser 

entendido em sentido amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por 

vínculo jurídico de natureza familiar, e em sentido restrito, no qual família compreende o 

núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar. Já no texto 

constitucional de 1988, o conceito de família foi ampliado para efeito de proteção do Estado, 

sendo reconhecido como entidade familiar também a união estável 134 entre homem e mulher, 

propiciando a sua conversão em casamento. Nesse ponto, a Constituição também reconheceu 

a família monoparental, ou seja, a entidade familiar formada apenas por um dos pais, pai ou 

mãe, e seus descendentes, anteriormente considerada “ilegítima” por não estar organizada 

segundo a lei 135 . 

Mas nem sempre esse protótipo de família existiu. Segundo Barreto, “No direito 

ronamo, as relações familiares colocavam casal, filhos, servos e escravos sob uma única 

autoridade: a do pater familias” 136 . Já no Direito Canônico, a família passou a ser 

matrimonializada. Nota-se que a família clássica estava baseada na hierarquia e no 

autoritarismo, e a norma jurídica que cuidava desse assunto servia como instrumento para 

determinar a inferiorização de alguns de seus membros e a exclusão de outros 137 . Com base 

nesse pensamento arcaico, verificou-se o padrão patriarcal monogâmico, sendo que essa 

forma de construção familiar desempenhou um papel de impluso à criação da prole e ao 

exercício do poder paterno 138 . 

No curso da história, fenômenos sociais acabaram por provocar a alteração desse 

preceito de simples monogamia para criação da prole com a idéia de produção para auferir 

valores e criar fortuna. A criação da familia, sua subordinação e manutenção vinculadas a 

laços de sangue, passou à idéia também de educação dos filhos. 

Contudo, com a crise sofrida pela burguesia, outra alteração na estrutura da 

família foi verificada, passando a ter como atributo essencial a economia própria, ou seja, a 

possbilidade de cada um de seus membros de manter o seu sustento. Com isso, a autoridade 

dos pais sobre qualquer membro que tivesse condições de se manter economicamente 

134 Convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. 

135 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: 

Saraiva, 2006, v. 4, p. 166. 

136 BARRETO, Vicente de Paulo (Coord). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 

314. 


138 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 3. 

61

terminava – e, por conseqüência, a simples obediência dos filhos. A família passa a ser, então, 

apenas uma entidade cultural. 

Gonçalves 139 comenta que o Código Civil de 1916 regulava a família constituída 

unicamente pelo casamento, sob o modelo patriarcal e hierarquizado, sendo que, com o 

decorrer do tempo, um novo enfoque foi sendo desenvolvido e novos elementos, anexados às 

relações familiares. 

Diante da alteração fática social, da construção de uma nova ordem de valores, 

descatando-se os vínculos afetivos no seio familiar, a Constituição Federal de 1988 realizou 

grandes modificações no direito de família, sendo aí abordados novos horizontes. Por meio da 

análise do parágrafo 7° do Art. 226 da Constituição Federal, é possível extrair dois 

posicionamentos que merecem comentários especiais no tocante à criação e à manuenção da 

família na atualidade. O primeiro, relativo ao planejamento familiar, está fundamentado nos 

princípios da dignidade da pessoa humana e da partenidade responsável; o segundo, à 

liberdade dada ao casal de planejar a sua família. 

Planejar o próprio núcleo familiar, sua formação e desenvolvimento baseia-se no 

princípio da dignidade da pessoa humana. A limitação da natalidade é relativa à dignidade, 

qualidade intrínseca ao ser humano, que faz com que ele seja merecedor de respeito e 

consideração por parte da sociedade, de todos seus membros, bem como do Estado. A 

dignidade da pessoa humana é um atributo da pessoa humana que deve ser considerado de 

forma individual. Tal conceito envolve direitos fundamentais capazes de assegurar proteção a 

qualquer pessoa quanto a qualquer ato que seja considerado degradante ou desumano, bem 

como garantir condições mínimas para uma vida saudável. 

Dessa forma, toda pessoa que possuir condições de tomar decisões de forma 

autônoma 140 e responsável terá o direito à dignidade. Observa-se, aqui, que decisões 

autônomas somente são possíveis e aceitáveis por seres humanos considerados capazes, sendo 

que, para aqueles que não atingiram tal condição, seu destino está condicionado às decisões 

de seus representantes. 

Um ser humano não pode ser tratado como “coisa”, pois ao lado dele se verifica 

139 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: 

Saraiva, 2006, v. 4. 

140 Autonomia é a capacidade de se autogovernar. No âmbito da filosofia, segundo Kant (1724-1804), capacidade 

apresentada pela vontade humana de se autodeterminar segundo uma legislação moral por ela mesma 

estabelecida, livre de qualquer fator estranho ou exógeno com uma influência subjugante, tal como uma paixão 

ou uma inclinação afetiva incoercível. 

62

outro ser humano, com vida humana, com vontades e desejos, com as mesmas necessidades e 

valores éticos, já que são universais. Conforme Sarlet 141 , muitos direitos fundamentais 

encontram seu fundamento na regra da dignidade da pessoa humana. Como principal objeto 

de reconhecimento e proteção, esse princípio foi considerado um guia para toda a ordem 

constitucional. A constituição de 1988 referiu-se a ele, adotando-o como fundamento da 

forma de governo, ou seja, a República e o Estado Democrático de Direito. 

Diante disso, o princípio em questão possui a qualidade de princípio fundamental, 

não sendo considerado apenas nos direitos fundamentais, mas em toda a ordem jurídica 

nacional, pois possui característica de princípio constitucional. Assim considerado, é princípio 

constitucional, e o conteúdo verificado no seu centro, no seu bojo, vai depender do processo 

de ponderação para a verificação de valores, o qual o aplicador do direito terá que realizar 

para a sua aplicabilidade e efetividade. 

A dignidade da pessoa humana está vinculada ao direito à saúde, tanto física como 

psíquica, da mãe do feto anencéfalo, como também ao direito à liberdade que reverterá na 

autonomia da mãe quanto à própria limitação da natalidade que o artigo acima comenta. A 

dignidade da mulher quanto à escolha ou não de ter filhos diz respeito ao planejamento 

familiar, em especial a escolha de ter ou não um filho anencéfalo, objeto central deste 

trabalho. 

Outro ponto a ser analisado no planejamento familiar diz respeito à paternidade 

responsável. Tanto a paternidade como a maternidade são de responsabilidade do casal, e não 

do Estado. Ao Estado compete propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício 

desse direito, ou seja, o exercício efetivo da paternidade e/ou da maternidade, proibindo 

qualquer forma de coerção por parte de qualquer instituição oficial ou privada 142 . Diante 

disso, entende-se que cabe ao casal a escolha dos critérios e do modo de agir quanto à sua 

família. Portanto, por esse entendimento, com base no parágrafo 7° do Art. 226 da 

Constituição Federal, seria da escolha do casal a manutenção ou não da gravidez do 

anencéfalo. 

O termo paternidade é utilizado de forma genérica na doutrina jurídica para 

expressar a relação de pai e de mãe referentemente a seus filhos, pressupondo um nexo 

141 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 

4. ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 69. 

142 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1327. 

63

iológico ou genético entre eles. Esse termo também convoca os pais a assumir uma realidade 

familiar concreta, na qual os vínculos de afeto se sobrepõem aos vínculos biológicos. 

Por outro lado, conforme Bulos 143 , a paternidade responsável remete também a 

outros aspectos: o dever de alimentar e a submissão compulsória ao exame de DNA para 

comprovação da paternidade, já que a maternidade é aparente. Reconhecida a paternidade, 

cria-se a obrigação de alimentar e em caráter definitivo, sempre analisando o binômio da 

necessidade e possibilidade das partes envolvidas. Além disso, tendo em vista que as 

liberdades públicas são relativas, e até mesmo em função do princípio da dignidade da pessoa 

humana, nada pode obstar a realização do exame de DNA, seja por meio da coleta de sangue, 

saliva ou fio de cabelo. Destarte, não se pode utilizar de métodos evasivos com o possível pai, 

ou seja, algo que discrepa das garantias constitucionais implícitas e explícitas, como o 

princípio da intimidade e da intangibilidade do corpo humano para a realização de tal exame. 

É necessário comentar sobre a liberdade do casal em planejar a sua própria 

família. A liberdade humana, como direito fundamental, baseia-se no livre arbítrio. O homem 

se sujeita às leis objetivas das quais ele mesmo é o criador, em função das suas relações 

sociais. Assim, a cada instante ele pode fazer uso delas e, até mesmo, transformá-las com o 

intuito de beneficiar-se. Verifica-se aí efetivação do princípio de liberdade. Segundo Silva 144 , 

o conceito de liberdade humana deve ser entendido como “um poder de atuação do homem 

em busca da realização pessoal, de sua felicidade”. 

A exigência mundial de respeito e consideração aos direitos fundamentais, 

incluindo o direito à liberdade e à autonomia, é verificada em várias situações de encontros 

mundiais, além das manifestações realizadas pelos próprios organismos internacionais, como 

a ONU. Desse modo, o fato de se ter ou não filhos faz parte do planejamento familiar e está 

vinculado estritamente à vontade das partes envolvidas, ou seja, à autonomia e ao livre- 

arbítrio do casal, não sendo possível nem admissível que o Estado intervenha em tal decisão, 

mas apenas que proporcione meios para assegurar a criação, o desenvolvimento e a 

manutenção da família de forma digna. 

Por fim, no mesmo sentido, caberia ao casal a decisão de manter ou não a 

gestação de um feto anencéfalo. De qualquer sorte, para a análise do tema deste trabalho, faz- 


144 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 

2006. 

64

se mister verificar a Lei 9263/96, que tratou especificamente do planejamento familiar, objeto 

do próximo item. 

3.2 LEI 9263/96 

A Lei 9263/96 é a norma jurídica infraconstitucional que veio dar oportunidade 

não só a casais, mas também a homens e mulheres solteiros, de realizar o planejamento 

familiar como um instrumento de tornar a vida em família mais responsável e, principalmente, 

afetuosa. 

Analisando a história, verifica-se que a maternidade apresentou uma carga cultural 

no instituto da família, bem como uma superioridade do poder masculino sobre o feminino de 

forma pública. Essa superioridade masculina e a conseqüente inferioridade feminina foram 

justificadas pela menor força física e pela maternidade da mulher. Contudo, as manifestações 

culturais ocorridas principalmente na segunda metade do século XX levaram à pregação de 

práticas de liberdade no exercício da sexualidade, as quais estavam relacionadas diretamente 

ao corpo da mulher. 

Por outro lado, fatores sociais e econômicos, como a pobreza e a miséria, fizeram 

vir à tona o “planejamento familiar” 145 , tema que se encontra ligado aos direitos reprodutivos, 

os quais se vinculam ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana. A postura 

reprodutiva do homem, vinculada ao direito de privacidade, e a possibilidade de livre decisão 

do casal quanto ao número de filhos e o espaçamento entre eles estão baseadas na preservação 

e estimulação da auto-estima de cada indivíduo, tanto no que refere ao homem quanto à 

mulher, com base no princípio fundamental da igualdade proclamado na Constituição Federal. 

Os direitos reprodutivos e sexuais da mulher estão especialmente ligados à 

condução de questões pessoais, relacionadas ao exercício da sexualidade e da procriação. 

Desse modo, homem e mulher, gozando de saúde reprodutiva, podem exercer seu direito de 

liberdade sexual no campo da reprodução humana. Gama 146 comenta a definição fornecida 

pela Organização Mundial da Saúde sobre saúde reprodutiva: trata-se de um estado de bem- 

145 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípio da patermidade responsável. Revista de Direito Privado, 

São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 5, n. 18, abr./jun. 2004, p. 22. 


65

estar físico, mental e social, e não de mera ausência de enfermidades ou doenças, em todos os 

aspectos relacionados ao sistema reprodutivo e suas funções e processos. 

Alguns dispositivos da Constituição Federal de 1988 relacionam-se de forma 

direta com o planejamento familiar, como parágrafo 7° do Art. 226. Por esse dispositivo, 

reconhece-se, de forma clara e ampla, a importância do Estado em atuar nessa área de forma 

preventiva, no que se refere à informação, ao ensino e à educação das pessoas sobre as 

técnicas para o exercício dos direitos reprodutivos, e também de forma promocional, no 

sentido de empregar recursos para proporcionar a opção de escolha do casal em ter ou não os 

filhos. Com isso, nota-se claramente que o planejamento familiar corresponde à livre decisão 

do casal e ressalta-se que a responsabilidade pela paternidade compete ao casal, e não ao 

Estado. 

Tal fato foi reconhecido pelo direito brasileiro de forma explícita, tanto que em 

1996 foi aprovada a Lei 9.263, cujo ponto principal diz respeito ao planejamento familiar 

exercido não só pelo casal, mas também por aquele homem ou mulher que deseje 

individualmente constituir uma família. A referida lei apresenta no seu Art. 2° o conceito de 

planejamento familiar como “conjunto de ações de regulamentação da fecundidade que 

garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo 

homem ou pelo casal”. O termo fecundidade deve ser entendido como possibilidade de 

produção, faculdade reprodutora 147 . 

Observa-se que a referida lei não tem um caráter de controle demográfico, nem 

tampouco procura apoiar a prática do aborto ou da eugenia, muito menos se reporta ao fato da 

mulher estar no mercado de trabalho de forma efetiva. Sua finalidade está fundada no direito à 

saúde e à liberdade e na autonomia do casal em definir o tamanho da prole e a oportunidade 

que julgar mais apropriada em ter filhos 148 . A lei pretende efetivar os princípios fundamentais 

consubstanciados na carta magna, principalmente os princípios da liberdade, da paternidade 

responsável e da dignidade humana. 

A Lei 9.263 cuida das atividades de assistência à concepção, com a adoção de 

métodos e técnicas que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas. Contudo, as 

novas tecnologias na área da reprodução humana – e, nesse ponto, devem-se incluir exames 

147 MACHADO, Paulo Affonso Leme; PERROTTI, Maria Regina Machado; PERROTTI, Marcos Antonio. 

Direito do Planejamento familiar. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 87, v. 749, mar. 1988, p. 49. 

148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 

142. 

66

pré-natais de ultra-sonografia –, devem ser utilizadas, observando o princípio da dignidade da 

pessoa humana. 

Os avanços científicos e tecnológicos a que recorre a mãe durante o período de 

gravidez, visando a detectar anomalias genéticas, em especial a anencefalia, devem 

possibilitar aos pais a decisão consciente e responsável da manutenção ou não da gestação até 

seu término, ou seja, o nascimento. Desse modo, se efetiva o princípio da dignidade humana, 

desde que não haja a possibilidade de vida do feto após o nascimento. 

Gama 149 comenta que a paternidade responsável prevista na lei ora discutida, 

quando trata da reprodução, se funda também na responsabilidade individual e social do 

homem e da mulher, quando do exercício da liberdade inerente à sexualidade. Os pais devem 

priorizar o bem-estar físico, psíquico e espiritual da criança. Ainda, segundo este autor 150 , “ao 

direito individual da mulher de exercer sua sexualidade e optar pela maternidade se 

contrapõem as responsabilidades individuais e sociais que ela assume ao se tornar mãe”. Tal 

afirmação não pode ser entendida de modo absoluto quando se trata da gravidez de feto 

anencéfalo, pois, como já dito, dois princípios constitucionais estão envolvidos: a vida do feto 

e a liberdade e autonomia da mãe em manter ou não a gravidez até seu término, ressaltando 

também o princípio da dignidade da pessoa humana. A consciência sobre a paternidade 

envolve não só o aspecto voluntário da decisão de procriar, mas também os efeitos posteriores 

ao nascimento do filho, como a responsabilidade pela formação e pelo desenvolvimento de 

sua personalidade, que surtirão efeitos na fase adulta. 

Nesse ponto, caberia a atuação preventiva do Estado, no sentido de fornecer 

informações e recursos que dêem condições aos pais de saber as conseqüências de seus 

comportamentos individuais, em especial quando se trata de um feto anencéfalo, após cujo 

nascimento é nula a probabilidade de se manter vivo. Como se sentiria uma mãe nessa 

situação: carregar no ventre, por nove meses, uma criança que, com certeza, falecerá logo 

após seu nascimento? 

O direito à liberdade de escolha, ou seja, a autonomia da vontade da gestante 

quanto a manter ou não a gravidez até o seu término é a discussão que será analisada no 

próximo item. 

149 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípio da patermidade responsável. Revista de Direito Privado, 

São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 5, n. 18, abr./jun. 2004, p. 30. 


67

3.3 AUTONOMIA DA GESTANTE 

Como já dito desde as primeiras linhas do presente trabalho, o direito à vida é o 

mais importante dos direitos fundamentais do homem, pois é inerente à individualidade da 

pessoa humana, posto que é dele que decorrem todos os outros direitos humanos 

fundamentais. Por isto, o Art. 5° da Constituição Federal afirma que todos os seres humanos 

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo a inviolabilidade do 

direito à vida e do direito à liberdade, entre outros. É o ocupante da posição de primazia, 

como bem maior, tanto na esfera natural do homem, como também na esfera jurídica. 

Diante disso, verifica-se que o direito fundamental “vida” foi devidamente 

reconhecido pelo Estado e, conseqüentemente, a sua proteção é inevitável, já que se trata de 

um bem indisponível. Sendo assim, o aborto e a eutanásia devem ser vistos como uma 

infração ao direito humano natural da vida, apesar do primeiro ter previsão 

infraconstitucional 151 em casos específicos e excepcionais, no sentido de assegurar o próprio 

direito à vida. 

Com o desenvolvimento da democracia no século XX, baseada nos princípios da 

igualdade e, principalmente, da liberdade, o tema aborto voltou à tona como uma exigência do 

direito que tem a mulher de exercer sua autonomia em relação à gestação e, com isso, em 

diversos países o direito ao aborto foi legalizado. Posições favoráveis e contrárias à realização 

do aborto acabaram por assumir uma luta de princípios: de um lado, o princípio a favor da 

vida; de outro, o princípio a favor da livre escolha. 

A batalha travada no caso do aborto é muito mais princípiológica e ética do que 

propriamente jurídica. Em se tratando de uma discussão ética, faz-se mister compreender os 

pressupostos que envolvem o fato, lastreados, principalmente, na reflexão e no diálogo. 

Segundo Barreto 152 , o diálogo sobre o aborto significou um aprendizado de 

esclarecimentos das próprias posições e de compreensão da posição contrária, bem como a 

construção de pressupostos e princípios para a criação de uma metodologia de diálogo 

151 Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I – se não há outro meio de salvar 

a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II – se a gravidez resulta de estupro e o 

aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 

152 BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 

20. 

68

espeitoso sobre o aborto. Por meio desse diálogo, chegou-se à conclusão de que as duas 

posições envolvidas no caso do aborto são irreconciliáveis. Contudo, em uma sociedade 

democrática, a melhor posição adotada por seus membros são a participação nas discussões 

com clareza e pertinência dos seus próprios argumentos e, principalmente, o respeito à 

posição contrária. 

Assim, a possibilidade do aborto do feto anencéfalo merece um diálogo de forma 

clara e envolvente. Habermas 153 afirma que, “Com a rejeição de uma gravidez indesejada, o 

direito da mulher de autodeterminação colide com a necessidade de proteção do embrião”. No 

rol dos direitos fundamentais, verifica-se o direito à liberdade. A palavra liberdade pode ser 

entendida como o estado da pessoa livre e isenta de restrição externa ou coação física ou 

moral, ou o poder de exercer livremente a sua vontade, ou, ainda, independência, autonomia. 

Sob o ponto de vista filosófico, há várias concepções de liberdade, distintas umas das outras. 

As teorias da liberdade dizem respeito à metafísica e à ética, à filosofia política, 

assunto que vem sendo amplamente tratado nos vários segmentos da sociedade e quetionados 

por todos os homens, visto que o entendimento maior que se tem de liberdade é que seja algo 

bom, sem amarras. De acordo com Barreto 154 , no século XX, “o conceito de liberdade vai ser 

problematizado de forma singular pelo existencialismo”. Tal colocação se baseia na idéia da 

essência humana, de que o homem possui total responsabilidade sobre o sentido de sua vida, 

como resultado de suas escolhas e decisões, não havendo mais ninguém a quem se possa 

transferir a responsabilidade de um ato pessoal, tornando-se totalmente responsável pela sua 

definição como sujeito. 

Abbagnano 155 apresenta para o termo liberdade três significados fundamentais: o 

primeiro, autodeterminação, no sentido de ausência de limites; o segundo, necessidade, mas 

baseado também na autodeterminação; e o terceiro, possibilidade ou escolha, mas limitada ou 

condicionada. A liberdade, analisada de uma maneira negativa, significa ausência de 

submissão 156 , de servidão e de determinação, podendo ser qualificada como a independência 



537. 


p. 605. 

156 Ato ou efeito de submeter (-se) a condição em que se é obrigado a obedecer; sujeição, subordinação; 

disposição para obedecer, para aceitar uma situação de subordinação; docilidade, obediência, subalternidade. 

Disponível em: . Acesso em: 27 jan. 

2008. 

69

do ser humano. Em tempos mais antigos, procurava-se por liberdade demasiadamente, como 

na época da escravidão, ou ao final da II Grande Guerra, quando a tortura e a violência 

atingiram a humanidade de forma tão atroz. De maneira positiva, a liberdade designa a 

autonomia e a espontaneidade de um ser humano, considerado um indivíduo racional, ou seja, 

aquele que possui a faculdade de raciocinar, de apreender, de compreender, de ponderar, de 

julgar, enfim, inteligente 157 . A liberdade sob esse prisma qualifica e constitui a condição dos 

comportamentos humanos voluntários, desenvolve as potencialidades de cada um e aproxima 

o homem de si mesmo, motivando-o a ter alta auto-estima 158 . 

Mendes 159 comenta que “Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais 

do conceito de dignidade da pessoa humana, que o constituinte erigiu à condição de 

fundamentos do Estado Democrático de Direito e vértice do sistema dos direitos 

fundamentais”. O mesmo autor 160 explana ainda que “As liberdades são proclamadas, 

partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da auto-realização, 

responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades”. Não há como 

negar que a democracia está intimamente ligada ao direito de liberdade. 

Nesse sentido, Silva 161 esclarece que é no regime democrático que se realizam os 

direitos humanos fundamentais e é na democracia que a liberdade encontra campo de 

expansão. Nota-se que a liberdade, no sentido de resultado de escolhas e decisões, só tem 

sentido enquanto tiver como foco principal o homem, ou seja, enquanto a pessoa humana for a 

destinatária direta desse direito fundamental. 

A cada momento, o homem amplia seus conhecimentos e domina mais a natureza 

e as relações sociais. É em um cenário democrático que o ser humano, ultrapassando os 

obstáculos por meio da liberdade, dispõe de meios necessários para alcançar a felicidade 

pessoal. 

A declaração universal dos diretos do homem, de 1948, já proclamava nos seus 

artigos 1° e 3° o direito à liberdade. A Constituição brasileira não poderia ser diferente e, no 

157 Capacidade mental de raciocinar, planejar, resolver problemas, abstrair e compreender idéias e linguagens, 

aprender. 

158 Avaliação subjetiva que uma pessoa faz de si mesma. 

159 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 

349. 



2006. 

70

seu Art. 5° e incisos seguintes, positiva esse direito nas suas diversas ramificações ou 

modalidades, como Direito de Resposta, Art. 5°, V; Liberdade de Consciência; Liberdade de 

Expressão da Atividade Intelectual; Liberdade de Culto, de Cátedra, de Informação 

Jornalística, Científica e Artística; Liberdade de Locomoção; Liberdades de Expressão 

Coletivas (reunião, associação); Liberdade de Ação Profissional. 

Outra peculiaridade sobre a liberdade que se deve comentar é a liberdade interna 

e a liberdade externa. A primeira, também chamada de liberdade subjetiva, liberdade 

psicológica ou moral, é caracterizada pelo livre-arbítrio 162 , como manifestação da vontade no 

mundo interior do homem. Quando o sujeito se vê entre duas possibilidades opostas, poderá 

decidir de acordo com a sua vontade. É o poder de escolha que estaria baseado nas mais 

profundas sensações e emoções. São aquelas consideradas mais puras e intactas, pois são 

oriundas da alma humana. Já a liberdade externa, ou a denominada de liberdade objetiva, 

significa a exteriorização livre de um querer interno do homem. Para Silva 163 , “liberdade 

consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da 

felicidade pessoal”. 

A dificuldade que se verifica é quando a exteriorização da liberdade atinge a 

outros, identificados como indivíduos mais fracos ou desprotegidos. Assim, há a necessidade 

de um Estado para limitar essa liberdade em função de outrem, mas sem obstaculizá-la. Desse 

modo, nota-se que a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa 

envolve o direito de escolher segundo sua própria vontade, não se tratando, assim, de um 

direito absoluto. 

No âmbito da teoria política clássica dos liberais 164 , John Rawls relembra a 

prioridade do princípio da liberdade, defendendo a idéia do liberalismo político sem a 

realização de excessos individuais praticados pelo liberalismo econômico. Esse pensador 

atirticulou o conceito de liberdade negativa com a exigência de maior igualdade de 

distribuição das riquezas produzidas. Tal teoria foi criticada por aqueles considerados 

comunitaristas 165 , pois enfatizam as várias identidaes culturais e sociais com contraposição à 

162 Possibilidade de decidir, escolher em função da própria vontade, isenta de qualquer condicionamento, motivo 

ou causa determinante. 


2006, p. 233. 

164 BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006. 

165 Adeptos do movimento clássico do liberalismo. 

71

idéia do sujeito universal e abstrato. Contudo, Habermas defende uma posição intermediária 

sobre a liberdade, no sentido dos indivíduos serem autores e participantes da ordem jurídica. 

O direito à liberdade deve ser entendido com o Princípio da Legalidade, 

enunciado na Constituição Federal no Art. 5°, II 166 , pois, no atual sistema jurídico, somente 

leis podem limitar a liberdade individual do ser humano. Contudo, esse princípio remete à 

idéia de ação livre e ética, ou seja, aquela oriunda da alma. Com isso, aparece a autonomia ou 

o princípio da autonomia da vontade. 

O conceito de autonomia, filosoficamente, confunde-se com o de liberdade, 

consistindo na qualidade de um indivíduo de tomar suas próprias decisões, com base em sua 

razão individual. Mas esse termo deve ser entendido como indicação de concessão de poder 

por parte da alguém ou de um governo para outrem. Barreto 167 apresenta inicialmente como 

conceito de autonomia o direito de se determinar independente de outro poder. 

Já para Kant 168 , um dos filósofos que mais se preocupou com a autonomia 

pessoal, ser livre é ser autônomo, isto é, a liberdade se explica pela vontade. Para ele, a 

autonomia está baseada na vontade, na liberdade de aproveitar, sem bloqueios. A utilização 

do livre-arbítrio deve ser feita de forma pura, sem dependência ou vinculação a leis. Desse 

modo, um sujeito com autonomia é aquele que age sem intervenções de outrem, porém atua 

de forma clara com relação ao seu conhecimento e consciência. Para esse filósofo, a 

autonomia da vontade é a faculdade de dar a si mesmo a sua própria lei. Nesse sentido, 

entende-se autonomia como a capacidade de autodeterminação. 

Interessante a reflexão de Fabriz 169 no tocante ao princípio da automonia. Para ele, 

esse princípio encontra seus limites de atuação livre e autônoma com relação à colocação no 

fim da própria vida, devendo, assim, ser relativizado em função do princípio maior, que é o de 

preservar a vida. Por outro lado, o princípio da autonomia privada do indivíduo diz respeito à 

166 Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e 

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 

propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta 

Constituição; II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; […]. 


76. 

168 Immanuel Kant ou Emanuel Kant (Königsberg, 22 de abril de 1724 – Königsberg, 12 de fevereiro de 

1804): filósofo alemão geralmente considerado como o último grande filósofo dos princípios da era moderna, 

indiscutivelmente um dos seus pensadores mais influentes. 

169 FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireito. 

Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 

72

capacidade da pessoa autogovernar, escolher, dividir, avaliar, sem restrições, qualquer tipo de 

restrição, seja ela interna ou externa. 

Uma pessoa autônoma é um indivíduo capaz de deliberar sobre seus objetivos 

pessoais e de agir na direção desta deliberação. Respeitar a autonomia é valorizar a 

consideração sobre as opiniões e escolhas, evitando, da mesma forma, a obstrução de suas 

ações, a menos que elas sejam claramente prejudiciais para outras pessoas, aqui subentendidas 

como homem ou mulher individualizado. 

O homem tem a liberdade de determinar o curso de sua vida para atingir seu bem- 

estar e, conseqüentemente, a dignidade. Como a dignidade da pessoa humana é um dos 

pressupostos do Estado Democrático de Direito, o princípio da autonomia deve ser entendido 

como um princípio democrático, no qual a vontade e o consentimento livres do indivíduo 

devem constar como fatores preponderantes para a sua efetividade. 

O princípio da autonomia da vontade implica responsabilidade, atos de escolha, 

devendo-se respeitar a vontade, os valores morais e as crenças de cada ser humano que 

pertença àquele grupo social. Apesar disto, Habermas 170 define “o princípio liberal de que 

todos os cidadãos devem ter a mesma chance de moldar sua própria vida de maneira 

autônoma”. 

Deve-se ressaltar que o presente trabalho não pretende tratar da defesa da livre 

realização do aborto no país, ou da sua legalização perante criações ou alterações de leis 

infraconstitucionais. Propõe, sim, uma discussão sobre os direitos fundamentais que 

envolvem o tema. 

Diniz asseva que, 

Para muitos pesquisadores da bioética, o argumento do conflituo de interesse entre a 

mulher e o feto é absolutamente nulo, indiferente ao fato de o embrião poder ser, em 

outras situações detentor de alguma moralidade. O que se pretende garantir é a 

autonomia das pessoas para deliberar sobre suas próprias vidas, e no caso do 

aborto, a garantia de que as mulheres que não consideram o aborto amoral devam ter 

condições sociais e sanitárias de realizá-lo se assim desejarem, ao passo que 

mulheres que consideram o aborto imoral devam ser livres para jamais o 

realizarem. 171 [grifos nossos] 

170 HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho da uma eugenia liberal? Trad. Karina 

Jannimi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 35. 

171 DINIZ, Débora. Aborto por anomalia fetal. 1. reimpr. Brasilia: Letras Livres, 2004, p. 42. 

73

Nesse sentido, reporta-se ao aborto sentimental, permitido nos casos resultantes de 

estupro, em que a gravidez é fruto de ato indesejado e o aborto é uma saída para solucionar o 

mal ocorrido. Neste ponto, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, sob o 

aspecto da sua autodeterminação. 

Nos casos de malformação fetal, que levaria à impossibilidade incondicional da 

vida extra-uterina, o impedimento à gestante da opção pela interrupção da gravidez seria um 

contra-senso frente ao princípio da liberdade e autonomia da mulher. Cabe a ela o direito de 

escolha sobre a manutenção ou não da gestação, respeitando-se o princípio da liberdade de 

escolha e autonomia da mulher. Além disso, há que se ressaltar a compreensão moderna da 

sociedade pautada na autonomia dos indivíduos. Cabe ao Direito o papel de garantir a cada 

um dos indivíduos o direito à privacidade e a autonomia em suas decisões pessoais, para a 

condução de sua própria vida. 

Para Barreto 172 , os direitos fundamentais do homem, baseados no direito à 

liberdade, fonte da autonomia, são preexistentes à ordem constitucional, e são inalienáveis, 

imprescritíveis, impenhoráveis e intributáveis, devendo ser considerados instrumentos 

basilares para a verificação e efetivação do princípio da dignidade humana. A dignidade 

humana exige respeito tanto pelos indivíduos quanto pelo Estado, de acordo com a sua 

história e valores normativos. 


74

4 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 

NO CASO DO ABORTO DO ANENCÉFALO 

A eventual realização do aborto de feto anencéfalo envolve uma série de direitos 

fundamentais que, por vezes, chocam-se entre si e acabam gerando uma insegurança em 

relação a qual dos direitos fundamentais envolvidos deve ser seguido ou prevalente. Esse é 

considerado um caso difícil, pois se, de um lado, há o direito do feto de se manter vivo no 

ventre materno até o evento do nascimento, mesmo que sem possibilidade de vida extra- 

uterina, de outro, há a liberdade da mãe de escolher manter ou não a sua gravidez, ciente de 

que, quando do nascimento do seu filho, ele morrerá por falta de possibilidade de vida 

autônoma. 

Nota-se que existe incerteza para a sua solução, porque ou existem várias normas 

que determinam atuações distintas para o fato, ou as normas existentes no ordenamento 

jurídico são contraditórias, ou inexiste norma exatamente aplicável ao fato. Em razão disso, 

faz-se necessário recorrer aos princípios fundamentais. 

Surge, então, outra dificuldade, quando tais direitos ou princípios fundamentais se 

contrapõem sobre o mesmo ponto. Esse tipo de fato é denominado por Dworkin 173 como hard 

cases, também chamados de casos duvidosos. Entretanto, para ele há uma resposta correta. A 

colisão de direitos fundamentais é um dos mais difíceis e apaixonantes temas do direito 

constitucional da atualidade, não sendo possível uma simples aplicação da norma jurídica ou 

uma simples interpretação. Exige do intérprete, do operador do direito, a difícil tarefa de 

harmonização de valores em conflito, primordiais para o ser humano, pois, em se tratando de 

casos difíceis ou duvidosos, a solução não é a conseqüência de um enquadramento normativo, 

além do que não há uma única solução. 

A discussão travada entre os direitos fundamentais do homem ou da pessoa 

173 DWORKIN, Ronald. Domínio da vida. Aborto, eutanásia e liberdades e individuais. Trad. Jefferson Luiz 

Camargo. São Paulo: Marins Fontes, 2003. 

75

humana toma corpo quando os direitos de duas partes entram em colisão. Conforme 

Nascimento 174 , pode haver colisão de direitos fundamentais entre si e colisão de direitos 

fundamentais com outros direitos públicos ou coletivos. Para resolver conflitos dessa monta, 

há vários critérios e métodos a serem utilizados para uma decisão justa. 

Moraes afirma que: 

O conflito ente direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a 

Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de 

imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios etc.), que 

podem vir a envolver-se numa relação de conflito ou colisão. Para solucionar-se esse 

conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham 

aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em 

auxílio ao intérprete. 175 

Verifica-se, assim, a possibilidade de aplicação de critérios de hermenêutica 176 , 

entre outros, em que um direito se sobrepõe ao outro, sem que uma norma seja excluída do 

ordenamento jurídico. Entretanto, entende-se que o método mais adequado para a situação ora 

comentada, ou seja, a existência de uma autêntica colisão de direitos fundamentais, seria a 

ponderação dos bens envolvidos, buscando a prevalência de um deles, com o sacrifício 

mínimo dos direitos que se colidem. Devem-se buscar critérios, bem como a construção de 

teoria que justifique a decisão, a opção de um direito perante o outro. Para tanto, entende-se 

que a melhor maneira seria recorrer à ponderação dos princípios. 

A partir disso, faz-se necessária a análise da ponderação de interesses envolvidos 

que permeiam o assunto em tela, com o intuito de tomar uma posição acerca do tema, bem 

como a verificação dos critérios de resolução existentes. 

174 ALEXY, apud NASCIMENTO, 2004, p. 73. 

175 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 45. 

176 Qualquer técnica de interpretação. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo Bosi. 2. 

ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p.497. 

76

4.1 PONDERAÇÃO DE INTERESSES: PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 

A discussão sobre a possibilidade da interrupção da gravidez de feto anencéfalo 

está pautada em argumentos constitucionais. Os princípios que envolvem esse fato atingem 

tanto às mães de alto poder aquisitivo, que podem realizar o aborto em clínicas particulares, 

mas de forma ilícita e clandestina, já que tal prática não é permitida pela legislação, como às 

menos favorecidas. Em que pese diferenças sob o aspecto econômico, as reflexões sobre o 

assunto devem estar pautadas nos princípios, quando a norma positiva não atende ao fato 

concreto. 

Como já dito, desde as primeiras linhas do presente trabalho, o direito à vida é o 

mais importante dos direitos fundamentais do homem, pois é inerente à pessoa humana. Por 

isto, o Art. 5° da Constituição Federal afirma que todos os seres humanos são iguais perante a 

lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo inviolabilidade do direito à vida e ao 

direito de liberdade, entre outros. É o ocupante da posição de primazia, como bem maior, 

tanto na esfera natural do homem, como também na esfera jurídica. Contudo, não deve ser 

entendido como absoluto. 

A atenção da doutrina constitucional moderna está voltada, na atualidade, para as 

colisões de direitos fundamentais ou para os conflitos de direitos com valores constitucionais, 

como no caso do aborto do feto anencéfalo, em que duas posições protegidas como direitos 

fundamentais diferentes (vida do feto versus liberdade e autonomia da mãe) atuam sobre o 

mesmo fato. 

O direito fundamental, um direito prima facie, em confronto com outro direito 

enseja a ponderação com vistas a estabelecer uma preferência. Assim, como já dito, os 

direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitados, encontrando seus limites em outros 

direitos fundamentais que também se encontram consagrados na carta magna, sendo que, por 

vezes, a escolha de um deve ceder a interesses preponderantes. É o caso do aborto do 

anencéfalo, no qual o direito à vida do feto se contrapõe ao direito de liberdade e autonomia 

da mãe. Diante disso, inicialmente, devem-se analisar as normas jurídicas em dois grandes 

grupos: o dos princípios e o das regras. 

As regras correspondem às normas que exigem, proíbem ou permitem alguma 

coisa, como requisitos quanto à atitude do indivíduo na sociedade diante de um fato da vida 

cotidiana. A regra jurídica é um critério de qualificação, de decisão e de conduta, aplicável da 

forma como está prescrita. Assim, quando se verifica conflito de uma regra com outra, a 

77

solução está baseada no termo da validade da regra, posto que duas normas não podem 

conviver simultaneamente no ordenamento jurídico 177 . Desse modo, somente uma delas será 

considerada válida, e a outra deverá ser retirada do ordenamento jurídico, pois será inválida. 

Por sua vez, os princípios são ensinamentos básicos e gerais que delimitam de 

onde se deve partir em busca de algo. São determinações para que certo bem jurídico seja 

satisfeito e protegido 178 . Princípios jurídicos são os pilares, alicerces, as bases do 

ordenamento, eles traçam as orientações, as diretrizes que devem ser seguidas por todo o 

Direito, por isso são mandados de otimização. Além disso, os princípios informam as normas 

jurídicas concretas, como exemplo das normas contidas na Constituição Federal. Contudo, a 

literalidade da norma pode ser desatendida pelo aplicador do direito, quando viola um 

princípio que, no caso específico, é considerado importante. 

As regras trazem a descrição de certa situação, baseada num fato e, com relação 

aos princípios, há uma referência direta a valores. Assim, se pode dizer que as regras se 

fundamentam nos princípios, os quais não se fundamentam diretamente em nenhuma ação, 

pois dependem da regra concretizadora, ou seja, da norma positivada para a eventual 

produção de efeitos. Nota-se que os princípios possuem um grau de generalidade 

incomensuravelmente maior do que as regras. 

No caso de eventual confronto de princípios que incidam sobre a mesma situação, 

deve-se buscar a conciliação entre eles, sem que nenhum seja excluído do ordenamento 

jurídico. Desse modo, Mendes 179 coloca que “Para solucionar o conflito, hão de se considerar 

as circunstâncias no caso concreto, pesando-se os interesses em conflito, no intuito de 

estabelecer que princípio há de prevalecer naquelas condições específicas, segundo um 

critério de justiça prática”. O mesmo autor ainda comenta que “As situações de embates entre 

princípios podem assumir tanto a forma de colisão de direitos fundamentais, como a de 

conflito entre um direito fundamental e um outro valor consagrado na Constituição” 180 . 

Sabe-se que as situações de colisão de princípios, também denominadas conflito 

de direitos, surgem sempre que se encontram dois valores ou bens, regularmente e 

simultaneamente tutelados pela ordem constitucional, numa situação concreta, como é a 

177 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2.ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 




78

verificada no caso do aborto do feto anencéfalo. Assim, a Constituição Federal não pode 

conter normas constitucionais que se contrariem e, de fato, não contém. Porém, no caso dos 

direitos fundamentais, poderá haver uma aparente contradição entre os mesmos, em que, 

então, propõe-se a utilização da ponderação de princípios. 

No caso concreto de colisão de princípios, a decisão será dada em função de um 

princípio que tenha maior peso relativo, sem a invalidação ou exclusão do outro princípio com 

peso menor. Cabe ao poder judiciário, excluindo-se o poder executivo, pronunciar-se sobre 

qualquer questão, em especial nas hipóteses de colisão de direitos fundamentais que ocorrem 

no caso concreto, como o tratado no presente trabalho. Para tanto, deve-se fazer uso da 

ponderação, levando-se em consideração outros fatores. Tal juízo de ponderação a ser 

realizado liga-se ao princípio da proporcionalidade. 

A solução na colisão dos direitos fundamentais, inicialmente, não deve ocorrer 

por meio de uma hierarquia de princípios, pois a ordem constitucional não é hierárquica. 

Steinmtetz 181 define ponderação de bens como “método que consiste em adotar uma decisão 

de preferência entre os direitos e bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou 

bem e em que medida prevalecerá solucionará a colisão”. O mesmo autor ainda lembra que, 

para a hipótese de colisão, a interpretação constitucional não é suficiente, sendo necessária a 

produção de uma norma mediante a ponderação de bens, no sentido de equilibrar e ordenar os 

direitos ou bens conflitantes de forma concreta. 

Por outro lado, a ponderação de bens não pode ser confundida com a 

interpretação, pois a ponderação possui pressupostos básicos para a sua realização, segundo 

Steinmtetz 182 . O autor comenta que o primeiro pressuposto diz respeito à “colisão de direitos 

fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de 

um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não realização do outro”. O segundo 

pressuposto refere-se à “inexistência de uma hierarquia abstrata, a priori, entre os direitos em 

colisão, isto é, a impossibilidade de construção de uma regra de prevalência definitiva ex ante, 

prescindindo das circunstâncias do caso concreto”. 

O exercício da ponderação ou a operacionalização da ponderação deve levar em 

conta o grau de interferência sobre o direito pretendido. A ponderação pode ser realizada tanto 

181 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto 

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 140. 

182 Idem, ibidem, p.142. 

79

pelo juiz como pelo legislador para a solução do caso concreto 183 . Além disso, é importante 

lembrar que a prevalência de um direito sobre o outro é determinado em função do caso 

concreto por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade 184 . 

No tocante ao conceito do princípio da proporcionalidade, não há um consenso 

exato. Algumas vezes, ele equivale ao termo razoabilidade; outras vezes, é utilizado no 

sentido do princípio da proporcionalidade. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem 

utilizado a expressão razoabilidade. De qualquer forma, o que se nota é que tal princípio serve 

para a averiguação da constitucionalidade ou não de leis que venham a interferir na órbita da 

liberdade humana. 

Mendes 185 ressalta a necessidade de análise dos componentes da realidade da vida 

que estão sendo abrangidos, ou seja, a observância das questões cotidianas. Para tanto, faz-se 

necessária uma autocompreensão da pessoa humana, como mencionado por Larenz 186 . 

Entretanto, percebe-se a dificuldade, na prática, em distinguir ou separar a ponderação de 

bens e o princípio da proporcionalidade, havendo uma unidade entre eles. Mas, com relação à 

a posição majoritária na doutrina, Steinmetz aponta o que segue: 

Considera-se que a ponderação concreta de bens, na colisão de direitos 

fundamentais, realiza-se mediante o controle de proporcionalidade em sentido 

amplo, de modo especial ou propriamente dito por meio do princípio da 

proporcionalidade em sentido estrito, o terceiro subprincípio constitutivo do 

princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Assim, o princípio da 

proporcionalidade em sentido amplo compreende a ponderação de bens. 187 

No século XX, o princípio da proporcionalidade tomou posição de relevância no 

direito, como técnica de controle dos limites aos diretos fundamentais 188 . Dele emana as 

idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de 

excessos, direito justo e valores afins. Esse princípio, entendido como um mandamento de 

otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro 

183 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 


Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 


186 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005. 


Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 44-45. 


80

princípio, na medida do possível, determina que, para alcançar o fim desejado, o meio 

utilizado deve ser proporcional, sem excesso. Por isso, ele é constituído por três outros 

princípios parciais ou subprincípios: o da adequação, o da necessidade (ou exigibilidade ou 

indispensabilidade) e o da proporcionalidade em sentido estrito. 

Também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade, o 

subprincípio da adequação determina que o meio a ser aplicado ao caso concreto deve ser 

adequado ao fim pretendido. Steinmetz 189 esclarece que nem sempre haverá um único meio 

idôneo, adequado para a realização do controle da constitucionalidade, apenas se verificará o 

meio mais apto, útil, apropriado para se obter o resultado perseguido. 

O segundo subprincípio da necessidade comentado por Steinmetz 190 é conhecido 

também por princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, da intervenção mínima, o qual 

determina a escolha do meio menos gravoso ao exercício do direito fundamental, ou seja, a 

medida a ser tomada só pode ser admitida quando for efetivamente necessária. 

Por fim, o último dos subprincípios que complementam o princípio da 

proporcionalidade é o princípio da proporcionalidade propriamente em sentido estrito. 

Segundo Steinmetz, ele exige que na relação meio-fim haja uma reciprocidade razoável, uma 

correspondência, ou seja, a justa medida, impedindo que sejam adotadas medidas legais 

restritivas desproporcionais. 

Diante disso, nota-se que todos esses subprincípios devem ser observados para a 

solução de conflito de direitos fundamentais, sendo certo que o princípio da proporcionalidade 

pode ser utilizado para sopesar que direito deve ser resguardado em detrimento de outro 

direito fundamental baseado no caso concreto. Como já dito, o Supremo Tribunal Federal tem 

feito uso desse princípio como instrumento para a solução de colisão entre direitos 

fundamentais, sob a expressão “razoabilidade”. Entretanto, a Suprema Corte tem ressaltado a 

existência de utilização de outros meios de provas também válidos 191 . 

Contudo, qual seja a decisão de escolha de um direito fundamental, observada 

pelos juízes ou tribunais, cabe observar sempre o princípio da dignidade humana como basilar 

de todo ordenamento jurídico, posto que a dignidade é um valor maioral e supremo do ser 


Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 



81

humano, e dele todos os outros princípios são decorrentes. 

Nota-se, na doutrina e na jurisprudência, que nem todos os aplicadores do direito 

são favoráveis à utilização desse princípio e, no ponto a seguir, verificar-se-ão alguns pontos 

contrários à sua utilização. 

4.2 OBJEÇÕES À APLICAÇÃO DA PONDERAÇÃO 

A doutrina e a jurisprudência não negam a existência do princípio da 

proporcionalidade, nem tampouco a sua difusão no ordenamento jurídico. Contudo, é possível 

verificar algumas objeções contra ele. Não se trata de uma negação ou inexistência, mas uma 

divergência quanto ao seu fundamento normativo. 

Steinmetz dedica, em seu livro “Colisão de direitos fundamentais e princípio da 

proporcionalidade”, um capítulo às objeções ao princípio da proporcionalidade, ressaltando 

três pontos. O primeiro refere-se à ameaça à separação dos poderes, ou seja, o exame e a 

aplicação do princípio da proporcionalidade nos direitos fundamentais seria uma ameaça ao 

equilíbrio entre o poder legislativo e o poder judiciário, pois acarretaria um enfraquecimento 

do legislativo. 

Ele comenta a posição de outros autores sobre o assunto, como Schmidt, que 

entende que o uso e emprego do princípio da proporcionalidade poderiam instaurar uma 

ditadura. Trata-se de alerta e observação extremamente úteis, contudo não se pode deixar de 

resolver um conflito entre direitos fundamentais postos no texto constitucional, sob a alegação 

da separação dos poderes. 

A segunda objeção relatada pelo autor acima citado diz respeito à violação dos 

princípios da segurança jurídica e da igualdade. Devem ser entendidos como imperiosos no 

direito o tratamento igualitário e a previsibilidade das decisões. Entretanto, diferença de 

tratamento não significa discriminação, lembrando aqui o princípio da isonomia. Quanto à 

segurança jurídica, ressalta a necessidade de seguir o princípio da legalidade e não a 

previsibilidade e exatidão da decisão que o juiz irá tomar. 

82

A última objeção relatada por Steinmetz – e talvez a mais grave delas – diz 

respeito à metodologia utilizada na ponderação de bens. Segundo o autor 192 , “As objeções 

metodológicas põem em questão a ponderação de bens enquanto método, enquanto 

procedimento racional”. Nota-se aqui o objetivo claro em refutar a utilização da ponderação 

de bens que induza a valores subjetivos, não controláveis dos órgãos superiores, a um 

subjetivismo irracional, o que provocaria um esvaziamento do conteúdo material dos direitos 

fundamentais. Apesar disso, há que se comentar que a ponderação de bens é um procedimento 

racional e válido para a colisão de princípios e direitos fundamentais, com a utilização de 

todos os argumentos possíveis, inclusive jurídicos. 

No julgamento ocorrido no dia 28 de maio do presente ano, no STF, da Ação 

Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510, que discutiu a legalidade das pesquisas com 

células-tronco embrionárias, o ministro Eros Grua iniciou sua manifestação no seguinte 

sentido: 

Tenho reiteradamente insistido que o intérprete do direito não se limita a 

compreender textos que participam do mundo do dever ser; há de interpretar 

também a realidade, os movimentos dos fatores reais do poder, compreender o 

momento histórico no qual as normas da Constituição e as demais, 

infraconstitucionais, são produzidas, vale dizer, o momento da passagem da 

dimensão textual para a dimensão normativa. 193 

Sem sair do tema do presente trabalho e do ponto em questão, o Ministro Gilmar 

Mendes se manifestou na mesma ação no seguinte sentido, fazendo referência a uma decisão 

do tribunal alemão: 

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a utilização do princípio da 

proporcionalidade como proibição de proteção deficiente pode ser encontrada na 

segunda decisão sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993). O 

Bundesverfassungsgericht assim se pronunciou: “O Estado, para cumprir com seu 

dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e 

material, que levem a alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – uma 

proteção adequada, e como tal, efetiva (proibição de insuficiência). 

[…] 

É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A 

Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. 

No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência […]. 


Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 199. 

193 Disponível em: . Acesso em: 

30 jun. 2008. 

83

Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção 

adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas 

pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além 

disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente 

sustentáveis […]. 194 

Diante do exposto, observam-se a aceitação e a utilização clara do princípio da 

proporcionalidade pela Suprema Corte Brasileira para a solução de casos complicados, em 

especial, quando se verifica a colisão de princípios. 

4.3 ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DA ADPF 54 

A Constituição Federal de 1988, no Art. 102, § 1°, dispõe que “A argüição de 

descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciado pelo 

Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. Observa-se, assim, que a legislação pátria 

instituiu mais um instrumento de fiscalização abstrata e controle de constitucionalidade, que 

se destina a proteger os preceitos fundamentais. Entretanto, tratava-se de uma norma 

constitucional de eficácia limitada, que dependia de lei estabelecendo a forma de apreciação. 

Em 03 de dezembro de 1999, foi editada, pelo Congresso Nacional, a Lei N° 

9.882, que regulamentou a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). 

Essa ação pode ser proposta por aqueles mencionados no Art. 103, I a IX, da Constituição 

Federal, abrangendo somente os atos do Poder Público, de qualquer natureza, sejam 

normativos ou não, inclusive as omissões. 

Silva assim define preceitos fundamentais: 

Preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É 

mais ampla, abrange a essas e todas as prescrições que dão o sentido básico do 

regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos 

Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias 

fundamentais. 195 


30 jun. 2008. 


2006, p. 559. 

84

Nota-se que preceitos fundamentais se diferem de direitos fundamentais. Ferrari 196 

esclarece: “os preceitos englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem 

como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a consagrar maior 

efetividade às previsões constitucionais”. 

O Art. 1° da Constituição Federal consagra a forma federativa do Estado; o voto 

direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e garantias 

individuais, sendo vedada a deliberação de proposta de emenda tendente a abolir qualquer um 

desses princípios (Art. 60, § 4°), vigas-mestras do Estado Democrático Brasileiro. 

A esses princípios ligam-se outros e, como conseqüência, gera-se a estabilidade 

da ordem jurídica nacional, proporcionando preceitos como a soberania, a cidadania, a 

dignidade da pessoa humana, a família, o matrimônio, a liberdade de locomoção, de 

expressão, de pensamento, os valores sociais do trabalho, a livre iniciativa, o pluralismo 

político, a distribuição de competências entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os 

Municípios. Doutrinadores como Gilmar Ferreira Mendes atestam a dificuldade em conceituá- 

los, mas esse autor ressalta que alguns estão enunciados de maneira explícita na Constituição. 

Correa: 

Sobre o conceito de preceito, Ferrari 197 recorre às palavras do Ministro Oscar Dias 

Cabe exclusivamente e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento 

de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto 

constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os 

preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica 

nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-los [...] 

Diante disso, conclui-se que “preceitos fundamentais” é expressão que abrange 

mais do que princípios fundamentais, pois o instituto tutela a lesão e a ameaça de lesão de ato 

emanado de qualquer um dos poderes, de forma que sempre será possível a argüição de 

descumprimento de preceito fundamental (ADPF), para preservar ou prontamente restabelecer 

a efetividade do princípio constitucional da segurança jurídica. 

O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é fazer 

cessar o descumprimento de preceito fundamental por ato do Poder Público, posteriormente 

196 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. rev., atual. e 

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 434. 


85

declarado inconstitucional ou incompatível com a Constituição, se tratar de ato 

administrativo, ou, ainda, ato do Poder Judiciário, desde que se comprove a controvérsia 

judicial relevante. 

De acordo com o Art. 1° da Lei 9.882/99, a nova ação tem por objeto “evitar ou 

reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público” e “quando for 

relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, 

estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. Compete ao Supremo Tribunal 

Federal (STF) o processamento e o julgamento da argüição de descumprimento de preceito 

fundamental, tendo como paradigma a Constituição Federal. No âmbito estadual, tendo como 

paradigma a Constituição Estadual, o controle pode ser exercido pelo Tribunal de Justiça do 

Estado, caso haja previsão desse instituto na respectiva Constituição do Estado. 

A Lei 9.882/99 estabeleceu três hipóteses de cabimento da argüição de 

descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a saber: para evitar lesão a preceito 

fundamental resultante de ato do Poder Público; para reparar lesão a preceito fundamental 

resultante de ato do Poder Público; e quando for relevante o fundamento da controvérsia 

constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os 

anteriores à Constituição. O ilustre professor Streck entende que, “Desse modo, a argüição 

será cabível quando houver controvérsia instalada acerca de descumprimento de preceito 

fundamental, descumprimento este acarretado por uma lei municipal, estadual ou federal, 

inclusive os anteriores à Constituição” 198 . 

Ressalta-se que a referida ação tem caráter subsidiário, ou seja, é vedada a 

propositura da mesma, se for possível a utilização de outro meio eficaz, como habeas corpus, 

habeas data, mandado de segurança, entre outros, para sanar a lesividade. O autor supracitado 

entende que “a ADPF consiste em instituto dirigido especificamente ao cidadão buscar 

proteção constitucional quando um direito seu é violado pelos poderes públicos”. 

De acordo com o Art. 2° da Lei N° 9.882/99, os legitimados para propor a 

argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) são os mesmos legitimados 

para propor a ação direta de inconstitucionalidade relacionada no Art. 103, incisos I a IX, da 

Constituição Federal. É possível dividi-los em legitimados ativos universais e especiais. São 

legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara de 

198 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 

810. 

86

Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados 

do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional. Os legitimados 

especiais compreendem o Governador de Estado, a Mesa da Assembléia Legislativa do 

Estado, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 

Já os legitimados passivos da argüição de descumprimento de preceito 

fundamental (ADPF) são as autoridades ou entidades responsáveis pela prática do ato 

questionado ou pela omissão impugnada. O Advogado-Geral da União deve desempenhar o 

mesmo papel exercido no caso da ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) genérica, 

atuando como curador da presunção de constitucionalidade do ato questionado, seja ele 

normativo ou não. 

Os efeitos da declaração de argüição de descumprimento de preceito fundamental 

(ADPF) de lei ou ato normativo proferida pelo STF, segundo Moraes 199 , “terá eficácia contra 

todos – erga omnes – e efeitos vinculantes aos demais órgãos do Poder Público, cabendo, 

inclusive, reclamação para a garantia desses efeitos”. Tal fato esta determinado no Art. 11° da 

Lei N° 9.882/99. 

A decisão obtida é irrecorrível, não sendo aceita a possibilidade de interpor ação 

rescisória, sendo certo que as soluções obtidas por esse tipo de ação fornecerão diretrizes ao 

ordenamento jurídico, impedindo diversas e distintas interpretações jurídicas. 

Desde a aprovação da Lei 9882/99 até dezembro de 2005, haviam sido propostas 

oitenta e seis ADPFs. No caso do aborto do feto anencéfalo, foi proposta a ADPF 54 que 

possui como pedido central a interpretação do Código Penal à luz da Constituição, declarando 

os artigos nele previstos que tipificam o crime de aborto que não se aplicassem nem à gestante 

nem aos profissionais de saúde, no caso de antecipação terapêutica do parto de feto 

anencefálico. Além disso, foi solicitado o reconhecimento às gestantes que se encontrassem 

nessa situação do direito de interromperem a gestação, sem necessidade de autorização 

judicial prévia ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. 

O pedido da ADPF 54 está baseado na violação da dignidade da pessoa humana, 

na medida em que submete a gestante ao enorme e inútil sofrimento de levar a termo uma 

gravidez inviável, fato que afetaria sua integridade física e psicológica (CF, Art. 1°, IV); na 

violação do direito de liberdade da gestante – “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer 

alguma coisa senão em virtude de lei” –, em que se aplica a ela a vedação do Código Penal 

199 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 667. 

87

elativa ao aborto, quando de aborto não se tratava, à vista da falta de potencialidade de vida 

do feto (CF, Art. 5°, II); e na violação do direito à saúde da gestante, ao obrigá-la a levar a 

termo uma gravidez inviável, quando há procedimento médico adequado para minimizar seu 

sofrimento físico e psicológico, sendo certo que em relação ao feto nada se pode fazer (Arts. 

6° e 196, CF). 

A ação foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio de Mello, que concedeu liminar 

para reconhecer o direito das gestantes portadoras de fetos anencefálicos de se submeterem à 

antecipação terapêutica do parto, uma vez atestada em laudo médico a anomalia. O Ministro 

determinou ainda o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado sobre 

a matéria, tendo em vista a relevância da matéria. Para ele, “diante de uma deformação 

irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à 

disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, 

mas, justamente, para fazê-los cessar” 200 . Até a deliberação pelo plenário do Supremo 

Tribunal Federal, essa será a decisão que prevalecerá. 

Sobre esse ponto, Streck esclarece: 

Não vislumbro a inconstitucionalidade nos termos proprostos. Com efeito, como 

ficará mais claro no seguimento, o inciso I do parágrafo único do Art. 1° apenas 

estendeu as possibilidades de utilização da argüição de descumprimento de preceito 

fundamental. Ao contrário do entendimento de alguns juristas, entendo que a ADPF 

é, sim, uma forma de controle (difuso e concentrado) de constitucionalidade. Por 

isso, o exame de atos normativos (federais, estaduais ou municipais, inclusive 

anteriores à Constituição) que afrontem preceitos fundamentais e sobre os quais 

exista controvérsia relevante, pode ser objeto de instituto em tela. 201 

Alguns ministros do STF deram evidências sobre suas posições a favor do direito 

da mulher em optar pela interrupção da gravidez no caso de fetos anencefálicos, mencionando 

que a legislação penal data de 1940, portanto, ultrapassada para o século XXI. Outros, 

entretanto, entenderam pelo arquivamento da ação, pois estariam substituindo o Congresso 

Nacional na tarefa de legislar, posto que estariam criando uma hipótes de aborto não prevista 

no Código Penal. 


30 jun. 2008 

201 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 

809. 

88

O fato é que se torna fundamental, diante da existência de várias decisões 

contraditórias em todo o país a respeito do assunto, que o STF possa dar uma solução 

definitiva para os casos de pedidos de aborto de fetos anencefálicos e garantir, assim, a 

segurança jurídica e, principalmente, o Estado Democrático Brasileiro, por meio de decisões 

firmes e de peso, dentro dos preceitos da laicacidade e liberdade. 

4.4 APLICAÇÃO DA PONDERAÇÃO NO CASO DO FETO ANENCÉFALO 

Após a análise da ponderação de interesses, do princípio da proporcionalidade, 

dos argumentos apresentado na ADPF 54, torna-se possível tecer algumas considerações no 

sentido da ponderação de valores de prevalência dos direitos da gestante quando 

diagnosticada a anencefalia do feto, sob o prisma do princípio da dignidade da pessoa 

humana. A dignidade da pessoa humana deve ser utilizada como critério de interpretação, 

tanto no que se refere ao feto como à mãe, já que se trata de um direito basilar do Estado 

Democrático e Republicano do Brasil. 

Sarlet 202 aponta que a dignidade é uma qualidade intrínseca da pessoa humana e, 

sendo assim, é inalienável e irrenunciável como elemento qualificador do ser humano, é algo 

intangível. A própria ONU, por meio do Art. 1° da Declaração Universal de 1948, reconhece 

que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Trata-se de um 

valor da alma da pessoa, inerente à pessoa, cuja manifestação se dá pela autodeterminação 

sobre a própria vida, ou seja, pela autonomia de vontade. Diante disso, Sarlet 203 afirma que o 

elemento nuclear do conceito de dignidade da pessoa humana está baseado na matriz 

kantiana, concentrando-se na autonomia da vontade da pessoa. Ele destaca: 

[…] verifica-se que o elemento nuclear da noção de dignidade da pessoa humana 

parece continuar sendo reconduzido – e a doutrina majoritária conforta esta 

conclusão – primordialmente à matriz Kantiana, centrando-se, portanto, na 

autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa (de cada pessoa). 204 

202 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 

4. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 



89

Assim, todos os seres humanos estariam protegidos pela sua dignidade, incluindo 

aí o nascituro, como também a pessoa que esteja à beira da morte. Desse modo, a carta magna 

consagra, no Art. 1°, inciso III, o princípio da dignidade humana como um dos fundamentos 

da República, posto que é próprio do indivíduo, sujeito pertencente ao Estado. Diante disso, 

só são válidos a manutenção e o desenvolvimento de uma vida quando ela seja digna. Fabriz 

bem define o significado e a importância do princípio da dignidade da pessoa humana: 

[…] a dignidade da pessoa é a pessoa concreta, na sua vida real e cotidiana; não é de 

um ser ideal e abstrato. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem 

jurídica considera irredutível e insubstituível e cujos dire3itos fundamentais a 

constituição enuncia e protege. Em todo homem e em toda a mulher estão presentes 

todas as faculdades da humanidade. 205 

Como já dito anteriormente, a dignidade da pessoa humana é de tamanha 

relevância que se encontra consagrada expressamente no título dos princípios fundamentais e 

como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Observa-se que esse princípio 

deve respeitar a autodeterminação de cada mulher ou homem, posto que devem poder tomar 

decisões fundamentais sobre suas próprias vidas sem a interferência do Estado ou de terceiros. 

Desse modo, se toda pessoa humana tem dignidade como qualidade intrínseca, que a 

acompanha desde a sua fase embrionária até a sua morte, é exigido respeito por essa vida, 

sendo um dever do Estado a sua efetivação. 

Considerando o caso do feto anencéfalo, que princípio fundamental deve ser 

garantido ou privilegiado em detrimento do outro, já que se tem como partes ou sujeitos o 

nascituro e a mãe? Tratam-se de direitos absolutos ou não? Nesse caso, a solução do problema 

estaria na ponderação de valores, levando-se em conta a necessidade de uma análise 

interdisciplinar, entre o direito e a medicina. De um lado, o nascituro com o diagnóstico de 

anencefalia possui a garantia constitucional do direito à vida, mas poderá não se desenvolver 

o suficiente, devido à sua malformação, e morrer ainda no ventre materno, ou, se chegar ao 

momento do nascimento, não terá possibilidade de vida extra-uterina, pois logo após o 

nascimento morre em 100% dos casos analisados – uma potencialidade de vida, mas de fato 

uma vida real fracassada. Por outro lado, a mãe gestante, obrigada a manter a gravidez até o 

seu término, conhecendo que esse filho não terá qualquer possibilidade de vida autônoma e 

livre fora do seu útero, com um ciclo de desenvolvimento sadio e independente, experimenta 

205 

FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireito. 

Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 274. 

90

algo semelhante à tortura, tendo em vista o sofrimento insuportável pelo qual terá que passar, 

correndo riscos à sua saúde e à sua integridade mental, sem qualquer bem-estar psicológico. 

Além dos riscos físicos e psíquicos que podem ocorrer para a mãe, ela não poderá 

exercer seu direito à liberdade de escolha em manter ou não a gravidez, sob pena de responder 

por crime de aborto, já que a anencefalia não é excludente de ilicitude penal. 

Ao analisar a situação de conflito existente, faz-se necessário elaborar uma 

autocompreensão existencial 206 . Cabe considerar os direitos da gestante sob o prisma do 

princípio da dignidade humana, além do fato de que o feto com diagnóstico de malformação 

fetal é incompatível com a vida extra-uterina de forma potencial, uma vez que inexiste 

qualquer terapia médica capaz de reverter ou alterar o quadro clínico apresentado. Assim, na 

ponderação de valores envolvidos, é evidente que o direito de escolha da mãe, baseado na 

autonomia da vontade, deve prevalecer, sob pena de atentar contra sua integridade física e 

psíquica, contra sua saúde. A retirada desse feto anencéfalo seria o mais aceitável, enfocando 

o direito fundamental da vida de forma relativa para essa situação específica. 

Sobre esse ponto, Habermas afirma: 

Por um lado, sob as condições do pluralismo ideológico, não podemos atribuir ao 

embrião, “desde o início”, a proteção absoluta da vida, de que as pessoas enquanto 

portadores de direitos fundamentais desfrutem. Por outro, existe a intuição de que 

não podemos simplesmente dispor da vida humana pré-pessoal como um bem 

submetido à concorrência. 207 

Com o direito fundamental à liberdade, à autonomia e à saúde, a responsabilidade 

de optar pela interrupção ou pelo prosseguimento da gravidez deve ser dado ao sujeito do 

direito, ou seja, à mãe, sob pena de se cometer um crime contra a vida ainda mais grave: o de 

tortura, por meio da violação da integridade física e psíquica. A vida não se trata de um 

simples acontecimento biológico, pois tanto a vida como a morte provocam acontecimentos 

simbólicos para o próprio indivíduo 208 e para os seus. Possui um sentido para os humanos, é 

algo completo, devendo ser gozado em sua plenitude, mas desvinculado de tempo. É 

relacionar-se com os outros, é o enlace, a intersubjetividade, ou seja, cada ser humano está 

206 HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho da uma eugenia liberal? Trad. Karina 

Jannimi. São Paulo: Martins Fontes, 2004. 


208 Indivíduo, para Aristóteles, é a espécie, porquanto sendo resultado da divisão do gênero, não pode ser 

dividida. 

91

interligado aos outros e não está só; se comunica sempre de alguma forma ou no mesmo 

espaço e tempo, ou pela herança genética, bem como pelas decisões, pelos fatos históricos, 

pelos resultados de pesquisas científicas, por crenças, por ideologias… Enfim, há elos 

metafísicos que interligam os seres humanos, que, interpretados, fazem compreender 

situações inexplicáveis da realidade. 

Ressalta-se que a vida é uma premissa maior, mas deve estar amparada pelo 

princípio da dignidade da pessoa humana. A vida da mãe durante a gravidez só terá sentido se 

for desenvolvida com dignidade. A falta de integridade física e, principalmente, psíquica, pelo 

fato de ser obrigada a manter uma gravidez em que, findo o prazo de nove meses, o produto 

de todo um esforço não sairá em seus braços da maternidade, ataca de forma veemente a sua 

dignidade. A gravidez de um feto sem qualquer anomalia fetal é entendido como um bem 209 

ou honra 210 . Entretanto, a gravidez de um feto anencefálico pode ser visto como um 

sacrifício 211 . Trata-se de uma verdadeira tortura psicológica. 

A agressão ao corpo humano também deve ser entendida como uma agressão à 

vida. A integridade física e psíquica ou mental do ser humano está ligada ao direito à vida, à 

liberdade, à personalidade e, sem dúvida, ao princípio da dignidade. A vida humana é objeto 

assegurado no Art. 5°, caput da Constituição Federal, e implica o direito à integridade física e 

mental. O direito à integridade física e psíquica conforma os direitos de personalidade, não 

podendo ser alienado ou transmitido a outrem, pois são erga omnes. 

De acordo com Bittar, 

De grande expressão para a pessoa é também o direito à integridade física, pelo qual 

se protege a incolumidade do corpo e mente. Consiste em manter-se a higidez física 

e a lucidez mental do ser, opondo-se a qualquer atentado que venha a atingi-las, 

como direito oponível a todos. 212 

209 Em geral, tudo o que possui valor, preço, dignidade, a qualquer título. Na verdade, bem é a palavra tradicional 

para indicar o que, na linguagem moderna, se chama de valor. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 

Trad. Alfredo Bosi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 107. 

210 Toda manifestação de consideração e estima tributada a um homem por outros homens, assim, como a 

autoridade, o prestígio ou o cargo de que o reconheçam investidos. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de 

filosofia, tradução Alfredo Bosi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 517. 

211 Destruição de um bem ou renúncia ao mesmo, em honra a divindade. O sacrifício é uma das técnicas 

religiosas mais difundidas. Seu objetivo é a purificação de alguma culpa ou pecado: neste caso, é desinteressado, 

ou seja, não tem objetivo utilitário imediato. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo 

Bosi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 866. 



92

Sobre a integridade física e psíquica, Fernandez comenta: 

Forçar a mulher a manter a gestação de feto contra a sua vontade é uma manifesta 

afronta ao seu direito à integridade física, já que representa verdadeira ameaça a sua 

vida e um desperdício a sua autonomia reprodutiva e aos seus direitos sobre o 

próprio corpo. Também representa uma violação à integridade moral da gestante 

(protegida pelo Art. 5, X, da CRFB), que terá a sua imagem abalada e a sua moral 

atingida por todo tipo de constrangimento perante a sociedade, seja no ambiente de 

trabalho ou no familiar. Não raras vezes a mulher passará pelas mais delicadas 

situações e se verá obrigada a responder a perguntas que, tão prazerosas em outras 

circunstâncias, tornam-se traumatizantes no caso da gestação de um feto que, de 

antemão, já se sabe que não sobreviverá: “como vai o neném?”, “quando será o chá 

de bebê?”. Esta não é uma questão simples, como poderiam asseverar alguns, mas 

extremamente penosa para quem a vive. 213 

A integridade física compreende a proteção jurídica à vida, ao corpo vivo ou 

morto, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes suscetíveis de 

separação e individualização, quer ainda ao direito de alguém submeter-se ou não a exame e 

tratamento médico. O direito à integridade física compreende a proteção jurídica também ao 

corpo sem vida, o cadáver. É correlato ao direito à vida, no momento em que se repelem as 

lesões causadas ao funcionamento normal do corpo humano. Consiste no direito do ser 

humano a um corpo saudável, sem qualquer dano físico. O direito à integridade física 

compreende, também, a saúde individual, tanto orgânica como mental, mas não se confunde 

com o direito à saúde, previsto no Art. 196 da Constituição Federal. 

A palavra Saúde significa o “estado de equilíbrio dinâmico entre o organismo e 

seu ambiente, o qual mantém as características estruturais e funcionais do organismo dentro 

dos limites normais para a forma particular de vida. É o estado de boa disposição física e 

psíquica; de bem-estar” 214 [grifos nossos]. A saúde é um direito de todos e uma obrigação do 

Estado, que deve garanti-la por meio de políticas públicas, com base também no princípio da 

igualdade. O direito à saúde se consubstancia como um direito de segunda dimensão, posto 

que se trata de um verdadeiro direito à prestação, ou seja, um direito social prestacional, uma 

vez que necessitam de uma atuação positiva por parte do ente estatal para evidenciar a sua 

garantia e efetividade. 

213 SARMENTO, Daniel (Coord.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva 

dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 142. 

214 Disponível em: . Acesso em: 27 jan. 2008. 

93

O direito à saúde é tutelado pela Constituição Federal nos artigos 196 a 200, mas 

com uma peculiaridade: atualmente é considerado um direito fundamental, no qual o estado 

de higidez 215 do indivíduo passou a ser um ponto de destaque. A proteção constitucional 

envolve não só o tratamento de doenças instaladas no ser humano, mas também a manutenção 

da saúde por meio de realização de políticas públicas, com a adoção de algumas medidas 

preventivas. Exemplo atual é a obrigatoriedade de vacina contra febre amarela para aqueles 

que se deslocam para as regiões norte e centro-oeste do país. 

Silva 216 esclarece que “O direito à saúde rege-se pelos princípios da 

universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e 

recuperam”. A proteção à saúde é necessária à manutenção do próprio direito à vida, bem 

como a integridade física e psíquica. Nota-se também que o direito à saúde tem vinculação 

direta com os princípios da bioética e, principalmente, com o princípio da Justiça, os quais 

buscam a igualdade na distribuição dos serviços de saúde. 

Relembra-se que, a partir no momento em que se discute saúde de modo geral, 

cabe pensar tanto na saúde física, como na saúde psíquica e emocional do ser humano. A 

integridade psíquica ou mental implica manter a mente incólume para que se preserve o 

pensamento humano, aspecto do interior da pessoa, elemento integrante do psiquismo 

humano. Ainda, o direito à integridade psíquica ou mental consiste na proteção que a ordem 

jurídica concede à pessoa no tocante aos componentes identificadores da estrutura interna da 

pessoa, ou seja, aos elementos da sua mente, para que não haja interferência no aspecto 

interno da personalidade, nas suas idéias, concepções e convicções. Psicologicamente, é a 

percepção do mundo interno e externo ao indivíduo. Ambos, integridade física e psíquica, 

completam a defesa da personalidade humana. 

Sobre a integridade psíquica ou mental, Bittar 217 comenta que deve ser verificada 

pelo respeito à não-interferência ao aspecto interno da personalidade de outrem, e qualquer 

meio externo – como a psicoterapia ou o uso de drogas químicas – que tente alterar, aprisionar 

a mente ou inibir a vontade do indivíduo, com o cerceamento da liberdade interna, que 

provoque medo ou dor, não deve ser aceito, posto que os elementos psíquicos de cada pessoa 

215 Hígido: que diz respeito à saúde; salutar, que goza de perfeita saúde; sadio, são. 


2006, p. 831. 


de Janeiro: Forense Universitária, 2006. 

94

devem ser resguardados. Fabriz 218 ainda se manifesta no sentido de que “A consciência deve 

ser preservada, em decorrência do direito à intimidade”. 

Contribuindo com a necessidade de proteção à integridade psíquica, Radbruch 219 

assevera que “a conduta exterior só interessa à moral na medida em que exprime uma conduta 

interior”. Assim, nota-se mais uma vez a necessidade de manter a “alma” do ser humano 

intocável. Nesse sentido, a vontade da mãe no caso do aborto do feto anencéfalo deve ser, ao 

menos, observada. 

Um dos maiores problemas de saúde na sociedade do século XXI está pautado nas 

doenças de fundo emocional/psíquico. Elas foram ganhando espaço e se tornando mais 

presente no cotidiano do ser humano, chegando atualmente a estarem relacionadas com até 

90% das doenças conhecidas 220 . As doenças psicossomáticas 221 são aquelas que têm um 

componente psíquico. São as denominadas “doenças da moda”. Elas surgem como 

conseqüência de processos psicológicos e mentais de indivíduos desajustados, refletindo-se 

nas funções somáticas. É a manifestação de doenças orgânicas provocadas por problemas 

emocionais, tais como o nervosismo, a ansiedade, o estresse, a depressão. Quando se 

somatizam essas emoções, há a consciência de que se força o organismo sob o aspecto físico 

além da conta. E então o corpo expressa, põe para fora as emoções que, por vezes, o ser 

humano esconde dele mesmo, por meio de enfermidades. O corpo humano reflete os 

pensamentos e sentimentos. Quando se reprimem as emoções, elas vão se represando e 

causando machucados e feridas profundas no organismo humano, o que pode se transformar 

em doenças crônicas. 

A saúde emocional da mulher, desde a década de 40, já era motivo apreciação. O 

Art. 123 do Código Penal relata o crime infanticidio em função do estado puerperal. O estado 

puerperal é um momento de influência por uma situação específica pós-parto. A medicina- 

legal “tenta provar se a mulher era física ou psiquicamente normal, durante toda a sua vida, 

218 FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireito. 

Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275. 

219 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. In: BARRETO, Vicente. Apostila produzida para a disciplina 

de Filosofia do Direito do Programa de Pós-Graduação e Pesquisa. Curso de Mestrado em Direito Minter 

Unesa/Unoesc Xanxerê, 2006, p. 100. 

220 Disponível em: . Acesso em: 24 

jan. 2008. 

221 Disponível em: . Acesso em: 24 jan. 

2008. 

95

ou se a reação ocorreu somente naquele momento” 222 [grifos nossos]. De forma resumida, o 

estado puerperal consiste na situação em que a mãe pode estar abalada emocionalmente, 

portanto, sua saúde necessitaria de cuidados. 

A manutenção da integridade física e psíquica da mãe de um feto anencéfalo 

reporta-se à vida saudável exigida na sociedade do século XXI. Saudável é tudo que traz 

benefícios à saúde, entretanto, definir “vida saudável” não é tarefas das mais fáceis. “Na 

verdade, a definição ideal é criar um ‘contexto’ de vida saudável”, afirma o fisiologista e 

professor da Unicamp, Miguel Arruda 223 . Não se trata apenas de melhora ou evolução nas 

condições fisiobiológicas, mas vale levar em conta o psicológico do ser humano, aquilo que 

se verifica na própria alma, não se aplicando simplesmente uma visão utilitarista de um bem- 

estar máximo e egoísta. 

Assim, no caso da manutenção da gravidez do feto anencefálico, a mãe pode ter 

sua saúde abalada, já que o estado emocional e psicológico tem vinculação direta com o 

estado físico diferenciado em que se encontra. Ressalta-se que a gestante deverá suportar, 

desde o diagnóstico até o momento do parto, por aproximadamente cinco meses, a angústia, a 

ansiedade, a insegurança, o ressentimento, a dor e a ferida na alma de não poder levar para 

casa seu filho após o nascimento. 

Diante do acima comentado, verifica-se que a integridade física e psíquica ou 

mental é um dos direitos fundamentais envolvidos no caso do aborto do feto anencéfalo. Ao 

se determinar a manutenção da gravidez, a integridade física e psíquica da mãe será atingida 

diretamente, pois será obrigada a carregar o feto em seu ventre pelos nove meses, suportando 

a idéia da morte do feto no momento do seu nascimento. 

Desse modo, no caso do aborto do feto anencéfalo, o direito à integridade física e 

psíquica da mãe, como materialização dos direitos fundamentais do homem, baseados no 

direito a liberdade, que, segundo Barreto 224 são preexistentes à ordem constitucional, é 

inalienável, imprescritível, impenhorável e intributável. E tais aspectos devem ser 

considerados instrumentos basilares para a verificação e efetivação do princípio da dignidade 

humana, compreendido por muitos autores como um princípio absoluto. 

222 Disponível em: . Acesso em: 24 jan. 2008. 

223 Disponível em: . Acesso em: 7 fev. 2008. 


96

Por fim, ressalta-se que não se pretendeu, neste trabalho, uma banalização da 

realização do aborto, nem tampouco a alteração legislativa, de forma drástica, para a liberação 

indiscriminada do ato. O que se pretende colocar em pauta é a discussão dos princípios 

colidentes, já que a norma positivada não prevê expressamente a interrupção de gravidez de 

feto anencefálico, e tal fato acaba por provocar uma enorme insegurança jurídica e afetar o 

Estado Democrático de Direito. 

97

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

As novas tecnologias que vêm sendo desenvolvidas na atualidade, mormente na 

área da biomedicina, têm proporcionado a descoberta de importantes inovações, capazes de 

trazer grandes benefícios ao ser humano, razão maior de todas as pesquisas. 

Às vezes, porém, essas inovações trazem consigo muitos dilemas sociais, éticos e 

jurídicos, como é o caso da constatação do feto com anencefalia, que pode ser diagnosticada 

nas primeiras semanas de vida. A anencefalia consiste em uma anomalia fetal congênita, 

incompatível com a vida extra-uterina. 

Ao se deparar com uma situação como essa, algumas mulheres decidirão levar até 

o fim a sua gravidez, mesmo sabendo que seu filho, se chegar a nascer com vida, sobreviverá 

por pouco tempo. Outras, porém, não se sentirão preparadas psicológica e fisicamente para 

enfrentar nove meses de angústia e sofrimento e, por isso, preferirão optar pela interrupção da 

gravidez. 

Tal situação gera um conflito entre direitos fundamentais consagrados na carta 

magna, uma vez que, de um lado, estará o direito do feto à vida e até mesmo à integridade 

física e, de outro, estarão os direitos da gestante, como liberdade e autonomia de escolha, 

saúde e também a sua integridade física e mental. 

Por conta disto, neste trabalho, procurou-se analisar os aspectos fundamentais que 

dizem respeito ao problema, principalmente os princípios fundamentais envolvidos, para, ao 

final, poder exarar uma opinião acerca de qual direito deve prevalecer diante da colisão 

apresentada. 

Inicialmente, analisou-se o marco inicial da vida humana, considerado pela 

medicina e, conseqüentemente, pelo direito, para que a vida seja protegida. Para tanto, foi 

necessário definir o que é vida. Entendeu-se que a vida se inicia com a fecundação do óvulo 

pelo espermatozóide, momento em que se tem um novo ser humano, distinto de sua mãe, 

98

apesar da necessidade de se manter no ventre materno até o evento do nascimento. Após o 

nascimento, essa vida vai desenvolver-se ao longo do tempo, até atingir o evento morte. 

Ocorre que, ainda no ventre materno, a vida começa a ser protegida, em que pese 

a necessidade do nascimento com vida para que esse ser humano se torne um sujeito de 

direito amplo e completo. Contudo, durante o seu desenvolvimento intra-uterino, há o risco de 

ocorrer a falha no fechamento do sulco neural, durante a formação embrionária, que pode 

originar a anencefalia e outras malformações secundárias, provocando a falta de condições de 

vida extra-uterina. 

Como o ponto essencial do presente trabalho diz respeito à contraposição de 

princípios constitucionais, em um segundo momento, procurou-se analisar a tutela da vida 

humana intra-uterina e, para tanto, fez-se necessária uma abordagem dos direitos 

fundamentais, com a sua conceituação como o conjunto de normas e princípios que garantem 

uma vida digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição 

econômica ou status social. Também se fez uma pequena análise dos direitos humanos, seu 

conceito e sua distinção em face dos direitos fundamentais. 

Em razão da importância do direito fundamental à vida, analisou-se a evolução 

desses direitos fundamentais e as suas diversas dimensões, para, posteriormente, verificar o 

seu desenvolvimento histórico, a sua conceituação e a proteção na Constituição Federal de 

1988, o seu enquadramento no rol dos direitos fundamentais e direitos humanos. 

A partir daí, verificou-se a vida como um direito da personalidade. Já que a vida 

humana começa na concepção, a legislação coloca a salvo todos os direitos do nascituro, mas 

garante a sua personalidade apenas quando do evento nascimento com vida. Passou-se, então, 

à análise do início da atribuição da personalidade, posto tratar-se de um tema que suscita 

inúmeros debates entre os juristas brasileiros. Apresentaram-se três teorias fundamentais na 

doutrina brasileira para determinar o início da personalidade jurídica: a natalista, a da 

personalidade condicional e a concepcionista. 

Após, definiu-se o aborto como sendo a interrupção da gravidez com a destruição 

do produto da concepção. Analisaram-se as figuras de aborto encontradas no Código Penal 

Brasileiro e observou-se que, em nenhuma delas, está vislumbrada a possibilidade da 

realização do aborto de feto portador de anencefalia, sendo, portanto, a sua realização um 

ilícito penal. 

99

Na seqüência, fez-se necessária a análise do que seria a viabilidade de vida como 

um critério de desenvolvimento do ser humano para a vida extra-uterina de forma 

independente e autônoma. Conforme relatado, a anencefalia é uma anomalia fetal 

incompatível com a vida extra-uterina, portanto, inviável. Mas restou ainda uma dúvida: o 

feto anencéfalo possuiria vida ou não? Concluiu-se que o início da vida ocorre por meio da 

fecundação e, portanto, é inquestionável a existência de vida intra-uterina do feto anencéfalo, 

pois se trata de um ser biologicamente vivo, composto de células e tecidos, mas sem chance 

de sobreviver autonomamente. 

O terceiro capítulo foi dedicado à análise dos limites do direito ao planejamento 

familiar, com o fim de investigar se o ordenamento jurídico brasileiro contempla a liberdade 

da gestante ou do casal de criar uma família e, principalmente, a possibilidade de interromper 

a gestação fora das hipóteses previstas no Código Penal. Para tanto, verificou-se o Art. 226, 

parágrafo 7° da Constituição Federal, no tocante ao planejamento familiar, fundamentado nos 

princípios da dignidade da pessoa humana, e à partenidade responsável, e o princípio da 

liberdade dada ao casal de planejar seu próprio núcleo familiar, sua formação e 

desenvolvimento. 

Na sequência, fez-se a análise da Lei 9263/96, norma jurídica infraconstitucional 

que veio dar oportunidade não só a casais, mas também a homens e mulheres solteiros, de 

realizar o planejamento familiar como um instrumento de tornar a vida em família mais 

responsável e, principalmente, afetuosa. 

O direito à liberdade consagrado na Constituição Federal no Art. 5°, II, foi um 

ponto verificado nesse capítulo. O direito à liberdade remeteu à idéia de autonomia, ou o 

princípio da autonomia da vontade, autonomia esta ressalvada pelo filósofo Kant como sendo 

a autonomia vinculada à vontade, ou seja, no direito de se determinar independente de outro 

poder ou na liberdade de se utilizar a sua vontade seguindo seus objetivos pessoais. Portanto, 

por se tratar de um direito fundamental garantido na carta magna, deve ser respeitado. 

Por fim, analisou-se a colisão de direitos fundamentais envolvidos, por meio da 

ponderação dos bens e interesses e/ou o princípio da proporcionalidade, na prevalência de um 

deles para solucionar o fato da possibilidade ou não do aborto do anencéfalo de forma justa e 

adequada. Contudo, também foram apresentadas algumas objeções à aplicação da ponderação. 

Além disso, fez-se necessáris uma análise dos argumentos utilizado na ADPF 54, 

que tramita junto ao STF, contendo como pedido principal a interpretação do Código Penal 

100

em face da Constituição, declarando os artigos nele previstos que tipificam o crime de aborto 

que não se aplicassem nem à gestante nem aos profissionais de saúde no caso de antecipação 

terapêutica do parto de feto anencefálico. 

Por derradeiro, analisou-se a aplicação da ponderação no caso do aborto do 

anencéfalo, concluindo que o direito à integridade física e psíquica da mãe seria atingida 

diretamente, caso a mesma fosse obrigada a carregar o feto em seu ventre pelos nove meses 

suportando a idéia da morte do filho no momento do nascimento, já que esse ser humano não 

possuiria qualquer viabilidade de vida extra-uterina. Além disso, a impossibilidade do 

exercício de escolha pela mãe e pelo pai atingiria o princípio da dignidade da pessoa humana, 

princípio basilar do Estado Democrático de Direito. 

Karl Larenz, abordando este tema, reconhece, na dignidade pessoal, a prerrogativa 

de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência 

(a vida, o corpo e a saúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio. 

Há que se destacar que o presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o 

assunto, mas pretende, sim, apresentar algumas contribuições a tema tão polêmico. Ressalta- 

se que não se defende, em momento algum, a liberação ou banalização da realização do 

aborto de forma indiscriminada; afinal, o direito constitucional da vida é um bem supremo. 

Contudo, diante da total inviabilidade de vida extra-uterina, bem como em face do exercício 

da liberdade de escolha, deve, ao menos, ser dada a possibilidade de escolha à mulher. 

101

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