universidade estácio de sá mestrado em direito silvia araújo amorim ...

Reitera-se que o foco do presente trabalho corresponde aos direitos individuais –
em especial o direito à vida do feto anencéfalo e o direito à liberdade e à autonomia da mãe –,
que podem ser considerados os valores para a proteção e dignidade da pessoa humana, bem
como para a existência de uma sociedade livre e democrática. Contudo, Mendes 70 deixa claro
que “Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser
limitados por expresssa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei
ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata).”
Assim, tanto a Constituição como lei infraconstitucional podem limitar e ou restringir um
direito fundamental, sendo ambas consideradas legais, posto que possuem autorização
constitucional para tanto. Mas o seu núcleo essencial deve ser protegido, em que pese o
legislador brasileiro não ter definido expressamente o seu significado.
Apesar disso, a idéia de núcleo essencial sugere a existência clara de elementos
centrais ou essenciais. Nesse trabalho, utiliza-se a idéia de que o núcleo essencial dos direitos
fundamentais seria medido caso a caso, mediante o processo de ponderação de bens 71 , com
base no princípio da proporcionalidade, analisando o mínimo insuscetível de limitação,
restrição ou redução.
O Direito necessita ter um posicionamento sobre o momento inicial da vida
humana, para manter a segurança jurídica. Desse modo, avalia-se qual das concepções é mais
adequada aos seus princípios e objetivos fundamentais, sem a negação de fatos que são
absolutamente comprovados. Essa análise baseia-se, então, em matéria técnica e não jurídica.
O Direito brasileiro sempre se apoiou nos conceitos biológicos de concepção, gravidez,
nascimento, aborto, para falar sobre a vida humana. Contudo, é possível extrair do sistema
jurídico um posicionamento objetivo, racional e coerente com as modernas concepções
biológicas, sem deixar de lado os princípios fundamentais que são basilares.
Conforme a análise do caput do Art. 5 ° da Constituição Federal, o direito à vida
tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando em um ovo ou
zigoto. Aliado a isso, a carta magna dá mesmo sentido e mesma amplitude à expressão ser
humano e à palavra pessoa, e protege de forma expressa e clara o direito à vida desde a
concepção. Assim, todo feto no ventre materno e também aqueles que se encontram em
laboratórios são seres humanos e devem ser protegidos e tutelados. Entretanto, verificam-se
70 Idem, ibidem, p. 292.
71 Idem, ibidem.
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