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de estupro. Com isso, observa-se uma relativização do princípio da vida, em especial, da vida intra-uterina, nos casos acima mencionados. Apesar disso, a realização do aborto nos casos não previstos pelo Código Penal, sem que se constitua um ilícito penal, ainda não é possível. Mas como tratar então a possibilidade de realização de aborto no caso de fetos anencéfalos, os quais, segundo a medicina, não possuem qualquer possibilidade de vida extra-uterina? A realização do aborto, nesse caso específico, deve ser analisada pela ponderação de valores e princípios, entre o direito da vida do feto e a autonomia da mãe. Barcellos 115 define ponderação como sendo “a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”. A atividade da ponderação é a otimização da aplicação dos princípios quando se encontram contrapostos, em posição adversa. Observa-se que a ponderação é forma de análise não apenas de enunciados normativos ou normas, mas também a verificação de todos os argumentos que envolvem o fato em si. Barcellos 116 entende que a ponderação acaba por confundir-se com a atividade de interpretação, e que a interpretação envolveria a ponderação. Diante disso, quando ocorre a colisão de direitos fundamentais, como no caso da possibilidade de aborto do feto anencéfalo, em que a vida do feto se contrapõe ao direito da mãe à liberdade, à sua autonomia de escolha quanto à manutenção da gravidez de um feto considerado inviável pela medicina, cabe a utilização da ponderação com vistas a se obter uma solução para o caso concreto. Destarte, como já dito anteriormente, faz-se necessária uma análise do que seja a viabilidade de vida, próximo tema a ser discutido. 115 BARCELLOS. Ana Paula de. Poderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 23. 116 Idem, ibidem, p. 27. 53
2.6 VIABILIDADE COMO CRITÉRIO CARACTERIZADOR DO DIREITO À VIDA Como já mencionado desde as primeiras linhas desse trabalho, a anencefalia é uma malformação congênita em decorrência de um defeito no fechamento do tubo neural, ou seja, a ausência de um hemisfério cerebral ou de ambos, o que impede a sobrevivência do feto fora do útero. O feto anencéfalo possui apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual não mantém relação com o mundo exterior, não apresenta qualquer tipo de consciência nem sente dor. Também chamada de acefalia, pode ser diagnosticada precocemente através de um exame de ultra-sonografia, por volta de doze semanas de gravidez. De acordo com o presidente do Conselho Federal de Medicina, Dr. Edson de Oliveira Andrade 117 , um feto anencefálico tem chance estatística de praticamente 100% de morrer durante a primeira semana após o seu nascimento, mesmo que esteja ligado a aparelhos mecânicos que possam prolongar de forma relativa a sua vida. Determinar o momento inicial de vida, como já se comentou anteriormente, não é tarefa fácil, tendo em vista as inúmeras posições e marcos existentes na biologia e na medicina. Da mesma forma, determinar o instante de morte também não é tranqüilo. A situação se mostra mais delicada quando se trata de feto com malformações congênitas, como no caso dos fetos anencefálicos. As discussões médicas e jurídicas sobre o início ou término da vida sempre estiveram em pauta. O momento final da vida se faz importante na atualidade, em especial no tocante ao transplante de órgãos. De acordo com a medicina, há dois tipos de morte: a morte encefálica e a morte clínica. A morte encefálica 118 consiste na cessação da atividade elétrica do principal órgão do corpo humano, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando; a morte clínica, por sua vez, tem um conceito mais rígido, exigindo algo mais, como a parada da atividade cardíaca de forma irreversível e a parada respiratória. Independentemente da identificação do momento da morte de um ser humano, já é claro que a falta do córtex cerebral do feto anencéfalo não é fato suficiente para ser reconhecida a morte encefálica, mas é fato notório que o feto não conseguirá sobreviver após 117 Disponível on-line em: . Acesso em: 9 jun. 2008. 118 ALVARENGA, Dílio Procópio Drummond de. Anencefalia e aborto. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 324, 27 mai. 2004. Disponível on-line em: . Acesso em: 9 jun. 2008. 54
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