unijuí – universidade regional do noroeste do estado do rio grande ...

UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL
VERA MARIA WERLE
O DISCURSO JURÍDICO-PENAL E A SUA
REPERCUSSÃO NO PROCESSO EMANCIPATÓRIO FEMININO
Ijuí (RS)
2005

VERA MARIA WERLE
O DISCURSO JURÍDICO-PENAL E A SUA
REPERCUSSÃO NO PROCESSO EMANCIPATÓRIO FEMININO
Dissertação de Mestrado apresentada ao
Curso de Pós-graduação Stricto Sensu em
Desenvolvimento, Gestão e Cidadania como
requisito para obtenção do título de Mestre.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: Profª. Drª. Odete Maria de Oliveira
Ijuí (RS)
2005
2

VERA MARIA WERLE
O DISCURSO JURÍDICO-PENAL E A SUA
REPERCUSSÃO NO PROCESSO EMANCIPATÓRIO FEMININO
Dissertação de Mestrado aprovada pela
banca examinadora abaixo subscrita para a
obtenção do título de Mestre.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
Área de Concentração: Direito, cidadania e
Desenvolvimento
3
Ijuí, 9 de maio de 2005
_________________________- Doutora – UNIJUÍ
Odete Maria de Oliveira
Profª. Orientadora
_________________________ - Doutor –
_________________________ - Doutor –
_________________________ - Doutor –

Dedico este trabalho a meus filhos,
Raquel, Natana e Felipe, fonte de
aprendizagem constante; a meus pais Edith
e Reymundo Werle, de quem aprendi a lutar
pelos meus ideais; as minhas irmãs, Rita,
Elaine, Marlise, Anira, Amara e Leila, que
souberam ousar e inovar a “tradição”.
4

AGRADECIMENTOS
Externo a minha sincera gratidão à professora
Odete Maria de Oliveira, pois, muito mais do que
orientar este trabalho com sabedoria e
dedicação, soube indicar o caminho para o
crescimento e aprimoramento intelectuais, sem
perder de vista, entretanto, o significado da
generosidade humana.
Também agradeço a todos os professores que ao
longo do curso de Mestrado contribuíram na
construção de uma aprendizagem significativa e
crítica, o que foi fundamental na definição desta
proposta de pesquisa e para oportunizar novos
espaços de convivência.
E, por último, dirijo os meus agradecimentos a
todos aqueles que, de uma ou outra forma,
contribuíram na realização deste trabalho.
5

Die welt, si wird dich schlecht begaben, glaube mir’s! Sofern du
willst ein Leben haben: raub dir´s! (Lebensrückblick)
Lou Andréas-Salomé, História das Mulheres no Ocidente, 1991.
6

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...............................................................................................
1 SISTEMA PENAL: DO CONTROLE SOCIAL À VIOLÊNCIA
INSTITUCIONAL...........................................................................................
1.1 A Genealogia do Moderno Saber Penal..................................................
1.1.1 A Reforma do Século XVIII: Um Direito Penal Legitimado pelo
Contrato Social...............................................................................
1.1.2 O Direito Penal sob o Paradigma da Racionalidade Científica......
1.1.3 Escola Clássica: O Crime é uma Ação de Livre Arbítrio................
1.1.4 Escola Positiva: Da Responsabilidade Moral à Responsabilidade
Social..............................................................................................
1.2 As Legislações Penais do Século XX......................................................
1.3 O Mito do Direito Penal Igualitário e sua Lógica de Exclusão e
Seletividade.............................................................................................
2 O DISCURSO ENQUANTO ESTRATÉGIA CRIADORA DE GÊNERO.....
2.1 Discursos, Verdade e Gênero: A Dialética do Poder..............................
2.2 Representações da Mulher na História: Contradições............................
2.2.1 O Poder das Mulheres no Século XIX............................................
2.3 Filosofia e Ciência: O Sistema Binário do Sexo......................................
2.3.1 A Sexualidade Feminina na Psicanálise.........................................
2.4 O Direito e a Proteção ao Modelo Familiar Burguês...............................
2.4.1 A Mulher no Direito Penal do Século XIX.......................................
3 O DIREITO PENAL SOB UMA PERPECTIVA DE GÊNERO....................
3.1 O Direito Penal e a sua Própria Versão de Gênero................................
3.1.1 Controle Social: (Re) Produção da Ideologia de Gênero...............
3.2 Sistema Penal: Da Proteção à Violência Institucional.............................
10
17
17
25
28
36
41
48
51
61
61
76
80
90
102
111
118
124
124
131
139
7

3.2.1 Moral Pública: Violação dos Direito Individuais..............................
3.2.2 A Violência Discursiva dos Tribunais..............................................
3.3 Criminologia e Feminismo: Impasses e Contradições.............................
3.3.1 Demandas Feministas na Arena Penal..........................................
3.3.2 Perspectivas para um Novo Paradigma no Direito Penal...............
CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................
REFERÊNCIAS............................................................................................
142
155
160
163
166
172
178
8

RESUMO
Embora velhas tradições se curvem diante da vertiginosa mudança dos
referentes de gênero, certos conceitos, discursos e instituições permanecem
carregados de significantes que encerram uma concepção político-ideológica sobre a
mulher, idéia inscrita sob os imperativos das relações de poder emanadas do corpo
social. Erigir a problemática da mulher em relação ao poder sancionador do Estado
constitui, portanto, o objeto deste trabalho, elaborado a partir de pesquisa bibliográfica
empreendida para esse fim. Parte-se da análise de configuração do moderno discurso
jurídico-penal, considerando as múltiplas determinações e mediações históricas que o
constituem. Na mesma perspectiva apresentar-se-ão os discursos representativos do
ideal de feminilidade, uma vez que pronunciam e legitimam os espaços e funções da
mulher na modernidade. Delimita-se, assim, o campo teórico no interior do qual se
discutirá os efeitos do discurso jurídico-penal, considerado na modalidade lei, doutrina e
jurisprudência, sobre o status de sujeito da mulher e na fixação de subjetividades. Esta
pesquisa revela uma tentativa de contribuir para a discussão e superação do ainda
hegemônico paradigma patriarcal que permeia a práxis do sistema penal.
Palavras-chave: Sistema penal; Discurso; Gênero; Poder.
9

ABSTRACT
Alhough old traditions end up accepting the quick changes of the referents of
gender, some concepts, discourses and institutions stick to concepts which embody an
ideological-political concept of women, an idea under the dominance of the relations of
power enacted from the social organization. The discussion of the problematic
interchange between women and the public institutions is the modern juridical penal
discourse is the focus of this research based on bibliographical research. An analysis of
the modern judical penal discourse in the base of this study, taking into consideration
the innumerous determinations and historical mediations that embody it. In the same
perspective the representative discourse of the ideal female will be discussed since it
shows and legitimates the functions and the spaces occupied by women in modern
times. The theoretical field will thus be delimited to make it more appropriated to discuss
the effects of the juridical and penal discourse and its corresponding jurisprudence,
considering law, doctrine and legal procedures about the status of being a woman and
its related identities. The research tries to contribute in the discussion and the
overcoming of the hegemonic patriarchal concept which is still present in the discourse
and praxis of the penal system.
Key-word: Penal system; Discourse; Gender; Power.
10

INTRODUÇÃO
Mulheres da era contemporânea vivem sob o imperativo de novas demandas,
suas perspectivas e realizações alargaram-se, transpondo os limites do casamento e da
maternidade, redefinindo-se as relações de gênero no meio familiar e social. São novos
papéis e lugares, implicando a remodelação dos espaços público e privado e a
transformação do status social e jurídico da mulher.
Nessa perspectiva, inserir a categoria de gênero na análise do discurso jurídico-
penal poderá, à primeira vista, mostrar-se anacrônico. Há, pois, um entendimento
corrente de que após a promulgação da Constituição Federal de 1988, declarando
expressamente a igualdade formal entre os sexos, as discussões sobre a posição da
mulher na sociedade tendo por referência o Direito, perderam parte do seu sentido.
Esse pensamento opera com uma categoria unitária de gênero. Como a mulher
participa de todos os grupos sociais, dos mais privilegiados aos mais oprimidos, existe
em todas as faixas etárias, tornou-se comum a problemática feminina ser tomada numa
11

perspectiva genérica, o que obscurece o seu caráter pluralista, comprometendo a
análise. É preciso lembrar, também, que inovações legislativas ainda estão longe de
produzir a sua necessária eficácia.
De outra parte, o discurso jurídico, pela natureza secularizada do Direito,
permanece, em alguns campos, incomunicável com as transformações sociais e as
demais esferas da sociedade. Não obstante, mantém-se à margem de discussões e
reflexões as quais poderiam abalar o seu sistema de dominação e os códigos de
significação que o constituem.
Com vistas a essa perspectiva, assinala-se que as especificidades de gênero
configuram uma temática pouco explorada pelas teorias jurídicas, lançando à luz das
ciências sociais um campo vasto e complexo à investigação. A trajetória do discurso
jurídico, saber constituído historicamente a partir de componentes político-ideológicos, é
um domínio extremamente prometedor para a história do gênero.
Em nenhum outro campo, a distinção entre os sexos mantém-se tão fortemente
caracterizada. Carece, entretanto, de investigação nas teorias feministas o status
jurídico da mulher no discurso penal, cuja ambigüidade é expressa na relação entre
sujeito de direitos e objeto de proteção. Continuam obscuros, portanto, os limites entre
a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal e a proteção de um status
quo re(colocando) a mulher na posição de vítima, eterna merecedora da proteção
12

estatal, produto de uma lógica subjacente a um paternalismo generalizado determinado
pelo gênero.
Valendo-se de uma abordagem interdisciplinar a transitar por vários campos das
ciências humanas (Direito, Criminologia, Lingüística, Antropologia, Psicanálise e
Sociologia), propõe-se, por meio desta pesquisa, erigir a problemática da mulher em
relação ao poder sancionador do Estado. Busca-se, assim, entender a relação da
mulher com o Direito Penal, evidenciando, num primeiro momento, a trajetória histórica
do moderno saber penal enquanto instrumental teórico e empírico do sistema penal
contemporâneo.
Trata-se de demonstrar as bases fundacionais no marco do Estado moderno, da
nova teoria penal, definindo o âmbito, os instrumentos e a função do Direito Penal, as
promessas do seu discurso, o seu déficit de realização e a crise de sua legitimidade.
Significa compreender o discurso jurídico-penal em seu sentido amplo, as verdades
declaradas, seus efeitos de poder. Essa incursão se revela não um fim em si mesmo,
mas um instrumento de análise para inserir a categoria de gênero no estudo do Direito
Penal, objeto desta pesquisa.
Entende-se que discutir a problemática da mulher em relação ao poder sancionar
do Estado é, primeiramente, questionar a estrutura da teoria penal em nível de discurso
hegemônico. É nessa perspectiva que se definiu a questão metodológica vertebral
orientando a proposta desta pesquisa. Parte-se, portanto, da análise dos processos
13

históricos de constituição da dogmática penal para compreender no referido processo
as relações de poder que formam sujeitos e domínios de conhecimento, num
pressuposto que a historicidade dos fatos sociais consiste fundamentalmente na
explicação da multiplicidade de determinações fundamentais e secundárias que os
produzem.
Num segundo espaço, para efeitos de inserir a categoria de gênero no estudo do
Direito Penal, estar-se-á evidenciando os discursos filosófico e científicos do século XIX
que, associados aos discursos jurídico, político e religioso, configuram estratégias ou
técnicas criadoras de gênero, pronunciam e legitimam os papéis políticos e sociais na
sociedade burguesa oitocentista, segundo os atributos naturais correspondentes ao
homem e à mulher. Trata-se de uma análise dos saberes a partir das condições
políticas de possibilidade dos discursos, uma vez que esses se fundam no plano
dialético da realidade social e na natureza intersubjetiva de sua apreensão.
Toma-se por referência o século XIX, tendo em vista que representa um marco
temporal significativo para análise da categoria de gênero no Direito Penal
contemporâneo, uma vez que configura o campo cultural o qual melhor exprime a
modernidade 1 , constituindo-se um período de particular significação na fixação de
identidades, em termos reais, ideológicos e simbólicos.
1 O termo “modernidade” não está sendo empregado aqui enquanto relativo à Idade Moderna, período que se estende
de 1453 à Revolução Francesa. Toma-se o vocábulo num sentido mais amplo, significando o campo cultural, político
e econômico que se delineou na Europa com o desenvolvimento do capitalismo.
14

De outra parte, enquanto reflexo da ciência positivista e da consolidação do
Estado de Direito na Europa, representa no interior do Direito um momento de maior
refinamento e concretude de categorias relevantes e sujeitos jurídicos. A inferioridade
da mulher é inscrita no texto legal com detalhes mais sutis e de forma mais polarizada,
fixando mais rigorosamente o gênero, estimulando as mulheres a assumir essas
identidades.
Delimita-se, assim, o campo teórico no interior do qual se discutirá a relação da
mulher com o sistema penal na contemporaneidade: o impacto do discurso jurídico-
penal, na modalidade lei, doutrina e jurisprudência, no status de sujeito da mulher e na
fixação de identidades. Por isso, a importância em assinalar o ideal de gênero com o
qual opera o sistema penal, os componentes político-ideológicos que determinam o seu
discurso sobre a mulher, marcando a sua práxis.
Valorar o patriarcado sustentado pelo Direito Penal requer considerar como o
discurso jurídico-penal não apenas tem gênero, mas como ele funciona, também, na
produção discursiva de mulher (enquanto oposição ao homem) e na construção
discursiva de determinados tipos de mulher. Esse pressuposto permite transpor o
sentido negativo do Direito Penal, os seus efeitos de poder em termos negativos e
pensá-lo na sua forma de produzir discurso, verdades e subjetividades, perspectiva
assinala por Michel Foucault e que constitui uma das fontes epistemológicas
orientando este estudo.
15

Uma vez que ser mulher já não é mais um fator de discriminação nas práticas
institucionais ou no acesso à justiça, corresponder a determinados estereótipos
impregnados de valores patriarcais torna-se critério relevante na orientação das
decisões judiciais. Esse aspecto leva a outro ponto da discussão a que se propõe esta
pesquisa: elucidar, além da violência do Estado constitucional burguês, a violência
estrutural das relações de gênero no interior do sistema penal.
Situa-se, nesses contornos, o terceiro momento do estudo apresentado que irá
assinalar ainda os paradoxos e as contradições decorrentes das reivindicações
feministas na arena penal. O que as mulheres buscam com as suas demandas na
arena penal? Quais as concepções simbólico-ideológicas subjacentes no conteúdo de
suas demandas?
Vislumbrar qualquer perspectiva de rompimento com o paradigma patriarcal
inscrito no sistema penal implica considerar as questões assinaladas e importa a
tomada de uma nova posição da mulher enquanto sujeito reivindicante. É nesses
termos que se apresenta a hipótese assinalada por este estudo.
Aponta-se, também, para uma maior concentração das lutas feministas no
campo da positividade jurídica e em outros meios alternativos, áreas mais sintonizadas
com a causa das mulheres e que terão alcance indireto na arena penal. Isso implica,
incontestavelmente, numa maior participação das mulheres nos espaços de debate e
decisão política.
16

Os aspectos acima apresentados serão evidenciados a partir de uma análise
teórica, valendo-se do método indutivo e tendo por instrumento a pesquisa bibliográfica
empreendia para este estudo. Observa-se, ainda, que as traduções feitas no texto de
autores estrangeiros, cujas obras não apresentam tradução na Língua Portuguesa, são
de responsabilidade da mestranda.
O objetivo maior é contribuir para uma discussão acadêmica capaz de orientar as
políticas criminais, as políticas públicas voltadas à mulher e para uma desconstrução do
pensamento e da prática judiciária. Por conseguinte, configura, também, um momento
ímpar de pensar e refletir sobre os imperativos, demandas e desafios que se
apresentam à mulher do século XXI.
17

1 SITEMA PENAL: DO CONTROLE SOCIAL À VIOLÊNCIA INSTITUCIONAL
1.1 A Genealogia 2 do Moderno 3 Saber Penal
A teoria do moderno Direito Penal originou-se no marco histórico do Iluminismo 4 ,
rompendo com os fundamentos da prática punitiva do Antigo Regime 5 , caracterizada
pela obscuridade das leis, pelo despotismo e pela crueldade das penas impostas.
2
Para Michel Foucault, a genealogia espreita os acontecimentos tidos como sem história no anseio de reencontrar o
momento em que ainda não aconteceram. É a procura dos começos históricos, indica as verdades ainda não
verdadeiras.O genealogista trata da proveniência, do lugar onde os acontecimentos são acasos e não causalidades; ele
faz descobrir “que na raiz daquilo que nós conhecemos e daquilo que nós somos – não existem a verdade e o ser, mas
a exterioridade do acidente. [...] A história é efetiva se genealógica”. In: NICOLAZZI, Fernando F. As histórias de
Michel Foucault. [texto], Curitiba, 2001. Disponível em:< http://klepsidra.net/klepsidra12/foucault.html>. Acesso
em: 28 jan. 2005.
3
Em contraponto ao saber contemporâneo. Período de tempo entre a queda do Império Romamo do Oriente (1453) e
a Revolução Francesa (1789).
4
Corrente de pensamento afirmando que as leis naturais regulam as relações sociais e considera os homens
naturalmente bons e iguais entre si – quem os corrompe é a sociedade. Defende a igualdade social e jurídica, a
liberdade individual, a não-intervenção estatal na economia e a separação de poderes. Ocorre entre a Revolução
Inglesa (1688) e a Revolução Francesa (1789). Tem como principais idealizadores John Locke, Charles
Montesquieu, François-Marie Voltaire e Jean-Jacques Rousseau. In: PADOVANI, Humberto; CASTAGNOLA,
Luís. História da filosofia. 6. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1964, p. 283-294.
5
Regime político que predominava na França antes da Revolução Francesa, caracterizado pela centralização do poder
monárquico. Aléxis de Tocqueville (1805-1859) foi um dos primeiros pensadores sociais do século XIX a se
interessar seriamente com o problema da burguesia. Escreveu sobre o background (pano de fundo, origem) da
Revolução Francesa na obra O Antigo Regime e a Revolução (1856), na qual enfatiza o fato de que, entre as
condições as quais criaram o caráter específico da Revolução Francesa, estava a centralização quase contínua da
administração política que vinha ocorrendo naquele país desde o fim da Idade Média. In: NISBET, Robert. Os
filósofos sociais. Trad. Yvette Vieira Pinto de Almeida. Brasília: UnB, 1982, p. 417.
18

Começava a ser delineada uma política criminal inspirada nos princípios da filosofia
política liberal clássica, um discurso crítico desenvolvido em diversos países europeus
durante o século XVIII. 6
Além da Filosofia do Direito Penal, o novo saber penal tem suas bases
fundacionais na Filosofia da Ciência do Direito Penal 7 , inscrevendo um segundo
momento da Escola Clássica 8 , o qual se estende até meados do século XIX 9 , quando a
sua matriz teórica passa a ser orientada pela Dogmática Penal 10 e pela Criminologia 11 ,
desenvolvidas na esteira do pensamento positivista. 12
6
BARATTA. Alessandro. Criminologia crítica e Crítica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 31-32.
7
Conforme Eduardo Rabenhorst, a Filosofia do Direito Penal é assim chamada porque nasceu da reflexão filosófica e
diferentemente das ciências, se apóia na prática de questionar e submeter conceitos e idéias ao teste de bons
argumentos. In: MEDEIROS, Cristina C. S. Filosofia ou teoria do direito. Recife: UFPE, 200?, p. 1. Disponível
em:. Acesso em 11 fev. 2005. Já a Filosofia da Ciência do
Direito Penal é derivada da consciência crítica do homem moderno sobre o problema penal como problema
filosófico e jurídico, detentora de método próprio e caráter dogmático. É, portanto, a passagem de uma concepção
filosófica para uma concepção jurídica, mas filosoficamente fundamentada. In: BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio
de Janeiro: Forense, 1967. t. 1, p. 81.
8
Denominação cunhada em 1880 por Henrique Ferri para designar o pensamento dos doutrinadores de diversos
países europeus que adotaram os ideais do Iluminismo e os instrumentaram no ramo das ciências jurídicas. Muito
mais do que um bloco homogêneo de concepções, caracteriza-se pela sua unidade ideológica e seu método lógicoabstrato
e não experimental, próprio das ciências naturais. Para essa escola, crime não e um ente de fato, mas
entidade jurídica; não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito. São precursores da Escola Clássica o
inglês Jeremias Bentham (1748-1832), o alemão Anselmo von Feuerbach (1775-1833), o italiano Gian Domenico
Romagnosi (1761-1835), contudo o maior expoente foi, sem dúvida, o mestre de Pisa, Francesco Carrara (1805-
1888). In: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1990, v. 1, p. 41-42.
9
Idem.
10
Ciência normativa que tem por objeto as normas jurídico-penais e por método o técnico-jurídico (dedutivo). In:
MANNHEIN, Hermann. Criminologia comparada. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 1985. v. 1, p. 10.
11
Ciência causal-explicativa do fenômeno da criminalidade que nasce na esteira do pensamento positivista.
12
Movimento naturalista do século XVIII o qual pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à
indagação puramente racional, influenciando fortemente a teoria do Direito Penal. É marcado pelo predomínio do
pensamento filosófico de Augusto Comte (1798-1857), defensor da idéia de que todo saber do mundo físico advinha
de fenômenos "positivos" (reais) da experiência, constituindo esses os únicos objetos de investigação do
conhecimento. In: MIRABETE. Op. cit., p. 42.
19

A epistemologia 13 aludida inscreve a moderna ciência do Direito Penal como
instrumental técnico da justiça penal vigente, orientando a teoria e a práxis das
agências que compõem o sistema penal (normas jurídicas, judiciário, aparelhos da
polícia e penitenciário), por conseguinte, é esse o saber que produz o novo discurso
jurídico-penal 14 enquanto instrumento de controle social, caracterizado pela prática de
valores específicos marcados pela ambigüidade: se por um lado o discurso declarado é
humanista e garantidor, por outro, oculta a sua relação com o poder e a dominação.
Percorrer a trajetória histórica do moderno discurso jurídico-penal, originado na
Europa, mas que fortemente influenciou as legislações dos países latino- americanos, é
assinalar a vontade que o conduz e a intenção estratégica que o sustenta, num
pressuposto de que o Direito, enquanto produto histórico, configura, também, uma
manifestação das relações de poder.
Ao analisar as relações entre direito e poder, Michel Foucault 15 sustenta que, nas
sociedades ocidentais, desde a Idade Média, a elaboração do pensamento jurídico se
13
É uma filosofia voltada para o estudo da ciência (do grego epistheme = conhecimento, ciência, e logoV = estudo,
discurso). É usada em dois sentidos: para indicar o estudo da origem e do valor do conhecimento humano em geral e
nesse sentido é sinônimo de gnosiologia ou crítica; ou para significar o estudo das ciências (físicas e humanas), dos
princípios sobre o qual se fundam, dos critérios de verificação e de verdade, do valor dos sistemas científicos. In:
MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia jurídica. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1973, p. 2-3.
14
Discurso jurídico-penal toma o sentido neste estudo de “saber penal”, “dogmática penal”, ou ciência do Direito
Penal.
15
Paul-Michel Foucault, francês nascido em 15 de outubro de 1926, filho de Anna Malapert e Paul Foucault.
Pertencia a uma família onde a Medicina era tradição: o pai, o avô paterno e materno foram cirurgiões. Desde cedo
demonstrou interesse pela história, voltando-se depois para a Filosofia, decepcionando o pai, embora fosse apoiado
pela mãe. Conviveu com os tormentos da segunda Guerra Mundial, quando se mudou para Paris e iniciou seus
estudos na École Normale da Rue d'Ulm. Era solitário e fechado, apresentando pouco interesse pelo contato social.
Talvez por isso tenha desenvolvido tão fortemente a ironia, uma das suas características mais marcantes. Em 1948,
tentou suicídio. Essa experiência o colocou em contato com a psiquiatria, psicologia e psicanálise, o que marcou
profundamente a sua obra. Foi leitor de Platão, Georg W. Hegel, Immanuel Kant, Karl Marx, Friedrich Nietzsche,
20

fez essencialmente em torno de poder real. Segundo o autor, “é a pedido do poder real,
em seu proveito e para servir-lhe de instrumento de justificação que o edifício jurídico
de nossa sociedade foi elaborado” 16 , lembrando que essa construção teve como pilar o
Direito Romano, cuja ressurreição no século XII significou efetivamente um dos
instrumentos técnicos e constitutivos do poder monárquico autoritário, administrativo e
absolutista.
Consoante o autor, é do poder real que se discute nos grandes edifícios do
pensamento e do saber jurídico: como forma de legitimar o poder do soberano, ou mais
tarde, para questionar seus limites e seus privilégios. “A teoria do Direito, da Idade
Média em diante, tem essencialmente o papel de fixar a legitimidade do poder; isto é, o
problema maior em torno do qual se organiza toda a teoria do direito é o da
soberania”. 17
Edmund Husserl, Martin Heidegger, Sigmund Freud, Gaston Bachelard, Jacques Lacan, dentre outros, se
aprofundando nos estudos de Immanuel Kant. Admitia a influência de Martin Heidegger em sua obra, chegando a
afirmar: "Todo o meu devir filosófico foi determinado por minha leitura de Heidegger". Influenciado também por
Friedrich Nietzsche, por quem se apaixonou, e por Gaston Bachelard. Fez amizade com Louis Althusser, aderindo ao
partido comunista. Licenciou-se em Filosofia em 1948, e em Psicologia, em 1949. Também obteve o diploma de
Psicologia Patológica, em 1952. Lecionou Psicologia e Filosofia em universidades da Alemanha, Suécia, Tunísia e
EUA. Trabalhou como psicólogo em hospitais psiquiátricos e prisões. Escreveu para diversos jornais. Viajou o
mundo apresentando conferências. Em 1955, foi morar na Suécia, onde conheceu Georges Dumézil. Esse contato foi
importante para a evolução do seu pensamento. Conviveu com intelectualidades de sua época, como Jean-Paul
Sartre, Jean Genet, Georges Canguilhem, Gilles Deleuze, Merlau-Ponty, Henri Ey, Jacques Lacan, Ludwig
Binswanger. Em 1961, defendeu tese de Doutorado, intitulada "Loucura e Desrazão". Publicou várias obras, dentre
elas: Doença Mental e Psicologia (1954); As Palavras e as Coisas (1966); A Arqueologia do Saber (1969); A Ordem
do Discurso (1970); Vigiar e Punir (1977); O Cuidado de Si - História da Sexualidade III (1984). Michel Foucault
faleceu no dia 25 de junho de 1984, em plena produção intelectual. Seu pensamento pode ser localizado como parte
do debate sobre modernidade, onde a razão iluminista ocupa o local de destaque. In: NICOLAZZI. Op. cit., p. 2-3.
16 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979, p. 180.
17 Idem, p. 181.
21

O criminoso, “que mais tarde se tornará o alvo da intervenção penal, o objeto que
ela pretende corrigir e transformar, o domínio de uma série de ciências e de práticas
estranhas – ‘penitenciárias’, ‘criminológicas’” 18 , aparece na época das Luzes, não como
tema de um saber positivo, ou como objeção contra a barbárie dos suplícios, mas sim a
“economia dos castigos” coloca o homem como limite do direito, era fazer com que o
“poder de julgar não dependesse mais de privilégios múltiplos, descontínuos,
contraditórios da soberania às vezes, mas de efeitos continuamente distribuídos do
poder público”. 19
Para Michel Foucault, durante todo o século XVIII formou-se uma nova estratégia
para o exercício do poder de castigar. As teorias do direito significaram uma retomada
política ou filosófica dessa estratégia, tendo como principal objetivo fazer da punição e
da repressão das ilegalidades uma função regular, coexistente à sociedade. Era punir
com mais universalidade, inserindo mais profundamente no corpo social o poder de
punir. 20 Portanto, a humanidade ou a suavidade dos castigos, se por um lado assumiam
o significado de limitar o poder real, por outro estavam fortemente articuladas com
novos mecanismos de poder que começavam a se configurar no limiar do sistema
capitalista.
Em sua análise sobre a relação entre poder e Direito, o autor introduz um terceiro
elemento: a produção da verdade. O poder é o exercido através da produção de
18 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 64.
19 Idem, p. 69.
20 Idem, p. 69-70.
22

verdades. É o poder que interroga, indaga, registra e institucionaliza a busca da
verdade. De outra parte, observa que essa verdade é que determina o conteúdo da lei e
produz o discurso verdadeiro que decide, transmite e reproduz, ao menos em parte,
efeitos do poder.
O que Michel Foucault propõe é uma inversão na direção da análise do discurso
do Direito como forma de fazer sobressair o fato da dominação que o constitui; suas
relações, não de soberania, mas das múltiplas formas de dominação que podem ser
exercidas numa sociedade. Sugere, para a compreensão do Direito como instrumento
de dominação 21 e como técnica de sujeição polimorfa 22 , a análise, não a partir da
soberania em seu edifício único ou central, mas das múltiplas sujeições que existem e
funcionam no interior do corpo social.
Segundo o autor, o poder deve ser analisado como algo que circula, como algo
que só funciona em cadeia, já que o poder não se aplica aos indivíduos, apenas passa
por eles. Cada indivíduo é centro de transmissão do poder, está sempre em posição de
o exercer ou sofrer a sua ação. Nesse sentido, afirma: “efetivamente, aquilo que faz
com que um corpo, gestos, discursos e desejos sejam identificados e constituídos
21 Para Foucault, dominação toma o sentido, não de uma dominação global de uns sobre os outros, ou de um grupo
sobre o outro, mas sim as múltiplas formas de dominação que podem se exercer na sociedade. “Portanto, não o rei
em sua posição central, mas os súditos em suas relações recíprocas: não a soberania em seu edifício único, mas as
múltiplas sujeições que existem e funcionam no interior do corpo social”. In: FOUCAULT, Michel. Microfísica do
poder, p. 181.
22 Ao se entregar à ideologia, o sujeito realiza, de forma aparentemente livre, seu próprio processo de sujeição,
estando sujeito a mudar de personalidade ou assumir várias formas (polimorfa), porque os AIEs (escola, família,
exército, sociedade, etc.) transmitem modelos, para melhor manejar essa sujeição. In: ALTHUSSER, Louis.
Aparelhos ideológicos do estado. Trad. Walter José Evangelista e Maria Laura Viveiros de Castro. Rio de Janeiro:
Graal Editora, 2001, p. 68-78.
23

enquanto indivíduos é um dos seus primeiros efeitos de poder”. 23 O indivíduo, pois, não
é o outro do poder, é um dos seus primeiros efeitos 24 . “O indivíduo é um efeito do poder
e simultaneamente, ou pelo próprio fato de ser um efeito, é seu centro de transmissão.
O poder passa através do indivíduo que ele constitui”. 25
É nessa perspectiva que será registrada neste capítulo a trajetória de
constituição do moderno saber penal. Não se trata de uma análise descendente
(dedutiva), partindo do processo central do poder para evidenciar os seus efeitos na
construção do discurso penal. É antes um estudo analítico, cujo objetivo será assinalar
como os vários poderes (econômico, político, científico, sempre considerados no interior
da dinâmica social) concorrem na configuração do moderno e do contemporâneo saber
penal e como este, enquanto poder disciplinador e mecanismo de controle social do
Estado, com suas técnicas e táticas próprias, torna-se útil no processo de ascensão do
capitalismo, na conformação do poder político e do poder do Estado, e sobremaneira,
considerando agora o objeto deste estudo, como o saber penal interage na sua relação
com a mulher enquanto estratégia de sujeição e de regulação do comportamento
23 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder, p. 183.
24 Nas relações de poder e dominação, a sujeição do indivíduo não é obtida só pelos instrumentos da violência ou da
ideologia, há um “saber” do corpo, uma tecnologia política do corpo que é posta em jogo pelos aparelhos e
instituições que, pelos seus mecanismos e efeitos, atuam como uma microfísica do poder, colocando o sujeito em um
nível diferente. Não concebe o poder como uma propriedade, mas como uma estratégia, cujos efeitos de dominação
não são atribuídos a uma “apropriação”, mas a disposições, a manobras, a táticas, a técnicas, a funcionamentos.
Assim, na direção contrária do verdadeiro de sua época, em que psicanalistas e historiadores viam o poder a partir de
uma acepção jurídica e negativa, que expulsa, reprime, proíbe e esconde a possibilidade de o sujeito se constituir, se
manifestar, Michel Foucault concebe o poder como uma técnica-estratégica-positiva, na qual antes de reprimir a
subjetivação, ele define papéis, modela os indivíduos e produz, portanto, subjetividades. In: FOUCAULT, Michel.
Vigiar e punir, p. 25-27.
25 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder, p. 184.
24

feminino, criando e recriando estereótipos os quais traduzem a condição da mulher no
evoluir da história 26 .
Essa questão remete ao problema central do estudo aqui proposto: a natureza
jurídica do Direito Penal é, por excelência, da negatividadade e da repressividade,
entretanto o poder nele inscrito não é somente repressivo, produz discurso. Esse, por
sua vez, legitima a lógica seletiva com que opera o sistema penal e dá sustentabilidade,
ainda, a um paradigma masculino que, de sua manifesta função de proteção, a sua
função latente e efetiva de subordinação e inferiorização da mulher, funciona como um
suporte e dispositivo institucional impedindo o pleno reconhecimento dos direitos de
liberdade, autonomia e igualdade das mulheres.
Pergunta-se, por conseguinte, o que as mulheres buscam através de suas
reivindicações na arena penal? Quais as conquistas que serão efetivamente
alcançadas por meio de suas demandas criminalizadoras? Em que medida deve o
Estado intervir nas relações privadas? E, ainda, quais as perspectivas para o
rompimento da matriz patriarcal em que se assenta o Direito Penal, condição para
tornar o sistema penal um instrumento de luta em prol de um modelo cultural no qual os
atributos do masculino e do feminino sejam mais do que meras emanações de relações
de poder?
26 Esta questão será abordada no capítulo 3.
25

1.1.1 A Reforma do Século XVIII: Um Direito Penal Legitimado pelo Contrato
Social
O marco inicial do Direto Penal contemporâneo 2728 , originado na Europa e
transnacionalizado aos países periféricos da América Latina, remonta à reforma penal
do século XVIII, simbolizada na obra Dei Delitti e Delle Pene (1764), de Cesare
Beccaria. No âmbito do Estado, é marcada pela passagem da ordem feudal e do
Estado Absolutista (Antigo Regime) para a ordem capitalista e o Estado de Direito
Liberal 29 na Europa.
27 A expressão Direito Penal contemporâneo quer significar o Direito Penal atual, cujas bases teóricas remontam ao
Direito Penal moderno. Autores como K. F. Hommel, na Alemanha; Pablo Anselmo von Feuerbach e Jeremías
Bentham, na Inglaterra; Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani e Giandoménico Romagnosi na Itália, entre outros,
foram propagadores das bases utilitaristas a que se vincula o progresso de sistemas penais de nítido matiz preventivo.
As diretrizes conceituais e pragmáticas por eles traçadas serviram de fundamento à obra que inicia o Direito Penal
contemporâneo e planta marco indicativo de uma importante linha de pensamento no curso do Direito Penal clássico.
In: SOUSA, Daniel B. R. Diretrizes axiológicas e políticas para a pena criminal. Revista da Escola de Direito,
Universidade Católica de Pelotas, v. 2, n. 1, jan./dez. 2001, p. 37. Disponível em: . Acesso em 3 fev. 2005.
28 Estudos recentes referem que Cesare Beccaria ao publicar obra Dei delitti e delle pene em 1764, fundou o direito
penal contemporâneo. In: WEIS, Carlos. Aumentar as penas inibe a criminalidade? Folha de S. Paulo, 11.11.2000.
Disponível em:. Acesso em 13 fev 2005. Certamente, as idéias
filosóficas e teorias da redistribuição desde Immanuel Kant e Georg W. Hegel, e da prevenção – Cesare Beccaria,
Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani, Pablo A. Von Feuerbach, Giandoménico Romagnosi – culminaram com
alterações no Direito Penal no período histórico, desencadeando a formação de novos valores da ação indivíduo
social. Portanto, assim como o Direito Penal moderno se prolonga e cimenta-se no contemporâneo, é de se supor que
o Direito Penal contemporâneo aparece nesse período (por exemplo, medidas de segurança) como uma primeira
tentativa de atenuar as imperfeições do sistema penal de bases retributivas.
29 O “Estado de Direito Liberal” marca uma segunda etapa do Estado Moderno, simbolizando o fim do regime feudal
e do poder monárquico. Estrutura-se sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, todos
objetivando assegurar a proteção dos direitos individuais, nas relações entre particulares e entre estes e o Estado. O
papel do Direito era o de garantir as liberdades individuais, já que se proclamava, com base no direito natural, serem
os cidadãos dotados de direitos fundamentais, universais e inalienáveis. O Estado de Direito Liberal, embora
idealizado para proteger as liberdades individuais, acabou por gerar profundas desigualdades sociais, provocando
reações em busca da defesa dos direitos sociais do cidadão.
26

De cunho mais filosófico-sociológico do que jurídico, a teoria do pensador italiano
propõe um sistema de normas jurídicas que restaurasse a dignidade do indivíduo e o
seu direito em face do Estado, imprimindo um caráter humanitário à teoria penal.
Cesare Beccaria 30 fundamenta o direito de punir do Estado no contrato social,
concepção abstrata e ideológica de sociedade entendida como uma totalidade de
indivíduos, valores e interesses; teoria defendida por Thomas Hobbes 31 e que está na
origem do Estado. As leis, segundo Beccaria, não foram suficientes para a garantia das
partes de liberdades sacrificadas pelos atores sociais em prol da vida em sociedade e
da segurança do Estado. Era preciso, afirma, protegê-las contra a usurpação de cada
particular, “pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura
incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como
também usurpar a dos outros” 32 . Seriam necessários meios sensíveis e muito
poderosos para sufocar esse espírito despótico. Nesse sentido, sublinha Alessandro
Baratta 33 , para Beccaria, o dano social e a defesa social são os elementos
fundamentais da teoria do delito e da teoria da pena.
30 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 19-22.
31 Filósofo inglês do século XVII, fundador da filosofia moral e política inglesa. Em o Leviatã (1651), primeira
versão completa da comunidade política absoluta na Idade Moderna, descreve o governo dos Tudors, que haviam
transformado a Inglaterra no governo político mais centralizado da Europa, dando ao Estado a mais completa
concepção de nacionalidade e cidadania, e também criando a única ordem social, em todo o Ocidente, onde todas as
subordinações competitivas – aristocracia, Igreja, guilda, mosteiro, Universidade e comunidade local - haviam sido
subjugadas. Em suas teorias, afirma que os homens, no estado da natureza, eram inimigos uns dos outros e viviam
em guerra permanente. E como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado
dessa vitória, sendo uma organização de grupos dominantes para manter o domínio sobre os vencidos. Essa teoria da
força apóia-se aparentemente nos fatos históricos: no processo da formação originária dos estados quase sempre
houve luta; a guerra foi, em geral, o princípio criador dos povos. Todo Estado representa, por sua natureza, uma
organização e dominação. In: NISBET. Op. cit., p. 144-153.
32 BECCARIA. Op. cit., p. 19.
33 BARATTA. Op. cit., p. 33.
27

A soberania da nação está no cerne de toda a construção da teoria penal de
Cesare Beccaria. O soberano, encarregado pelas leis como depositário das liberdades
sacrificadas pelo bem geral, estava incumbido de fazer as leis gerais, as quais todos
deveriam obedecer, ficando o julgamento de quem as violasse a cargo do magistrado,
ao qual caberia apenas aplicar a lei dentro de um silogismo perfeito. Não era esse, pois,
intérprete da lei, o legítimo intérprete era o soberano, representante da sociedade e
depositário das vontades atuais de todos. “Se o juiz for obrigado a elaborar um
raciocínio a mais, ou se fizer por sua conta, tudo se torna incerto e obscuro”, sentencia
o filósofo. 34
Com as leis penais cumpridas à letra, era possível a qualquer cidadão calcular
exatamente os inconvenientes de uma ação reprovável e isso, segundo o autor, poderia
fazer com que se desviasse do crime, visto que a sua teoria considera a ação delituosa
como uma escolha objetiva e consciente de quem a comete.
O tratado de Beccaria estabelece importantes fundamentos para a consagração
do Princípio da Legalidade: apenas as leis poderiam dizer o que é crime e definir as
suas penas. Já o direito de estabelecer as leis pertencia à pessoa do legislador,
representante de sociedade enquanto contrato social, que se opunha ao anterior estado
de natureza 35 . O método dedutivo de lógica abstrata, ou o silogismo perfeito, era a
34 BECCARIA. Op. cit., p. 22.
35 No estado de natureza, todos os homens viviam sem estarem sujeitos a qualquer lei. Por isso viviam em caráter
supostamente solitário, em condições caracterizadas por constante medo, pela guerra e pela mais profunda
insegurança, pois a luta de uns contra os outros era constante. Como uma solução ao instável estado natural em que
viviam os homens, ou seja, da compreensão do homem como um ser que deseja o poder, como uma forma incessante
de sobrevivência, Thomas Hobbes infere a essência do Estado como uma entidade que é composta pela soma dos
28

garantia contra as arbitrariedades e impunha os limites do poder de punir em face das
liberdades individuais.
1.1.2 O Direito Penal sob o Paradigma da Racionalidade Científica
A transição da antiga 36 para a moderna justiça penal nasce imbricada a um novo
modelo de Estado, às novas descobertas das ciências, que imprimiram à vida moderna
a marca da racionalidade, fundada no princípio cartesiano 37 . Michel Foucault observa
que essa transição foi marcada por um deslocamento do objeto e dos objetivos na
estratégia de punir: “do corpo para a mente, da minimização dos custos econômico e
político para a maximização da eficácia” 38 .
vários poderes individuais dos homens em sociedade. É neste momento que se dá a passagem do estado de natureza
para o estado de sociedade, quando o individual é sobredeterminado pelo coletivo. Essa realização foi possível
através de dois princípios básicos à psicologia do homem: o desejo – instinto – e a razão. O que o pensador
denomina lei natural, no que concerne ao homem, é a relação que ele estabelece entre o desejo egoísta ou seu instinto
de conservação e a razão inata, pois mesmo em seu caráter pré-social, presume-se, ele conseguiu antever as
vantagens da soberania e da associação política absoluta, cujo resultado foi um contrato social, do qual surgiu a
comunidade política absoluta: o Leviatã. In: NISBET. Op. cit., p. 147-148.
36 Refere à justiça tradicional, praticada principalmente na França, no período anterior à Revolução Francesa, pois na
expressão de Foucault, o que os reformadores em seu discurso crítico atacam na justiça tradicional, antes de
estabelecer os princípios de uma nova penalidade, é o excesso de castigo, mais ligado a uma irregularidade que a um
abuso do poder de punir. Em virtude disso, “a 24 de março de 1790, Thouret abre na Constituinte a discussão sobre a
nova organização do poder judiciário”. In: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, p. 67.
37 Renée Descartes (1596-1650) formalizou radicalmente a dicotomia corpo-alma ao contrapor o modelo anatômico
(corpo, organismo humano) ao modelo metafísico (alma, natureza humana). Encerra o Eu na imanência do cogito, ou
seja, o Eu de Descartes é somente um Eu pensante. Excluindo do Eu o sentir e o agir, fragmenta o homem,
dividindo-o em dois princípios distintos – o corpo e a alma. Em conseqüência disso, os fatos psíquicos e fisiológicos
começaram a ser estudados e abordados separadamente. Essa concepção do corpo como prisão da alma defende a
necessidade de mortificar o corpo para purificar a alma a fim de evitar que aquele seja um obstáculo à realização do
ideal platônico de Bem e de Verdade (a afetividade e a corporeidade como empecilhos ao exercício espontâneo do
ato moral). In: ROCHA, Demerval Florêncio da. A corporeidade no processo de educação em saúde: um ensaio
bibliográfico. [2003]. Disponível em: . Acesso
em 10 de fev. 2005.
38 FOUCUALT, Michel. Vigiar e punir, p. 69.
29

Essa estratégia estava inscrita, segundo o autor, num processo mais amplo e
geral de disciplina do corpo, fundamentado no grande livro O Homem-máquina 39 , cujas
primeiras páginas foram escritas por Descartes 40 dentro de uma concepção anátomo-
metafísica e que seria continuado por médicos e filósofos. Esse processo foi efetivado a
partir de uma estratégia técnico-política, constituída de um conjunto de regulamentos
militares, escolares e hospitalares, e por mecanismos empíricos e reflexivos para
controlar e corrigir as operações do corpo.
Também observa que essas técnicas ou estratégias não visam ao cuidado do
corpo como se ele fosse uma massa indissociável, mas de trabalhá-lo detalhadamente;
“de exercer sobre ele uma coerção sem folga, de mantê-lo ao nível mesmo da
mecânica – movimentos, gestos atitude, rapidez [...]” 41 .
A disciplina, como uma mecânica do poder no século XVIII, já não se
fundamenta mais na relação de apropriação dos corpos, como na época da escravidão;
39 A obra de Julien Offroy de la Mettrie (1709-1751), com o título original L´Homme Machine (1747), apresenta uma
redução materialista da alma e uma teoria geral do adestramento (FOUCAULT, Idem, p. 118) ao sustentar que “a
alma é apenas um termo vão sem qualquer significado. Concluamos então audaciosamente que o homem é uma
máquina”. In: CHANGEUX, J-P. O homem neuronal. Trad. Artur J. P. Monteiro. Lisboa: Dom Quixote, 1991, p.
47.
40 Em sua obra Discurso do Método (1637), Reneé Descates fundiu suas idéias metafísicas com suas pesquisas
científicas, fazendo a introdução de três ensaios científicos: a Dioptrique, o Méteores e a Geométrie. No
entendimento de Ana Maria Silva, em Descartes, corpo humano é do domínio da natureza, o corpo é puramente
corpo, assim como a alma é puramente alma, princípio que autoriza a razão e a ciência, como sua instituição, a
conhecer e dominar o corpo humano, tarefas que serão exacerbadas na atualidade. Ao separar radicalmente as
dimensões corpo e alma, a perspectiva cartesiana reforça a idéia de funcionamento corporal independente da idéia de
essência, como uma maquinaria que atua com princípios mecânicos próprios. O funcionamento do corpo por esses
parâmetros é reproduzido detalhadamente por Descartes em seu Discurso do método (penúltimo capítulo ou quinta
parte), a partir da obra Exercitatio Anatomica de Motu Cordis et Sanguinis in Animalibus (1628), de Willian Harvey,
fisiologista do início do século XVII, de quem difere por recusar qualquer recurso às “qualidades ocultas” ou
interrelações com a alma, fazendo uma descrição da circulação do sangue de forma estritamente mecânica. In:
SILVA, Ana Maria. Elementos para compreender a modernidade do corpo numa sociedade racional. Cadernos
Codes, Florianópolis, ano 19, n. 4 S, ago. 1999, p. 12.
41 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, p. 119.
30

nem nos padrões da domesticidade, da vassalidade ou do ascetismo, é antes “uma arte
do corpo humano, que visa não unicamente as suas habilidades, nem tão pouco
aprofundar sua sujeição, mas a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o
torna tanto mais obediente quanto mais útil, e inversamente”. 42 O corpo humano,
continua o autor, “entra numa maquinaria de poder que o esquadrinha, o desarticula e o
recompõe” 43 . A disciplina fabrica corpos submissos, exercitados, “dóceis’“, aumentando
a sua força (em termos econômicos de utilidade) e diminuem essas mesmas forças (em
termos políticos de obediência).
Ainda conforme Michel Foucault 44 , durante o século XVIII, dentro e fora do
sistema judiciário, forma-se uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar,
configurando um movimento de reação contra o poder do soberano e a prática do
suplício como meio de punição. Seria também uma reação às ilegalidades toleradas
durante o Antigo Regime 45 no interior de cada estrato social. Significou o nascimento de
uma nova política contra tais ilegalidades, tendo como principal fim a defesa dos
interesses da emergente classe burguesa que, na mesma esteira dos diretos civis,
buscava assegurar pelo viés do Direito Penal o seu direito de propriedade.
42 Idem, p. 119.
43 Idem, ibidem.
44 Idem, p. 66-70.
45 Com o fim do Antigo Regime pela Revolução Francesa (1789 a 1799), o processo revolucionário vive três fases:
(1) A fase da Assembléia Nacional (1789-1792) sob o domínio da alta burguesia, instituindo o Novo Regime,
(Constituição de 1791), notabilizado pela monarquia constitucional e pela garantia da propriedade privada; (2) A
fase da Convenção Nacional (1792-1795), que marca o término da monarquia e a proclamação da república, em
setembro de 1792 – tendo por destaque o conflito entre girondinos e jacobinos; (3) A fase do Diretório (1795-1799),
instituindo no comando da alta burguesia que anulou as conquistas populares para viabilizar um governo liberal. No
entanto, essa nova ordem sofreu internamente a oposição jacobina e, externamente, os ataques das potências
absolutistas européias. Com a Constituição de 13 de dezembro de 1799, que institui uma nova ordem jurídica e
marca início do período napolênico, se encerra o ciclo revolucionário iniciado em 1789. A construção da base da
nova sociedade completa-se com a promulgação do Código Napoleônico em 1804. In: SIEYÈS, Emmanuel Joseph.
A constituinte burguesa – Q’est-ce que lê tiers état? Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Líber, 1986, p. 20-30.
31

Nesse sentido, observa o autor, os novos textos legais, embora impunham
limitações precisas ao poder de punir do soberano, tornavam-se, de certa forma, mais
pesados, o que acabou por implicar um exercício mais “apertado” e mais “meticuloso”
da justiça que tende a levar em conta toda uma pequena delinqüência (principalmente
as ilegalidades populares sobre os bens) que até antão escapavam aos olhos da lei.
Nascia, então, uma justiça penal mais atenta ao corpo social, numa adaptação e
harmonia dos instrumentos criados para vigiar o comportamento cotidiano das pessoas:
identidade, atividades e gestos aparentemente sem consequências para o Estado. Esse
controle sobre o comportamento humano atribuiu nova importância ao espaço privado,
em que a família passa a ser alvo dos olhos do poder estatal. 46 Com a criação dos
Tribunais de Família, na França, em 1790, parte do controle anteriormente exercido
pela Igreja por meio da confissão passa ao poder do Estado, uma vez que as famílias
recorriam cada vez mais à justiça como forma de resolver os seus conflitos internos.
Com a intimidade da família desnudada pelos Tribunais de Família, a esfera
pública passa a ter, inclusive, um rigoroso controle sobre a sexualidade dos homens,
mulheres e crianças, ou como afirma Michel Foucault, “O sexo não se julga apenas,
administra-se. Sobreleva-se ao poder público; exige procedimentos de gestão; deve ser
assumido por discursos analíticos. No século XVIII o sexo se torna uma questão de
‘polícia’ “. 47
46 Aspecto que será analisado no capítulo 2.
47 FOUCAULT, Michel. A história da sexualidade. Trad., Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon
Albuquerque. 11.ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. 29.
32

Observa-se que a nova teoria do Direito Penal é gestada no cerne do Iluminismo,
do cientificismo, da ascensão do capitalismo como modo de produção e da instituição
do Estado liberal, ou seja, está circunscrita num novo modelo social, político e
econômico norteado pelo paradigma da racionalidade individual e coletiva.
Era o advento da modernidade, projeto sociocultural que emerge entre o século
XVI e final do século XVIII na Europa, materializando-se, porém, na trajetória do século
XIX, com a expansão do capitalismo e a consolidação da democracia 48 . No dizer de
Boaventura de Sousa Santos 49 , trata-se de um projeto ambicioso pela magnitude de
suas promessas: justiça, autonomia, solidariedade, identidade e igualdade. A lógica e a
racionalidade construídas para a realização de algumas de suas promessas levaram ao
déficit de outras, apontando para a contradição do processo.
A crise e a decadência do feudalismo, entre os séculos XI e XV 50 , assinalando a
perda da influência da concepção teológica de mundo e de sociedade, são
48
Antes do término do século XIX, as monarquias mais significativas da Europa Ocidental haviam adotado uma
Constituição que limitava o poder real e entregava uma parte do poder ao povo. Em muitos países, foi instituído um
corpo legislativo representativo criado à semelhança do Parlamento britânico. É possível, portanto, que a política
britânica tenha sido a maior influência na universalização da democracia, embora tenha sido igualmente grande o
fascínio exercido pela Revolução Francesa. Posteriormente, o êxito da consolidação das instituições democráticas
nos Estados Unidos serviu como modelo para muitos povos. As principais características da democracia moderna são
a liberdade individual, a igualdade perante a lei, o sufrágio universal e a educação. Na verdade, a democracia se
consolidou na Europa no pós-guerra através da aplicação de um conceito restrito de soberania. Esse período,
denominado de segunda onda de democratização, vai de 1943 a 1962, e foi altamente bem sucedido em relação à
implantação e à consolidação da democracia na Europa de forma bastante similar à prescrição feita por Schumpeter.
Na medida em que as elites políticas aderem ao sistema de representação política, o acesso dos mais qualificados às
posições de liderança torna-se garantida. In: SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, socialism, and democracy.
Nova Iorque/Londres: Harper & Brothers, 1942, p. 280.
49
SANTOS, Boaventura de Souza. La Transición Postmoderna: Derecho y Política. Cuadernos de Filosofia del
Derecho, Alicante, n. 6, p. 223-263, 1989.
50
A crise do feudalismo surgiu nos século XI e se estende até o século XIV, período caracterizado como a Baixa
Idade Média, em que surgiram os elementos desencadeadores da decadência do feudalismo: crescimento
demográfico, produtividade insuficiente dos feudos e a marginalização social do excedente populacional. A crise
33

acompanhadas de uma nova postura epistemológica acerca do Estado, do Direito e da
própria natureza humana. Segundo Darcísio Corrêa 51 , o Estado passa a ser visto pelos
pensadores da época como uma necessidade radical de sobrevivência humana, criado
com base nos princípios do voluntarismo e do individualismo. O Direito Positivo,
assinala o autor, surge como um produto cultural, resultado de convenções humanas,
marcando a passagem do “universo natural”, estado natural, predominante, até então,
para o “universo cultural”, o estado civil ou político.
Nesse sentido, assinala Michel Foucault, o Século das Luzes significou “o
desaparecimento das velhas crenças supersticiosas ou mágicas e a entrada, enfim, da
natureza na ordem científica” 52 . Significaria a recusa de um sujeito submetido à lógica
divina. Nascia o ideal de autonomia, da emancipação individual, um dos valores da
cultura ocidental que privilegia a responsabilidade subjetiva dos indivíduos. Era o
homem como projeto e produto de um novo saber, implicando novas convicções,
configurando novas relações de poder, formas de organização e regulação da vida
social.
Na mesma esteira, encontra-se o pensamento de Richard Sennett 53 , segundo o
qual, na medida em que a ordem capitalista se afasta da ordem feudal, ocorre a
final do feudalismo ocorreu nos séculos XIV e XV, caracterizada pela fome, peste negra e a Guerra dos Cem Anos.
In: SILVA, Joaquim; DAMASCO PENNA, J. B. História geral. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1970, p.
166-195.
51 CORRÊA, Darcísio. A construção da cidadania: reflexões histórico políticas. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 2002.
52 FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das ciências humanas. Trad. Salma Tannus
Muchaill. 8.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.75.
53 SENNETT, Richard. O declínio do homem público. Tradução de Lyigia Araújo Watanabe. São Paulo: Companhia
das Letras, 1988, p. 191-192.
34

passagem de uma natureza transcendental para uma natureza fenomenológica. O que
não significa o fim dos credos religiosos, mas o fim de uma era onde a perfeição divina
explicava a ordem do mundo. “Não somos uma era especial quanto a nossas
inclinações científicas e racionalistas; nossa peculiaridade está apenas no fato de que
nossa ciência é usada como inimiga da idolatria” 54 , afirma e lembrando que, a partir do
século XIX, as crenças se tornaram cada vez mais concentradas na vida imediata do
próprio homem e nas suas experiências como uma definição de tudo aquilo que se
pode crer. “Como os deuses estão desmistificados, o homem mistifica a sua própria
condição [...]”. 55
É nesse campo que a personalidade (impressões imediatas que as pessoas
produzem sobre si) ganha relevância. “Uma pessoa é o que parece”, observa Richard
Sennett. Uma vez desaparecida uma humanidade comum, a variação nas aparências
pessoais passa a ser imputada à instabilidade da própria personalidade.
A personalidade, fundada no mundo das aparências e no caráter natural, laço
que perpassa toda a espécie humana, são as duas categorias que melhor simbolizam a
estrutura do sujeito moderno, afirma Maria Rita Kehl. “Assim, o sujeito é responsável
por tudo que aparenta, pois é daí que uma verdade sobre ele vai se revelar” 56 . Ou,
ainda, como sustenta Richard Sennett, a personalidade, ao contrário do caráter
individual (natural), é controlada pela autoconsciência. Assim, a única forma de controle
54 Idem, p. 192.
55 Idem, Ibidem.
56 KEHL, Maria Rita. Deslocamentos do feminino: a mulher freudiana na passagem para a modernidade. Rio de
Janeiro: Imago, 1998, p. 51.
35

estaria na atenção constante dada à formulação daquilo que a pessoa sente ou no
senso de controle do eu.
Isso acaba por criar um profundo antagonismo entre os imperativos de liberdade
e autonomia e as convenções sociais. O indivíduo público deveria mostrar rigoroso
controle de suas emoções. O sentimento espontâneo, isto é, a manifestação de
emoções era facilmente classificada como anormal.
Boaventura de Sousa Santos 57 , referindo-se ao projeto da modernidade, fala de
um pretenso equilíbrio entre “emancipação humana” e “regulação”. A emancipação
lança os Direitos Humanos como um dos pilares da modernidade: indivíduos livres e
iguais perante a lei e com garantia de direitos fundamentais. Já o Estado aparece como
componente fundamental do pilar da regulação, constituindo-se esse como próprio
princípio do Estado. Do desenvolvimento harmonioso e da dinâmica das relações entre
emancipação e regulação, é que dependeria a realização das promessas da
modernidade.
Esse é o campo simbólico em que se estrutura o novo saber penal,
sistematizado no interior da Escola Clássica, fruto do seu tempo e condicionada a uma
influência de fatores históricos e teóricos que imprimiram significado ao seu programa,
determinando os princípios e fundamentos do novo Direito Penal.
57 SANTOS. Op. cit., p. 223-263.
36

1.1.3 Escola Clássica: O Crime é uma Ação de Livre Arbítrio
Reunindo as teorias desenvolvidas por diversos autores europeus sobre o Direito
Penal, o crime e a pena, a teoria da Escola Clássica é assinalado por uma rigorosa
racionalização do poder punitivo do Estado, em nome das liberdades individuais, o que
leva à projeção, segundo Vera Regina de Andrade 58 , de uma justiça penal calcada nos
princípios do Estado liberal, dentro de uma perspectiva “humanista”, “utilitarista” e
“contratualmente modelada”, elevando o crime à categoria de ente jurídico
rigorosamente codificado, assim como a pena imposta numa promessa de segurança
jurídica individual para a modernidade.
As idéias do Direito Penal moderno constituíam, antes de tudo, uma reação
contra os vícios da legislação anterior, obscura, de caráter inquisitivo e tirânico,
“possibilitando a arbitrária e desigual aplicação da lei conforme a condição social do
acusado” 59 . A justiça do Antigo Regime 60 , assinala a autora, “atentava, em todos os
sentidos, contra a certeza do Direito e a segurança individual” 61 .
58 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 49- 50.
59 Idem, p.49.
60 O Antigo Regime, nesta dissertação, é visto como o conjunto de características sociais, políticas, econômicas e
culturais dominantes nas sociedades européias na Idade Média, tendo na França o modelo mais acabado de
centralização do poder. Enquanto a nobreza e o clero tinham privilégios fiscais, justiça especial, direito a caçar e a
exigir obrigações feudais dos camponeses, o resto da população (baixo clero, artesãos, camponeses) estava sujeito a
longas jornadas de trabalho, opressão dos impostos, obrigações feudais, dízimos, corvéia (trabalho gratuito),
intolerância religiosa e toda espécie de injustiças (torturas, pena de morte, expropriação). É um período (basicamente
de 1620 e 1807) permeado por revoluções camponesas e urbanas que obstacularizam o desenvolvimento econômico.
O Iluminismo surge no século XVII pregando a igualdade, tolerância religiosa, liberdade e propriedade, indo ao
encontro das aspirações da burguesia. O Estado forte utilizava o conflito para exercer seu domínio. O Antigo Regime
foi iníquo em muitos aspectos, mas também foi uma experiência de sociabilidade em que política e afeto, poder e
prazer, honra e glória caminhavam juntos. Os indivíduos formavam a sociedade, mesmo em seu despreparo político,
o que foi aproveitado pelas idéias iluministas, que forneceram o respaldo ideológico para os que queriam modernizar
37

A nova justiça penal também expressava a necessidade de equilibrar o poder
centralizado (princípio da regulação) com a subjetividade atomizada dos indivíduos
livres e iguais perante a lei (princípio da emancipação). Significava uniformização e
previsibilidade das decisões, abstraindo toda a arbitrariedade, garantindo, além da
segurança jurídica, a justiça nas decisões. Legalidade (nullun crimem nulla poena sine
lege) igualdade, proporcionalidade, utilidade são princípios os quais a Escola Clássica
imprime no Direito Penal, que segundo Asúa, torna-se um “sistema dogmático baseado
sobre conceitos essencialmente racionalistas”. 62
Para Vera Regina de Andrade, a teoria penal moderna recebe um “caráter
demonstrativo de um sistema fechado, que deve legitimar-se perante a razão, mediante
a exatidão matemática e a concatenação lógica de suas proposições”. 63 Assentada num
hipotético contrato social, situado acima e fora da história, o Direito Penal moderno
assume uma mentalidade anti-historicista, ou então, o Direito não é visto como um
produto social e sim como uma unidade ideológica.
Por outro lado, o crime seria também uma ação humana, consciente e voluntária,
pois parte do livre arbítrio do seu autor. A responsabilidade penal decorre, pois, da
as instituições, os déspotas esclarecidos. A Revolução Francesa (1789), mais que destruir o Antigo Regime, opera
sua continuidade, ao criar uma nova ideologia, submetendo o povo à estruturas estranhas. O povo aspirava liberdade
e igualdade, a Revolução acenou-lhe esses direitos, mas subverteu-os, utilizando-os em benefício próprio. A política
volta-se para a administração pública, e os homens para seus interesses mesquinhos, instaurando-se uma distância
entre os homens, ricos e pobres, suas esperanças, seus silêncios, teoria e prática. Nesse novo arranjo, na qual a
história é o tribunal, começaram a ser praticadas as idéias de justiça de Beccaria (1764) e de outros filósofos, que
combateram os rigores e injustiças do Direito Penal da época. In: BRUNO, Anibal. Op. cit., p. 80-96; BECCARIA,
Cesare. Op. cit.; ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1994.
61 ANDRADE. Op. cit., p. 49.
62 Jiminez de Asúa, escritor espanhol, em sua obra clássica Tratado de Derecho Penal. In: ANDRADE. Idem, p. 48.
63 Idem, p. 52.
38

violação consciente e voluntária da norma penal. O novo saber penal, pois, defende
que cada indivíduo é capaz de entender o valor ético-social de sua conduta e de
determinar-se para a sua própria ação. Contempla a responsabilidade moral do sujeito,
sendo o delito um ato de sua livre vontade.
O fundamento da responsabilidade penal (culpabilidade) estava no livre-arbítrio
de cada indivíduo, na sua responsabilidade moral, na sua capacidade de
autodeterminar-se. É nesse sentido que a categoria da “personalidade” referida por
Richard Sennett é incorporada ao fundamento da responsabilidade penal. 64 O Direito
Penal institucionaliza, assim, a máxima do princípio iluminista da supremacia da razão e
da concepção mecanicista do homem e do universo.
Nessa perspectiva, considera Andrade, numa atmosfera política liberal,
preocupada em fixar claramente os limites da intervenção estatal e num ambiente
especulativo com ênfase na supremacia, nas possibilidades e nas exigências da razão
humana, o crime acaba por ser considerado como um “ente jurídico” porque “ente da
razão”, dada a fonte racionalista de toda a norma jurídica. 65
Conceber o delito como um ente jurídico, no dizer de Alessandro Baratta 66 ,
significa abstrair o fato do delito, ou do contexto ontológico que o liga. Ou dito de outra
64 SENNETT. Op. cit., p. 192.
65 Idem, p. 54.
66 BARATTA. Op. cit., p. 35-38.
39

forma, significa abstraí-lo de toda a personalidade do delinqüente e de sua história
biológica e, ainda, abstrair a totalidade social em que se insere a sua existência.
A visão rigorosamente jurídica do delito está no centro da construção de
Francesco Carrara 67 que em seu tratado Programa Del Corso di Diritto Criminale, 68
sintetiza a filosofia do Direito Penal italiano, das diversas expressões que nele tomam
corpo desde Cesare Beccaria a Vicenzo Manzinni, dando lógica para uma construção
jurídica coerente do sistema penal e marcando um segundo momento da Escola
Clássica, de caráter jurídico e prático, que origina a Dogmática Penal.
No dizer de Alessandro Baratta, com Francesco Carrara nasce o grande edifício
científico do Direito Penal italiano, ainda que o pensamento filosófico estivesse na base
de sua teoria. Segundo o autor, a atitude racionalista de Carrara, a distinção por ele
feita entre teoria e prática, determina toda uma orientação de pensamento no âmbito da
Escola Clássica.
É Francesco Carrara quem imprime à pena a marca da defesa social 69 . No seu
entender, o fim da pena não é a retribuição, nem a reeducação do condenado, mas a
eliminação do perigo social. A razão de ser da justiça penal é a defesa social. Nessa
67
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Tradução brasileira. São Paulo: Saraiva, 1956. v.
1.
68
Obra cuja primeira edição (parte geral) data de 1859.
69
O conceito de defesa social, no entender de Alessandro Baratta, corresponde a uma ideologia caracterizada por uma
concepção abstrata e a-histórica de sociedade, entendida como uma totalidade de valores e interesses. In:
CARRARA. Op. cit., p. 47.
40

concepção, a reeducação do condenado pode ser um resultado acessório ou desejável
da pena, mas não sua função principal, nem o critério para sua medida.
O crime era, assim, um “ente jurídico” porque “ente da razão”, dada a fonte
racionalista de toda a norma jurídica, observa Andrade 70 . O fundamento da
responsabilidade penal (culpabilidade) estava no livre-arbítrio de cada indivíduo. De
outra parte, caberia ao Estado fixar claramente os limites da sua intervenção,
apresentando-se a pena como “um mal e como um meio de tutela jurídica” 71 , embora,
em sentido meramente especulativo, os clássicos a apresentem com a finalidade de
defesa social. 72
A par disso, observa Alessandro Baratta, “o direito penal e a pena eram
considerados pela Escola Clássica não tanto como meio para intervir sobre o sujeito
delinqüente, modificando-o, mas, sobretudo, como instrumento legal para defender a
sociedade do crime” 73 . Segundo o autor, tratava-se de criar um dissuadivo, ou seja,
uma contramotivação em face do crime.
No que se refere ao criminoso, os grandes criminalistas clássicos não se
preocupam em conhecer cientificamente a realidade humana e as causas da
delinqüência, pois a sua orientação ideológica (liberal-individualista) e metódica
(racionalista), é centrada visivelmente na dicotomia entre individual x social e razão x
70 ANDRADE. Op. cit.
71 OLIVERA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: UFSC, 2003, p. 66.
72 BADARÓ, Ramagem. Introdução ao estudo das 3 escolas penais. São Paulo: Juriscredi, p. 108.
73 BARATTA. Op. cit., p. 31.
41

ealidade, ou então, racionalismo x empirismo, observa Vera Regina de Andrade 74 . Ou
ainda, como lembra a autora, a rigorosa delimitação entre esfera jurídica do delito e a
ética moral do indivíduo, estabelecia absoluta prevalência das considerações objetivas
do delito sobre as condições subjetivas do réu.
1.1.4 Escola Positivista: Da Responsabilidade Moral à Responsabilidade Social
O delito é para a Escola Positivista um fenômeno natural, conforme definido por
Raffaelle Garofalo, como a ofensa aos “sentimentos altruísticos fundamentais de
piedade e probidade”, 75 ou seja, ações noviças à sociedade, mas o direito que as
qualifica como crime não pode isolá-las da totalidade natural e social em que estão
inseridas.
De uma filosofia baseada na individualização metafísica dos entes, que imprimiu
ao delito a marca racionalista de um ente abstrato, juridicamente qualificado e resultado
de livre vontade do sujeito (também abstrato perante a lei), a Escola Positivista, no final
do século XIX, parte de uma visão baseada na Filosofia e na Psicologia do positivismo
naturalista 76 , considera Alessandro Baratta 77 .
74 ANDRADE. Op. cit., p. 61- 62.
75 BRUNO. Op. cit., p. 103.
76 O positivismo naturalista não é assim caracterizado por aceitar o sistema filosófico mais ou menos comteano, mas
pelo método adotado. Inicialmente, sofreu a influência de Charles Darwin, Herbert Spencer e Nace Ernest Haeckel,
com as novas concepções da natureza, do homem e da sociedade, mormente a doutrina da evolução. In: LYRA,
Roberto. Expressão mais simples do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p. 28. O que caracteriza o
positivismo naturalista é o culto ao fato. In: ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
direito penal brasileiro. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
77 BARATTA. Op. cit., p. 39.
42

Segundo o autor, a Criminologia é a visão predominantemente antropológica de
Cesare Lombroso e sua gênese pode fixar-se em 1875. 78 Sua Antropologia Criminal é
ampliada posteriormente por Raffaelle Garofalo, mediante a acentuação dos fatores
psicológicos e por Enrico Ferri, com a inserção dos fatores sociológicos, orientando o
pensamento da Escola Positivista, configurando uma rigorosa reação contra as
concepções gerais de homem e de sociedade orientadoras da ciência jurídica gestada
no interior da Escola Clássica, ainda que ambas comungassem da ideologia da defesa
social como elemento legitimador do sistema penal. “À tese propugnada pela Escola
Clássica, da responsabilidade moral, da absoluta imputabilidade do delinqüente, Cesare
Lombroso contrapunha, pois, um rigoroso determinismo biológico”, afirma Alessandro
Baratta 79 .
Para Cesare Lombroso, “o delito, tanto pela estatística como pelo exame
antropológico, parece um fenômeno natural; se quisermos usar o linguajar dos filósofos
– um fenômeno necessário, como o nascimento, a morte, a concepção, as doenças
mentais, do qual é normalmente uma triste variante” 80 .
A tese do “criminoso nato”, determinismo orgânico e mais tarde psíquico, um dos
traços da Escola Positivista, é sustentada por Cesare Lombroso em sua obra 81 .
Valendo-se da observação e da experimentação, apresenta estudo em que confronta
grupos não-criminosos com doentes apenados internados nos hospitais psiquiátricos no
78
OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Manual de criminologia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, p. 23.
79
Idem, p. 39.
80
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1983, p. 501.
81
O Homem Delinqüente, publicada em 1876, sob o prisma naturalístico de investigação e análise científica.
43

sul da Itália. Na sua pesquisa 82 , o médico italiano defende que esses criminosos eram
portadores de anomalias anatômicas e fisiológicas (pouca capacidade craniana, frente
fugidia, cabelo crespo e espesso, orelhas de abano, maxilar grande, agudeza visual,
etc.), o que os tornava predestinados a cometer crime. Formavam assim um tipo
antropológico delinqüente.
Ao determinismo biológico de Cesare Lombroso, somam-se as causas
psicológicas e sociais de Raffaelle Garofalo e Enrico Ferri, respectivamente,
determinando um deslocamento dos fundamentos sobre a ação delituosa, considerada
abstratamente (Escola Clássica), para o autor do delito, em sua ação como elemento
sintomático de sua personalidade. A responsabilidade moral é substituída pela
responsabilidade social: o comportamento delituoso está referido a um sujeito
ontologicamente considerado e que necessita de medidas curativas. A etiologia do
crime estava ligada, dessa forma, a uma tríade de causas: individuais (orgânicas e
psíquicas), físicas (ambiente telúrico) e sociais (ambiente social) 83 .
82 Carlos Valois entende que a função do estudo do criminoso pela Escola Positiva, devia-se a um desvio de atenção,
pois cumprindo uma função política, o positivismo, como doutrina, procura encobrir a causa maior da delinqüência
na sociedade capitalista: a injustiça social, própria das sociedades capitalistas. Nesse contexto, situam-se todas as
ramificações do positivismo criminológico, teorias e correntes, sejam de cunho estritamente biológico como de
cunho social, porque nenhuma se interessava em questionar a lei e direcionaram suas atenções para o criminoso, ou
como um ser anormal ou como alguém que precisa de uma ressocialização. In: VALOIS, Luis Carlos. Criminologia
radical. Página Jurídica, jun., 1991, p. 1-2. Disponível em: .
Acesso em 28 fev. 2005. Outro ponto de vista, no entanto, é apresentado por Geraldo Sá. Segundo este autor, embora
Cesare Lombroso tenha cometido alguns exageros na definição do criminoso nato, a idéia de uma tendência para o
crime não foi sepultada com ele. Estudos feitos por geneticistas têm levado à conclusão de que elementos recebidos
por herança biológica, embora possam não condicionar um modus vivendi no sentido de tornar o homem
predestinado em qualquer direção, influem no modo de ser do indivíduo. In: SÁ, Geraldo Ribeiro de. A prisão dos
excluídos: origens e reflexões sobre a pena privativa de liberdade. Rio de Janeiro: Diadorin, 1996, p. 89.
83 ANDRADE. Op. cit., p. 65.
44

Para a Escola Positivista, o crime não ocorre em decorrência do livre arbítrio
humano, como para os clássicos 84 , mas é um resultado previsível, reflexo da
conjugação de fatores biológicos, psicológicos, físicos e sociais, próprios da
personalidade de uma minoria de indivíduos, os quais representam grave perigo à
sociedade.
O maniqueísmo aparece no cerne do positivismo científico determinando uma
rigorosa divisão entre o bem e o mal, ou o mundo da normalidade (o bem),
representado pela maioria da sociedade, e o universo dos criminosos (o mal) – uma
minoria de sujeitos potencialmente perigosos e anormais. É nesse contexto que nasce
a Sociologia Criminal, ou a Criminologia etiológica, dentro de uma perspectiva
sociológica.
A Escola Positivista imprime à pena o caráter curativo e reeducativo. Embora
continue sendo um meio de defesa social, seu alcance vai além da repressão: a pena
toma agora a função de ressocializar o indivíduo. O critério de medição para a duração
da pena é deslocado da violação do direito ou do dano social produzido para as
condições do sujeito delinqüente, seu grau de periculosidade, avaliado segundo fatores
bioantropológicos e sociais. No dizer de Vera Regina de Andrade 85 , contra a fórmula do
crime como ente jurídico, que Francesco Carrara proclamou como “sacramental”, o
positivismo penal opõe a fórmula do crime como fato natural e social, praticado pelo
84 BRUNO. Op. cit., p. 90.
85 ANDRADE. Op. cit., p. 63-64.
45

homem e casualmente determinado, que expressa a conduta anti-social de uma dada
personalidade perigosa e delinqüente.
Decorre dessa visão o princípio da “individualização” da pena, fundamentado no
grau de periculosidade do agente, constituindo o critério e a medida da penalidade
imposta, justificando ainda a introdução no sistema das medidas de segurança por
tempo indeterminado. De uma pena fundada na gravidade objetiva e jurídica do crime,
a teoria positivista defende uma pena adaptada, sobretudo, à personalidade do
delinqüente, considerando o seu passado de delinqüência, sua periculosidade,
anormalidade e projetando um futuro de tratamento, recuperação ou ressocialização,
idéias transpostas para a legislação penal brasileira 86 .
A ideologia positivista amplia o poder discricionário do juiz, o que, no
pensamento da reforma penal do século XVIII, contrastava com os direitos individuais.
A reforma penal no sentido positivista, ou o positivismo criminológico do século XIX, só
foi possível num contexto histórico que marcou a passagem do Estado de Direito liberal
para o Estado de Direito social na Europa, o que significava maior intervencionismo
estatal na ordem econômica e social. “Neste horizonte histórico e sob novos
pressupostos ideológicos e teóricos, a crítica do positivismo ao classicismo é centrada,
visivelmente, em duas grandes dicotomias: individual x social e razão x realidade
(racionalismo x empirismo)”, considera Andrade 87 .
86 Cfr. Artigo 59 do Código Penal. In: BRASIL. Código penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Org.
Luiz Flávio Gomes. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 269.
87 ANDRADE. Op. cit., p. 61.
46

O que o positivismo criminológico propõe é uma rigorosa mudança no método de
análise do seu objeto, influência da concepção positivista de ciência, cujo universo é
concebido como um conjunto de fenômenos casualmente determinados. A função da
ciência positivista consiste em descobrir na realidade factual as leis gerais através das
quais o determinismo se manifesta, valendo-se de um método experimental, ou
empírico-indutivo para a análise do seu objeto.
No dizer de Enrico Ferri, a diferença fundamental entre as duas escolas está no
“método”, dedutivo e de lógica abstrata para a Escola Clássica e indutivo e de
observação dos fatos para a Escola Positiva. “Aquela tendo por objeto ‘o crime’ como
entidade jurídica, esta ao contrário o ‘delinqüente’ como pessoa, revelando-se mais ou
menos socialmente perigosa pelo delito praticado” 88 .
Vera Regina de Andrade observa que por meio de Enrico Ferri o positivismo
assume a tarefa de resgatar o “social” e os direitos da sociedade. “A defesa dos direitos
humanos, protagonizada pelo classicismo, era denunciada como individualismo
exacerbado, pelo conseqüente esquecimento da defesa da sociedade” 89 , assinala a
autora.
Também lembra que a Escola Positivista assumia a simultânea tarefa de
deslocar a problemática penal do plano da razão para o plano da realidade, de uma
88 FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Luiz Lemos de Oliveira. São Paulo:
Saraiva, 1931, p. 43.
89 ANDRADE. Op. cit., p. 61.
47

orientação filosófica para uma orientação científica, empírico-positiva, numa tentativa de
resgatar o sujeito delinqüente esquecido pelo método dedutivo e de lógica abstrata do
Classicismo.
Enquanto a Escola Clássica se ocupara do crime, deixando o criminoso a sua
sombra, o positivismo o reconduz para o centro de sua análise, e nessa aparece como
um sujeito rigorosamente distinto dos “normais” e dos não-criminosos, determinado pela
tríade físico, psíquico e social. “Ser criminoso constitui uma propriedade da pessoa que
a distingue por completo dos indivíduos normais. Ele apresenta estigmas determinantes
da criminalidade” 90 , observa Andrade.
Do embate entre as duas teorias (clássica e positivista), nasce um Direito Penal
de conciliação. Ainda segundo essa autora, “da mesma forma como o Estado
intervencionista não implica o abandono da estrutura institucional e discursiva do
Estado de Direito (e de uma ‘legitimação pela legalidade’), o Direito Penal
intervencionista não implica o abandono discursivo do Direito Penal do fato” 91 . Daí,
conseqüentemente, “o espaço para um Direito Penal de conciliação que, não podendo
abandonar as garantias penais liberais, passa a requerer” 92 , apesar de impasses
gerados em nível legislativo, “uma intervenção sobre ‘a personalidade’ do delinqüente,
com medidas curativas em nome da defesa social” 93 .
90 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Seqüência, Estudos Jurídicos e
Políticos. Santa Catarina: UFSC , ano 16, n. 30, jun., 1995, p. 26.
91 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica, p. 73.
92 Idem, ibidem.
93 Idem, ibidem.
48

1.2 As Legislações Penais do Século XX 94
A ideologia penal da defesa social 95 , conforme apresentado, está no centro da
teoria tanto da Escola Clássica quanto da Escola Positivista. Ou, então, segundo
Alessandro Baratta, “tanto a Escola Clássica quanto as escolas positivistas realizaram
um modelo de ciência penal integrada, ou seja, um modelo no qual ciência jurídica e
concepção geral do homem e da sociedade estão estreitamente ligadas”. Ainda
segundo o autor, embora partissem de perspectivas profundamente diferentes quanto a
essa concepção, a ideologia da defesa social apresenta-se como “nó teórico e político
fundamental do sistema científico” 96 .
Embora a partir do século XX a criminologia tenha apontado para uma outra
resposta penal frente ao problema da criminalidade, orientada por um novo paradigma,
o labelling approach 97 , permanece dominante na criminologia contemporânea ou na
94 O estudo até aqui apresentado, ainda que analisado com brevidade, pois seria por demais extenso e fugiria dos fins
propostos por este trabalho, um exame minucioso e aprofundado da ampla trajetória histórica do moderno saber
penal, possibilita, contudo, vislumbrar os princípios orientadores das legislações penais do século XX, como é o caso
do Código Penal brasileiro de 1940, ainda em vigor.
95 Difunde a idéia da punição do delinqüente não em razão da vindita pública, mas porque é preciso defender a
sociedade da periculosidade observada diante do estudo nele feito (biológico, social). A pena deixa de ter o caráter
meramente retributivo para servir de esteio à defesa social, podendo ser aplicada mesmo antes da prática delituosa,
como forma de prevenção real. Essa ideologia se desenvolveu com o movimento filosófico positivista, que teve
como precursor Augusto Comte e teve em mente abandonar o formalismo jurídico da Escola Clássica, preocupandose
menos com o fato criminoso do que com o homem que o pratica. Na obra Defesa Social e as Transformações do
Direito Penal (1910), Adolphe Prins defendia que a função do Direito Penal não seria retribuir o mal produzido pelo
fato ilícito, e sim objetivar a defesa da sociedade, o que só seria possível, no seu pensamento, substituindo-se a noção
de responsabilidade moral pelo critério da periculosidade do delinqüente. In: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. As
correntes filosóficas na formação do direito penal. Disponível em:.
Acesso em 19 abr. 2005.
96 BARATTA. Op. cit., p. 41.
97 Essa tendência já fora antecipada por Émile Durkheim. A criminologia contemporânea defende o paradigma da
reação social, opondo-se à consideração da criminalidade como um dado pré-constituído às definições legais de
49

chamada sociologia criminal e na legislação penal o modelo da “criminologia
antropológica”, sustenta Alessandro Baratta. Ou como observa esse autor, o modelo
positivista da criminologia como estudo das causas da criminalidade (paradigma
etiológico), tendo em vista a definição das medidas do Estado para recuperação do
sujeito criminoso, por meio de um processo intervencionista (correcionalismo), continua
dominante.
Às considerações de Alessandro Baratta acrescentam-se os postulados de
Eugênio Zaffaroni 98 . Segundo este autor, as antropologias filosóficas (ou ontologias
regionais humanas) 99 que ainda dominam o discurso jurídico-penal são as positivistas,
dentro da perspectiva já assinalada, ou seja, o homem como um ente determinado
causalmente; a kantiana, com base retribucionista, sendo o homem sempre um ente
livre que escolhe segundo a sua consciência; a hegeliana, cujo homem é livre sempre
certos comportamentos e de certos indivíduos. “A consideração do crime como um comportamento definido pelo
direito, e o repúdio do determinismo e da consideração do delinqüente como um indivíduo diferente, são aspectos
essenciais da nova criminologia”. In: BARATTA. Idem, p. 30. O enfoque, ou a teoria do interacionismo simbólico,
etiquetamento, rotulação ou o paradigma da reação social surgiu nos Estados Unidos da América no início da década
de 60 com os trabalhos de autores como H. Garfinkel, E. Gofmann, K. Ericson, H. Becker, E. Schurt, entre outros.
98
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da
Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 15.
99
José M. Carvalho refere que Edmund Husserl entende que os fatos guardam uma distinção entre si e considera
“ontologias regionais” esses espaços diferenciados. Esses espaços seriam a natureza, a sociedade, a moral e a
religião, os quais formam as regiões da realidade e apresentam na sua análise essências parecidas. O autor também
menciona em A Idéia Filosófica em Delfim Santos (1996), que Delfim Santos em Obras Completas (1982) os
nomeou de “matéria, vida, consciência e espírito”. E explica tratar-se de uma regionalização da realidade com uma
nomenclatura mais próxima de nossa compreensão luso-brasileira. Edmund Husserl atribui à filosofia uma tarefa
fundamental: descobrir as raízes que corroboram as vivências. Para tanto, ele afirma ser necessário em Idéias
diretrizes para uma fenomenologia e uma filosofia fenomenológica I (1913) evitar os pré-conceitos, ou préjulgamentos,
deixando de lado o que as teorias dizem das coisas e voltando-se ao modo como elas aparecem na
consciência. In: CARVALHO, José Maurício. Raízes fenomenológicas da filosofia clínica. Palestra proferida no VI
Congresso Nacional de Filosofia Clínica, Vitória, 02 maio de 2004. Disponível em:
. Acesso em 19 abr. 2005.
50

que não deva ser considerado “diferente” e a gentiliana 100 , a qual oferece a base para a
superposição do retribucionismo com a neotralização periculosista. Para esta última, o
homem está sempre em certa medida determinado e, em certa medida é livre.
Já no dizer de Vera Regina de Andrade 101 , as legislações do século XX serão,
sobretudo, legislações sob o império da fundamentação preventivo especial e da
necessidade de individualização da pena, mas convivendo com as concepções
herdadas do classicismo, como a legalidade, o retribucionismo e a responsabilidade
moral.
Ainda segundo a referida autora, tais legislações apresentam geralmente uma
característica conciliadora e de compromisso, uma cisão entre as exigências de
objetividade, ou seja, certeza e segurança jurídica por um lado e por outro, a
valorização da concreta individualidade perigosa do criminoso.
O que se constata até aqui é que a disputa teórica entre o classicismo e o
positivismo, ou que o conflito entre o livre arbítrio e o determinismo é resolvido mediante
a convivência no Direito Penal do discurso da garantia do indivíduo com o discurso da
defesa social, observa Vera Regina de Andrade 102 . Ou ainda, como defende a autora,
“a convivência do discurso do homem como limite do poder punitivo e o discurso do
100 Giovanni Gemtile foi ministro de Mussoline e é considerado o filósofo do fascismo.
101 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica, p. 73.
102 Idem, p. 73.
51

homem como objeto de intervenção positiva desse mesmo poder, em nome da
sociedade”. 103
1.3 O Mito do Direito Penal Igualitário e sua Lógica de Exclusão e Seletividade
Se as teorias apresentadas possibilitam identificar os postulados dando
sustentabilidade ao sistema penal contemporâneo, é oportuno ainda, dentro do quadro
referencial geral dos mecanismos de controle social formal (Direito Penal), assinalar,
embora sumariamente, o impacto desse controle no sistema social num sentido amplo,
evidenciando as falsas promessas do discurso jurídico-penal e sua crise de
legitimidade.
Esse enfoque se mostra relevante, uma vez que o objetivo central da pesquisa é
erigir a problemática da mulher em relação ao Direito Penal. Se o Direito Penal está
assentado, primeiramente, num paradigma capitalista 104 cujos mecanismos de controle
103 Idem, ibidem.
104 É representado pela emergência do capitalismo enquanto modo de produção dominante nos países da Europa,
surgido no contexto do paradigma cultural da modernidade. In: SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice.
São Paulo: Cortez, 1996. p. 76. O paradigma capitalista emerge relacionado ao primeiro grande paradigma estatal - o
Estado de Direito ou Estado Moderno - que surgiu no séc. XVIII e se caracterizava pela mínima intervenção do
Estado. In: SILVEIRA, José de Deus Luongo da (org.). A ética e a crise da modernidade. Disponível em:<
http://www.via-rs.com.br/pessoais/joseluongo/etica.htm>. Acesso em 20 jan. 2005. O modelo liberal de Estado
encontrou em John Locke, defensor do liberalismo político, seu primeiro grande teórico. Vivendo em um período de
afirmação e ascensão da burguesia, John Locke foi quem apresentou os pressupostos teóricos que fundamentaram a
política do Estado limitado, não absolutista, agradando a burguesia que, inspirada nos valores iluministas do século
XVIII, buscava mais espaço para suas atividades comerciais. Looke condenou o absolutismo monárquico, atribuindo
ao Estado a função de defender o direito à liberdade individual do cidadão e o direito à propriedade. Nesse acordo, a
figura do Estado surge para garantir, fundamentalmente, esses direitos naturais dos indivíduos. Os homens que
fundam o Estado são, na doutrina lockeana, os proprietários, e o Estado passa a existir para a defesa de suas
propriedades. Ainda no século XVIII, com Adam Smith, emergirá o liberalismo econômico. Em seu famoso livro
Ensaio Sobre a Riqueza das Nações (1776), critica a política intervencionista do Estado na economia. Para esse
autor, a vida econômica deveria ser dirigida pelo "jogo livre da oferta e da procura", isto é, o próprio mercado se
encarregaria de gerir (laissez-faire) as relações econômicas através da livre iniciativa dos particulares. O "mercado",
portanto, ficaria no centro da vida econômica. Essas teorias deram a base necessária para o capitalismo emergente na
Europa se sustentar e se desenvolver, indo doravante se caracterizar pela busca incessante do lucro, expansão de
52

agem seletivamente revelando a ineficácia de sua função declarada e a eficácia de sua
função latente, em se tratando da questão da mulher 105 , essa realidade assume um
duplo sentido, pois, além da matriz capitalista, incide sobre a mulher a concepção
patriarcal que está no centro do edifício penal, entendido como um sistema dinâmico de
funções compreendendo a produção da norma, sua aplicação e execução. Ou dito de
outra forma, o sistema penal está inscrito no interior de um processo mais amplo da
dinâmica do poder de produção capitalista 106 , isto é, poder de acumulação e de mais-
valia.
É vasta a literatura enfocando a “crise” do atual sistema penal a partir de uma
perspectiva da criminologia contemporânea, assentada no paradigma da “reação
social”, segundo o qual, considera-se a criminalidade como “um status atribuído a
certos indivíduos mediante um duplo processo: a ‘definição’ legal de crime e a ‘seleção’
que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam
mercado, relações produtivas assalariadas e um exército de desempregados. In: ALMEIDA, Jerri Roberto S. As faces
do liberalismo. Disponível em:< http://www.litoralnorters.com.br/cafefilosofico/2004/index1907.htm>. Acesso em
19 abr. 2005.
105 Esse ponto será examinado no capítulo 3.
106 Um conceito de poder e de poder capitalista pode ser visualizado em Antônio C. Wolkmer, segundo o qual, o
conceito de poder tem sido usado para interpretar as mais variadas relações que se espalham pelo corpo social, ou
seja, desde a família e a escola até as relações entre as classes sociais e o poder do Estado. Na sua caracterização, o
poder pode ser impulsionado pela força física representada pelos aparatos institucionalizados que fazem valer suas
decisões ou pela legitimidade fundada no consenso, advinda da maior parte de seus integrantes e enquanto coerção
resulta da força e da violência. Nas reflexões de Michel Foucault, o discurso jurídico ocidental tem se projetado,
desde a Idade Média, como espaço de legitimação do poder. Defendendo uma idéia positiva de poder, ele considera
que o poder deve ser analisado como algo que funciona em cadeia. A eficácia do poder está diretamente vinculada a
uma estrutura jurídica que disciplina e consagra o exercício da propriedade, do contrato, da herança, assegurando a
reprodução das relações sociais de produção. Admitindo-se as proposições de Nicos Poulantzas, a estrutura jurídica
capitalista desempenha as funções de regular e definir os limites de poder do Estado. O Direito organiza o poder do
lado das classes dominantes e também do lado das classes dominadas ao assegurar a impossibilidade do seu acesso
ao poder. Assim, processa-se o controle social. A lei é parte integrante da ordem repressiva e da organização da
violência exercida por todo Estado. “O Estado edita a regra, pronuncia a lei, e por aí instaura um primeiro campo de
injunções, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicação e o objeto da violência [...]. A lei é,
nesse sentido, o código da violência pública organizada”, no entendimento de Poulantzas. In: WOLKMER, Antônio
Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 73-77.
53

tais condutas” 107 . Essa tese encontra sua maior expressão na obra de Howard Becker,
o qual concebe a criminalidade como um processo de interação entre a ação e reação
social (controle social). O pensamento de Becker contrapõe-se veemente à natureza
ontológica da criminalidade. Sua tese significa o deslocamento da investigação das
causas do crime: do autor e de seu meio, e do fato-crime, para a reação social da
conduta desviada, em especial para o sistema penal, considera Andrade. 108
O objetivo deste estudo não é adentrar nesse amplo debate da teoria sociológica
central ou da criminologia da reação social, fontes teóricas que apontam para a
deslegitimação dos sistemas penais e dos discursos que os sustentam, mas discutir
alguns aspectos que se mostram relevantes no sentido de assinalar a lógica de
exclusão e seletividade do sistema penal como parte das “engrenagens” do processo
de poder. Partir dessa perspectiva do funcionamento geral do sistema penal, é
fundamental para a compreensão dos efeitos do Direito Penal, por meio de seu aparato
jurídico e institucional, sobre a condição da mulher, conforme já aludido anteriormente.
Observa-se que, neste estudo, a palavra crise toma a perspectiva, não de um
conflito que enseja a ruptura de uma tradição e a suplantação de modelos e verdades,
o que levaria à superação da contradição entre as funções declaradas no discurso
jurídico-penal e à realidade operacional do sistema, abrindo espaço para a construção
de novos paradigmas, culminando na instituição e legitimação de uma nova ordem, mas
107 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum, p. 29.
108 Idem, ibidem.
54

emprega-se a palavra crise no sentido de referir-se, como observa Eugênio Raul
Zaffaroni, “a uma brusca aceleração do descrédito do discurso jurídico-penal e a
realidade operacional do sistema penal”. 109 Segundo o autor, o atual momento de crise
do sistema alcança tal magnitude de evidência, ou então, a falsidade do discurso
jurídico-penal torna-se tão evidente a ponto de desconcertar o próprio sistema.
Eugênio Zaffaroni concebe o sistema penal como uma complexa manifestação
do poder social. 110 Poder aqui compreendido não como algo que se “tem”, mas como
algo que se exerce, se transmite; perspectiva foucaultiana aludida em outro momento
deste estudo. No entender de Zaffaroni, o sistema penal quis mostrar-se como um
exercício de poder planejado racionalmente com base numa utópica legitimidade
explicada pelo seu discurso jurídico-penal. O discurso jurídico-penal seria racional,
segundo ele, se fosse coerente e verdadeiro. Seria coerente se não fosse contraditório,
seria verdadeiro se apresentasse uma adequação mínima conforme sua planificação 111 .
Além de falso, o discurso penal também é perverso, pois exercita um poder que oculta
ou perturba a percepção do verdadeiro exercício de poder.
Ainda segundo o autor, em regiões periféricas, como as da América Latina, a
racionalidade do discurso jurídico-penal torna-se absolutamente insustentável, uma vez
que não cumpre nenhum dos requisitos da legitimidade, tornando ilegítimo o exercício
109 ZAFFARONI. Op.cit., p. 15.
110 Idem, p. 16.
111 Zaffaroni fala em dois níveis de verdade, um abstrato e outro concreto. O nível abstrato compreende “a adequação
do meio ao fim, ao passo que o nível ‘concreto’ poderia denominar-se adequação operativa mínima conforme
planificação”. In: ZAFFARONI. Op. cit., p. 19.
55

de poder dos órgãos dos sistemas penais. Essa falta de legitimidade, no dizer do autor,
não será suprida pela legalidade, tomada tanto na acepção positivista ou formal da
palavra, isso é, a produção de normas mediante processos previamente fixados e como
a pluralidade semântica da expressão: o exercício do sistema de acordo com a
programação legislativa. Esse exercício, defende Eugênio Zaffaroni, compreende tanto
a legalidade penal quanto a legalidade processual. Aquela corresponde ao exercício do
poder punitivo do sistema penal segundo os seus limites, esta, por sua vez, seria a
exigência de que os órgãos do sistema penal exerçam seu poder para tentar
criminalizar “todos os autores de ações típicas, antijurídicas e culpáveis e que o façam
de acordo com certas pautas detalhadamente explicitadas” 112 .
No entanto, uma leitura atenta das leis penais permite comprovar que a própria
lei renuncia a legalidade e que o discurso jurídico-penal (saber penal) parece não
perceber tal fato. Para Zaffaroni, através da minimização jurídica, reserva-se ao
discurso jurídico-penal, supostamente, os injustos graves; através da
administrativização, considera-se fora do discurso jurídico-penal as institucionalizações
manicomiais, inclusive as dispostas pelo próprio órgão judicial; através da tutela são
excluídas do discurso jurídico-penal as institucionalizações dos menores; através do
assistencialismo afasta-se totalmente do discurso penal a institucionalização dos
anciões. 113
112 Idem, p. 21.
113 Idem, p. 22.
56

É nesta aparente exclusão que reside um dos aspectos de maior violência do
discurso jurídico-penal, pois se trata de indivíduos submetidos à institucionalização,
aprisionamento e marcas estigmatizantes autorizadas e prescritas por leis semelhantes
ou até piores do que as normas diretamente abrangidas pelo discurso jurídico-penal,
possibilitando, no dizer de Zaffaroni, enormes esferas de exercício arbitrário do poder.
O verdadeiro e real poder do sistema penal não é o poder mediado pelo órgão
judicial. “O poder não é mera repressão (não é algo negativo); pelo contrário, seu
exercício mais importante é positivo, configurador, sendo a repressão punitiva apenas
um limite ao exercício de poder“. 114
Esse poder configurador da vida social não se limita, portanto, aos órgãos
executivos do sistema penal ou à sua discricionariedade legalmente outorgada. Esses
órgãos atuam na execução, recrutamento e reforço de outras agências ou instâncias
institucionais configuradoras cujo poder é explicado por discursos diferentes, embora
com recursos análogos ao aprisionamento, seqüestro e estigmatização.
Assim, os órgãos penais ocupam-se em selecionar e recrutar ou em reforçar e
garantir o recrutamento de desertores ou candidatos a instituições tais como
manicômios, asilos, quartéis e até hospitais e escolas (em outras épocas conventos).
Esse poder também se exerce seletivamente, de forma idêntica à que, em geral, é
114 Idem, p. 22-23.
57

exercido por todo o sistema penal. 115 Ou então, o maior poder do sistema penal atua
sobre os setores mais “carentes da população e sobre alguns dissidentes (ou
‘diferentes’) mais incômodos ou significativos” 116 , operando de forma camuflada e
impedindo que seja percebido, em nível consciente ou em toda a sua magnitude. Se,
por um lado, as pessoas mais vulneráveis ao sistema penal não sentem nenhum temor
quando esse aparece sob a forma de repressão, por outro, também são os setores
carentes e “dissidentes incômodos” que mais sofrem os efeitos do seu poder
camuflado, por meio do controle e da vigilância dos espaços e pela interiorização dessa
vigilância por grande parte da população, processo em que os meios de comunicação,
e até mesmo a escola, a família exercem forte influência, defende Eugênio Zaffaroni. 117
Segundo Andrade 118 , o sistema penal não realiza o processo de criminalização e
estigmatização à margem ou contra os processos gerais de etiquetamento, os quais
têm lugar no seio do controle social informal, como a família (o filho estigmatizado como
ovelha negra), a escola (o aluno rotulado como “difícil” pelo professor) e os meios de
comunicação.
Ainda quanto à legalidade do sistema penal, Eugênio Zaffaroni observa que essa
não é respeitada nem mesmo no âmbito do sistema formal. “A estrutura de qualquer
sistema penal faz com que jamais se possa respeitar a legalidade processual” 119 . Ou
115 Idem, p. 23.
116 Idem, p. 24.
117 Idem, ibidem.
118 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum, p. 29.
119 ZAFFARONI. Op. cit., p. 26.
58

então, a seletividade estrutural do sistema penal só pode exercer seu poder repressivo
em um número insignificante das hipóteses de intervenção planificadas. A disparidade
entre o exercício do poder programado e a capacidade operativa do sistema é a mais
elementar demonstração da falsidade da legalidade processual proclamada do discurso
jurídico-penal. O sistema penal “está estruturalmente montado para que a legalidade
processual não opere e sim, para que exerça seu poder com alto grau de arbitrariedade
seletiva, dirigida, naturalmente, aos setores vulneráveis” 120 .
Nesse sentido, os órgãos legislativos, com a criação de novos tipos penais, na
pretensão de um maior exercício controlador, nada mais fazem do que aumentar o
arbítrio do sistema penal. Volta-se nesse ponto, ao objeto principal da pesquisa. Se a
tipificação de novas condutas em nada irá contribuir para uma maior eficácia operativa
do sistema penal, o que então os movimentos femininos buscam na arena penal
através de suas demandas criminalizadoras? Além da lógica seletiva do sistema, os
tipos penais são portadores de elementos valorativos moralistas, os quais atuam
fortemente, no caso da mulher, na (re)criação de estereótipos femininos.
Eugênio Zaffaroni, embora não se referindo à questão específica da mulher,
sustenta que o sistema penal atua sempre seletivamente e de acordo com os
estereótipos fabricados pelos meios de comunicação de massa, que não se limitam a
proporcionar uma falsa imagem da realidade, mas fabricam, isto é, produzem a própria
realidade. “Estes estereótipos permitem a catalogação dos criminosos que combinam
120 Idem, p. 27.
59

com a imagem que corresponde à descrição fabricada, deixando de fora outros tipos de
delinqüentes (delinqüência de colarinho branco, dourada, de trânsito, etc.)”. 121
Volta-se aqui à teoria lombrosiana, ou ao discurso racista-biologista, a qual,
segundo o autor, é o verdadeiro modelo ideológico para o controle social nos países
periféricos que, pela falta de um discurso próprio, sempre reproduziram os discursos
centrais, ainda que contraditórios e confusos. A analogia entre os delinqüentes centrais
(minoria considerada segundo sua inferioridade biológica) e o selvagem (a totalidade
das populações colonizadas), é a que serve de modelo ainda hoje à descrição fabricada
da criminalidade, não excluindo nem a criança, nem o ancião e nem a mulher, cuja
analogia tem por base a suposta incapacidade de racionalizar destas categorias.
De outra parte, essa estereotipação também toma forma na pessoa da vítima.
Em se considerando a questão da mulher, uma vítima mulher pobre, negra e “feia”, por
exemplo, de “conceito” duvidoso, terá poucas chances de sair vitoriosa num processo
cujo perfil do acusado corresponda a um sujeito branco, honesto e trabalhador 122 .
E como último aspecto a ser considerado acerca da crise de legitimidade em que
se encontra mergulhado o discurso jurídico-penal, cabe ainda lembrar os poderes
expressamente ilícitos, ficando à margem de qualquer legalidade, fortemente
arraigados nos órgãos executivos do sistema penal. Esse poder ganha maior expressão
nas atividades de extorsão, homicídios, torturas e corrupção cometidas pelas agências
121 Idem, p. 130.
122 Esta questão é aprofundada no capítulo 3.
60

executivas do sistema penal ou por seus funcionários. Essa ilegalidade, que está além
daquela planificada pelo sistema, viola declaradamente os princípios mais elementares
dos direitos humanos.
Longe de se pretender esgotar aqui a análise do assunto até agora apresentado,
visto que a explanação do quadro teórico apontando para a deslegitimação do discurso
jurídico-penal ou para o seu empobrecimento filosófico permitindo que sobrevivesse no
seu interior a concepções de homem ou de antropologias filosóficas anacrônicas, há
décadas banidas de outras áreas do pensamento, tomaria o espaço de um estudo à
parte. Também não se analisarão aqui, as correntes teóricas, tanto as dos países
centrais quanto às da América Latina, que procuram dar uma resposta ou uma
alternativa à crise de legitimidade do atual sistema penal ou do discurso jurídico-penal.
Isso estaria fora dos propósitos da presente pesquisa.
As linhas gerais sumariamente enfocadas permitem, no entanto, introduzir a
discussão que será apresentada no terceiro capítulo, abordando, na seqüência, isto é,
no capítulo segundo, a questão do discurso enquanto estratégia criadora de gênero.
61

2 O DISCURSO ENQUANTO ESTRATÉGIA CRIADORA DE GÊNERO 123
2.1 Discursos, Verdade e Gênero: A Dialética do Poder
Pela relevância teórica conferida à categoria do discurso no interior desta
pesquisa, julga-se necessário fazer algumas considerações introdutórias sobre esse
tema. Parte-se de conceitos da teoria lingüística de Ferdinand de Saussure, com maior
ênfase aos princípios que possibilitam pensar o lugar ativo do sujeito no universo móvel
da língua 124 . Toma-se também por base a perspectiva do discurso nas pesquisas de
123 O termo gênero foi produzido basicamente pelos cientistas sociais a partir dos anos de 1960 e 1970, com o
objetivo de evidenciar as determinações ou estereótipos do masculino e do feminino. Significa a idéia de discriminar,
de separar aquilo que é o fato de alguém ser macho ou fêmea, e o trabalho de elaboração que a cultura realiza sobre
essa diferença sexual. Para as teorias feministas, o gênero pode ser entendido como a organização social e
hierárquica do sexo, o “arranjo” cultural da sexualidade (e de tudo o que isso implica) de homens e mulheres. A
exemplo de inúmeros outros autores que abordam o tema, Elena Larrauri, em seu artigo Control informal: las penass
de las mujeres, também levanta a polêmica questão, bastante debatida no interior dos movimentos feministas, acerca
da diferença entre os termos sexo e gênero: enquanto o sexo é determinado biologicamente, o gênero é uma
construção social, ou seja, não é um dado pronto, determinado pela natureza. Como criação social, o gênero
implica a atribuição de alguns valores e de um espaço próprio, não sendo, portanto, conseqüência de uma anatomia.
In: LARRAURI, Elena (Comp). Mujeres, Derecho Penal y Criminología. Madrid: Siglo Veintiuno, 1994, p. 12.
Para esta pesquisa, a categoria gênero apresenta-se como um instrumental de análise que permite avaliar como os
condicionamentos culturais, sociais, políticos, econômicos e religiosos estabelecem os papéis sociais de mulheres e
homens e como esses foram incorporados ao Direito ou como esse contribui nessa construção.
124 Ferdinand de Saussure, em sua Teoria Linguística, oferece importante contribuição para este estudo uma vez que
permite pensar a língua a partir de suas modificações e evoluções impostas pelas práticas falantes. Esta dialética
entre as narrativas (práticas falantes) e a estrutura da língua é possível no campo teórico por conta da distinção
62

Michel Foucualt 125 , enquanto elemento central de sua análise da produção de saberes
(discursos) inseridos nos processos políticos e econômicos e deles emergidos.
Para os efeitos deste trabalho, portanto, transcende-se a noção do discurso
como um conjunto de fatos lingüísticos ligados entre si por regras sintáticas de
construção. Acrescenta-se aos fatos lingüísticos regulares, às leis e regularidades da
linguagem, um jogo estratégico e polêmico “de ação e reação, de pergunta e de
resposta, de dominação e de esquiva, como também de luta”. 126 É no interior dessa
coexistência de forças, nos pressupostos intrínsecos à dialética, que se situará a
discussão acerca do discurso como estratégia criadora de gênero.
apresentada pelo autor entre linguagem, língua e fala, elaborada no capítulo IV do Curso de Lingüística Geral. No
seu entendimento, a linguagem é a estrutura genérica, abstrata, que comporta todas as línguas. A língua, escreve
Saussure, é “a parte social da linguagem, exterior ao indivíduo que, por si só, não pode criá-la nem modificá-la; ela
não existe senão em virtude de uma espécie de contrato estabelecido entre os membros da comunidade”(p.22). Já a
fala “é o que faz evoluir a língua” (p.27). É a parte viva, móvel e relacional da língua. A fala corresponde às
manifestações individuais, à vontade, às necessidades do falante, imprimindo-se, assim, a marca da história, da
cultura. In: SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de linguística geral. Trad. José Paulo Paes. et al. São Paulo: Cultrix,
1975.
125 Pela reiterada referência às obras de Michel Foucault, sente-se a necessidade de esclarecer que não é proposta
deste estudo o exame de sua epistemologia. Evocam-se dessa alguns elementos, em especial, a sua análise do
processo de produção dos saberes, tomados a partir de sua inserção na ordem política, econômica e social. A
arqueologia e a genealogia de Foucault configuram um campo epistêmico no interior do pensamento contemporâneo
imprescindível para uma compreensão crítica do processo de fundação do saber ocidental. Possibilita pensá-lo em
sua conexão com as relações de poder, como ele o fez em Vigiar e Punir (1975) e em A História da Sexualidade, a
Vontade de Saber (1976). O pensador francês não fez uma história das ciências ou das idéias. Sua fase arqueológica,
desenvolvida entre 1961 e 1969, inaugurada com a obra A História da Loucura e conclusa com a Arqueologia do
Saber, investiga o contexto e a fonte onde as condições e possibilidades das teorias e conhecimentos, filosofias e
racionalidades, idéias e conceitos deixavam-se desenhar, fundando uma noção de “homem”: homem enquanto objeto
e enquanto sujeito do pensamento. Ao projeto arqueológico de investigação, segue-se a proposta genealógica, em
que o poder passa a ser o eixo para a compreensão da produção de saberes. É esse o ponto de congruência entre as
ideais do autor e o estudo a que esta pesquisa se propõe. O discurso jurídico-penal, apresentado no capítulo anterior,
e o discurso que anuncia o lugar do feminino na sociedade burguesa oitocentista, requer, enquanto objeto de análise,
que se considerem as suas relações com o poder. Para Michel Foucualt, o poder tem o sentido de uma prática social
a qual se constitui na história, compreendendo, além do Estado e este aparece em sua obra apenas como articulador
do poder, as demais instituições do corpo social. Poder que se materializa na escala social por meio de mecanismos
que administram e ordenam o cotidiano do indivíduo segundo objetivos econômicos e políticos.
126 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim
Moraes. Rio de janeiro: Nau, 2001, p. 9.
63

Uma vez que a língua “é a linguagem enquanto conjunto de signos formais,
estratificado em escalões sucessivos que formam sistemas e estruturas” 127 e que se
impõem como uma ordem ao sujeito falante, o discurso, por sua vez, é “o veículo de
uma mensagem única, própria da estrutura particular de um determinado sujeito que
imprime sobre a estrutura obrigatória da língua uma marca específica [...]”. 128
No que se opõe à fala, “ato individual de vontade e de inteligência”, 129 o discurso,
ainda que se realize através da fala, vem marcado pela intenção, “integrando nas suas
estruturas o locutor e o auditor, com o desejo de o primeiro influenciar o segundo”. 130
Se a modernidade inaugurou a institucionalização dos espaços público e privado,
esses se caracterizam por práticas, valores, significados, demandas, proibições e
permissões expressos e articulados pela linguagem, a qual, por sua vez, traduz-se em
discurso 131 : discurso da Igreja, da escola, da indústria, da ciência, da política, do
jurídico, das correntes feministas; discursos institucionais com características próprias,
127
BENVENISTE, Émile, apud KRISTEVA, Julia. História da Linguagem. Lisboa: Edições 7, 1999, p.22
128
KRISTEVA, Julia. História da linguagem. Lisboa: Edições 7, 1999, p. 22.
129
SAUSSURE. Op. cit., p. 27.
130
KRISTEVA. Op. cit., p. 22.
131
Michelle Perrot observa que o século XIX, marco temporal que melhor serve de referência para a definição da
identidade feminina contemporânea, é uma fase de transitoriedade discursiva e de práticas cotidianas. Além do
fortalecimento dos Estados nacionais, implicando na passagem do Estado liberal para o Estado de bem-estar social
na Europa, este é marcado pelo avanço acelerado da industrialização e da técnica, pela organização dos trabalhadores
e pela redefinição dos papéis sociais de mulheres e crianças. Como um dos efeitos da Revolução Francesa, o século
XIX acentua a definição das esferas pública e privada, valorizando a família e diferenciando os papéis sexuais. Há
uma rigorosa oposição entre homens públicos e mulheres domésticas. Este contexto sugere novas possibilidades
discursivas, ou seja, a modernidade consolidou uma multiplicidade de padrões e discursos que iriam organizar o
campo simbólico de um novo tipo de indivíduo inserido num novo contexto social: urbanização, industrialização,
organização da vida pelos parâmetros da eficácia industrial e da moralidade burguesa, nascimento da família nuclear,
separação nítida entre os espaços público e privado. In: PERROT, Michelle. História da vida privada. Trad. Denise
Bottmann e Bernardo Joffily. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, v. 4.
64

inscritos num espaço social, numa configuração epocal, constituindo redes de
significados, esferas de poder, das quais emanam as suas verdades.
Considerando as variedades discursivas, observa-se que essas remetem a um
discurso universal, formando uma unidade significativa. É essa unidade de significados
que institui o discurso da feminilidade 132 no Ocidente moderno e que subsiste enquanto
referencial simbólico no interior do sistema penal contemporâneo.
Conformado sob o ponto de vista tanto factual quanto ideológico, o discurso é
elemento organizador da sociedade, uma vez que elege e determina verdades, dispõe
e legitima lugares sociais, organiza o campo simbólico dos indivíduos. Vale dizer, o
discurso fundamenta o homem dentro de suas relações sociais, ainda que ”o gesto
instaurador é sempre solidário de um gesto de segregação”. 133 A palavra que ordena é
aquela que deve ser silenciada para que outra tome o seu lugar. A onipotência do
discurso também é a sua fragilidade.
Assim sendo, o discurso que anuncia os enunciados necessários também
permite os enunciados possíveis. Por isso, a possibilidade de discursos periféricos,
132 Este estudo concebe as categorias feminilidade e masculinidade enquanto identificações que estruturam o eu
segundo os modos como cada cultura organiza os ideais para os gêneros. Esses ideais configuram o campo simbólico
a partir do qual cada um, valendo-se de estratégias particulares, do seu desejo, das suas necessidades, se organiza
enquanto sujeito. Assim, para compreender o que é específico da mulher, em sua posição tanto subjetiva quanto
social, o discurso será tomado a partir do sentido que lhe é atribuído por Michel Foucault, como produção de saberes,
tanto dominantes quanto passados (recalcados), conforme já aludido em espaço anterior deste trabalho, com a
contribuição do paradigma lacaniano, esse como uma forma de melhor compreensão de como a produção discursiva
dispõe de lugares, estabelece sentidos e ideais para a vida dos sujeitos. Observa-se ainda que, quanto ao marco
temporal, tem-se como referência o século XIX, por entender ser essa a tradição que impera no Direito Penal
contemporâneo enquanto referencial de feminilidade.
133 FOUCAUTL, Michel. O homem e o discurso. A arqueologia de Michel Foucault. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1971, p. 14.
65

alternativos, antagônicos, patológicos, que, embora banidos do discurso hegemônico,
com ele se intercomunicam livremente. É a partir dessa perspectiva que se pode pensar
a coexistência de discursos alternativos ao discurso hegemônico, ao discurso da
tradição, que institui um conjunto de funções socialmente essências à mulher, ao qual,
porém, se opõe a personalidade individual, os discursos antagônicos.
Cabem aqui os argumentos de Júlia Kristeva, que em sua teoria sobre a relação
do sujeito falante com a linguagem aponta para a possibilidade de uma prática
discursiva que desagrega e fragmenta as convenções impositivas e a estrutura unitária
de qualquer código social 134 , ou seja, se existe um confinamento do eu no gênero, essa
constrição, no entanto, nunca é total. A identidade de gênero é apenas orientada pela
circunstância historicamente contingente.
Kristeva opõe-se, assim, à tradição estruturalista psicanalítica do gênero,
segundo a qual o sujeito falante não é sujeito das convenções do discurso lingüístico,
mas sujeito a elas, ou seja, meninos e meninas recebem sua identidade de gênero em
virtude de convenções sociolinguísticas do seu contexto social.
A par disso, observam as autoras Seyla Benhabid e Drucilla Cornell, a epígrafe
de Simone Beauvoir “não se nasce, mas torna-se mulher” 135 encerra a idéia de que o
processo de generização, ou então o projeto de assumir um gênero deve ser
134 Ver mais sobre esse tema em: BENHABID, Seyla; CORNELL, Drucilla (Coord.). Feminismo como crítica da
modernidade. Trad. Nathanael da Costa Caixeiro. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 1987.
135 BENHABID; CORNELL. Idem.
66

compreendido dentro do campo das relações sociais. A questão entre identidade de
gênero como escolha própria ou uma contingência histórico-cultural divide a teoria
psicanalítica feminina. Nesse sentido questiona Judith Butler,”como pode o gênero ser
ao mesmo tempo questão de escolha e construção cultural?”. 136 E, ainda, indaga a
autora, qual o limite entre um eu culturalmente construído e uma construção própria?
“Se o gênero é determinado na dialética entre cultura e escolha, então, a que papel o
‘sexo’ serve [...]?”. 137
Comparando as teorias de Simone Beavoir, Monique Wittig e Michel Foucault, a
autora observa que, embora essas sejam diferentes em diversos pontos, “sugerem em
comum uma teoria do gênero que tenta dar o sentido cultural da doutrina existencial da
escolha”. 138 Ou então, afirma a autora, “o gênero torna-se o lugar dos significados
culturais tanto recebidos como inovados”. 139 A escolha “tem o significado de um
processo corpóreo de interpretação no seio de uma rede de normas culturais
profundamente entranhadas”. 140 Para Beauvoir, uma anatomia sexualmente
diferenciada oferece menos limites à escolha de um gênero do que o peso de
instituições culturais que tem interpretado a anatomia de modo convencional. A
existência do próprio corpo, no entanto, depende de um modo pessoal de examinar e
interpretar normas de gênero recebidas.
136 BUTLER, Judith. Variações sobre sexo e gênero, Beauvoir, Wittig e Foucault, In: BENHABID; CORNELL.
Idem, p. 139.
137 Idem, ibidem.
138 Idem, p. 140.
139 Idem, ibidem.
140 Idem, ibidem.
67

O gênero seria assim um “projeto incessante”, um ato diário de construção e
interpretação. Nisso se inscreve a “política do sexo” ou a teoria da sexualidade de
Michel Foucault apresentadas em seu primeiro volume de A História da Sexualidade,
em que oferece estratégias para subverter e dissipar a configuração binária de força, o
modelo jurídico de opressor e oprimido e a hierarquia de gênero. Não se trata, como
afirma Judith Butler, de transcender as relações de força, “mas multiplicar suas várias
configurações, de modo que o modelo jurídico de força como opressão e regulação não
seja mais homogêneo”. 141
Não se pretende neste estudo esboçar as teorias de gênero e o seu pluralismo
epistêmico, tem-se disponível uma ampla literatura nesse sentido, torna-se relevante
elucidar, porém, que para esta pesquisa, a categoria gênero apresenta-se como um
instrumental de análise que permite avaliar como os condicionamentos culturais,
sociais, políticos, econômicos e religiosos estabelecem os papéis sociais de mulheres e
homens e como esses significados foram incorporados ao Direito e como o discurso
jurídico tem contribuído nessa construção.
Na mesma perspectiva do capítulo anterior, quando se apresentou a teoria
dando sustentabilidade ao discurso jurídico-penal a partir de suas relações com as
diversas esferas do poder, este espaço traz a produção de saberes, ou a verdade que
inscreve os ideais de gênero na cultura e no imaginário de homens e mulheres no
141 Idem, p. 150.
68

decorrer do século XIX: tempo da modernidade, tempo em que a perspectiva das
mulheres se altera, alargando-se o campo das possibilidades.
No dizer de Maria Rita Kehl, “a modernidade proporcionou um campo muito mais
vasto e variado para a constituição dos sujeitos do que os períodos imediatamente
precedentes; a tarefa de inscrever-se neste campo mobiliza as mulheres [...]”. 142 Ou,
noutras palavras, o século XIX, por um lado, marca a extrema codificação da vida
feminina: “uma vasta produção científica e filosófica, tentava, na Europa oitocentista,
explicar a mulher” 143 , sustenta a autora; mas, por outro, acenava às mulheres a
possibilidade de uma nova condição na História.
A ciência do século XIX, em proporções maiores que nos períodos anteriores,
dadas às circunstâncias políticas, econômicas e sociais da época, se apropria de um
discurso que confere verdades, “conjunto das regras segundo as quais se distingue o
verdadeiro do falso e se atribui aos verdadeiros efeitos específicos de poder”. 144
O poder atribuído às verdades do discurso científico encontra explicação numa
sociedade caracterizada pelo fenômeno da razão tecnocrata, pela ratio,
institucionalizada, burocratizada, condicionada a centrar suas verdades no discurso
científico e nas instituições que o produzem, pois a razão só pode funcionar
142
KEHL, Maria Rita. Deslocamentos do feminino. A mulher freudiana na passagem para a modernidade. Rio de
Janeiro: Imago, 1998, p. 35.
143
Idem, p. 35.
144
FOUCUALT, Michel. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 13.
69

“expulsando para os confins da Ordem os discursos que não podem ser assimilados
pela racionalidade vigente”. 145
A organização econômica, a racionalidade do modelo político, a ciência
positivista e as decisões militares primam pela supremacia da razão. A dinâmica da
sociedade moderna, no entanto, se define pela diversidade: o domínio público, espaço
das transações políticas, comerciais e sociais nas cidades burguesas era também um
espaço onde convivia uma diversidade de indivíduos, fato jamais visto na História do
Ocidente, observa Richard Sennett. 146
Enquanto os ideais de autonomia e liberdade, palavras de ordem na Europa
revolucionária, autorizavam a individualidade, as diferenças, a espontaneidade, a
possibilidade de um discurso alternativo, as convenções sociais, fundadas na crença de
um indivíduo que se definia pela racionalidade cartesiana, exigiam uma rígida
adequação à ordem estabelecida. É essa uma das facetas de maior contradição e
conflito do indivíduo moderno.
Para Michel Foucault 147 , a verdade está circularmente ligada a sistemas de
poder, que a produzem e apóiam, e a afeitos de poder que ela induz e que a
reproduzem. Dessa forma, postula o pensador, “as condições econômicas e sociais que
145
FOUCAULT, Michel. O homem e o discurso. A arqueologia de Michel Foucault. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1971, p. 14.
146
SENNETT, Richard. O declínio do homem público. Trad. Lyigia Araújo Watanabe. São Paulo: Companhia das
Letras, 1988.
147
FOUCUALT, Michel. Microfísica do poder. p. 12-13.
70

servem de contexto para o aparecimento de uma ciência, ao seu desenvolvimento ou
ao seu funcionamento, não se traduzem na própria ciência sob a forma de discurso
científico [...]” 148 , questão em que diz opor-se à forma de análise tradicional do
marxismo universitário da França e da Europa que, segundo o autor, apresenta um
defeito muito grave: “o de supor, no fundo, que o sujeito humano, o sujeito de
conhecimento, as próprias formas de conhecimento são de certo modo dados prévia e
definitivamente, e que as condições econômicas, sociais e políticas da existência não
fazem mais do que depositar-se ou imprimir-se neste sujeito definitivamente dado”. 149
O vínculo existente entre o conteúdo das formações não-discursivas e o
conteúdo das formações discursivas, segundo o autor, é mais complexo: os conceitos
científicos não exprimem as condições econômicas e sociais em que surgiram, contudo
são essas condições que fazem “emergir um certo número de objetos que poderão
tornar-se objetos de ciência”. 150 E, ainda, são as regras pré-discursivas que
determinam não só o objeto possível, mas a posição do sujeito em relação aos objetos
e a modalidade de formação dos conceitos.
O saber, nessa perspectiva, nasce das práticas sociais “que podem chegar a
engendrar domínios de saber que não somente fazem aparecer novos objetos, novos
148
FOUCAULT, Michel. O homem e o discurso, p. 23.
149
FOUCAULT, Michel. A Verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo
Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 8.
150
FOUCAULT, Michel. O homem e o discurso, p. 24.
71

conceitos, novas técnicas, mas também fazem nascer formas totalmente novas de
sujeitos e de sujeitos de conhecimento”. 151
Outrossim, se a mulher, como também ocorreu com a criança, torna-se objeto
proeminente da medicina Anátomo-patológica, da Filosofia e da Psicopatologia, campos
em que se elaboram certos conceitos morais, e outros com pretensões científicas em
relação a essas duas categorias, é porque as práticas sociais, as regras das práticas
extradiscursivas tornam possível esse objeto e os conceitos que em relação a ele se
formam.
Cabe observar ainda o lugar especial ocupado pelo intelectual na produção do
conhecimento, ou na definição de verdades. Suas implicações não são só profissionais
e setoriais, mas também falam de sua posição de classe, de suas condições de vida e
de trabalho, bem como da política de verdades da sociedade em que se insere.
Trata-se, portanto, de um sujeito “autor”, concebido a partir de sua dimensão
histórica e cultural. Esse deve ser percebido como um sujeito transindividual. Isso não
faz das estruturas realidades autônomas, ou de um sujeito de conhecimento substituído
pelas estruturas (lingüísticas, mentais, sociais, etc.), ocupando no seu interior apenas
151 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, p. 8.
72

um papel, ou uma função, pois as estruturas aparecem como “uma propriedade
universal de toda a ‘práxis’ e de toda realidade humana”. 152
Se não há fatos humanos que não sejam estruturados, também não há, por sua
vez, estrutura que não seja significativa, “isto é, que enquanto qualidade do psiquismo e
do comportamento de um sujeito não preencha uma função”. 153
Com essas considerações, tenta-se situar com mais clareza os pressupostos
teóricos que orientam este estudo, não olvidando que os discursos conferindo à mulher
um lugar no espaço social e familiar na sociedade burguesa oitocentista chegaram aos
sujeitos como parte do discurso do outro: da educação formal, do senso comum, das
expectativas parentais e da produção científica da época, de onde emerge um certo
saber do homem, do indivíduo normal ou anormal, dentro ou fora da regra, da
individualidade, da feminilidade e da masculinidade. Saber que, segundo Michel
Foucault, nasceu das práticas sociais.
Esse campo, contudo, não se apresenta de forma unívoca. A modernidade se
caracteriza pela diversidade de padrões discursivos, outros discursos e outras
expectativas vão de encontro aos ideais de feminilidade. “Assim, aos ideais de
submissão feminina contrapunham-se os ideais de autonomia de todo sujeito moderno;
aos ideais de domesticidade contrapunham-se os de liberdade; à idéia de uma vida
predestinada ao casamento e à maternidade contrapunha-se a idéia, também moderna,
152 FOUCUALT, Michel. O que é um autor. Lisboa: Veja, 2001, p. 75.
153 Idem, ibidem.
73

de que cada sujeito deve escrever seu próprio destino, de acordo com sua própria
vontade”. 154
Âmago de contradições, porém possibilidade de modificação para a mulher de
suas práticas falantes; é o inscrever-se de modo diferente no discurso do outro, de
inventar um outro sentido para a sua existência, ou antão, de abrir novas estruturas
narrativas, possibilitando-lhe um lugar ativo na estrutura viva da língua, o que Saussure,
em sua Teoria Lingüística, considera “fala”.
Era fazer o que a psicanálise lacaniana convencionou chamar um “furo” na
língua, enquanto sujeito do desejo, em busca de um significante que o realize. Ou, no
entendimento foucaultiano de discurso, era a possibilidade de inscrever algum
significante novo na rede de discursos, na mecânica do poder.
Na seqüência deste estudo, estar-se-á apresentando o discurso filosófico sobre a
diferença dos sexos e o discurso jurídico que cria estratégias de gênero, considerando
o campo histórico, cultural, político e econômico em que esses se configuram.
Recuperar o discurso da tradição permite desmascarar a naturalidade de certos
conceitos, valores e instituições que orientam a prática jurídica, armadilha que se
oferece à própria mulher.
154 KEHL. Op. cit., p. 53.
74

É no interior do sistema penal que a tradição de um direito patriarcal, embora
revestida de novos artifícios, encontra espaço para se perpetuar, pois das práticas
jurídicas emergem formas de subjetividade, formas de saber e formas de verdade que
produzem discurso e gênero, ou seja, o espaço público também produz subjetividades.
Mais do que em qualquer outra seara jurídica, é no campo penal que valem as
considerações de Richard Sennett. 155 Segundo o autor, quando se analisa as
transformações sociais, é preciso ter presente que há sempre a permanência de
padrões passados. Ou então, as referências simbólicas de cada período histórico são
formadas a partir dos traços de uma cultura tradicional e das características de uma
cultura ainda em formação. E, ainda, sustenta o autor, as marcas da cultura em
decadência apresentam-se como uma referência simbólica mais significativa do que os
traços da cultura em formação.
Toma também sentido aqui o entendimento de Hannah Arendt, segundo a qual
“o fim de uma tradição não significa necessariamente que os conceitos tradicionais
tenham perdido seu poder sobre a mente dos homens”. 156 Pelo contrário, assinala a
autora, “às vezes, parece que esse poder das noções e categorias cediças e puídas
torna-se mais tirânico à medida que a tradição perde sua força viva e se distancia da
memória de seu início”. 157 No entender da filósofa, a tradição pode mesmo revelar toda
155 SENNETT, Op. cit.
156 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Trad. Mario Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1976,
p. 53.
157 Idem, ibidem.
75

a sua força coercitiva somente depois de ter vivido o seu fim, quando os homens nem
mesmo se revelam contra ela.
Os conceitos de Richard Sennett e Hannah Arendt se aplicados à sociedade do
século XXI possibilitam ver além do que pode ser apreendido empiricamente. Levam a
perceber como certos conceitos, pela sua dimensão simbólica, são incorporados com
naturalidade à vida cotidiana dos indivíduos. E quando tomados como objeto de análise
a práxis e o discurso do sistema penal, na sua relação com a mulher, o poder das
“categorias cediças”, referidas por Hannah Arendt, “fundam uma matriz discursiva em
grande medida imutável, linear, funcional, conservadora, que serve de sustentáculo e
de horizonte ao conjunto de crenças e representações que tem o poder judiciário do
papel da mulher no mundo”. 158
Na seqüência deste estudo, antes de apresentar os saberes filosóficos e
científicos acerca das diferenças anatômicas que fundam espaços e funções, sobre o
discurso jurídico como uma estratégia criadora de gênero, mostrar-se-á um pouco do
lugar ativo das mulheres na história do século XIX, mulheres que se insurgem contra o
determinismo de sua condição natural.
158 SILVA, Iara Ilgenfritz da. Direito ou punição? A sexualidade feminina no direito penal. Porto Alegre:
Movimento, 1985, p. 35.
76

2.2 Representações 159 da Mulher na História: Contradições
Logo que a criança nasce, ou até mesmo desde a sua concepção, lhe é dada a
marca da diferenciação sexual, como parte de sua inscrição no discurso da cultura, o
qual se apresenta como um discurso de autoridade, ou um discurso que toma a
posição de verdade. A definição de ser menino ou menina, homem ou mulher, indica
muito mais do que uma diferença anatômica ou biológica: a pertinência a um dos dois
grupos identitários vem carregada de significações que dizem das expectativas
parentais, da cultura, das relações de poder e da sua inserção no processo produtivo.
Falar de gênero, conforme já aludido, é falar a partir de um modo particular de
ser no mundo: fundado, de um lado, no caráter biológico de cada ser, e, de outro, no
fato da cultura, da história, da sociedade, da ideologia, da religião desse caráter
biológico. 160 É assim que cada fase da civilização humana constrói suas relações de
gênero.
Durante quase um milhão e meio de anos 161 , a humanidade viveu relações de
harmonia com a natureza. Eram organizações sociais caracterizadas pela produção
159 A representação é um fenômeno social psicossocial fundamentalmente condicionada às circunstâncias globais
onde ela se dá. Ela inclui uma rede de relações que o indivíduo e os grupos estabelecem entre significados e
situações que lhes interessam para a sua sobrevivência ou sua hegemonia e/ou reprodução da situação. A
representação surge do real, porém inclui a postura, os interesses, a situação social e/ou de classe, a perspectiva
histórica de quem a constrói, retocando, modificando. A representação faz com que o mundo seja o que se pensa que
seja ou deva ser. In: REDIN, Euclides. Se der tempo a gente brinca. Cadernos Educação Infantil. Porto Alegre:
Mediação, 2000.
160 MURARO, Rose Marie; BOFF, Leonardo. Feminino e masculino. Rio de Janeiro: Sextante, 2002.
161 Segundo a pesquisadora alemã Heide Göttner-Abendroth, Das Matriarchat I e II , a cultura matriarcal teve seu
início cerca de 10.000 a. C. Nessas sociedades, as mulheres, associadas às grandes deusas, eram responsáveis pela
77

agrícola, pelo cultivo de plantas e pela domesticação de animais. Nesse tempo histórico
as relações entre homens e mulheres eram de cooperação, sendo a mulher
considerada mais próxima dos deuses pelo fato de depender dela a reprodução da
espécie. O mundo era governado pelos princípios masculino e feminino.
O matriarcado, segundo Rosalind Miles, “fica mais bem compreendido como
forma de organização social centrada na mulher, substancialmente igualitária, onde não
se julga antinatural ou anômalo a mulher ter poder ou engajar-se em todas as
atividades da sociedade ao lado dos homens”. 162
Foi com as sociedades de caça que se instauram as relações de violência: “os
mais fortes começam a dominar e a ter privilégios e o masculino passa a ser o gênero
predominante”. 163 A relação homem/mulher é atravessada pela dominação e pela
violência, sendo esta também a base das relações entre os grupos e entre a espécie e
a natureza. As razões dessas transformações ainda não são de inteiro domínio da
organização social, mediando e solucionando os conflitos, cabendo-lhes uma espécie de hegemonia política.
Destacam-se essas culturas pela cooperação e sua vivência harmônica com a natureza, dentro de um pressuposto de
interdependência do ecosistema com a vida humana. Segundo alguns historiadores, a própria linguagem estaria
associada ao trabalho civilizador das mulheres. Já o fim do matriarcado é situado por volta de 2000 a C.,
apresentando variações nas datas conforme o espaço. In: MURARO; BOFF. Op. cit., p. 53-54.
Pesquisas recentes têm contestado a tese do matriarcado ou a possível existência de sociedades igualitárias dirigidas
por mulheres. Referência nesse sentido é a antropóloga americana Cynthia Eller, que causou polêmica ao lançar, em
2000, a obra O Mito da Deusa, na qual disseca a crença num matriarcado pré-histórico, sugerida no século XIX por
importantes antropólogos e arqueólogos, quando pesquisadores da chamada Era do Gelo desencavaram grandes
quantidades de estátuas revelando poderosas figuras femininas conhecidas como Vênus, as quais foram identificadas
como representações de deuses, surgindo, então, a tese de um matriarcado ancestral, sociedades pacíficas, igualitárias
e criativas que teriam ocupado principalmente o território europeu e asiático desde o ano 35.000 a. C., e terem sido
progressivamente extintas a partir de 4000 a. C., quando invasores vindos das estepes teriam tomado o continente e
introduzindo o machismo, a cultura da guerra e a sociedade patriarcal. Para Cynthia Eller, trata-se de um mito
moderno explicando a origem do sexismo. In: NOGUEIRA, Pablo. Matriarcado, história ou mito. Galileu, Rio de
Janeiro, abr. 2005, p. 70-75.
162 MILES, Rosalind. A história do mundo pela mulher. Rio de Janeiro: Casa-Maria Editorial, 1988, p. 50.
163 MURARO; BOFF. Op. cit., p. 11.
78

ciência, porém é certo que estão inscritas num processo mais amplo de relações de
apropriação e poder, de dominação da própria natureza, associada à mulher, pela sua
proximidade com os processos naturais, como a perpetuação das espécies.
Valendo-se das reflexões de Elizabeth Schüsser-Fiorenza, em sua obra Pero Ella
Dijo, Rose Marie Muraro e Leonardo Boff observam que o patriarcado não pode ser
entendido apenas como dominação binária macho-fêmea. Trata-se, segundo estes
autores, “de uma complexa estrutura política piramidal de dominação e hierarquização,
estrutura estratificada por gênero, raça, classe, religião e outras formas de dominação
de uma parte sobre a outra”. 164
É preciso ter presente, portanto, que essa dominação se configura dentro de um
quadro plurifacetado e assume diferentes configurações na história da civilização e que
o patriarcado, segundo o modelo que ainda hoje subsiste na tradição, insere-se num
movimento dialético articulado a diversas esferas de poder.
Essa mecânica compreende o Estado moderno, uma das maiores construções
sociais da humanidade, organizado segundo a lógica masculina; a religião, com sua
doutrina fundada na aliança legítima (casamento religioso), referendando um padrão de
feminilidade inspirado na virgem santíssima, na rainha do lar 165 ; o exército, símbolo da
164
Um enfoque mais amplo sobre esse tema é encontrado na obra Pero Ella Dijo, de Elizabeth Schüsser-Fiorenza.
In: MURARO; BOFF. Op. cit., p. 55.
165
Apesar da ruptura entre a Igreja e o Estado (no Renascimento), o catolicismo continuou a influenciar a estrutura
famíliar durante o século XIX, codificando a sexualidade e punindo transgressões. Em seu discurso condenava “a
sexualidade autônoma, rebelde, fora do casamento, que se recusasse a obedecer ao princípio da procriação; a
sexualidade fora do casamento, que pretendia gozar da liberdade sem responsabilidade; a sexualidade que, embora
79

diferença dos sexos; os sistemas de educação, reprodutores e legitimadores do modelo
patriarcal e, ainda, um conjunto de discursos sobre a sexualidade que, entrelaçado com
outros domínios do conhecimento e com outros poderes, configura técnicas de controle,
de disciplinamento, de dominação e normatização da vida dos indivíduos.
Ter presente esse campo cultural, político e social é instrumento de
compreensão para a discussão que será erigida no capítulo 3, quando se estará
apresentando a relação da mulher com o Direito Penal, percebido enquanto instituição
de controle social formal. Qual é o bem jurídico protegido pelo Direito Penal? Que tipo
de mulher merece a proteção da lei, uma vez que a sua qualificação gera as categorias:
solteira, virgem ou não, maior ou menor de idade, honesta, prostituta, mulher pública,
emancipada, etc. Que identidade social o Direito Penal prescreve à mulher? Como está
inscrita no direito Penal a sexualidade feminina?
Encontrar respostas acerca da posição feminina no sistema penal
contemporâneo, lugar que os movimentos feministas, muitas vezes, reafirmam através
de suas demandas no âmbito penal, requer, por um lado, considerar as proibições que
eram impostas à mulher com o advento da modernidade, porém por outro, exige um
legal, fosse excessiva, ou seja, o prazer gratuito sem reprodução ou excesso de devoção amorosa ao cônjuge.
Considerava essa última como forma de usurpar o amor destinado a Deus e entregue à ‘idolatria do corpo’ ”. O
discurso filosófico cristão, que exercia forte influência sobre a família e os valores decorrentes, encontra uma de suas
maiores expressões nos escritos de Santo Tomás de Aquino que, na mesma perspectiva do discurso filosófico em
geral, defende a natural superioridade masculina pelo fato de o homem desfrutar do discernimento da razão. A
regulação da sexualidade, as “regras” e “recomendações” ao sexo dos cônjuges, tema amplamente abordado por
Michel Foucault em seu primeiro volume de A História da Sexualidade, além de creditadas aos costumes, estavam
prescritas na pastoral cristã e no Código de Napoleão que fortemente influenciou o Direito brasileiro. Com a
evolução do capitalismo surge um saber sobre o sexo articulado com o poder, com os modos de produção. Uma
prática discursiva de incitação ao sexo, uma repressão, não no sentido negativo, mas que produz comportamentos,
gestos, prazeres e discursos. In: SILVA, Iara Ilgenfritz da. Direito ou punição? Representação da sexualidade
feminina no Direito Penal. Porto Alegre: Movimento, 1985, p. 22-24.
80

olhar sobre a força das resistências e a maneira de contorná-las ou de subvertê-las.
Como assinala Michelle Perrot, “as frentes de lutas das mulheres, suas tentativas de
atravessar os limiares muitas vezes provocam a violenta reação dos homens”. 166
2.2.1 O Poder das Mulheres no Século XIX
A natureza e a extensão do poder das mulheres na civilização Ocidental tem
dividido antropólogos e historiadores nas últimas décadas: se, por um lado, a mulher
aparece como sexo frágil, num discurso que a toma do lugar da opressão e da
submissão ao poder masculino, como uma simples dona de casa, insignificante,
humilhada, oprimida, por outro, observa Michele Perrot 167 , as pesquisas feministas,
“em sua vontade de superar o discurso miserabilista da opressão, de subverter o ponto
de vista da dominação”, procuram mostrar “a presença, a ação das mulheres, a
plenitude dos seus papéis, e mesmo a coerência de sua ‘cultura’ e a existência dos
seus poderes” 168 , numa tentativa de inverter as perspectivas historiográficas
tradicionais, procedendo à inversão e subversão dos pólos. Ambos os enfoques se
mostram perigosos, alerta a autora.
Uma das dificuldades que se apresenta para uma investigação sobre o real
poder das mulheres na família, na sociedade, na economia e na política, reside no
166 PERROT, Michelle. Mulheres públicas. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: UNESP, 1998, p. 91.
167 PERROT, Michelle. Os excluídos da história. Operários, mulheres e prisioneiros. Trad. Denise Bottmann. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 169.
168 Idem, p. 170.
81

aspecto de que é masculina a natureza 169 das fontes disponíveis para contar a história
das mulheres. Ou seja, uma análise do discurso 170 sobre as mulheres dá indicações da
representação do feminino na História. Não se pode esquecer, contudo, que esta
representação provêm do olhar masculino.
Por conseguinte, muito do que se diz ser a história social das mulheres, é
apenas parte dela, ou então, trata-se mais da história da representação cultural das
mulheres, da qual escapam aspectos relevantes das práticas sociais, dos discursos
alternativos e periféricos, enfim detalhes sobre o lugar ocupado pela mulher, do seu
papel de sujeito ativo na história da civilização. “O ‘ofício do historiador’ é um ofício de
homens que escrevem a história masculina. Os campos que abordam são os da ação e
do poder masculinos, mesmo quando anexam novos territórios”. 171
Para Claude Mossé 172 , é esse olhar masculino que as pesquisas
contemporâneas começam a desconstruir. É preciso observar, entretanto, que não se
trata de fazer uma investigação histórica separando discurso e práticas sociais, pois,
169 Os materiais utilizados pelos historiadores (arquivos diplomáticos ou administrativos, documentos parlamentares,
biografias, publicações periódicas) são produtos de homens que têm o monopólio do texto e da coisa pública. A
história das mulheres, mais ainda quando se trata das mulheres das classes populares, é feita a partir de arquivos
provenientes do olhar dos senhores (prefeitos, magistrados, policiais, padres). Observa-se também que o texto
feminino, ou outras formas de representar a mulher (desenhos, pinturas, fotografia, etc.) começam a aparecer a partir
do século XIX, oportunizando à mulher representar-se a partir de uma perspectiva, diga-se própria (sabe-se que o
ideal de feminilidade representado pela própria mulher, considerando os efeitos próprios do inconsciente, estava
intimamente ligado à projeção masculina) ainda que ela teria dificuldade de fazer-se ouvir e ver. Em se tratando
mais especificamente das produções escritas, mesmo com aparecimento da literatura feminina, o texto feminino
continua sendo estritamente específico: livros de cozinha, manuais de pedagogia, contos recreativos ou morais.
170 Toma-se o discurso aqui no seu sentido mais amplo, compreendendo desde a produção de saberes como toda a
representação do lugar social da mulher presente na arte, na pintura, na literatura e na música.
171 PERROT, Michelle. Os excluídos da história, p. 185.
172 In: DUBY, Georges; PERROT, Michelle (Orgs). As mulheres e a história. Trad. Miguel Serras Pereira. Lisboa:
Dom Quixote, 1995, p. 17.
82

como já aludido, discurso e prática guardam uma profunda relação, é essa articulação
que não pode ser ignorada.
Outra questão a ser considerada é que as representações do poder das
mulheres, além de numerosas, assumem um caráter ambíguo desde a Antiguidade.
“Elas modulam a aula inaugural do Gênesis, que apresenta a potência sedutora da
eterna Eva”. 173 A mulher, “origem do mal e da infelicidade, potência noturna, força das
sombras, rainha da noite, oposta ao homem diurno da ordem e da razão lúcida” 174 , está
na mitologia, na literatura, no teatro, nos arquétipos visuais, é um tema romântico das
óperas de Amadeus Mozart e Richard Wagner.
Na sociedade francesa do século XIX, assinala Michele Perrot, “predominam as
imagens de um poder conjuntivo, circulando no tecido social, oculto, escondido, secreto
mecanismo das coisas”. 175 Não são raros os textos literários, filosóficos ou científicos
que retratam essa força do mal, alertando sobre o perigo do “poder que se oculta por
detrás do trono [...]” 176 , sobre as temidas decisões políticas tomadas “sobre o
travesseiro”. Para criminologistas como Cesar Lombroso, a mulher é a verdadeira
instigadora do crime, observa a autora.
Assim como a mulher é representada como uma certa potência do mal, o século
XIX restaura o mito da mulher redentora, da figura obcecante da Mãe sobrepondo-se
173 PERROT, Michelle. Os excluídos da história, p. 168.
174 Idem, ibidem.
175 Idem, ibidem.
176 Idem, p. 169.
83

sobre todas as outras. As mães possuem “os destinos do gênero humano”, escreve
Luis-Aimé em sua obra Da Educação das Mães de Família. 177
A iconografia da época reproduz essa imagem reconfortante da mulher terna,
mãe, sonhadora, sentada à janela. As imagens traduzem o universo da repetição, do
íntimo, do limitado. Transposto o território romântico, a mulher é excluída do relato.
Pode-se até mesmo afirmar que a mulher improdutiva é ignorada pela história da
economia, da política, da história do saber, em que ela parece como mera coadjuvante.
Para Michelle Perrot, “as relações das mulheres com o poder 178 inscrevem-se
primeiramente num jogo de palavras. Se elas não têm o poder, as mulheres têm, diz-se,
poderes”. 179 No Ocidente moderno, as mulheres não só reinam no imaginário dos
homens, a força com que tomam espaço em todas as formas de representação ilustra
este fato, elas também investem no privado, no social e na vida civil.
Nessa perspectiva, antes de apresentar-se o discurso masculino sobre as
mulheres, o qual traduz as imposições às mulheres na modernidade, trazem-se neste
espaço, alguns aspectos acerca das possibilidades do lugar social da mulher na Europa
ocidental burguesa.
177 Citado por Michele Perrot em Os excluídos da história, p. 169.
178 A autora toma o termo no seu sentido polissêmico, ou seja, como fragmentos múltiplos; equivalente a influências
difusas e periféricas, onde, segundo ela, as mulheres têm sua grande parcela. Observa-se, neste sentido, que o
conceito da autora, mesmo apresentando uma diferença entre poder (no singular) de conotação política, designando a
figura central do Estado, comumente masculina; está na mesma linha em que o termo foi tomado no primeiro
capítulo deste estudo, em que se optou conceituá-lo a partir da perspectiva que lhe é atribuída por Michel Foucault.
In: PERROT, Michelle. Os excluídos da história, p. 167.
179 Idem, ibidem.
84

O século XIX foi marcado por novas demandas em relação à mulher. Se
reafirma-se o seu lugar aparentemente complementar à posição masculina, os ideais de
liberdade do indivíduo e autonomia do sujeito, gestados na esteira do pensamento
Iluminismo, também acenam para o deslocamento da tradicional posição feminina na
ordem social e familiar.
Esse deslocamento foi deflagrado pela Revolução Francesa. Segundo Elisabeth
Sledziewski 180 , o movimento deve ser considerado como momento decisivo na história
das mulheres. “A Revolução foi o único regime que ousou, por uma decisão política, pôr
em causa a hierarquia dos sexos” 181 , ainda que assim apenas o fizesse como
“estratagema” para desorganizar o corpo social.
Não que antes nunca tivesse havido uma preocupação com relação aos sexos: o
Cristianismo nascente, a Reforma e o racionalismo de Estado são exemplos. A
diferença em relação à Revolução Francesa está no fato de que essa põe na ordem do
dia, ainda que se recusasse a enfrentá-las depois, questões inéditas até então, como a
do lugar das mulheres na cidade e não apenas na ordem doméstica.
Consoante Maria Rita Kehl, “a participação das mulheres na Revolução Francesa
tem sua origem nos ideais de emancipação feminina do Antigo Regime, fomentados
indiretamente pelas idéias filosóficas do Iluminismo – cuja valorização da autonomia do
180 SLEDZIEWSKI, Elisabeth G. A revolução francesa. A viragem. In: DUBY; PERROT. História das mulheres no
ocidente. v. 4: o século XIX. Trad. Cláudio Gonçalves e Egito Gonçalves. Porto: Edições Afrontamento, 1991, p.41.
181 Idem, p.44.
85

sujeito, liberto dos grilhões da religião, atingira também as mulheres [...]”. 182 No
entender da autora, o repúdio à submissão, ao casamento, à prisão da maternidade era
comum também na Inglaterra e na Alemanha, onde as mulheres tentavam cultivar o
intelecto e conquistar espaço na vida pública.
Referindo-se à participação das mulheres na Revolução Francesa, Rosalind
Miles 183 afirma que o movimento nunca teria alcançado tamanha força revolucionária
sem a presença das mulheres que saíram às ruas feito “monstros furiosos”,
independentemente de sua classe social, a exemplo do que já havia ocorrido na Guerra
Civil Inglesa, no século anterior, e na Revolução Americana. As guerras, européias e
americanas, simbolizaram novas oportunidades às mulheres.
As revolucionárias francesas não estavam apenas servindo a uma causa dos
homens: eram as idéias do feminismo que começavam a lançar raízes e a florescer.
Revolucionárias, sanguinárias, enfurecidas, ou com sarcásticas reflexões,
denunciavam suas precárias condições de trabalho nas fábricas, seus baixos salários, a
falta de perspectivas de emprego, sua submissão ao lar. Os manifestos atribuíam as
causas dessa situação à falta de uma educação adequada.
A pouca escolaridade das mulheres era pretexto para que os homens lhes
negassem os direitos políticos, e a falta de direitos políticos tornava impossível à mulher
182 KEHL. Op. cit., p. 63.
183 MILES. Op. cit., p. 200.
86

legislar em favor de qualquer reforma, ou para obter o direito à educação, à paridade
salarial ou à igualdade diante da lei.
Para Michelle Perrot, a exclusão da mulher do mundo público é, em princípio,
uma exclusão da palavra pública, caracterizada pela retórica masculina: voz forte,
gestos declaratórios, toda uma dramaturgia recusada às mulheres, às quais, ainda no
século XIX, proibia-se a tribuna, quer se trate de cátedra, de pretório, de Parlamento ou
de partidos. 184
Ainda assim a existência cultural das mulheres se fazia presente no espaço
público da França revolucionária. Mesmo mudas, as mulheres percorriam as
assembléias, ávidas pelos debates públicos, e constituíam auditórios atentos nas
Igrejas.
Entendendo-se por esfera pública mais do que o espaço material, tomando-a
também a partir da palavra e sua circulação, as mulheres nela se inseriram, ganhando
influência nas redes de poder durante muito tempo dominadas pelos homens, antes
mesmo de lhes ser autorizado subir à tribuna ou de terem algum direito reconhecido em
lei.
A palavra das mulheres, ou a opinião feminina, afirma Michelle Perrot, revelava-
se cada vez mais decisiva na constituição e no funcionamento da democracia. Um dos
184 PERROT, Michelle. Mulheres públicas. São Paulo: UNESP, 1998.
87

seus lugares de maior circulação foram os salões mundanos que, a partir do século
XVIII, ganham uma forte conotação política. Ainda que não fossem filósofas ou
escritoras, atributos reservados exclusivamente aos homens, as mulheres, como donas
de casa informadas, ouvintes atentas e curiosas, discutiam tudo. Pela conversação,
escreve a autora, “circula a informação e se elabora a crítica da monarquia”. 185
Entre as conquistas da Revolução Francesa está o sufrágio universal para os
homens, anunciado em 1793. O movimento das Mulheres Republicanas
Revolucionárias elaborou petição reivindicando o direito de voto à mulher. Além de não
terem atendidas as suas reivindicações, foram expulsas da vida política da França e
mandadas de volta ao lar. As pioneiras do feminismo que insistissem com suas idéias
emancipatórias subiam ao cadafalso, esse foi o único direito de igualdade conquistado
pelas primeiras feministas que, na sua grande maioria, morreram na guilhotina.
Os efeitos simbólicos da Revolução, entretanto, haviam definido um novo espaço
para o indivíduo e seus direitos, mesmo em se tratando das mulheres. A antiga ordem
social, familiar e política se redefiniram. No entender de Maria Rita Kehl, “a insistência
com que pensadores e cientistas afirmavam que o único lugar digno para a mulher é o
lar e a sua tarefa mais valiosa é aquela para a qual sua natureza a preparou – a
maternidade – pode ser vista como uma reação a um início de desordem social” 186 , que
segundo a autora, começa a se esboçar no século XVII e se torna alarmante no final
185 PERROT, Michelle. Mulheres públicas, p. 60.
186 KEHL. Op. cit., p. 60.
88

do século XVIII, quando a Revolução Francesa destrói as fronteiras que no Antigo
Regime separavam a esfera pública da vida privada.
E foi a politização da esfera privada, ou a violenta agressão à vida privada, fatos
jamais vistos na história do Ocidente, que redefiniram o espaço da família. O mesmo
fato que durante a Revolução abrira as portas às mulheres, fazendo com que saíssem
às ruas, organizadas ou não, sedentas por desobediência, contribuiu para que durante
o século XIX imergissem numa aparente obscuridade e no anonimato de seus lares.
A história de submissão das mulheres é, ao mesmo tempo, uma história de luta,
resistência e subversão. Durante o século XIX, após terem sido expulsas pelo poder
revolucionário das tribunas, fechados seus clubes e proibidas de falar em política, as
mulheres continuaram sua influência nas redes de poder, ainda que permanecessem
estritas a tarefas subalternas.
Segundo Michelle Perrot, elas se inserem em todas as formas do escrito 187 :
primeiro pela correspondência, depois pela literatura e, por fim, pela imprensa. Outro
187 Maria-Claire Hoock-Demarle, em seu texto Ler e escrever na Alemanha, assinala que falar da “mulher autor”, ou
analisar a mulher enquanto sujeito de um discurso no século XIX, não constitui uma empresa fácil. O sujeito, em si,
escapa à investigação, visto que a escrita feminina se reveste de “vergonha”, é uma competência deslocada da qual a
mulher tenta se esquivar em seu próprio discurso. Isso só mudaria com a crescente participação das mulheres no
processo de alfabetização que não cessa de crescer em toda a Europa durante o século XIX. No caso da Alemanha,
especialmente nas regiões do Norte, como na Prússia, esse fenômeno tivera início já no Século das Luzes. Dados
estatísticos acusam a partir de 1750 uma taxa de escolarização das raparigas de 86,5%. Ao passo que nos estados do
Norte a escolarização obrigatória para as crianças de seis aos quatorze anos (o Estado dispunha de legislação para
tanto) fora introduzida em 1717; nos estados do Sul, como na Baviera, foi decretada apenas em 1802. O fator
religioso estava na origem dessa diferença. Nos estados católicos do Sul, a educação é, sobretudo, ainda no século
XIII, reservada aos rapazes.Os anos passados no convento não ofereciam mais às “raparigas” do que a aprendizagem
das orações e das ditas tarefas meninas. Se a Alemanha vivera no século XIX um verdadeiro fenômeno da leitura,
também teria uma passagem para o ato de escrever. Não que não existisse até então o texto escrito por mulheres, mas
89

campo de atuação das mulheres foi das congregações religiosas, em que
desempenharam importante papel missionário, inclusive como disseminadoras da
cultura européia e da educação, ocupando, muitas vezes, o vazio deixado pelo Estado.
Se, pela escrita, pela caridade, filantropia, educação, ou trabalho assalariado, no
papel de operárias, educadoras, médiuns, missionárias, ainda que com idéias bastante
estreitas e moralizantes, a mulher desafiava a fronteira entre o público e o privado,
embora pelo Código de Napoleão não passasse de uma menor, ou de um membro
subordinado da família, sem cidadania “a legitimidade republicana afirmou-se forçando
ainda mais a exclusão da mulher”. 188
A resistência e os discursos antagônicos eram vistos como uma grave ameaça
ou risco à segurança da família e do Estado, sendo o bastante para que durante o
século XIX proliferassem os discursos reafirmando a natureza perigosa das mulheres, e
que tentavam devolver-lhes a sua verdadeira identidade e funções.
esse era estritamente de cunho moral, pedagógico e sentimental. Durante a Revolução Francesa, nasce uma literatura
feminina que, mesmo estando interdita a manifestação política ou o caráter reivindicatório, é uma referência ao
tempo presente. Os romances femininos são uma expressão pública do peso social, das realidades concretas que
dizem respeito ao conjunto de mulheres. Inicia-se, assim, o acesso das mulheres ao domínio público, embora não
reconhecido socialmente e não normatizado na legislação da época. Trata-se de uma inserção indireta nas “zonas”
reconhecidamente masculinas. As mulheres se inserem na política e na história recorrendo ao instrumento falsamente
neutro do literário. In: DUBY, Georges; PERROT, Michelle. História das mulheres no ocidente, p. 171-197.
188 PERROT, Michelle. Mulheres públicas, p. 117.
90

2.3 Filosofia e Ciência: O Sistema Binário do Sexo
Partindo-se dos pressupostos teóricos apresentados no início deste capítulo em
relação ao discurso, traz-se um pouco da produção discursiva, isto é, os saberes
filosóficos e científicos (ou pretensamente científicos) que, aliados a outros discursos
institucionais, como os da Igreja e os da política, originaram um certo saber universal
sobre o que é ser mulher e como ser mulher na sociedade burguesa do século XIX. 189
Além do lugar simbólico dito às mulheres, esses discursos, ou certas idéias que
deles se originaram, deixaram traços documentais, traduzindo-se em disposições
legais. Como sublinha Christiane Klapisch-Zuber, “Onde as representações e as
práticas sociais se cruzam, o direito traduz, pelo conjunto das suas regras e das suas
proibições, pela proteção que concebe às mulheres ou os limites que impõe à sua
acção, a cobertura de ideais e representações que as encerra”. 190 Sob essa perspectiva,
torna-se relevante no interior deste trabalho um enfoque da produção de saberes sobre
a mulher. Para não tornar a perspectiva ilimitada, centra-se o foco no discurso acerca
das diferenças entre os sexos a partir dos textos de alguns dos mais destacados
filósofos do saber ocidental.
189 O século XIX representa um marco temporal significativo para análise da categoria de gênero no Direito Penal
contemporâneo, uma vez que, por um lado, configura o campo cultural que melhor exprime a modernidade, sendo
um momento de particular significado na fixação das identidades (masculino e feminino) e, por outro, representa no
interior do Direito um momento de crescimento de um maior refinamento e concretude de categorias relevantes e
sujeitos jurídicos. A incapacidade legal da mulher é inscrita no Direito com detalhes mais sutis e de forma mais
polarizada. Ou então, no Direito do século XIX, o gênero foi crescente e rigorosamente fixado segundo os atributos
naturais correspondentes ao homem e à mulher. Também o Direito, assim como a disciplina, estimula as mulheres
para que assumam essas identidades ou subjetividades. Não se trata de um Direito que tem gênero ou que é sexista,
mas sim de um Direito que cria gênero. Esse ponto será desenvolvido em outro espaço deste estudo.
190 DUBY, Georges; PERROT, Michelle. As mulheres e a história, p. 173.
91

A reflexão filosófica sobre o sistema binário da sexualidade, da dualidade sexual,
da igualdade ou complementaridade dos sexos, é a representação de um ideal de
feminilidade que atravessa os gêneros. Os discursos nomeiam e controlam a mulher
uma vez que lhe conferem lugares, deveres, posições e traços identificatórios.
Consoante Carol Smart 191 , é possível argumentar que o discurso científico,
médico e mais tarde psicanalítico, opera para criar as diferenças de gênero, as quais
serão tomadas como diferenças naturais, “porém, o que é mais importante, estes
discursos têm interpretado como natural a idéia das diferenças naturais”. 192
Ainda segundo a pesquisadora espanhola, não se pode ignorar que,
paralelamente, o feminismo construía um outro discurso, em que a mulher aparece de
forma muito diferente, “[...] uma mulher que não era semi-inválida (se era da classe
média), não era desviada sexualmente e viciada (se era da classe trabalhadora)”. 193
Este discurso feminista, porém, alerta a autora, também fixava as diferenças “no reino
do natural”. 194
Uma enorme produção de saberes, cuja circulação teve início no final do século
XVIII e que se expandiu durante todo o século XIX, reforça as causas naturais das
mulheres para sua eterna fragilidade física e sua reduzida capacidade intelectual. As
191
LARRAURI, Elena (Comp). Mujeres, Derecho Penal y Criminología. Madrid: Siglo Veintiuno de España
Editores, 1994, p. 182.
192
“pero, lo que es más importante, estos discursos han interpretado como natural el ideal de las diferencias
naturales”. In: LARRAURI. Op. cit., p. 182.
193
“[...] una Mujer no era seminválida (si era de la clase media), no era desviada sexualmente y viciosa (si era de la
clase trabajadora)”. In: LARRAURI. Idem, ibidem.
194
“en el reino de lo natural”. In: LARRAURI. Idem, ibidem.
92

mulheres aparecem nesses discursos como um conjunto de sujeitos definidos pela sua
natureza (o corpo). O sentido geral desses discursos, sublinha Maria Rita Kehl, “é
promover uma perfeita adequação entre as mulheres e o conjunto de atributos, funções,
predicados e restrições denominado feminilidade“. 195 Por conseguinte, “a feminilidade
era um conjunto de atributos próprios a todas as mulheres, em função das
particularidades de seus corpos e de sua natureza procriadora [...]” 196 , reservando à
mulher um único lugar, destino e função: o espaço doméstico, o casamento e a
maternidade.
Volta-se aqui aos conceitos referidos no início deste capítulo. Se a mulher se
tornou objeto do discurso da ciência, da Filosofia e da Medicina é porque as condições
sociais, políticas e econômicas não só indicaram para esse objeto, como também
definiram o valor de verdade que seria conferido a esses discursos e os seus efeitos de
poder. Dentro dessa perspectiva, os discursos sobre o “lugar”, ou as possibilidades da
mulher, podem ser vistos ainda como uma espécie de reação a outros discursos que,
conforme exposto anteriormente, tomaram espaço na Europa revolucionária.
As formações sociais da sociedade capitalista, com mais rigor do que no Velho
Regime, fundaram-se na diferença das funções reprodutivas masculina e feminina. Não
que essa diferença não estivesse presente nas sociedades anteriores, ou em outros
períodos da História, porém a organização burguesa lhe confere características
próprias.
195 KEHL. Op. cit., p. 58.
196 Idem, ibidem.
93

Era essa estrutura que estava em questão. O que havia era uma certa
desestabilização entre as mulheres e as funções que lhes eram ditas, pouco
condizentes com a Declaração Universal dos Direitos do Homem que proclama a
igualdade entre todos os indivíduos. Essa situação era no mínimo embaraçosa, por isso
que o velho discurso retoma com todo o vigor no século XIX, apoiado agora nas
descobertas da Medicina e da Biologia. 197
Geneviève Fraisse assegura que “o discurso filosófico sobre as mulheres e sobre
a diferença entre os sexos está necessariamente no cruzamento da história”. 198 Em
contraponto à ruptura política e à mutação econômica da época moderna, “a eternidade
das questões filosóficas sobre a dualidade do corpo e do espírito, a partilha entre
natureza e civilização, o equilíbrio entre o privado e o público”. 199
Segundo a autora, os postulados da nova era reconheciam homens e mulheres
como seres dotados de razão, logo, seriam sujeitos autônomos e individuais. A
novidade, portanto, das produções discursivas sobre a mulher, ou sobre a diferença
197 O discurso sobre a diferença dos sexos, ou a análise da conflituosa história dos sexos, é retomado no século XIX
sob uma forte influência das novas descobertas da Biologia e da Medicina, sendo atravessado pela teoria do
evolucionismo de Herbert Spencer e pela teoria da origem das espécies de Darwim. Mesmo sendo caracterizado
pela diversidade e pela mutação, o discurso traz como eixo central a impossibilidade da igualdade entre os dois
sexos, justificada, agora, nas novas descobertas científicas. Embora as teorias de Spencer e Darwin, aparentemente,
não dedicassem uma grande importância à questão dos sexos, seus postulados constituem fortes argumentos para
conferir à mulher o seu lugar na espécie, o que era impedimento para desenvolver o seu eu e o seu cérebro. Na tese
de Darwin, a seleção natural, acompanhada pela seleção sexual, tornou o homem superior à mulher, diferença
instransponível segundo a sua teoria da hereditariedade, na qual afirma que os progressos feitos na idade adulta se
transferem apenas de sexo para sexo. Os postulados de Darwin e Spencer tomam espaço, principalmente, no interior
da Filosofia Positivista de Auguste Comte, e no pensamento crítico do Cristianismo de Ludwig Feuerbach, num
movimento de oposição à Metafísica.
198 FRAISSE, Geneviève. Da destinação ao destino. História filosófica da diferença entre os sexos. In: DUBY,
Georges; PERROT, Michelle. História das mulheres no ocidente, p. 59.
199 Idem, ibidem.
94

entre os sexos, residia no fato de que representava a relação entre dois sujeitos:
homens e mulheres. A emergência de um sujeito individual refletiu a promessa de
emancipação das mulheres e essa perspectiva estava posta nos textos sobre as
mulheres, ou seja, mulheres e homens eram concebidos como seres livres e dotados
de razão, ainda que as diferenças inscritas em seus corpos lhes conferissem destinos
distintos.
Essa aparente contradição pode ser melhor compreendida nos pensamentos de
Kant, Fichte e Hegel sobre a natureza jurídica do casamento. Esses filósofos defendem
“a igual liberdade da mulher e do homem, a igual razão entre os dois sexos” 200 , embora
diferissem quanto ao status jurídico do casamento.
Para Fichte, observa Geneviève Fraisse, o casamento “é uma ‘união perfeita’,
que repousa no instinto sexual dos dois sexos, e não tem qualquer finalidade fora de si
mesmo; ele fabrica um ‘laço’ entre as duas pessoas, e é tudo”. 201 Este laço é o amor,
ponto em que, segundo o filósofo, reúnem-se de modo mais íntimo a natureza e a razão
e é dessa relação que nasce o espaço jurídico. Assim, a submissão da mulher ao
homem dá-se por um ato de livre vontade. E, ainda, a dignidade, da razão impõe que a
mulher se torne o “meio de seu próprio fim”.
Já na posição kantiana, sustenta a autora, o casamento aparece como um
“contrato”, símbolo de uma posse jurídica e essa posse está fundada no consentimento
200 Idem, p. 62.
201 Idem, p. 61.
95

ecíproco, visto como prova de uma livre escolha. O fato de a lei submeter a mulher ao
homem, ou o fato de aquela dever obediência a este, é tratado como questão
secundária. Sendo um ser livre, a mulher era também um ser de razão.
Como um ser de razão, estava submetida à reprodução da espécie. A
dependência conjugal que, segundo Kant, privava a mulher de uma personalidade civil,
bem como a submissão à vida da espécie, eram entendidas como perfeitamente
compatíveis com a sua liberdade e a igualdade entre homens e mulheres.
O estatuto jurídico da mulher nos postulados de Kant assume um conteúdo
contraditório, observa Michelle Perrot, “como indivíduo a mulher pertence ao direito
pessoal; como membro da família está submetida ao direito conjugal, de essência
monárquica”. 202 Kant deixa claro que, no papel de reprodutora da vida, os interesses
particulares da mulher estavam submetidos aos da espécie, representada na família, é
ali que se encontra o verdadeiro triunfo da razão.
Hegel opõe-se radicalmente ao “contrato positivo” de Kant. No seu entendimento,
o casamento se funda num “ser-particular”, cuja peculiaridade é estabelecida pela
natureza, não pelo arbítrio de uma abstração (referindo-se ao contrato de Kant). Para o
filósofo, a “personalidade”, ou o “ser-sujeito”, no casamento se aniquila. A liberdade, no
seu entendimento, consiste na “indiferença das determinidades”. 203 Ou então, uma vez
202 PERROT, Michele. História da vida privada. Da revolução francesa à primeira guerra. Trad. Denise Bottmann e
Bernardo Joffily. São Paulo: Companhia das letras, 1991, v. 4, p. 93.
203 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. O sistema da vida ética. Lisboa: 1991, p. 38.
96

fundada a “família”, “nela se unifica a totalidade da natureza e tudo o que precede, toda
a particularidade anterior se transpõe nela para o universal. Ela é a identidade [...]”. 204
As diferentes funções, ou lugares no interior da família, entendida como uma
garantia da moralidade natural, são explicadas pelo filósofo “como uma diferença
superficial da dominação”. 205 Assim, o homem é o “senhor” e “intendente”; não
proprietário por oposição aos outros membros da família, é apenas o administrador; a
repartição do trabalho é segundo a natureza de cada membro, sendo o seu produto
comum; a relação dos sexos, da mulher com o homem, assume também a sua maneira
um caráter de indiferença.
Michelle Perrot, falando sobre o “triunfo” da família na nova ordem burguesa do
século XIX, assinala que, enquanto o laisser faire, o ideal da “mão invisível”, predomina
num pensamento econômico estagnado, o pensamento político mostra uma
preocupação em “organizar a vida privada”. “O doméstico constitui uma instância
reguladora fundamental e desempenha o papel do deus oculto”. 206
Para Hegel, a família é a garantia da moralidade natural. A divisão de papéis na
família e na sociedade é estabelecida a partir de seus “caracteres naturais”: “O homem
possui sua vida substancial real no Estado, na ciência, enquanto a mulher encontra seu
204 Idem, p. 37.
205 Idem, ibidem.
206 PERROT, Michelle. História da vida privada, p. 93.
97

destino substancial na moralidade objetiva da família”. 207 Kant, referindo-se à “casa”,
ressalta que é o fundamento da moral e da ordem social. “É o cerne do privado, mas
um privado submetido ao pai, único capaz de refrear os instintos, de domar a
mulher”. 208
O discurso do século XIX acentua a racionalidade harmoniosa dessa divisão
sexual. “Cada sexo tem sua função, seus papéis, suas tarefas, seus espaços, seus
lugares quase predeterminados [...}”. 209 O discurso dos ofícios, o discurso dos espaços,
o discurso das funções. A linguagem nunca fora tão sexuada.
Na distinção entre masculino e feminino, a reflexão sobre a partilha dos espaços
só pode ser compreendida no interior do discurso filosófico a partir de uma perspectiva
metafísica. “A metafísica do século XIX nutre-se dos conceitos de dualidade, relação e
união de pólos opostos, de que a diferença entre os sexos é uma das representações,
ou mesmo, possivelmente, uma metáfora fundamental”. 210
As filosofias da natureza, observa Geneviève Fraisse, se fundam sobre o
pensamento da dualidade e da sua resolução na unidade. São atravessadas pela
tensão entre o finito e o infinito. “A separação da natureza em dois sexos lembra que o
indivíduo (finito) está a serviço da espécie (infinita) [...]”. 211 Se, por um lado, esta
207
Idem, p.95.
208
Idem, ibidem.
209
PERROT, Michelle. Os excluídos da história, p. 178.
209
Idem, ibidem.
210
Geniviève Fraisse, In: DUBY, Georges; PERROT, Michelle. História das mulheres no ocidente, p. 65.
211 Idem, ibidem.
98

separação é reconhecida como necessária à vida da natureza, por outro é percebida
com sérias críticas. Daí o trabalho da dialética, observa a autora.
Enquanto durante a Revolução Francesa a reflexão sobre as mulheres atravessa
o espaço do Direito e o espaço da natureza, em meados do século XIX a história
política e a história filosófica modificam a problemática: passa a apresentar-se um
discurso sobre o amor, o desejo humano e a transcendência, concorrendo com a
metafísica da diferença. Ou então “[...] a misogenia dos filósofos muda de natureza;
sem dúvida porque a emancipação das mulheres se deixa entrever concretamente e
porque o feminismo, como movimento social e político, se torna uma realidade
pública”. 212
Nessa discussão binária sobre o masculino e o feminino, Artur Schopenhauer
“escreve uma metafísica do amor” 213 em que a relação entre os dois sexos aparece
como uma relação de correspondência, de complementaridade entre o homem e a
mulher, tendo cada qual a sua função. Opondo-se aos discursos da maioria dos outros
filósofos, na sua metafísica, ao pai cabe o caráter e a vontade; à mãe, o intelecto, o
racional.
Entretanto, quando o seu discurso atravessa as fronteiras do amor e focaliza a
diferença entre os sexos, ou então a metafísica da sexuação do mundo, o tom muda,
212 Idem, p. 75.
213 Idem, p. 69.
99

considera Geneviève Fraisse, a misogenia vence e a mulher toma a posição do
segundo sexo, sem qualquer paridade com o homem, ficando entre esse e a criança.
Os postulados de Pierre Leroux, Karl Marx, Stuart Mill, Friedrich Engels e Emmile
Durkheim também são atravessados pelo tema da diferença entre os sexos, articulado
com uma profunda reflexão sobre a família, compreendida enquanto representação
histórica na qual se inscreve uma relação de forças entre homens e mulheres. Em
oposição à idéia da família como uma entidade abstrata (metafísica), ela é concebida
por estes filósofos como uma realidade social, evoluindo conforme as épocas. Cria-se
um novo vínculo entre sociedade e família.
A corrente de pensamento destes autores ganha grande expressividade nos
ensinamentos de Karl Marx, consoante o qual o capitalismo moderno, ao colocar as
mulheres no mercado de trabalho, retira-as do lugar da propriedade privada familiar
dando início a um processo de emancipação da mulher, ainda que na sociedade
capitalista seja reduzida a uma mercadoria. Portanto está na economia e no trabalho
assalariado, e não no Direito, a base da emancipação das mulheres e uma nova
estrutura da família, que é sempre uma realidade histórica. Marx é contrário à abolição
da família, posicionando-se a favor da monogamia e do divórcio.
A família é definida em Marx como a “primeira relação social e a mulher como o
ser natural que permite ao homem criar essa primeira relação social; assim se
100

desenvolve uma relação humana para lá da relação de natureza [...]”. 214 O que ele
anuncia é que a mulher (primeiro, instrumento de produção ou reprodução familiar,
depois objeto de produção mercantil) poderia tornar-se uma trabalhadora no sistema de
produção e um ser autônomo na vida privada.
Stuart Mill, por sua vez, oferece grande colaboração intelectual ao tema em
questão, quando pensa o indivíduo e o cidadão. Opõe-se radicalmente à submissão da
mulher no casamento. Os interesses do marido não anulam os interesses da mulher e
tanto o homem quanto a mulher têm direitos políticos, civis, direito à vida pública e ao
voto. O casamento não anula esses direitos, devendo preservar a liberdade e a
emancipação do sujeito. 215
Entre doutores, filólogos, biólogos, ginecologistas e charlatões que contribuíram
com a questão das mulheres encontra-se Jean-Jacques Rousseau, o grande filósofo
dos ideais românticos, da harmonia entre o homem e a natureza, que apresenta o
discurso sobre a feminilidade que dominou na Europa no século XIX, sobretudo nos
países católicos.
Com Rousseau, retoma com toda força (porém agora sob os ideais do
casamento romântico) a idéia do controle da “desenfreada” sexualidade feminina,
pulsão que deveria ser contida ou sublimada pela educação. A mulher deveria ser
especialmente domesticada para que seus desejos “ilimitados” não destruíssem a
214 Idem, p. 80.
215 Idem, ibidem.
101

ordem social e familiar. Assim, o papel atribuído à mulher em o Contrato Social e
confirmado em Emílio ou da Educação: o lugar para Sofia define-se em função do
homem, em função de satisfazer os desejos de seu esposo e as necessidades de seus
filhos.
Em Emílio ou da Educação 216 , o filósofo reconhece a feminilidade como um
conjunto de atributos naturais da mulher, mas que deveriam ser cultivados pela
educação. O pudor, a dependência, modéstia, fragilidade, doçura e a submissão
estavam em constante tensão com a ociosidade, dissipação, indolência, frivolidade e a
inconstância. Só a educação é que poderia salvar a mulher contra esses excessos,
preservando o casamento e os bons costumes. “A honestidade de uma mulher é um
combate constante contra si mesma”. 217
Jean-Jacques Rousseau reforça a ontológica condição ambígua da mulher: Eva
ou Maria, honrada ou pecadora, das virtudes de uma mulher dependiam a educação
dos filhos e a virtuosidade dos homens, “da boa constituição das mães depende
inicialmente a dos filhos; do seio das mulheres depende a primeira educação dos
homens; das mulheres dependem ainda os costumes desses, suas paixões, seus
gostos, seus prazeres e até sua felicidade. Assim, toda educação das mulheres deve
ser relativa aos homens”. 218
216 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emílio ou da educação. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Difusão Européia do
Livro, 1968.
217 Idem. p. 438.
218 Idem, p. 433.
102

A importância da mulher como esposa e mãe fez com que os pedagogos dos
séculos VXIII e XIX tivessem como principal função educar as mulheres para que
fossem verdadeiras mães. Para Neusa Soliz, “o desenvolvimento da maternidade como
posição espiritual não se referiu apenas à mulher na família, como também se estendeu
à mulher nas profissões assistenciais e educacionais”. 219 Consoante a autora, esse
ideal continua a influenciar até hoje enfermeiras e professoras, especialmente as
especializadas em jardins de infância e em escolas primárias.
2.3.1 A Sexualidade Feminina na Psicanálise
Até a teoria psicanalítica de Sigmund Freud, a sexualidade era entendida pelas
suas características inatas e genéticas. Estava condicionada ao desenvolvimento físico
do indivíduo, também visto como natural e gradual. Dependia da prontidão biológica e
essa, por sua vez, garantia o exercício da sexualidade.
Freud rompe com esse pensamento uma vez que entende que a sexualidade se
constitui desde o nascimento por meio das relações simbólicas que o bebê, a criança e
o adolescente estabelecem com as figuras parentais e sociais. Ressalta-se que as
mediações e investimentos não acontecem fora da cultura. Ou então, a inscrição do
indivíduo no masculino ou feminino depende dos costumes, das tradições e,
principalmente, da posição subjetiva daqueles que se encarregam de marcar a criança,
219 SOLIZ, Neusa. A mulher no século XXI. Um estudo de caso: a Alemanha. Rio Janeiro: Editora Espaço e Tempo,
1988, p. 19.
103

apresentando-lhe uma identidade sexual mediada pelo seu discurso embutido de
desejos inconscientes e ideais imaginários.
Geneviève Fraisse assinala que a psicanálise opera uma dupla ruptura filosófica:
“propõe uma teoria da sexualidade, um conjunto coerente de teses sobre a diferença
entre os sexos e uma nova teoria do conhecimento fundada sobre a noção do
inconsciente”. 220 Essa última, sustenta a autora, revoluciona profundamente o
conhecimento do homem sobre si e sobre o universo. Já em relação à “diferença entre
os sexos”, “algumas das suas asserções lembram estranhamente a medicina filosófica
do início do século e as tentativas de dizer às mulheres qual a sua ‘destinação’”. 221
A autora ressalta, entretanto, que na passagem do “sexo” à “sexualidade” a
psicanálise inova o debate sobre a sexualidade dos homens, das mulheres (diferindo-a
da reprodução), das crianças, sobre a bissexualidade de cada um, sobre uma
“sexualidade não biológica”. “A história da humanidade alarga-se à história individual, a
análise da família desdobra-se e deixa ver seres distintos [...]”. 222 Isso possibilita à
mulher uma história, mas também um “destino”, dirá Sigmund Freud.
Isabel Fortes, em seu texto Psicanálise e Mulher, Universos do Feminino, 223
sustenta que a mulher na teoria psicanalítica está envolta em um véu de mistério. A
220
Geneviève Fraisse, In: BUBY; PERROT. História das mulheres no ocidente, p. 92.
221
Idem, ibidem.
222
Idem, ibidem.
223
In: KUPERMANN, Daniel; ROLLEMBERG, Denise (Org). Universos psicanalíticos, desafios atuais da pesquisa
psicanalítica. Rio de Janeiro: Dumará, 1995.
104

mulher está fora da linguagem e por isso remete a um enigma, como bem transparece
na pergunta formulada por Freud: “O que deseja a mulher?” Percebe-se que Freud
designou a mulher como o continente negro da psicanálise, mas isso não significa que
hoje, na perspectiva da psicanálise, a mulher não possa se apresentar de uma forma
menos mistificada, diz Isabel Fortes.
Sigmund Freud, até 1920, não via a mulher sem a homologia pênis-clitóris. Ele
só conseguia teorizar sobre a sexualidade da mulher comparando-a à dos homens. No
texto Três Ensaios sobre a Teoria da Sexualidade, Freud anuncia que somente a vida
sexual dos homens pode ser pesquisada, porque a das mulheres “encontra-se
impenetrável e obscura”. Contudo, foi exatamente nesse livro de 1905 que Freud fez
grandes descobertas quando estudou as perversões, dando uma nova dimensão para
as chamadas aberrações sexuais. Considerou que tais manifestações faziam parte da
sexualidade infantil e que correspondiam a etapas do desenvolvimento da sexualidade
da criança. Ao tentar compreender as perversões polimorfas manifestadas na infância,
o autor cria e inaugura o conceito da sexualidade humana, negando a primazia genital.
Argumenta que as manifestações perversas da infância são manifestações “naturais” e
que estas vão alimentar a sexualidade do adulto.
Foi a partir das perversões, portanto, que ele começou a elaborar a sua teoria
pulsional, encontrando aí uma via para explicar a constituição da sexualidade humana,
não mais a partir dos instintos como nas demais espécies. No animal, o mecanismo
instinto manifesta-se pelo desencadeamento de alguma função biológica ou em atitude
105

comportamental (etiológica), segundo parâmetros rígidos prefixados pelas leis da
hereditariedade genética.
Freud, deparando-se com o fato da universalidade das chamadas perversões
sexuais em seus pacientes, afirma que a sexualidade humana apresenta uma
verdadeira “constituição sexual”, originada a partir das pulsões que representam o limite
entre a soma e o psiquismo.
A escuta dos pacientes neuróticos levou Freud à idéia de uma ocorrência de
sedução e de um trauma sexual infantil. Mais adiante refez esses conceitos quando
compreendeu que na verdade as revelações feitas a ele através da fala de seus
pacientes mostravam a existência de fantasias sexuais, resquícios da sexualidade
infantil. Isso o leva a concluir que a sexualidade é sempre traumática enquanto
constituição e identidade para qualquer sujeito.
Antonio Franco Ribeiro Silva em relação ao assunto assim se posiciona: “A
sexualidade é em si mesma enigmática e, se existe recalque, não é meramente, pela
repressão ou por falta de informação. É este caráter enigmático que leva ao recalque,
pois é ele que leva o ser humano no início da vida a ignorar e não querer saber da
diferença entre os sexos. Este caráter enigmático da sexualidade está, pois, na origem
da castração”. 224
224 SILVA, Antonio Franco Ribeiro. O desejo de Freud. São Paulo: Iliminuras, 1994, p. 64.
106

A questão da castração na constituição de sexualidade feminina poderá ser
considerada um capítulo que merece ser examinado com mais profundidade, ressalta-
se, porém, que na psicanálise o feminino e masculino não são características dadas
biologicamente. Para a psicanálise, o feminino e o masculino são inscrições que os
investimentos parentais proporcionam à criança. O sexo biológico não determina a
identidade sexual, apenas marca um limite.
A comparação entre o homem e a mulher tem sua origem na ficção infantil
partindo do pressuposto de que todas os seres humanos têm pênis: a criança num
primeiro momento supõe que menino e menina têm pênis pequeno, e que um dia o da
menina vai crescer.
Em 1923, Freud inicia uma nova visão sobre a feminilidade e a masculinidade
quando introduz o primado do falo. A idéia que prevalece a partir dessa data é de que
não são mais os genitais que regem a sexualidade feminina e masculina, mas a
supremacia do falo. É através do entendimento da primazia na função fálica que a
castração recebe um lugar central na questão da sexualidade.
Catherine Millot comenta as saídas que uma menina pode ter a partir do
complexo da castração devido à confrontação com a realidade de sua falta de pênis. “A
primeira consiste no abandono puro e simples da sexualidade, a segunda corresponde
ao complexo de masculinidade que se constitui pela recusa à renúncia de possuir o
107

órgão fálico; seja sob forma da espera persistente, seja da recusa a ser privada
dele”. 225
Segundo a autora, o complexo de masculinidade acabou por designar,
sobretudo, a posição de recusa, e ilusão de possuir, de um modo ou de outro, as
insígnias da virilidade. Nesse segundo caso, a menina recusa-se veemente aceitar que
é castrada, encarna assim um comportamento de homem.
A terceira saída, conforme Millot, é aquela que conduz em direção à feminilidade,
orientando a menina para o homem de quem recebeu, sob a forma de um filho, o
substituto simbólico do pênis que lhe falta.
A passagem acima citada significa a travessia do complexo de Édipo que tem
por função constituir uma identidade sexual e instaurar a instância psíquica alicerçadora
do superego, tendo, por função julgar, censurar e frear os imperativos do id e as ações
do ego. Nesse aspecto, Freud faz uma ressalva, destacando que a trajetória da
travessia quanto ao complexo de Édipo do menino e da menina são distintos e
conseqüentemente, a posição do superego também opera de forma diferente no
homem e na mulher.
225 MILLOT,Catherine. Nobodaddy, a histeria do século. Rio de Janeiro: Zahar, 1989, p. 37.
108

Essa questão se torna relevante na medida que ela pode lançar uma luz sobre o
comportamento ambivalente da mulher em relação a sua mãe, amigas ou colegas, bem
como com seu companheiro.
No texto Em Algumas Conseqüências Psíquicas da Distinção Anatômica Entre
os Sexos, citado por Millot, Freud enuncia o seguinte: “Não posso fugir à noção e
embora hesite em lhe dar expressão de que, para as mulheres, o nível daquilo que é
eticamente normal é diferente do que é nos homens sem superar nunca é tão
inexorável, tão impessoal, tão independente de suas origens emocionais como
exigimos que seja nos homens”. 226
O conceito acima remete ao estigma carregado pelas mulheres de serem mais
facilmente influenciadas em seus julgamentos por seus sentimentos de afeição e de
honestidade. São indicativos das diferenças entre os sexos e que suscitam indagações
polêmicas, sobretudo no interior das teorias feministas, como bem considera Elena
Larrauri 227 : qual a relação entre natureza e cultura e entre corpo e mente? Não tem a
anatomia do corpo relação com a mente?
No entendimento psicanalítico essas questões remetem à estruturação do
superego. O superego diz do processo da castração de como a criança faz a passagem
de um objeto amoroso para outro. Ou, em outras palavras, leva a pensar como foram
elaboradas simbolicamente suas inevitáveis perdas.
226 FREUD, apud MILLOT. Op. cit., p. 37.
227 LARRAURI. Op. cit., p. 12
109

Isabel Fortes assinala que a substituição da mãe pelo pai, no caso da menina,
não se efetiva completamente, sendo a mãe seu primeiro objeto de amor. Como a
criança, a partir da entrada de um terceiro percebe que a mãe não é o falo, nem pode
outorgar-lhe o que falta, a menina dirige-se com as mesmas “tintas coloridas” de amor à
figura paterna. Porém o pai também não pode outorga-lhe o falo em forma de filho.
Esse impasse e frustração e castração leva a menina ficar “presa” ao objeto materno,
mesmo que isso significa o risco de um devoramento ou aniquilamento.
Para a autora, trata-se de uma “ligação viscosa e ambivalente, feita de amor e
ódio. Um amor intenso se transforma em ódio projetado sobre a mãe, o que leva à
formação de um fantasma de assassino”. 228 Assim, o fantasma da mãe devorado vem
como projeção do ódio a essa dirigido, mas também representa o medo de fundir-se e
perder-se com essa em uma união indissolúvel, um gozo total, que seria equivalente à
própria morte.
Trata-se de uma indiferenciação entre o corpo da mãe e da filha, de uma
“ligação simbiótica”, ou seja, não há traço psíquico que as diferencia, isso coloca a filha
numa posição ambivalente, pois, por um lado tem o amparo e, por outro, a “oposição”.
O ódio seria a matéria-prima dessa força avassaladora entre a menina e sua mãe, essa
força de dois fazerem um. Isso significa loucura, perversão ou psicose. Essa
insuportabilidade ou abismo na qual um sujeito é dragado ou devorado pela falta de
uma completa separação simbólica cria esse estado de ambivalência.
228 In: KUPERMANN; ROLLEMBERG. Op. cit., p. 58.
110

Esse estado de ambivalência de ódio e amor originados na relação primária com
objeto materno é estendida para as outras relações, daí uma explicação para as
relações tão estreitas entre as mulheres, mas ao mesmo, tempo vingativas e odiosas.
O ciúme entre as mulheres é distinto da rivalidade que existe entre os homens,
inclui uma forma de amor, de reconhecimento, ou seja, a outra é rival, mas é também
alguém a quem é dirigido o amor. A mulher, segundo Isabel Fortes, ama por reconhecer
nela uma marca da sua própria feminilidade. A outra é rival, mas é pelo desejo de uma
mulher que o falo masculino adquire valor, é porque a mãe se dirige ao pai que a
menina se volta para ele para saber o que ela não tem e a mãe tem.
Em relação a rivalidade, o problema maior não é o homem olhar para outra
mulher, mas que ele coloque uma outra mulher num lugar especial, do seu desejo, a
mulher não admite que ela não seja o único objeto de amor do homem, assim como a
criança pequena em geral fica “doente” quando nasce um irmão pelo fato de ter que
dividir o amor objetal.
Conclui-se que, sob o ponto de vista da psicanálise a questão da feminilidade é
complexa e cheia de “armadilhas”, explicando assim que a passividade atribuída à
mulher é um mero engano, pois todas as relações, sejam elas entre homens e
mulheres, entre mulheres, filhos e mães, são atravessadas e inscritas pela lógica
psíquica da mulher. Todo o discurso masculino, portanto, é “embebido” da alma
feminina ainda que a autoria por longos séculos pertencesse às figuras masculinas.
111

2.4 O Direito e a Proteção ao Modelo Familiar Burguês
Enquanto a Filosofia, a ciência e a religião definem a identidade feminina (com
algumas variantes, conforme visto), o Direito, por sua vez, não se limita a uma mera
reprodução desses valores: o discurso jurídico é uma estratégia criadora de gênero, ou
então, o discurso jurídico cria a mulher como um sujeito com gênero. Isso permite
pensar o Direito como um processo de produção de identidades, ao invés de analisar
simplesmente a aplicação do Direito a sujeitos que têm gênero previamente.
Antes de concluir-se este capítulo, abordar-se-ão alguns aspectos sobre o status
ocupado pela mulher no interior do discurso jurídico do século XIX.
Pelo seu papel simbólico de regulação, observa Nicole Arnaud-Duc, “o direito fixa
as normas de uma sociedade e determina os papéis sociais” 229 , ou seja, o ordenamento
jurídico tem na origem de sua função regular o comportamento das pessoas, uma vez
que, como sustenta Pierre Legendre, “o Direito não é uma palavra de um sujeito; é uma
avalanche de textos que ordenam as estruturas institucionais, produzindo assim um
efeito particular de ficção: é ‘como se’ as instituições falassem”. 230
O discurso jurídico, defende autor, é o discurso do poder por excelência, e o
Direito se revela como a mais antiga ciência para dominar e fazer marchar a
229
ARNAUD-DUC, Nicole. As contradições do direito. In: DUBY; PERROT. História das mulheres no ocidente, p.
97.
230
Citado por Fernanda Otoni de Barros em sua obra Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 17.
112

humanidade. O fundamento e a eficácia de toda lei está em “fazer crer”. Crer na lei é
obedecer a ela. “Fazer crer é a grande arte do poder”. 231
É na fé ou na crença do ordenamento jurídico que consiste o seu papel simbólico
de regulação, e, como técnica de “fazer crer”, o Direito se oferece como uma instância
de proteção, capaz de amparar o indivíduo das mazelas da vida, das injustiças, aplacar
a dor da sua existência, garantir-lhe segurança e ordem.
O Direito como um lugar de proteção é instituído pela palavra. “A ordem jurídica
é eficaz em sua função de ordenação social, pois estrutura-se enquanto linguagem, é
na estrutura da linguagem que a transmissão é possível”. 232 É o discurso, por
excelência, que faz obedecer.
Inequívoco é que toda a organização e a base de estrutura do Direito, desde os
tempos mais primórdios, estão assentadas numa autoridade, numa instituição fictícia e
“essa autoridade última é uma referência ao pai, ou seja, sua metáfora”. 233 É dessa
autoridade paterna que depende o poder simbólico da norma. Como afirma Fernanda
Otoni de Barros, 234 “[...] o ordenamento oriundo do poder paterno está na coluna dorsal
231 Idem, ibidem.
232 Idem, p. 18.
233 Idem, p. 4.
234 É a partir das discussões de Norberto Bobbio, e da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que a autora tenta
demonstrar a articulação entre a paternidade e os fundamentos, ou a fonte normativa do Direito. No entendimento da
mesma, tanto Kelsen quanto Bobbio valem-se de exemplos que traduzem a realidade familiar, comparando o
ordenamento jurídico à estrutura do ordenamento familiar, sempre remetendo ao pai o poder normativo constituinte.
Em seu artigo La Función de la Constitutución, citado pela autora, Kelsen defende que junto ao postulado de uma
norma fundamental se deve imediatamente supor uma autoridade imaginária, uma autoridade máxima por cima da
qual não pode haver nenhuma outra. Essa autoridade máxima é entendida por Kelsen como uma instância imaginária
113

do ordenamento jurídico, seja explicitamente, na ordenação das relações familiares,
como chefe de família, seja num deslocamento simbólico, transferido para a autoridade
papal ou do chefe de Estado, Soberano, Deus, enfim substitutos hierárquicos da
autoridade pater “. 235
Pensar a representação da paternidade 236 no campo jurídico possibilita, de uma
parte, compreender o poder de regulamentação do Direito, a autoridade simbólica do
Estado, do ordenamento jurídico, o poder do discurso, de outra, dá indicativos do status
jurídico da mulher no Direito e como este, conforme já aludido, não apenas tem gênero,
é sexista, como largamente afirmam as teorias feministas no campo da Sociologia
Jurídica, mas serve como estratégia criadora de gênero, ordenando lugares, definindo
para além da autoridade da Constituição dando validez à constituição. E esta autoridade imaginária, “com o poder de
ordenar a obrigação da obediência, foi sempre referida à figura paterna, ou seja, a uma metáfora do pai, representada
por Deus, o Papa, o Rei ou o próprio pai [...]” In: BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001, p. 7. A apelação ao pai de família para justificar a fonte das fontes no ordenamento jurídico também
está posta nos postulados de Bobbio na sua discussão acerca do Direito Natural. Recorrendo a John Locke, Bobbio
afirma que é no direito de criação, na relação entre pais e filhos que se busca o primeiro modo de legitimação do
poder. “È desse poder que ele deriva a fonte do Direto Natural que, segundo Locke, é perpétuo, válido em todos os
tempos, e universal, válido para todos os homens”. In: BARROS. Op. cit, p. 25.
235 Idem, p. 24.
236 Ainda que a psicanálise toma a representação da paternidade enquanto função paterna, a qual pode ser exercida
por ambos os sexos (pai ou mãe), historicamente no Direito essa função está representada na figura masculina. Já na
Bíblia o pai aparece como legítimo representante de Deus, cabendo-lhe o poder de vida e morte sobre o filho
(Abraão oferece seu filho em sacrifício a Deus). O panorama da família romana dos primeiros séculos também não
difere muito. Ao chefe de família, ao pater, é que caberiam os rumos das relações familiares. Toda a ascensão social
e movimento do cidadão romano dentro de uma sociedade eram necessariamente subordinados ao pai de família, que
decidia sobre a vida e morte do filho, emancipação, casamento, etc. A lei suprema dentro da família romana era o
pai. O direito canônico, por sua vez, também repousa nessa referência da organização familiar centrada na figura
paterna. É no princípio patriarcal que repousa a autoridade organizadora da família, cujo princípio, orienta a vida
social durante a Idade Média: o papado enquanto autoridade máxima em termos de justiça; seguindo-se a este o
Estado, de característica soberana em sua organização, e, por fim, a família, de inspiração divina, em que o pai é
sucessor natural de Deus. O Direito pouco visa ao cidadão enquanto sujeito individual. Está este posto entre os
interesses do Estado, da Igreja e da família, inexistindo praticamente as noções de direitos e garantias individuais.
114

identidades, criando e re(criando) estereótipos que apontam para a natural
ambigüidade da figura feminina. 237
Como assinala Nicole Arnaud-Duc, “as relações de forças masculino/feminino
fazem parte de um jogo de trocas, de interpretações entre sistema social e sistema
jurídico, no próprio âmago das contradições”. 238 Se a igualdade jurídica coloca-se,
desde Aristóteles, em termos de desigualdades consideradas naturais, porque
derivadas da própria natureza das coisas, o século XIX está fundado na liberdade, na
igualdade e na autonomia do sujeito.
O Direito deve, portanto, adaptar o seu discurso à evolução dos costumes
ligados às alterações econômicas e políticas em vigor. Os juristas irão legitimar a
desigualdade de tratamento segundo o sexo no pressuposto de que as mulheres
desejam e necessitam ser protegidas contra si mesmas. Por conseguinte, o mesmo
discurso que se mostra protetor, em face das criaturas voluntariamente fragilizadas,
também denunciava uma vertigem perante a força nelas pressentida.
Haveria legitimidade na reivindicação de direitos cujo objetivo fosse tornar as
mulheres melhores esposas e mães. O Direito emitia, dessa forma, a imagem da
mulher ideal construída sobre o modelo da mãe de família burguesa, o que pode ser
visto como um fator de exclusão social para aquelas mulheres vivendo à margem da
célula familiar.
237 Esta questão será retomada no capítulo 3, a partir de uma perspectiva do Direito Penal.
238 In: DUBY; PERROT. História das mulheres no ocidente, p.97.
115

Superprotegida dentro da relação familiar, ou melhor, no interior do modelo da
família burguesa, como esposa ociosa, privada do trabalho doméstico, sob a idéia de
que as mulheres deveriam ser integralmente sustentadas pelos homens. A privação dos
direitos políticos, ou o não direito à administração dos bens, não representava um
verdadeiro problema para as mulheres mais favorecidas que acabaram por se
emancipar no plano dos costumes.
Já a mulher trabalhadora, operária, camponesa, mulher do povo, a mulher que
vivia fora do núcleo familiar burguês, permanecem à margem de qualquer direito no
centro das transformações sociais e econômicas do século XIX: excluídas do voto,
impedidas de alcançarem a educação e sujeitas a um direito laboral, se não omisso,
discriminatório, são as mulheres das classes desfavorecidas que mais sofrem os
efeitos de seu status jurídico, uma vez que o Direito foi pensado em função das
mulheres burguesas ou da família modelo, da moral e dos valores.
Rosalind Miles 239 , referindo-se aos mecanismos de controle e disciplina do
século XIX, observa que, apesar da educação, a sociedade produz ainda uma enorme
bateria de controles sociais legais que, além de revelar o nível de ansiedade masculina,
mostra a força de resistência da mulher. Havia uma visível recusa de consentimento à
sujeição.
239 MILES, Rosalind. A história do mundo pela mulher. Rio de Janeiro: Casa-Maria Editorial, 1988.
116

Cabe observar, entretanto, que os discursos de disciplina e de controle exprimem
mais um projeto ou um programa do que propriamente uma operação. Ou, então,
recorrendo mais uma vez aos princípios de Michel Foucault, os sistemas de controle se
sobrepõem e coexistem com os movimentos de resistência. Isso permite pensar a
mulher além do seu lugar de opressão. Possibilita perceber a mulher como um sujeito
ativo no interior da família. Se ao homem era reservado o poder do comando, à mulher
caberia a capacidade de persuasão. Aponta ainda para permeabilidade das fronteiras
entre o público e o privado.
As regras, normas, instruções e punições revelariam quais as áreas precisas da
ansiedade masculina “e não há uma parte do corpo feminino que de alguma forma não
seja alvo de alguma espécie de pânico, raiva ou profundo temor” 240 , sublinha Rosalind
Miles. Segundo a autora, “juntamente com a revolução do industrialismo, e a vitória da
ciência sobre a sensatez e a razão, as leis do século XIX tornaram-se o terceiro e a
mais abertamente opressivo dos inimigos da emancipação feminina”. 241
O Código Civil de Napoleão, que vigorou na França a partir de 1804 e que
exerceu forte influência sobre a legislação dos países ocidentais, deixava as mulheres
em piores condições do que durante toda a Idade Média, dotando os maridos de
poderes extraordinários, sem precedentes na História. Estabelecia a autoridade
absoluta do marido no lar e do pai na família. De forte inspiração romana e germânica,
a autoridade do marido era justificada pelo dever de proteção, tendo em vista não mais
240 Idem, p. 121.
241 Idem, p. 266.
117

a inferioridade, mas a fragilidade do sexo feminino. Por conta dessa proteção, a mulher
devia total obediência ao marido.
Na medida em que ascende a sociedade burguesa européia no século XIX e
com a crescente urbanização, a mulher casada deixa de ser um indivíduo responsável
e todos os atos que pratica, sem autorização do marido ou da justiça eram passíveis de
nulidade. A mulher não podia ser tutora nem membro de um conselho de família, se
abandonasse o lar, era reconduzida por força pública. A adúltera sofria pesadas penas
por representar uma ameaça à sucessão legítima, o marido que mantivesse uma
concubina, sob o mesmo teto, pagava apenas uma pequena multa. Ao marido, era
delegado ainda o poder soberano de conceder o perdão, fazendo cessar os efeitos da
condenação.
O Código Civil proibia a investigação de paternidade, ao passo que o direito
consuetudinário exigia que o homem que engravidasse uma moça deveria casar-se
com ela. A mulher não podia dispor dos seus bens e do seu salário, e a pedido do
marido, pai ou patrão, poderia ser internada nas casas para tratamento da loucura. Os
maridos também teriam assegurado o direito de vigiar as visitas, os passeios, as idas e
vindas e a correspondência da mulher.
Em caso de divórcio, se à mãe é confiada a guarda dos filhos, a lei francesa
autorizava ao pai a vigilância na educação e poder de tomada de decisões; na
Alemanha o pai culpado pelo divórcio não perdia o direito de administrar os bens do
118

menor, enquanto na Inglaterra, em caso de uma separação, o pai gozava de absolutos
poderes sobre os filhos podendo levá-los para onde bem entendesse. 242
2.4.1 A Mulher no Direto Penal do Século XIX 243
Se, não há dúvidas quanto à incapacidade da mulher no Código Civil, o mesmo
não se estende ao campo penal, no que diz respeito à responsabilidade penal, ainda
que na Inglaterra, até 1870, era o marido responsável pelos delitos cometidos pela sua
mulher, respondendo por ela perante a justiça. Já na França, de uma forma geral, as
mulheres, como os menores e os septuagenários, são dispensadas da ordem de prisão,
não sendo presas para a execução das condenações. 244
Com a intervenção e um controle cada vez maior do Estado sobre a família, o
Direito Penal passa a punir com mais rigor o aborto e o infanticídio, delitos largamente
praticados até então e que ficavam à margem da punição. O Código Penal francês de
1810 pune com a pena de morte o infanticídio, porém essa pena dificilmente é aplicada
pelos tribunais criminais que, normalmente, decidem pela absolvição ou pela aplicação
de atenuantes.
242 Nicole Arnaud-Duc. In: DUBY; PERROT. História das mulheres no ocidente, p. 111.
243 Não é objeto deste estudo analisar exaustivamente institutos jurídicos, penais ou civis, comprovando a supremacia
masculina no Direito europeu do século XIX, seja sob a concessão de direitos, seja na diferença de tratamento no que
diz respeito aos meios de provas, à desigualdade das penas incorridas pelo autor, entre outros. Os casos aludidos e os
que seguem têm o intuito apenas de exemplificar e possibilitar uma melhor compreensão de como o Direito é
atravessado pela idéia de gênero mediante a atribuição de alguns valores e espaço próprio, dando origem a categorias
no interior do próprio gênero feminino, o que é relevante para o estudo que será apresentado no capítulo 3.
244 Idem, p. 112.
119

Por essa razão, o infanticídio passa, em 1910, à categoria de delito, julgado
pelos magistrados profissionais, o que garante a aplicação de penas mais severas.O
Código Francês não prevê pena atenuada quando o infanticídio foi causado pelo desejo
de salvar a honra da mãe, o que era comum na legislação de outros países
europeus. 245
Cabe lembrar ainda a legetimidade outorgada pela maioria dos códigos europeus
ao marido defensor de sua honra: “o assassínio cometido pelo marido na pessoa da
esposa ou do cúmplice surpreendido em flagrante no domicílio conjugal (entendido
pelos tribunais como o domicílio de facto) é desculpável, diz o ‘artigo vermelho’ do
Código Penal francês (art.324)”. 246
Já em se tratando de violência sexual, o dever conjugal autoriza o marido a usar
de violência, desde que respeitados os limites da natureza, dos bons costumes e das
leis. Ou seja, o Direito apenas punia os exageros, ou os atos contrários aos legítimos
fins do casamento. Por outro lado, a violação, expressão que aparece no Código
Francês como “atentado aos costumes”, é a “prova que é mais a ordem pública que é
visada do que a vítima”. 247
245 Idem, ibidem.
246 Idem, ibidem.
247 Idem, p. 114.
120

A literatura dá conta de um vasto elenco de normas jurídicas que atestam a
forte proteção à moral sexual. Segundo afirma Odete Maria de Oliveira, 248 até o final do
século XIX, os estudos acerca da problemática da mulher com o Direito Penal
concentraram-se quase que exclusivamente no “aspecto ético-moral”. A delinqüência
da mulher, segundo a autora, era associada a sua moral, a sua reputação, dando a
origem a categorias como “moralmente corrupta”, “vagabunda”, “diabólica”.
O discurso jurídico, se não cria, pelo menos reforça o conceito de “mulher
honesta”: frágil criatura, circunscrita aos limites do lar, com sua vocação natural à
maternidade, ao pudor, à inocência e à castidade. Em oposição à rainha do lar, à mãe
virtuosa, está Eva, mulher sedutora e pecadora que, pelo seu desejo ilimitado, expulsou
o homem do paraíso. Essa deve ser fortemente reprimida e punida pelo sistema penal,
pois a este cabe a função do controle social. O Direito Penal assume, dessa forma, a
condição de um forte instrumento de defesa e controle da moral sexual imposta às
mulheres.
O estereótipo representado na figura de Eva e que sobrevive na ideologia do
moderno Direito Penal encontra a sua maior expressão na figura da prostituta, “nascida
da luxúria masculina, depois punida por atendê-la” 249 , considera Rosalind Miles,
segundo a qual, a prostituta expressava por intermédio de seu corpo a eterna tensão
248 OLIVEIRA, Odete Maria. A mulher e o fenômeno da criminalidade. In: ANDRADE, Vera Regina (Org). Verso e
reverso do controle penal:(des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2002, p. 167.
249 MILES, Op .cit., p. 138.
121

sexual entre o prazer e o perigo. Seu ofício se tornava o campo de batalha onde o
desejo do macho e seu desprezo pela mulher colidiam frontalmente.
Quanto mais fechado se mostrava o círculo em torno das esposas e virtuosas
mães, graças à maior sujeição e controles opressivos, mais tornavam-se pesadas as
penas por qualquer desvio. “Isto torna-se muito claro pelo agravamento da severidade
das punições das ‘rameiras e prostitutas’ através dos séculos [...] “. 250
Os primeiros tipos penais femininos de que se tem notícia, estavam diretamente
ligados à sexualidade feminina. A lei dos Visigodos, por exemplo, rezava que as
prostitutas deveriam ser publicamente açoitadas e seus narizes cortados como marca
de sua vergonha. Pelo estatuto do rei Henrique II na Inglaterra do século XII, a
prostituta sofria, além das penas acima referidas, a privação de ter amantes, três
semanas na prisão, uma visita ao banco do adultério e o banimento da cidade.
Duzentos anos mais tarde, no reinado de Eduardo III, a prostituta era obrigada a usar
um escudo ou um capuz especial para impor uma marca deformadora à imundície. 251
Com o aumento do puritanismo, no final no século XVIII e início do século XIX,
observa Rosalind Miles, as penas impostas às mulheres, cujo comportamento não
correspondesse aos ideais masculinos de feminilidade, atingiriam o nível mais alto do
sadismo e da selvageria sem precedentes. Eram comuns as mortes por enforcamento e
apedrejamento de mulheres numa época em que os suplícios perdiam sua legitimidade.
250 Idem, ibidem.
251 Idem, ibidem.
122

Nicole Arnaud-Duc 252 lembra que na França do século XIX a prostituição, além
de não ser proibida, era considerada indispensável aos homens, sendo fortemente
regulamentada pelo Estado, devendo ser vivida em “dissimulação” e “vergonha”. Por
conta dessa regulamentação, “minunciosa” e “humilhante”, as mulheres sofrem as
medidas mais vexatórias, reinando o arbítrio policial, médico e religioso.
A partir de meados do século XIX, devido ao número de prostitutas vítimas da
miséria e a proliferação das doenças sexualmente transmissíveis, inicia-se um
movimento de compaixão pelas prostitutas na Europa e nos Estados Unidos que
reivindicava por políticas sociais. Tais discursos, sustenta a autora, eram carregados
de cunho moralista num movimento de controle da sexualidade extraconjugal. De outra
parte, os movimentos feministas lutavam, em nome da liberdade, contra as políticas de
costumes e a prisão das prostitutas.
Tem-se, assim, ao final deste capítulo um panorama das representações
(discursos) que fundamentaram e pronunciaram os papéis e lugares da mulher na
ordem social e familiar da Europa oitocentista.
Cabe ressalvar, entretanto, de que em oposição, ou na coexistência a um
aparente consentimento a essas representações, o século XIX configura uma época de
transição para as mulheres, que abre espaço para uma identidade mais autônoma e
uma nova concepção de feminilidade.
252 In: DUBY, Georges; PERROT, Michelle. História das mulheres no ocidente, p. 113-14.
123

Ou, noutras palavras, se pelo desvio ou pela inversão, as mulheres criam
subterfúgios ínfimos, possibilitando-lhes a apropriação das palavras, inserindo-se no
mundo moderno pela via indireta da cultura, o que lhes possibilita dizer além do
discurso masculino. É essa reinvenção que possibilitou a existência de uma nova
mulher no século XXI, ainda que o peso de um modelo tradicional de feminilidade
continue a imperar no imaginário coletivo e latente, tanto nos conceitos quanto nas
instituições.
Tendo como campo teórico o discurso jurídico-penal apresentado no capítulo 1
deste estudo e os discursos que instituem o referencial de feminilidade é que se
discute no espaço a seguir a relação da mulher com o Direito Penal contemporâneo.
Trata-se de procurar entender ou compreender a situação das mulheres perante a Lei
Penal. Compreender, assinala Tove Stang Dahl, “é descobrir relações, ter uma visão de
conjunto”. 253
Essa visão de conjunto consiste em refletir sobre as relações, descobrir várias
conexões entre os fenômenos. É ir além da simples descrição e da explicação. É, no
caso deste estudo, procurar novas conexões entre o Direito Penal, a sociedade e a
condição da mulher. É entender como o Direito Penal encara as mulheres e como
responde as suas realidades e necessidades.
253 DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introdução à teoria do direito feminista. Lisboa: Fundação
Calouste Guilbenkian, 1993, p. 21.
124

3 O DIREITO PENAL SOB A PERPECTIVA DE GÊNERO
3.1 O Sistema Penal e a sua Própria Versão de Gênero
A relação da mulher com o sistema penal deve ser analisada numa dimensão
mais ampla das relações e práticas sociais, buscando no plano material, histórico,
cultural e epistemológico a compreensão de suas especificidades, sem cair, todavia, no
reducionismo estruturalista em que as categorias assumem autonomia face ao realismo
histórico, abandonando, assim, o plano discursivo.
O campo de partida desta análise, portanto, são as constatações já evidenciadas
nos dois capítulos anteriores que possibilitam perceber o Direito a partir de sua
realidade social colocada no plano histórico. Isso faz do contexto político um fator
determinante para a feitura dos meios de sanção, e para a determinação de quais bens
serão juridicamente tutelados pelo Direito Penal e a intensidade dessa proteção. Ou,
então, a lei escrita é o resultado de um processo político emanado do corpo social, e
125

ainda que não lhe seja cabida uma interpretação livre, a sua operação implica uma
série de convenções incorporadas à hermenêutica jurídica.
Incorporar a categoria de gênero na análise do Direito Penal importa, pois, numa
valoração crítica do conteúdo material da norma, bem como, da metodologia legal com
que juristas, advogados e a própria polícia interpretam o Direito na sua prática diária.
Essa ótica remete a um contexto mais amplo da relação da mulher com o Estado
Democrático de Direito, o qual pode ser considerado, em grande medida, enquanto um
instrumento de regulação sob o discurso da proteção 254 , visto que as mulheres
continuam sujeitas, muito mais do que os homens, a leis paternalistas e à uma rede de
serviços institucionaliza que se traduz em formas de controle e normatização, além de
pronunciar lugares e funções, visto que o espaço público, por meio do seu discurso,
também produz verdades e subjetividades.
Cabe ressaltar que, se existe a escolha de um gênero, essa se dá a partir de
uma rede de normas culturais profundamente entranhadas. 255 Nesse sentido, sublinha
254 Iara Ilgenfritz da Silva, falando sobre a representação da sexualidade feminina no Direito penal, sustenta que a lei
protege não a liberdade sexual e sim a sexualidade social feminina “reconhecida, utilitária e fecunda, praticada pelo
casal legítimo e procriador. Essa proteção considera a figura do delinqüente das práticas sociais de transgressão
deliberada, em relação à postura da mulher que ele atacou. Isso significa que considera em que medida essa mulher é
‘honesta’, em que medida esta mulher exerceu a provocação para ser seduzida ou estuprada, em que grau ela reagiu
ao ser atacada e a que classe social ela pertence, ou que profissão exerce, etc”. In: SILVA, Iara Ilgengritz da. Direito
ou punição: representação da sexualidade feminina no Direito Penal. Porto Alegre: Editora Movimento, 1985, p. 34.
255 No capítulo 2, evidenciou-se que a identidade feminina ou o papel social da mulher ao longo da história, com
mais veemência a partir da sociedade moderna, esteve enraizado na diferença sexual, de onde se acreditava provir a
sua inferioridade intelectual, privando a mulher do mundo das ciências e da política. Seu papel na família e na
sociedade era o de reprodutora da espécie, de mulher esposa, mãe, organizadora e guardiã do lar, lugar que também
ditava a sua sexualidade e a moral sexual defendida socialmente. Considerando que o Direito Penal brasileiro tem a
sua construção calcada nos princípios do início do século XX, o seu corpo normativo vem fortemente marcado pelo
126

Elena Larrauri, enquanto o sexo é determinado biologicamente, o gênero é sempre uma
construção social. Segundo a autora, um dos grandes avanços dos movimentos
feministas nas últimas décadas é mostrar que o gênero não pode ser entendido como
um fato natural. 256
O entendimento de que o gênero não é definido pela anatomia do corpo, o que
permitiria chegar a uma categoria homogênea de mulheres, possibilita afirmar que há
estratégias, variando, segundo a cultura e a história, a partir das quais a mulher ou as
mulheres são criadas, observa Carol Smart 257 , assinalando que dentre essas
estratégias se encontra o Direito.
As estratégias do Direito para criar gênero inscrevem-se num duplo movimento.
Segundo a autora, há uma distinção entre a produção discursiva de um tipo de mulher e
a construção discursiva de mulher. Esses dois significados trabalham simbioticamente.
A construção discursiva de um tipo de mulher, sublinha a autora, é subtraída da prévia
categoria de mulher (esta sempre oposta ao homem, representando a diferença natural
entre homem e mulher). Demonstrar como o sistema penal age na construção desses
dois significados, sua complexa articulação com os sistemas de controle instituídos pelo
ideal de feminilidade assim representado, visto que o Direito valora, ordena e orienta a realidade segundo critérios
axiológicos. Ou, então, a tipificação penal apresenta uma gênese masculina refletindo a expectativa social do devido
comportamento da mulher. Esses aspectos ganham maior relevância nos chamados “Crimes Contra os Costumes”,
cujo objeto jurídico é a tutela da liberdade sexual da mulher. No decorrer deste trabalho demonstrar-se-á que se trata
de uma proteção discriminatória e segregante, não só dos sexos, mas de uma discriminação que opera na
(re)produção discursiva de um tipo de mulher.
256
LARRAURI, Helena (Comp). Mujeres, Derecho Penal y Criminologia. Madrid: Siglo Veintiuno de España
Editores, 1994, p. 12.
257
SMART, Carol. La Mujer del Discurso Jurídico. In: Larrauri, Helena (Comp). Mujeres, Derecho Penal y
Criminologia. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 1994, p. 180.
127

Estado e a sociedade, sua relação com a vida individual e coletiva, é a discussão que
se apresenta a seguir.
Cabe observar antes que o entendimento teórico assim situado implica
desconstruir a idéia de que o Direito Penal é sexista e masculino, conforme têm
demonstrado as teorias jurídicas feministas que há muito evocam esses conceitos.
Esse enfoque restringe as possibilidades de entendimento da questão, uma vez que
perpetua a idéia de que o Direito é uma unidade, criando ainda uma categoria unitária,
homogênea, de homens e mulheres.
Carol Smart 258 em seu artigo La Mujer Del Discurso Jurídico faz uma profunda
análise da compreensão desses conceitos, demonstrando de como seus pressupostos
implicam a fixação de uma categoria empírica de homem e de mulher a partir do valor
biológico, psicológico ou social a respeito do sexo. Ainda segundo a autora, qualquer
argumento que parte da divisão binária de homem/mulher, ou masculino/feminino
obscurece outras formas de diferenciação, isto é, ao estabelecer essas dicotomias, o
pluralismo existente no interior de cada uma dessas categorias converte-se em meras
junções.
O conceito de sexismo, afirma a autora, pressupõe pensar que o Direito na
prática coloca as mulheres em desvantagem em relação aos homens porque são
tratadas diferentes destes. Isso implica que as diferenças podem ser superadas como
258 In: LARRAURI. Op. cit., p. 167-189.
128

se fossem uma questão de fenômeno e não como uma questão fundamental pela qual
se entende e se negocia a ordem social. Ver o problema nessa perspectiva é entender
que o significado da diferença sobrepõe-se à idéia da discriminação 259 , pondera Carol
Smart, e que o superar seria erradicar as diferenças.
Isso seria supor uma sociedade sem gênero. “Se erradicar a discriminação
depende da erradicação das diferenças, temos que ser capazes de pensar em uma
cultura sem gênero”. 260 E as diferenças sexuais, considera a autora, vistas ou não como
algo construído, formam parte de uma estrutura binária da linguagem e dos
significados.
O argumento feminista de um Direito sexista quando aplicado ao sistema penal
faz presumir de que esse, mesmo atuando com imparcialidade, igualdade e
objetividade, fala de um lugar masculino, pois são os valores masculinos que foram
tomados como universais e que esses sempre defendem o interesse dos homens
enquanto categoria homogênea. Tomando-se por referência o estudo apresentado no
capítulo 1, pode-se afirmar que o sistema penal não protege os interesses dos homens
nem os interesses das mulheres, enquanto categorias.
259 O conceito “discriminação”, considera Tove Stang Dahl, é em si mesmo neutro, implicando tratar diferentemente
duas qualidades ou dois fenômenos, desde que sejam diferentes e haja razões boas ou aceitáveis para um tratamento
diferenciado. Segundo a autora, em certas situações, é até mesmo um instrumento necessário para criar maior
igualdade. Sabe-se, porém, que no uso corrente o termo “discriminação” tomou uma conotação negativa,
especialmente quando associado a sexo, raça ou certas características sociais de pessoas ou grupos. Ao que se
percebe, foi nesse sentido que o termo foi empregado no texto de Carol Smart.
260 “Si erradicar la discriminación depende de la erradicación de la diferenciación, tenemos que ser capaces de pensar
en una cultura sin género”. In: LARRAURI. Op. cit., p. 180.
129

Tove Stang Dahl, dentro de uma perspectiva mais feminista, afirma que o Direito
(considerado no seu sentido geral), “enquanto instituição, contribui em grande medida
para a manutenção da tradicional hegemonia masculina na sociedade”. 261 Segundo a
autora, são quase sempre as opiniões, as necessidades e os conflitos dos homens que
estão codificados no texto normativo, prescrevendo o que as mulheres são ou deveriam
ser.
O fato de o direito refletir a realidade dos homens e das mulheres sempre numa
perspectiva masculina, “não significa que haja uma conspiração masculina conducente
a este propósito”, sustenta a autora. 262 A evolução do estatuto legal das mulheres em
quase todos os países do mundo nega esta proposição, porém o Direito contribui para a
manutenção do grupo dominante, uma vez que constitui uma enorme parcela da
hegemonia cultural dos homens, e isso significa aceitar uma visão específica da
realidade como sendo normal no enquadramento da ordem natural das coisas, mesmo
que essa hierarquize as diferenças. 263
261
DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres. Uma introdução à teoria do direito. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1987, p. 6.
262
Idem, Ibidem.
263
Tove Stang Dahl, em consonância com outros autores, observa que o problema não está nas diferenças, até porque
isto implicaria uma sociedade sem gênero. As diferenças, defende a autora, estão em todos os aspectos da vida diária:
homens e mulheres vestem-se de forma diferente, têm ocupações diferentes na família, no trabalho, na vida pública,
distraem-se de maneira diferente, têm formas diferenciadas de viver a sua sexualidade. “ ‘A questão está no modo
como elas são mutuamente hierarquizadas e no facto de, na avaliação que a sociedade faz dos sexos, as qualidades,
as características, os valores e as actividades das mulheres estarem sistematicamente subordinadas às dos homens’
(Jaggar, 1983:35)”. In: DAHL. Op. cit., p. 6. Fruto dessa hierarquização, continua a autora, as mulheres
freqüentemente surgem como algo diferente dos homens ou ‘inferior’ a eles. Evocando uma resenha de Helga
Hermes, observa como as mulheres “são freqüentemente consideradas ‘minipessoas’: ‘Têm pouca idoneidade moral,
fraca inteligência, escassos direitos à propriedade e só em certos limites têm direito à igualdade [...]’ (Hermes, 1982
a:17)”. In: DAHL. Op. cit., p. 7. Ainda citando Helga Hermes, em seu artigo sobre filosofia política liberal clássica, a
autora lembra que para Hume, Hobbes, Rousseau e Hegel, o estatuto das mulheres como pessoas foi sempre uma
interrogação, tanto em termos de filosofia moral como de Direito. Hermes considera a escassa participação das
mulheres nas organizações e nos cargos políticos como conseqüência natural dessa antiga política que as excluía
consciente e sistematicamente de cargos da vida pública. Idem, ibidem.
130

Carol Smart observa que mudar o enfoque de um Direito sexista e masculino
para um Direto com gênero, não implica a rejeição às perspectivas anteriores,
possibilita, todavia, pensar o Direito como um processo mais flexível, sem requerer que
se fixe inexoravelmente o gênero a partir de um referente empírico de homem e de
mulher baseado apenas nas diferenças. E, o que é mais importante, principalmente
para esse estudo que trata da relação da mulher com o sistema penal, possibilita
examinar como esse sistema cria sua versão própria da diferenciação de gênero,
permitindo uma valoração do patriarcado que sustenta, sem uma versão pré-cultural da
mulher.
É a partir desses pressupostos teóricos que se poderá examinar como o discurso
jurídico penal opera enquanto tecnologia de gênero e como ele age na produção
discursiva de mulher (enquanto oposição ao homem, base sobre a qual se edificam as
outras diferenciações) e na construção discursiva de determinados tipos de mulher: a
prostituta, a adúltera, a mãe infanticida, a mulher devassa, a libertina, a mulher honesta,
etc.
Essa perspectiva é reiterada por Tove Stang Dahl quando afirma que é a
diferenciação entre as próprias mulheres que aparece como um problema especial.
Essa discriminação, considera a autora, “não é necessariamente sexual, tal como a
discriminação entre homens não é habitualmente devido ao facto de serem do sexo
131

masculino. Contudo, a discriminação entre mulheres tem freqüentemente a sua origem
na mais ubíqua discriminação sexual existente na sociedade”. 264
3.1.1 Controle Social: (Re) Produção da Ideologia de Gênero
A versão própria da diferenciação de gênero do sistema penal ou a sua ação na
construção e na reprodução de um ideal de mulher podem ser melhor apresentadas e
compreendidas se consideradas no interior do sistema de controle formal do Estado,
não ignorando seu entrelaçamento com o sistema de controle informal. Ambos
entendidos enquanto controle social que opera em forma de respostas (sanções,
formais ou informais; as primeiras reguladas num corpo normativo e as segundas
fazendo parte das convenções sociais) aos comportamentos que violam as normas
segundo as expectativas correspondentes a cada gênero.
Importante observar, nesse sentido que, ao longo do último século, foram
produzidas mudanças significativas nas formas de controle social. Paralelamente a uma
descentralização, houve também uma ampliação das redes de controle social que
aparecem mais diluídas no tecido social e bifurcadas segundo critérios de classe e raça.
Essas redes compreendem o Estado e toda uma estrutura institucionalizada incluindo a
família, a economia, o Direito, a educação, o sistema de justiça penal, as redes de
assistência social, os serviços médicos, a assistência psiquiátrica, a ideologia da
feminilidade amplamente explorada pelo mercado de consumo.
264 DAHL. Op. cit., p. 42.
132

Elena Larrauri em um artigo sobre o sistema de controle social informal sustenta
que pesquisas recentes nessa área têm revelado que o “peso” da lei costuma recair
sobre as mulheres menos sujeitas aos mecanismos de controle informal. Nesse sentido,
defende a autora, as mulheres com mais probabilidade de acabar presas são aquelas
fora dos padrões tradicionais 265 , ou seja, as não casadas, as jovens sem família, ou
aquelas que no entender do Estado, carecem de quem as possa cuidar.
Valendo-se de estudos de autores como Chesney-Lind, Heidensohn e Beristain,
a autora questiona o tratamento dispensado pelos tribunais à mulher delinqüente. Com
base nas pesquisas dos autores citados, ela sustenta que o Direito Penal não é
aplicado com mais benevolência às mulheres que não correspondem ao ideal
tradicional de feminilidade ou às mulheres mais jovens que, nos casos de não se impor
a pena de prisão, as excludentes de ilicitude invocam causas como tensão menstrual,
depressão pós-natal, puerpério, honra e dignidade, menopausa, transtorno mental
transitório, recriando estereótipos que em nada beneficiam a imagem da mulher. Ainda
265 Esse aspecto também é destacado por Nives Graça de Tommaso Rocha em seu artigo Um perfil de mulheres
detentas e o regime de semiliberdade em que a partir de uma perspectiva da Psicologia Jurídica apresenta um perfil
das mulheres detentas no Instituto Penal Romeiro Neto, Niterói, RJ. O estudo realizado aponta para as motivações da
delinqüência feminina. Além de questões ligadas à problemática social-econômica, a pesquisa revela que a
criminalidade feminina guarda uma forte relação com as “faltas afetivas” vividas pelas carcerárias enquanto sujeitos.
Faltas que, segundo a autora, se configuram na ausência freqüente da figura paterna ou materna: “morte, omissão,
abandono e separação”. Ainda em relação ao âmbito familiar (o mais forte mecanismo de controle social informal),
as entrevistadas o descreveram como um espaço de restrições, marcado por conflitos pessoais e sociais. Outros
depoimentos revelaram, ainda, a forte influência das relações maritais, observa a autora. In: BRITO, Leila Maria
Torraca de (Org). Temas de Psicologia Jurídica. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1999, p. 197-211.
A pesquisa acima referida mostra que as mulheres sujeitas à violência, maus-tratos, omissão, abandono estão mais
propícias a incorrer na prática delituosa, ao que se poderia acrescentar, conforme estudo apresentado no capítulo 1,
estão também mais vulneráveis a sofrerem as sanções da lei penal, visto que, em seu processo de persecução, o
sistema penal seleciona os indivíduos segundo critérios econômicos, morais, sociais, raciais, de escolaridade, gênero,
etc., como parte de uma dinâmica de exclusão de um sujeito que aparece como outro, como diferente, como
estrangeiro aos olhos da razão e da moral. Este entendimento é sustentado por Michel Foucault visto que o autor
concebe a delinqüência enquanto um lugar produzido sócio-historicamente. Essa produção se dá uma vez que o
sujeito desalojado do corpo social é nomeado e falado enquanto delinqüente e, em função disso, excluído do
reconhecimento enquanto cidadão.
133

segundo a autora, os estudos também revelam que a pena de prisão é aplicada com
mais rigor à mulher.
As pesquisadoras americanas Nanette J. Davis e Karlene Faith 266 defendem que
os estudos sociológicos explicando o fenômeno da criminalidade reforçam a imagem da
mulher como ser emocional, com pouco brilhantismo, passivo, dependente e governado
por sua sexualidade, posições orientadas pelos estereótipos sobre os gêneros
baseados em mitos sobre as diferenças sexuais biológicas e as qualidades psicológicas
“inatas” das mulheres, argumentos de caráter filosófico e teológico que sobreviveram da
suposta desigualdade natural entre os sexos.
Dentro desse modelo, a delinqüência feminina aparece como uma “inadaptação”
ou uma “patologia”. Ela jamais é interpretada como uma reação, uma renúncia à
obediência, ou até mesmo como uma forma de resposta ao processo de controle.
Segundo essas autoras, os “desvios de caráter”, as motivações para as práticas
delitivas e os problemas de adaptação aos sistemas de controle ocorrem dentro de um
contexto histórico, e esse contexto raramente é objeto de investigação. 267
Citando como exemplo o infanticídio, amplamente praticado durante a Idade Média e o
266
DAVIS, Nanette; FAITH, Karlene. Las mujeres y el estado: modelos de control social en transformación. In:
LARRAURI. Op. cit., p. 110-111.
267
A relação mulher com o fenômeno da criminalidade não constitui matéria suficientemente demonstrada, sublinha
Odete Maria de Oliveira. Segundo essa autora, as pesquisas sobre a criminalidade feminina compreendem vários
períodos e só a partir da década de setenta a questão passou a ser vista sob uma perspectiva sóciocultural,
considerando os fatores de socialização e de reação social ao crime. Esses estudos têm revelado que as taxas da
criminalidade feminina aumentam na medida em que a mulher tem maior participação na força de trabalho e recaiam
sobre ela maiores responsabilidades sócioeconômicas, participando mais ativamente da luta pela sobrevivência.
Enfim, o que as pesquisas concluem é que o aumento da criminalidade feminina está relacionado com a própria
mudança de papeis e funções da mulher na sociedade contemporânea. OLIVEIRA. Odete Maria de. A mulher e o
fenômeno da criminalidade. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org). Verso e reverso do controle penal:
des(aprisionando) a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Boiteux, 2002, p. 159-171.
134

aborto na atualidade, Oakley 268 afirma que esse ocorre em situações em que as
mulheres carecem de reconhecimento e de suporte material.
Já no que tange ao discurso qualificando as sanções aplicadas às mulheres
como “indulgentes”, vale lembrar que esse não considera os mecanismos de coerção
presentes no processo de socialização feminina e adaptação ao gênero, cuja violência
é inerente, conforme evidenciam Nannete J. Daves e Karlene Faith 269 .
O processo de controle formal, segundo essas autoras, se caracteriza por uma
prática arbitrária, o mesmo sistema pode atuar com indulgência na sanção de um delito
relativamente grave, mas também pode penalizar com mais severidade infrações
relativamente insignificantes. Certas categorias de mulheres (adolescentes fugitivas,
mulheres sexualmente promíscuas, “lãs madres inadecuadas”), são, portanto, mais
vulneráveis à intervenção estatal, isso se consideradas em relação a todas as mulheres
e também se cotejadas em relação aos homens em situações similares.
Essa discussão se insere num cenário mais amplo, está situada na relação da
mulher com as instituições estatais. Mesmo na contemporaneidade, quando se vive
uma completa redefinição das relações de gênero, a mulher sofre mais intervenção,
regulação e controle do Estado.
268 OAKLEY, citado por DAVIS; FAITH. Op. cit., p. 112.
269 DAVIS; FAITH. Op. cit.
135

Tanto nos problemas de trabalho e de assistência da vida privada, como nas
questões relativas à sexualidade e à afetividade, as mulheres, muito mais do que os
homens, têm estado sujeitas ao paternalismo do Estado no que se refere à legislação
protetora e, por isso mesmo, sujeitas ao controle social que o Estado estabeleceu
nessas áreas, considera Tove Stang Dahl. 270
Quer no Estado de Direito, quer no Estado Providência, a mulher continua
ocupando um papel marginal na gestão e nos órgãos de decisão, conseqüência da
fragilidade de sua situação no mercado de trabalho e de seu forte enraizamento na
família, podendo acrescentar-se, também aqui, o problema da inserção das mulheres
no espaço público, cuja maior expressão está na restrita participação nos cargos e
decisões políticas 271 . Ainda segundo a autora, no que se refere à inserção da mulher no
mercado de trabalho, essa continua a ocupar cargos, sobretudo na assistência e na
prestação de serviços e não na produção de bens, o que lhe confere um lugar de menor
importância no espaço público.
270 DAHL. Op. cit., p. 9.
271 Segundo o Índice de Desenvolvimento Humano do PNUD de 1999, o Brasil ocupa o septuagésimo nono lugar
nos indicadores de desigualdade entre os sexos na participação política. No poder executivo, as mulheres ocupam 45,
53% dos cargos superiores de nível inicial. Sua participação cai para 13,24% nas 136 funções mais altas. Já no
Judiciário, em 1998, dentre 451 juízes 152 eram mulheres (25,05%), embora elas somem metade das matrículas em
escolas de Direito e representem 40% dos aprovados em concursos da Justiça Comum. Os melhores índices da
participação da mulher no Judiciário são encontrados na Justiça do Trabalho, onde as mulheres ocupam 34% dos
cargos de juiz. Ainda com relação à representação feminina nos espaços de decisão política, Ana Garcia e Enrique
Gomaríz, assinalam que o mais preocupante da questão da mulher na política é pensa-la em termos projetivos. “No
ano 2020 se haverá produzido uma dramática mudança socioeconômica que significa que as mulheres latinoamericanas
e centro-americanas serão praticamente a metade da força laboral e, sem dúvida, se se mantiver a
tendência no plano de sua participação nos órgãos legislativos, significaria o ridículo avanço de passar de 12% a 15%
em cifras médias”. PRÁ, Jussara Reis. Espaço público, gênero e políticas feministas. In: TIBURI, Márcia;
MENEZES, Magali de; EGGERT, Edla (Orgs). As mulheres e a filosofia. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2002, p.
206.
136

Uma reflexão nesse sentido evoca o processo de implantação da cidadania 272
em cenários como o da América Latina e do Brasil. A cidadania na região “é reflexo de
um tipo de articulação entre o Estado e a sociedade que se sustenta e se reproduz, a
cada nova conjuntura política, desde o período colonial”. 273
No caso do Brasil, a constituição do Estado e a cultura política gerada forjaram
um sistema paternalista cuja marca maior é o autoritarismo e a centralização das
decisões e ações, herança da colonização portuguesa transferida do modelo familiar
para a esfera pública estatal. Disso resulta uma prática política e uma cidadania
caracterizadas pela distribuição irracional do poder e por um clientelismo excluindo
significativos segmentos populacionais dos espaços de poder e decisão, os quais
refletem a configuração de uma sociedade desigual, excludente e elitista em que as
demandas por direitos, eqüidade e cidadania encontram pouca ressonância.
272 “O conceito cidadania está desdobrado em quatro abordagens heurísticas: (a) A tradição comunitária (Michael
Sandel e Charles Taylor) entende a cidadania como participação social a serviço do bem comum. A ênfase está na
comunidade, na cultura e na ética compartilhada [...]; (b) a tradição republicana (Aristóteles, Maquiavel, Hanna
Arendt, Richard Sennet, Benjamin Braber) compreende a cidadania como participação política. A ênfase está na
participação e nas decisões políticas, valorizando a vida e o debate públicos com vistas à formação do sujeito
político; (c) na tradição neoliberal (Friedrich Hayek, Robert Nozik), a cidadania é entendida, predominantemente,
como status legal. Seu objetivo é tornar o mundo político tão limitado quanto possível, permitindo ao indivíduo ter o
máximo de liberdade com o mínimo de intervenção estatal [...];(d) a tradição social-liberal (John Rawls, T.H.
Marchall) privilegia os intitulamentos legais nos quais predominam os direitos e os deveres dos cidadãos (por
exemplo: direito à liberdade de expressão, ao voto, a receber algum tipo de previdência, etc.). Em contrapartida, há
deveres a cumprir (por exemplo: pagar impostos, servir ao exército, trabalhar ao invés de viver às expensas do
Estado)”. CARVALHO, Maria Jane. Qual cidadania desejamos? In: TIBURI; MENEZES; EGGERT (Orgs). Op.
cit., p. 221-222.
Nenhum dos conceitos acima fala de forma explícita sobre a cidadania das mulheres, o que tem sido alvo de crítica
das teorias feministas. Mesmo considerando as diferentes abordagens no interior dessas teorias, essas apresentam
um certo consenso no que tange à cidadania da mulher, compreendendo tratar-se da extensão dos direitos políticos,
civis e socias às mulheres de modo concreto.
273 PRÁ, Jussara Reis. Espaço público, gênero e políticas feministas. In: TIBURI; MENEZES; EGGERT. (Orgs). Op.
cit., p. 206.
137

No que se refere à questão de gênero, apesar de uma maior mobilização e
intervenção da mulher no sistema político, e o aumento de sua participação em cargos
governamentais, o Estado pode ser considerado, em grande medida, como protetor das
mulheres, “Já que só escassamente as têm feito participar da distribuição das
vantagens e das desvantagens”. 274
Percebe-se de outra parte que a lógica subjacente de um paternalismo
generalizado, determinado pelo gênero, é um fenômeno estrutural do Estado-
Providência. Neste sentido, permanece em aberto a questão: até que ponto as
mulheres devem recorrer ao Estado, ou recorrer ao Direito como instrumento de
transformação social? Ou então, qual será o preço por transformar problemas de foro
íntimo, privado, em litígios jurídicos, visto que isso poderá acarretar transformações nas
relações entre as partes envolvidas e entre indivíduos e o Estado?
A ampliação das redes de controle sobre as mulheres deve ser analisada dentro
desse complexo panorama do Estado a da dinâmica da vida contemporânea. Para os
movimentos feministas mais radicais, são as mulheres dos estratos sociais mais baixos
e dos países menos desenvolvidos as mais atingidas pelas contradições do
corporativismo do Estado como forma de controle e regulação, visto que as mulheres
com maior capacidade econômica optam pelos serviços descentralizados (privados).
274 DAHL. Op. cit., p. 9.
138

Nesta perspectiva, “as mulheres e pessoas pertencentes ao Terceiro Mundo,
sofrem formas de controle de caráter centralizado e repressivo, como a assistência
social, tratamentos mentais e encarceramento”. 275
Insere-se nesse contexto a discussão no Brasil sobre a descrininalização do
aborto e a profissionalização da prostituição. No caso da legalização do aborto, o tema
está na ordem do dia por conta da polêmica questão da autorização judicial para a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo. Os argumentos contrários, assim como
negam o Direito de Decisão da mulher, o que remete ao discurso do protecionismo
apresentado no interior deste estudo, também revelam o apego a um texto de lei
descontextualizado da realidade social, transpassado pelo moralismo e que incide
sobre as mulheres dos estratos sociais mais baixos, visto que outros grupos recorrem
aos meios não legais, o que revela parte da função seletiva do Direito Penal.
A discussão também evidencia que a luta por um Estado laico é um grande
desafio para os movimentos feministas e para toda a sociedade brasileira. O
fundamentalismo religioso (católico, neste caso) não só ameaça os avanços dos direitos
da mulher sobre a sua sexualidade e reprodução, como aponta para um claro
retrocesso desses direitos.
275 “Lãs mujeres y tercer mundistas sufren formas de control de caráter centralizado y represivo, como al assistência
social, tratamientos mentales coercitivos y encarcelamiento”, conforme, HUTTER y WILLIAMS, apud DAVIS;
FAITH. Las Mujeres y el Estado: Modelos de Control Social en Tranformación. In: LARRAURI. Op. cit., p. 114.
139

3.2 Sistema Penal: Da Proteção à Violência Institucional
Inúmeras pesquisas apontam a violência dirigida às mulheres, ou a violência
intrafamiliar, como parte de uma violência de gênero própria da sociedade patriarcal.
Não se pretende neste estudo adentrar na complexidade dessa temática, entende-se,
pois, que esta configura um objeto de pesquisa à parte, bastante explorado pelas
ciências sociais (sociologia, antropologia, psicanálise, criminologia, psicologia social),
sendo que, como afirma Roberto da Matta 276 , os diferentes campos do conhecimento
conseguem, hoje, situá-la num enfoque mais distanciado do senso comum, menos
moralista, místico e escandaloso, permitindo vislumbrar estratégias e alternativas mais
realistas para o seu enfrentamento.
Campos tão distintos e específicos de reflexão resultaram em construções
teóricas diferenciadas e muitas vezes contraditórias. À margem dessa discussão,
percebe-se a violência interpessoal e cotidiana que atinge as mulheres, exercida na
maioria dos casos no meio familiar, enquanto um fenômeno complexo, inscrito numa
sociedade de gênese patriarcal e que, embora associada ao exercício do poder
masculino, requer, para o seu entendimento, que se ultrapasse esta perspectiva
situando-a nas próprias relações conjugais e amorosas, enquanto expressão dos
276 MATTA, Roberto da. As raízes da violência brasileira: reflexões de um antropólogo social. In: MATTA, Roberto
da. (Org). A violência brasileira. São Paulo: Brasiliense, 1982.
140

conflitos afetivos que se aninham nas relações de gênero, e em imperativos culturais
que lhe outorgam sentido. 277
Essa articulação entre violência e gênero requer, pois, que se considere também
as motivações da ordem do psiquismo e do social enquanto espaço de encontro do
indivíduo com a sociedade; do plano do proibido e do permitido segundo a hegemonia
cultural e, é claro, das estruturas econômicas e sociais, espaços onde os grupos e os
sujeitos sociais se localizam, atuam. Isso compreende considerar as desigualdades
sociais, a irredutibilidade das diferenças, o exercício abusivo do poder, porém sem
distanciá-los do plano do sujeito-individual, de sua subjetividade e das particularidades
culturais.
Cabe lembrar ainda que a identidade masculina e o poder associado a ela
apóiam-se na ordem do imaginário na qual os homens são protetores e as mulheres
protegidas. Inúmeros estudos sobre as causas da violência contra a mulher têm
revelado que uma inversão dessa ordem, seja pelo desempenho de outros papéis pela
mulher, seja porque os homens já não conseguem desempenhar o que deles se
espera, está na origem dos conflitos. 278
Os estímulos individuais, portanto, dizem da reprodução de um imaginário que
fala da relação entre os gêneros e as hierarquizações delas decorrentes. “O
277 SUÁREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes (Orgs). Violência, gênero e crime no distrito federal. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1999.
278 SUÁREZ; BANDEIRA (Orgs). Op. cit.
141

deslocamento do conteúdo imaginário para o ato concreto depende de um rearranjo
particular que possibilite o aniquilamento de um sujeito de carne e osso ao próprio
desejo”. 279
A problemática da violência evidencia que convivem no cenário da vida
contemporânea os princípios norteadores de uma identidade de gênero atribuindo
valores e lugares diferentes às mulheres e aos homens enquanto referenciais
simbólicos que povoam o imaginário popular, e o referencial da igualdade, emergido da
modernidade. Essa é, certamente, uma questão que também assume relevância no
interior do sistema judiciário.
Distingue-se, por conseguinte, a opressão pessoal (privada) da opressão
estrutural (social), perpetrada pelo Estado.Portanto o que se tentará elucidar não é a
etiologia da violência física, sexual, psicológica e doméstica vitimando a mulher. 280 O
que se objetiva é tentar entender como o Estado, através de suas instâncias de poder,
reage contra essa violência no cumprimento de sua função jurisdicional.
279 BANDEIRA, Lourdes; ALMEIDA, Tânia Mara de. O caso motoboy, a construção do estuprador pela mídia. In:
Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais. Porto Alegre: a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 19.
280 As cifras da violência: 70% das mulheres vítimas de homicídio no mundo foram mortas por seus próprios
companheiros. Sete milhões de brasileiras acima de 15 anos de idade já foram agredidas pelo menos uma vez. Um
bilhão de mulheres do mundo, ou uma em cada três, já foram estupradas, espancadas ou sofreram algum tipo de
violência. CIRENZA, Fernanda. Violência doméstica. Marie Claire, São Paulo, p. 71-78, nov. 2004.
A cada dez homens processados por agressão física contra a mulher, apenas um é condenado. Setenta por cento dos
processos de violência doméstica em São Paulo são arquivados: as vítimas retiram as queixas. A violência doméstica
é responsável por um em cada cinco dias de falta da mulher no trabalho. CERQUEIRA, Patrícia. Irmãs coragem.
Criativa, São Paulo, p. 32-35, fev. 2002.
142

3.2.1 Moral Pública: Violação dos Direitos Individuais
Com a ascensão da sociedade burguesa, proliferam os discursos, cujo objetivo
era a disciplina, o adestramento dos corpos. Nessa perspectiva, assinala Wilhelm
Reich: “Na sociedade autoritária aumentam, em conexão com os conflitos econômicos e
ideológicos, as contradições entre a moral vigente, que é imposta a toda sociedade
dominante no interesse da preservação e do fortalecimento do poder”. 281 De outra
parte, argumenta o autor que tais discursos se opõem “à exigência natural da
sexualidade dos indivíduos isolados em determinada época, levando a uma crise
insolúvel da forma social existente”. 282
O Direito, enquanto produto político, histórico e cultural constitui a normatização
desses valores. Nesse aspecto, é inquestionável a confusão entre Direito Penal e moral
social, expressa na lei e na doutrina, e que recebe novos contornos na prática jurídica.
É sob o discurso da moral pública dominante em que a mulher (melhor seria dizer a
função feminina) aparece enquanto objeto de proteção do Estado.
Gladys Acosta 283 , no relatório de sua pesquisa sobre as concepções de gênero
que orientam as legislações dos países latino-americanos, sublinha que as normas
penais em vigor na região, quase que uniformemente, concebem a mulher como um
281
REICH, Wilhelm. A revolução sexual. Trad. Ary Blaustein. Rio de Janeiro: Guanabara, 1988, p. 62.
282
Idem, p. 62.
283
ACOSTA, apud SUÁREZ, Mireya; SILVA, Ana Paula P. M. da; FRANÇA, Danielle Jatobá; WEBER, Renata. A
noção de crime sexual. In: SUÁREZ; BANDEIRA (Orgs). Op. cit., p. 39.
143

sujeito cujas condições fisiológicas, sociais e psicológicas a reduzem à condição de
“vítima” à qual os homens e o Estado devem proteger.
A idéia de proteção, segundo David J. Morgan 284 , povoa o imaginário ocidental e
sustenta ideologicamente as fronteiras de gênero. Suas raízes estariam no papel de
protetores da nação, das mulheres e das categorias ditas “frágeis”; atribuído pelo
Estado ao homem. Para Gladys Acosta, o legislativo é a instância em que essa
percepção é mais visível.
Tomando como objeto de exame o Código Penal 285 vigente no Brasil, percebe-se
que essa proteção obedece a diversas delimitações expressas no texto legal ou
implícitas na sua ideologia. Estes aspectos ganham maior relevância nos chamados
“Crimes Contra os Costumes”. Como bem expressa a própria terminologia, trata-se de
proteger não a liberdade individual (sexual) da mulher e sim uma sexualidade feminina
segundo os padrões tradicionais.
284 MORGAN, apud SUÁREZ, Mireya; SILVA, Ana Paula P. M. da; FRANÇA, Danielle Jatobá; WEBER, Renata. A
noção de crime sexual. A noção de crime sexual. In: SUÁREZ; BANDEIRA (Orgs). Op. cit., p. 39.
285 O Código Penal vigente no Brasil é, ainda, o estatuto penal de 1940, com importantes modificações na Parte Geral
e quase nenhuma alteração na Parte Especial. Foi implantado em meio à Segunda Guerra Mundial e fortes mudanças
no cenário nacional: além de uma ordem política autoritária e repressiva, o Brasil inicia seu processo de
industrialização, a migração da população do campo para os centros urbanos resultando no crescimento e
concentração das populações urbanas em espaços físicos impróprios, a explosão demográfica, etc. Era um estatuto
de caráter nitidamente repressivo, construído sobre a crença da necessidade e suficiência da privação da liberdade,
por meio da pena ou da medida de segurança, para o controle do fenômeno do crime. Ver mais em TOLEDO,
Francisco de Assis. A reforma do código penal brasileiro. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo,
a. 4, n. 15. jul./set. 1996.
144

Considerado por Magalhães Noronha 286 como um Código “eclético”, com
tendências do segundo período da Escola Clássica e com fortes componentes da
Escola Positivista italiana surgida no final do século XIX 287 , o Código Penal de 1940 é
implantado em meio a eclosão de dois regimes totalitários na Europa: o fascismo na
Itália e o nazismo na Alemanha, “marcando o retorno das idéias mais primitivas a
respeito de castigo e intimidação. É o advento do direito penal ultra-autoritário”. 288
A percepção da mulher no interior desses regimes teve importante repercussão
nas legislações totalitárias da época, sendo incorporada às práticas ditatoriais da
América latina. “O fascismo utilizou a mulher como base de apoio à dominação
capitalista da burguesia industrial e dos proprietários da terra. Combateu as idéias
sufragistas inglesas do século XIX e foi uma contra-ideologia dos movimentos de
mulheres organizadas e agrupadas em torno de socialismos emergentes na época”. 289
O nazismo não ficou longe com sua “teoria genética de purificação de raça”,
tornando o controle e disciplinamento da sexualidade feminina parte de um projeto
político e econômico que encontraria sua efetividade através das instituições
interestatais, mais especialmente na família. É por meio da regulação da família que o
Estado terá o “controle sobre o casamento e sua função de reproduzir indivíduos e
286
Ver Edgar Magalhães Noronha in: Direito Penal, 13 ed., São Paulo: Saraiva, 1976, p. 61, v 1.
287
Sobre a tendência das duas escolas ver capítulo 1 deste estudo.
288
SILVA, Iara Ilgenfritz da. Direito ou punição? Representação da sexualidade feminina no direito penal. Porto
Alegre: Movimento, 1985, p. 45.
289
Iara Ilgenfritz da Silva cita Ferdinand Lofredo que, em sua obra A Política da Família, publicada em 1938, traz
interessante abordagem sobre a “ideologia da inferioridade feminina” que ressurgiu com todo ímpeto no interior do
regime fascista. In: SILVA. Op. cit., p. 46.
145

mentalidades [...]”. 290 Essa regulação se estendeu para as questões de patrimônio,
herança, propriedade, nome, etc.
O Código Penal brasileiro não passa à margem dessas concepções, traz em seu
bojo o pensamento jurídico do início do século. Embora muitos dos seus dispositivos
são considerados anacrônicos ou letra morta, subsiste tanto na lei quanto na doutrina e
jurisprudência, a defesa de uma moral pública calcada no contexto social, político e
cultural do início do século.
É o discurso da moralidade que mais expressamente evidencia o ideal de
feminilidade subjacente no sistema penal, elemento que, associado à sua lógica
seletiva, torna a arena penal um instrumento não somente ineficaz na defesa dos
direitos da mulher, mas também lhe confere um poder de violência institucional,
configurando um forte instrumento na re(produção) de estereótipos e estigmas que dão
lugar à discriminação, etiquetação, marginalização e exclusão da mulher no corpo
social, mesmo sob o discurso da proteção.
Assim, pois, como a dogmática jurídico-penal se encontra mergulhada numa
profunda crise de legitimidade, “também o tratamento dispensado à condição feminina
pelo Direito Penal passa por uma espécie de crise paradigmática”, sublinha Lênio
Streck. 291
290 Idem, ibidem.
291 STRECK, Lênio. O ideal normativo da masculinidade. In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais.
Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 40.
146

Conforme esse autor, muito embora a discussão sobre a mulher esteja sendo
elaborada sob o prisma do gênero, o tratamento que lhe é dispensado pelo judiciário é
segundo a “égide de um direito de família burguês, individualista, onde o marido era o
chefe da empresa familiar (de patrimônio ‘avança-se’ para matrimônio)”. 292 Tomando-se
como exemplo a violência do marido cometida contra a mulher, esta continua sendo
compreendida como o “exercício regular de um direito”, excludente de criminalidade
prevista no Código Penal.
Não é de se surpreender, observa Lênio Streck, “que até há poucos anos, alguns
Tribunais, avalizados por renomados penalistas brasileiros, ainda sustentavam, por
exemplo, que o marido não podia ser sujeito do crime de estupro cometido contra a
esposa, por ‘lhe caber o exercício regular de um direito...’”. 293 Eram comuns julgados
declarando a “cópula intra matrimonium” como dever recíproco dos cônjuges,
justificando-se o uso da força física caso houvesse recusa injustificada (moléstia grave,
cópula contra a natureza) por parte de um dos cônjuges.
Essa ótica é reforçada por Maria Berenice Dias em artigo versando sobre a
feminilização da magistratura. No entender da autora, o Poder Judiciário ainda é uma
das instituições mais conservadoras, mantendo uma posição discriminatória nas
292 Idem, p. 41.
293 Idem, p. 42.
147

questões de gênero, “com uma visão estereotipada da mulher, exigindo-lhe uma atitude
de recato e impondo-lhe uma situação de dependência”. 294
Sobrevive no interior do sistema jurídico penal o referencial simbólico de um
padrão familiar patriarcal, heterossexual, matrimonializado, hierarquizado, fundado sob
a lei da desigualdade, numa clara contradição às mutações sociais ocorridas no modelo
familiar e na estrutura social nos últimos séculos. Mudanças decorrentes da entrada da
mulher no mercado de trabalho; da evolução dos costumes no campo da moralidade
sexual, forjada pela invenção dos métodos contraceptivos, levando à descoberta e à
vivência de uma nova sexualidade pela mulher, e de um novo status jurídico que lhe
conferiu equidade formal perante a lei 295 , sendo esse, em grande parte, um avanço
decorrente das lutas emancipatórias que emergiram a partir do século XIX.
Para Norberto Bobbio, a revolução feminina configura a maior revolução do
último século. São novos papéis e novos lugares que redefiniram o modelo familiar:
294
DIAS, Maria Berenice. A feminilização da magistratura. In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Acesso à
Justiça. Porto Alegre, a. 2, n. 2, set. 2002, p. 79.
295
“A Constituição Federal buscou resgatar a igualdade, cânone da democracia desde a Revolução Francesa e linha
mestra da Declaração dos Direitos Humanos. O igualitarismo formal vem decantado enfaticamente na Carta Política
em duas oportunidades – arts. 5 o , inc. I, e 226, & 5 o – não basta por si só, para se alcançar a absoluta equivalência
social e jurídica de homens e mulheres. O legislador foi até repetitivo ao consagrar a plena isonomia de direitos e
obrigações entre o homem e a mulher, varrendo do sistema jurídico todo e qualquer dispositivo legal que, mesmo
com aparente feição protecionista, acabava por colocar a mulher num plano de subordinação e inferioridade. Assim,
não é mais o marido o cabeça do casal, o representante legal da família, nem o único responsável por prover o seu
sustento. O simples estabelecimento do princípio da igualdade não logrou eliminar as diferenças existentes. A
igualdade formal – igualdade de todos perante a lei – não conflita com o princípio da igualdade material, que é o
direito à equiparação por meio da redução das diferenças sociais. Nítida a intenção do novo sistema jurídico de
consagrar a máxima aristotélica de que o princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam. A necessidade de obediência ao preceito
constitucional não pode ver como infringência ao princípio da isonomia a adoção de posturas que gerem normas
protetivas que, atentando na realidade, visam a propiciar o equilíbrio para assegurar o direito à igualdade”. DIAS.
Idem, p. 79.
148

assim como a mulher participa do sustento da família, é exigido também do homem que
assuma maior responsabilidade na educação dos filhos, nos afazeres domésticos, ao
mesmo tempo que lhe é permitido expressar emoções, revelar sentimentos.
Georges Vigarello, em entrevista a Juremir Machado da Silva 296 , argumenta que,
embora ainda existam mais mulheres desempregadas do que homens e estas
continuam ganhando menos que esses, um grande número de fronteiras
determinantes foi ultrapassado. “Tudo é acessível às mulheres. De resto, a mulher pode
administrar livremente o seu corpo em termos de contracepção e, no caso da França,
de aborto. O casamento não é mais um lugar de dominação sistemática da mulher”. 297
Segundo o autor, as feministas que negam esses avanços não refletem a realidade das
mudanças.
Para Maria Berenice Dias, hoje, tendo em vista os fatores econômicos, tolera-se
com mais facilidade a profissionalização feminina e até mesmo a participação da mulher
nas esferas de poder, porém sobrevive um grande preconceito no interior do Poder
Judiciário quando essas modificações põem em risco a moralidade da família.
Segundo a autora, “os processos envolvendo relações familiares são os em que
mais se destaca que a profunda evolução social e legislativa ocorrida nos últimos
296 SILVA, Juremir Machado. O corpo do pensamento. In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais.
Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 13.
297 Idem, ibidem.
149

tempos não bastou para alterar o discurso dos juízes”. 298 Os julgados na área cível,
sublinha a autora, claramente revelam uma tendência perigosamente protecionista à
mulher.
Já no campo penal, os julgados são fortemente influenciados por uma avaliação
comportamental dentro de requisitos de adequação a determinados papéis sociais,
violando o direito à liberdade, à autonomia e à privacidade da mulher, uma vez que “a
vida sexual ou afetiva é área de indevassável intimidade”. 299
Mais do que em qualquer outra ceara jurídica, é no campo penal, sobretudo no
que se refere aos crimes de natureza sexual, em que sobrevivem argumentos de uma
moral sexual instaurada pelos discursos da era que inaugurou a sociedade moderna,
como uma das grandes novidades e técnicas de poder. O discurso da moral sexual
deve ser pensado a partir das técnicas de poder que lhe são contemporâneas.
Em sua análise da sexualidade enquanto “dispositivo político”, Michel Foucault 300
defende que o advento do capitalismo fez brotar uma verdadeira política do sexo
criando dispositivos que devem ser considerados como mecanismos positivos,
produtores de saber, multiplicadores de discursos e geradores de poder.
298 DIAS. Op. cit., p. 79.
299 Idem, p. 80.
300 FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: a vontade de saber. Tradução de Maria Thereza da Costa
Albuquerque e J. A Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988.
150

Ou seja, sobrevive através do Direito Criminal contemporâneo uma rede sutil de
discursos, latente em todos os níveis do corpo social, que se traduz em técnicas
disciplinares e procedimentos reguladores, métodos de poder capazes de majorar ou
sujeitar as forças, as aptidões, a vida em geral para a garantia das relações, não só de
produção 301 , como defende o autor, mas as relações de gênero segundo o modelo
tradicional.
O sexo, enquanto acesso à vida do corpo e à vida da espécie, insere-se
simultaneamente como matriz das disciplinas e como princípio das regulações, alvo
central de um poder que se organiza em torno da vida 302 . Com o limiar da modernidade,
nasce toda uma tecnologia do sexo, dando lugar a “controles constantes, a ordenações
espaciais de extrema meticulosidade, a exames médicos e psicológicos infinitos, a todo
um micropoder sobre o corpo” 303 por um lado, e de outro, também “dá margem a
301 O discurso da sexualidade que emerge a partir do século VXIII foi, segundo Michel Foucault, elemento
indispensável ao desenvolvimento do capitalismo, “que só pôde ser garantido à custa da inserção controlada dos
corpos no aparelho de produção e por meio de um ajustamento dos fenômenos de população aos processos
econômicos”. In: FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria Thereza
da Costa Albuquerque e J. A Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988, p. 132. Este processo foi
dinamizado com o desenvolvimento dos grandes aparelhos do Estado, das instituições presentes em todos os níveis
do corpo social: a família, o exército, a escola, a política, a medicina, a administração das coletividades. Além de
agirem no nível dos processos econômicos, no seu desenrolar, forças em ação em tais processos operaram também
enquanto fatores de segregação “e de hierarquização social, agindo sobre as forças representativas tanto de uns como
de outros, garantindo relações de dominação e efeitos de hegemonia [...]”. In: FOUCAULT. Op. cit., p. 133.
302 Consoante Michel Foucault, o sexo, ou a sexualidade enquanto foco de disputa política é parte de uma nova moral,
é a entrada dos fenômenos próprios à vida da espécie humana na ordem do saber e do poder, no campo das técnicas
políticas. Até então, sublinha o autor, o contato da vida com a história era dado sob o signo da morte: epidemias e
fome eram ameaças constantes. Com o desenvolvimento da agricultura e com o aumento da produtividade e dos
recursos, as grandes devastações deixaram de ser uma ameaça. “O homem ocidental aprende pouco a pouco o que é
ser uma espécie viva, ter um corpo, condições de existência, probabilidade de vida, saúde individual e coletiva [...].
Pela primeira vez na história, sem dúvida, o biológico reflete-se no político”. In: FOUCAULT. Op. cit., p. 134.
303 Idem, p. 137.
151

medidas maciças, a estimativas estatísticas, a intervenções que visam todo o corpo
social ou grupos tomados globalmente”. 304
Sublinha Michel Foucault que, entre as quatro grandes linhas de ataque ao longo
das quais a política do sexo avançou nos últimos dois séculos está a “histerização das
mulheres, que levou a uma medicalização minuciosa de seus corpos, de seu sexo”. 305
Esta aconteceu em nome da responsabilidade que as mulheres teriam no que diz
respeito à saúde de seus filhos, à solidez da instituição familiar, ao reforço da espécie e
da raça, à salvação da sociedade. A gestão política do sexo é uma gestão da vida. É a
articulação entre dispositivos de poder e o corpo, suas funções, os processos
biológicos, sensações e prazeres.
No campo da atividade legislativa ou das instituições de justiça, a lei funciona
cada vez mais como norma, e a instituição judiciária se integra cada vez mais num
contínuo de aparelhos, cujas funções são, sobretudo, reguladoras. “Uma sociedade
normatizada é o efeito histórico de uma tecnologia de poder centrada na vida”. 306
É sob esse conjunto de referências culturais, morais e sociais transformadas em
feixe de efeitos convergentes que se deve analisar a moral sexual que atravessa o
discurso jurídico-penal contemporâneo, como esse atua enquanto estratégia criadora
304 Idem, ibidem.
305 Idem, ibidem.
306 Idem, p. 135.
152

de gênero e como a lógica da moralidade da vítima duplica a violência institucional do
sistema penal contra a mulher.
Carmem Campos 307 , tomando por referência julgados do crime de estupro 308 ,
defende que, embora a conduta sexual da vítima não faça parte do tipo penal, ou não é
a sua honestidade que está em questão, a norma não faz nenhuma referência nesse
sentido, são esses argumentos que fundamentam as decisões. Trata-se, segundo
autora, “não de argumentos jurídicos, mas antes, instrumentos políticos visando
subjugar a mulher enquanto titular de direito ou, em outras palavras, meios de
reprodução do direito penal clássico”. 309
Com base na obra de Georges Vigarello 310 , a autora traça um comparativo entre
a justiça penal da Europa do início da Idade Moderna e os julgados do crime de estupro
no Brasil contemporâneo. O que a autora argumenta é que os discursos de defesa e
acusação, bem como as próprias decisões dos tribunais, apresentam uma linha comum
307 CAMPOS,Carmem. Da violência real à violência institucional. Do direito penal clássico ao moderno. In:
Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002.
308 O crime de estupro está tipificado no Código Penal brasileiro, no título dos “Crimes Contra os Costumes” no
capítulo “Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual”, art. 213, da seguinte forma: “Constranger mulher à conjunção
carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. Por força da Lei 8.072/90,
o estupro é considerado um crime hediondo inafiançável.
309 Idem, p. 31.
310 Georges Vigarello em a História do Estupro faz uma análise desse gênero de crime na França a partir do século
XVI. O autor revela que no Antigo Regime Francês o estupro se insere no contexto geral da banalização da
violência, sendo o crime de roubo punido mais severamente do que o crime de estupro, visto que aquele colocava em
risco a segurança da comunidade, enquanto a violência sexual é considerada pelo Direito Clássico francês como um
crime contra a moral. Outro aspecto considerado pelo autor é que no julgamento do crime de estupro as
características de pobreza da vítima ou de posses do acusado determinam a proteção jurídica. Ou seja, a qualidade da
vítima, reputação moral, seu grau de pobreza, bem como a condição econômica do réu, é que irão determinar a
gravidade do crime. Assim, a violência sexual cometida contra uma escrava, ou contra mulheres “difamadas”,
dificilmente seria punida. Em suma, o estupro na França do século XVI era um crime “vinculado à moral, aos
costumes, menos penalizado que o crime de roubo, um crime pouco investigado, um crime tolerado, com poucas
queixas e com grandes dúvidas sobre a palavra da vítima”. In: CAMPOS. Op. cit., p. 31-32.
153

de argumentação sempre referenciada na vida pregressa da vítima e do réu, julgando-
se, não o crime em si ou a violência cometida contra mulher, mas o comportamento das
partes envolvidas segundo os papéis tradicionalmente determinados a homens e a
mulheres.
Consoante a autora, o quê julgado, em verdade, é se a conduta da vítima
corresponde ao conceito jurídico de “mulher honesta”, apesar de não haver previsão
legal para tanto. “O Direito Penal Moderno, e sobretudo a sua interpretação pelos
tribunais, no que se refere aos crimes sexuais, fundamenta-se, tal como se
fundamentava o direito criminal antigo, na moral sexual” 311 . Essa postura é ratificada
por autores como Pimentel Schritzmeyer e Valéria Pandjiradjian, para os quais, o que
prevalece é o julgamento moral da vítima em detrimento de um exame mais racional e
objetivo dos fatos. 312
Tove Stang Dahl 313 observa que pesquisa realizada na Noruega com vítimas de
violência sexual revelou que o encontro com a polícia e o tribunal valia como uma nova
fonte de humilhação ou como uma “dupla violação”. Foram propostas reformas na lei de
Processo Penal, garantindo às vitimas assistência jurídica custeada pelo Estado, além
de criarem-se limites ao direito do tribunal de ouvir testemunhas sobre a conduta e a
experiência sexual anterior da vítima.
311 Idem, p. 30.
312 Citados por CAMPOS, Carmem. Da violência real à violência institucional. Do direito penal clássico ao moderno.
In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 36.
313 DAHL. Op. cit., p. 136.
154

Para a autora, uma vítima de violação corre sempre o risco de que o acusado
seja absolvido “pela força de certos pressupostos legais, especialmente quando
respeitam a satisfação da exigência subjetiva da condenação, combinada com o
preceito legal que diz que qualquer dúvida deve ser resolvida em favor do argüido”. 314
Insere-se nesse contexto o aparato médico-legal introduzido no processo
criminal a partir dos séculos XIX e XX, desdobrando-o em instâncias que pretendem
fornecer instrumentos de prova aos tribunais. Prática que reitera a “crença” do sistema
penal no eterno “dom de iludir” atribuído às mulheres. A palavra da vítima deve ser
provada através de boletins de ocorrência, exames, perícias, análises clínicas,
avaliações psiquiátricas, testemunhas; todo um ritual que se traduz em novos
mecanismos de violência, esses porém, institucionalizados pela burocracia do Estado
de Direito.
No caso do Brasil, referência empírica nesse sentido é o cumprimento da Norma
Técnica de Atendimento Humanizado do Aborto, expedida pelo Ministério da Saúde em
março de 2005, a qual autoriza médicos de hospitais públicos ou conveniados ao
Sistema Único de Saúde (SUS) a interromperem a gravidez de mulheres que alegarem
estupro, sem qualquer comprovação documental.
A norma tenta o cumprimento do artigo 128 do Código Penal em vigor
autorizando a interrupção da gravidez quando essa resulta de estupro. O Código Penal
314 DAHL. Idem, ibidem.
155

não condiciona à prova do estupro ao boletim de ocorrência 315 ou a qualquer outro
documento, o que deveria prevalecer é a palavra da vítima, sendo essa recebida como
presunção de veracidade.
Não obstante, pesquisas publicadas pela imprensa nacional revelam que mais
uma vez a vítima é submetida a uma verdadeira peregrinação nos hospitais públicos na
tentativa de comprovar a veracidade dos fatos. A desconfiança dos médicos sobre os
falsos depoimentos das mulheres pode ser interpretada enquanto reflexo de uma
cultura machista a qual viola o acesso pela mulher aos seus direitos de liberdade sexual
e de decisão, ainda que formalmente protegidos esses pelo aparato legal.
3.2.2 A Violência Discursiva dos Tribunais
A discussão assim referendada coloca em questão os meios de prova nos crimes
de violência contra a mulher. A doutrina é uníssona quanto à palavra da vítima constituir
o vértice de todas as provas, resguardadas as proporções dos exames periciais
introduzidos no judiciário com o desenvolvimento da Medicina, fazendo parte de todo
um aparato médico-legal ao qual é submetido o corpo da mulher.
Entra em cena a concepção positivista de individualização da pena, a qual
ampliou os poderes do juiz na aplicação da sanção penal, o que pressupõe aferir as
315 A projeção nacional é de que apenas 10% das mulheres registram o estupro.
156

condições biológicas, psicológicas e sociológicas do criminoso. A ênfase da punição é
dada segundo a periculosidade do agente, sua capacidade nata para o crime.
Sob esse aspecto, observa Mariza Corrêa 316 , nas décadas de 20 e 30, a
Medicina investigava se a prostituição e a homossexualidade decorriam de uma
tendência natural para a criminalidade ou se eram parte de uma patologia. Os juristas
optaram pela segunda hipótese, por isso a prostituição e o homossexualismo não foram
enquadrados entre as condutas criminosas no Código Penal.
Para o positivismo de César Lombroso, Eurico Ferri e Rafael Garófalo, o ato
criminoso perde a sua importância mediante a personalidade do criminoso. Portanto,
uma a’
nálise crítica do discurso jurídico evidencia que o que se julga não é o ato em si,
mas as circunstâncias de sua concreção.
Trata-se, pois, de estratégias lingüísticas que podem transformar o autor de uma
morte em inocente ou culpado, um ato de violência em legítimo ou delitivo, mas isto não
deriva do ato em si, mas da posição dos sujeitos nele envolvidos. 317 Disso se aduz que
316 CORRÊA, Mariza. Os crimes da paixão. São Paulo: Brasiliense, 1981.
317 A título de ilustração da teoria referenciada, apresenta-se a seguir o resultado de um julgamento sobre o caso de
um homicídio doloso ocorrido no município de Guarani das Missões (R/S), conhecido como a capital polonesa do
Estado: 80% dos seus moradores são descendentes de imigrantes vindos da Polônia. As informações foram colhidas
do processo nº. 699427969/, mar. 1999, v. 1, 2, 3; Comarca Guarani das Missões. O fato delituoso foi praticado por
José Eloi Alves do Amaral, 45 anos, pedreiro, que no dia 16 de dezembro de 1996, armado de revólver, foi até a casa
de sua ex-esposa, Maria Eli Soares, 42 anos, da qual estava separado havia mais de dois anos. O réu encontrou a
vítima sentada na varanda da casa tomando chimarrão com uma amiga, quando então se dirigiu a ela e disparou
157

a violência também é gerada no interior do discurso jurídico. A violência narrada nos
tribunais é apenas uma representação da realidade; peça polissêmica, resultado de
uma ampla teia discursiva, sob o signo de múltiplas representações sociais ainda
predominantes em relação às identidades de gênero, permitindo construir uma imagem
ambígua do ocorrido e dos sujeitos nele implicados.
Se sob o acusado pesa um conjunto de representações contraditórias
estigmatizando-o ora como marginal, doente, bárbaro, desequilibrado, selvagem, ora
como bom moço, trabalhador, honesto, bom amigo, etc., abrindo-lhe a possibilidade de
ter sido levado, coagido ou provocado a cometer o crime; sobre a vítima incidem
estereótipos próprios da imagem cultural da subordinação, da ingenuidade, da moça de
família ou da mulher perigosa, ameaçadora, de atrativos lascivos, de conduta livre.
cinco tiros, causando-lhe ferimentos letais. O autor dos disparos foi denunciado pelo Ministério Público pela prática
de crime hediondo (art. 121, parte 2 ª , incisos I, III, IV do Código Penal, nos termos da Lei 8.930/94): motivo torpe (a
vítima não quis reconstituir a sociedade conjugal); mediante recurso que dificultou a defesa da vítima (na medida que
a matou de surpresa); e por meio cruel (efetuou o disparo com arma de fogo contra o corpo da vítima, e enquanto ela
rastejava em direção a sua casa, totalmente ensangüentada, reiterou os disparos e após, enquanto a vítima defecava,
disparou mais alguns disparos, causando padecimento inútil e demonstrando a total ausência de elementar sentimento
de piedade, de moralidade, de sensibilidade humana com a sua ex-esposa). Segundo a defesa, o autor do crime teria
ido até a residência da vítima para tratar da venda do único bem do casal: uma casa, quando a mulher o teria
chamado de “guampudo”, motivando os disparos. O réu foi pronunciado pelo juiz da comarca como incurso nas
sanções do art. 121, parte 2 o inciso IV, CP, determinando que fosse levado a julgamento pelo tribunal do júri, o qual
foi composto por seis homens e uma mulher. A seguir alguns dos quesitos apresentados pelo juiz presidente do
Tribunal do Júri, conforme a ordem da “legítima defesa da honra”, “inexigibilidade de conduta diversa” e “homicídio
privilegiado”: o réu agiu em legítima defesa da honra?
O réu usou, moderadamente, os meios necessários para repelir a agressão a sua honra? O réu era submetido a
seguidas injúrias, consistentes em chamá-lo de guampudo? Essas injúrias criaram para o réu uma situação anormal e
insuportável? Em face à situação anormal e insuportável, foi o réu levado diante de atitudes injuriosas, por não
dispor de outra alternativa, agir como agiu? Por unanimidade, os jurados reconheceram que o acusado agiu sob a
excludente legítima defesa da honra, e por quatro votos a três, disseram que o acusado usou moderadamente dos
meios necessários para repelir a agressão da vítima. Sob forte comoção da comunidade guaraniense, recebendo o fato
destaque na imprensa do Estado, o Ministério Público recorreu da decisão do júri, pedindo anulação da sentença,
alegando que a absolvição pelos jurados baseou-se apenas na “palavra do réu”, contrária às provas nos autos. Em
suas alegações, o MP evocou os ensinamentos do jurista Roberto Lyra, segundo o qual o adultério é crime contra a
família e não contra a honra. Afirma o autor que a mulher tem honra própria, e se traiu o marido é desonra própria,
não se podendo matar pela honra de quem é desonrada. Após o julgamento, iniciou-se um movimento de revolta
popular liderado pelo pároco da cidade, o qual alegou ter recebido ameaças de morte por “defender uma prostituta”,
prejudicando a imagem dos católicos do município. Em nota à imprensa, o padre manifestou o seu inconformismo
158

Trata-se de recursos argumentativos atuando no interior do discurso jurídico,
externado pelas autoridades que lhe dão credibilidade (magistrados, promotores,
polícia, peritos, advogados), colocando em cena os protagonistas do fato e seus
atributos, acentuando ou excluindo diferentes aspectos do acontecimento,
estabelecendo os limites das discussões.
Contrapondo-se à teoria da Escola Clássica, a ciência criminal moderna julga o
ato infração não somente segundo o critério objetivo da lei, mas também em função dos
elementos subjetivos da personalidade do seu agente e ainda, em se tratando dos
crimes de estupro, violência física e homicídio praticados contra a mulher, “‘inventou’
uma maneira de transverter a tese. Em vez de considerar a periculosidade do agente,
projetou-a para a personalidade da vítima [...]”. 318 Essa sempre apreciada segundo
critérios da moral pública. “Quem passa a ocupar lugar de relevo no julgamento é a
vítima, como se tratasse de uma questão prejudicial”. 319
com a decisão, observando que alguém precisa reagir diante de uma sociedade que aceita esse tipo de crueldade, que
aprova e acha que o homem tem o direito de tirar a vida. O pároco revelou-se preocupado com os precedentes
abertos pelo julgamento, observando de que estes poderiam aumentar a violência dos “maridos” desonrados contra a
mulher. Também em entrevista à imprensa, o autor do crime declarou-se “uma pessoa honesta”, que nunca teve
“problemas com a justiça”. Em relação à anulação do júri e um novo julgamento, disse estar sendo vítima de uma
“minoria” que achou não ter sido correta a sua absolvição e mais uma vez reiterou ter matado em legítima “defesa de
sua honra”, visto ter sido chamado de “guampudo”. Em novo julgamento, o Conselho de Sentença declarou
condenado o réu nas penas do homicídio simples com o reconhecimento das privilegiadoras de motivo de relevante
valor moral e de cometimento do crime sob domínio de violente emoção, logo em seguida de injusta provocação da
vítima, ficando a sua pena fixada em cinco anos de reclusão. Recurso ministerial resultou na majoração da pena que
foi fixada em sete anos e seis meses de reclusão em regime semi-aberto.
318 SILVA. Op., cit, p. 49.
319 GOMES, Luiz Flávio. A presunção de violência nos crimes sexuais. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais.
São Paulo, a. 4, n. 15, jul./set. 1996, p. 176.
159

A estratégia retórica (acusação, defesa, sentença, recursos), portanto, é fixada a
partir de um sistema de representações simbólicas do referente de gênero que remete
o indivíduo a uma categoria previamente constituída. Ou como afirmam Silvia Pimentel
e Valéria Pandjiarjian, citando Lauretis, “o gênero não é apenas uma construção sócio-
cultural, mas também um aparelho semiótico, um sistema de representações que atribui
significado (identidade, valor, prestígio, posição no sistema de parentesco, status na
hierarquia social, etc.) aos indivíduos no interior da sociedade”. 320
E, como assinala Friedrich Müller, a violência latente no Estado não é apenas a
violência política no sentido mais restrito, fundamentada pela ordem constitucional e
pelo ordenamento jurídico; trata-se, segundo a autora, da violência oriunda da
configuração das relações econômicas e sociais. “Essa violência não é instituída pela
constituição e pelo sistema jurídico, mas em grande parte apenas assumida por
eles”. 321
A violência institucional, ou a violência do Estado de Direito burguês, é, assim,
uma violência instituída na linguagem, sendo por ela legitimada. Trata-se de uma
violência formalizada, controlável, mediada pela linguagem, sem precisar recorrer à
violência pura, à violência efetiva, deslegitimada pela comunicação e pelo consenso.
320 LAURETIS, apud PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria. O estupro como “cortesia”. Direitos humanos e
gênero na justiça brasileira. In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar.
2002, p. 51.
321 MÜLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violência. Elementos de uma teoria constitucional I. Porto Alegre:
Fabris, 1995, p. 21.
160

3.3 Criminologia e Feminismo: Impasses e Contradições
Apesar da queima de sutiãs em praça pública, do direito da mulher ao voto, da
invenção da pílula anticoncepcional e da forte presença feminina em todas áreas de
trabalho do mundo contemporâneo, sobrevivem, ainda hoje, no campo simbólico e na
prática social, os imperativos de feminilidade segundo o padrão tradicional, conforme já
evidenciado por este trabalho.
Esses imperativos ganham voz, muitas vezes, em movimentos opostos aos fins
neles declarados: sobrevive nos próprios movimentos feministas ao que Hannah Arendt
chama de “poder tirânico” das categorias cediças e que tendem a criar um sentido de
permanente “naturalização” (imaginária) quanto às instituições, conceitos e discursos
que presidem a vida. Considerando a relação mulher/Direito Penal, coloca-se esta
questão do outro lado do eixo.
Ou seja, se num extremo se encontra o sistema penal, cuja lógica natural é a da
seletividade, ditando um lugar de exclusão ao indivíduo desalojado do corpo social,
tem-se, do outro lado da relação, os movimentos feministas que buscam na arena penal
uma via para a afirmação ou para a defesa dos direitos da mulher, uma prática
atravessada pela ambigüidade e pela contradição.
161

Antes de se prosseguir na discussão sobre as reivindicações feministas no
campo penal, cabe evidenciar alguns aspectos acerca dos movimentos emancipatórios,
cuja ênfase se deu a partir de meados dos anos 1960 nos Estados Unidos, 322 embora a
“palavra feminismo tivesse sua origem no contexto político francês do século XIX, para
designar os diferentes grupos que, de uma maneira ou de outra, tentaram melhorar a
situação das mulheres”. 323
Já no século XX, o movimento foi associado às mulheres que, na política,
salientaram as diferenças entre o homem e a mulher, “ou seja, as características
específicas da mulher, a sua natureza ímpar, a experiência mística da maternidade e a
sua pureza intrínseca”. 324 Essas correntes do feminismo foram consideradas
“românticas”, sendo substituídas por movimentos políticos mais racionalistas, como os
da corrente liberal e marxista, que passaram a sublinhar, não as diferenças, mas as
semelhanças entre os sexos.
As ativistas feministas foram “identificadas como lésbicas ou como mulheres
feias e mal-amadas, que odiavam os homens e queriam o seu lugar” 325 , observa Maria
Berenice Dias, e, ainda, “o medo da identificação com esse estereótipo gerou tal carga
de aversão a essa expressão, que foi repudiada pelas próprias mulheres e acabou por
marginalizar o movimento até os dias de hoje”. 326
322 DAHL. Op. cit., p. 13.
323 Idem, ibidem.
324 Idem, ibidem.
325 DIAS. Op.cit., p. 77.
326 Idem, ibidem.
162

Mireya Suárez e Lourdez Bandeira destacam o aspecto contraditório e ambíguo
das demandas feministas, sublinhando que a “abordagem de gênero trouxe à tona
várias constatações incômodas e provocativas para a enunciação feminista dos anos
1970”. 327 Segundo essas autoras, “as abordagens de gênero evidenciaram que o
feminismo reafirma as diferenças das mulheres perante os homens, mas,
paradoxalmente, reivindica igualitarismo de direitos”. 328
Ou então, sustentam as autoras, citando Rinfret-Raynor e Cantin, “o feminismo
propõe como possível a construção de uma diferença indiferenciada, ou seja, uma
razão simbólica, na qual a diferença anatômica entre as pessoas não determine suas
possibilidades, suas personalidades, suas parcerias sexuais-afetivas, entre outros
comportamentos [...]”. 329 E, ainda, o feminismo sugere a visibilidade e o reconhecimento
das diferenças entre as próprias mulheres e entre os próprios homens como forma de
extinguir a imagem da mulher e do homem universais.
Já no Brasil, um novo feminismo começa aparecer a partir de meados da década
de setenta, em plena Ditadura Militar, o que contribuiu para que o movimento não
apresentasse a força e o radicalismo com que operou na Europa e na América do
Norte. Contudo foram esses grupos de ação que suscitaram debates em torno de
temas relevantes para as mulheres como a descriminalização do aborto, a violência
327 SUÁREZ; BANDEIRA (Orgs). Op. cit., p. 23.
328 Idem, ibidem.
329 Idem, ibidem.
163

doméstica, a violência sexual, a impunidade dos maridos ou companheiros pelo
assassinato de mulheres, a discriminação de gênero no âmbito do trabalho (salários
mais baixos, dificuldades de promoção, exigência de atestado de esterilização para
admissão, o assédio sexual, etc).
Muitos dos problemas que até então permaneciam ocultos, e eram considerados
de âmbito privado, converteram-se em denúncias públicas demandando a ação do
sistema penal e de outra parte, passaram a figurar entre os principais temas das
agendas políticas. A criação, em 1984, da Delegacia das Mulheres faz parte desse
contexto.
3.3.1 Demandas Feministas na Arena Penal
O quadro de profunda e grave crise de legitimidade 330 em que se encontra
mergulhado o sistema penal no Brasil, evidenciado teoricamente pela Criminologia
Crítica e empiracamente pelo sentimento generalizado de insegurança, impunição e
330 Para as correntes jurídico-críticas, a crise do Direito Penal deve ser vista como uma das dimensões de uma crise
mais ampla, que é a crise do próprio paradigma do Direito instaurado na modernidade, ou com o Direito positivo
estatal, cuja promessa é de que todo problema social passa por uma solução legal. No caso do Brasil, essa crise
ensejou reações ambíguas e contraditórias em matéria de políticas criminais: de um lado, encontra-se a corrente do
“Direito Penal Mínimo”, a qual defende uma redução do sistema da Justiça Penal através de um processo de
“descriminalização”, “despenalização” e a “descarcerização”. Na sua contraposição, está o movimento propondo o
fortalecimento, expansão e relegitimação do sistema, através da criminalização de novas condutas, agravamento de
penas, defesa da pena perpétua e da pena de morte. Essa corrente tem sido largamente difundida pela mídia. As
normas penais em vigor são parte dessas duas acepções. Já no que se refere à reforma da parte especial do Código
Penal em vigor, recebeu esta, igualmente, contribuições dos dois movimentos, visto que existe a proposta de
descriminalizar algumas condutas, bem como a tipificação de outras.
164

descrédito nos órgãos estatais, coexiste “com uma forte e contraditória demanda
relegitimadora de sua atuação”. 331
É nessa demanda que se inscreve a política criminal feminista no Brasil. Para
Vera Regina de Andrade 332 , há no país um profundo déficit de recepção da Criminologia
Crítica e o que é ainda mais grave, observa a autora, há um profundo déficit de
produção criminológica crítica e feminista. Ou seja, os movimentos das mulheres e a
política criminal feminista defendida no parlamento mantêm-se à margem das
discussões teóricas críticas da academia, ainda que essas se dêem de forma
insuficiente no Brasil ou não transponham os limites da universidade.
Por conseguinte, cabe argumentar que o déficit de “diálogo” entre os movimentos
feministas e as teorias acadêmicas resultam em políticas não apenas criminais, mas
também em políticas de gênero em seu sentido mais amplo, inócuas e utópicas, além
de contraditórias aos objetivos nelas propostas.
A criminologia feminista alerta para o excessivo recurso que o feminismo vem
fazendo do sistema penal: a criminalização de novas condutas pela insuficiência de
tipos penais que protejam a mulher (no caso do Brasil, tipificou-se o assédio sexual e a
violência doméstica), a redefinição dos tipos penais adotando uma redação de gênero
neutra (esta questão está contemplada no projeto de reforma da parte especial do
331 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Criminologia e feminismo: da mulher como vítima à mulher como sujeito de
construção da cidadania. In: Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos. Santa Catarina: UFSC, a. 19, n. 35, dez.
1997, p. 43.
332 Idem.
165

Código Penal). Reivindica-se ainda, no caso do Brasil, o agravamento de penas e a
descriminalização do aborto e o reconhecimento profissional da prostituição.
Para Helena Larrauri, a aliança das mulheres com o sistema penal é mais
complexa. Alterações na legislação espanhola e canadense, por exemplo, não
resultaram numa melhora do sistema. Segundo a autora, há uma excessiva “confiança”
no Estado num sentido de que esse saberá sempre o que é melhor para as mulheres.
O que subsiste por parte das próprias mulheres é a idéia de proteção, o que implica
delegar a tomada de decisões para o Estado, eximindo-se de responsabilidades sobre
a sua própria pessoa, perpetuando o seu papel de cidadã de segunda categoria que
necessita de defesa e proteção. 333
Tove Stang Dahl sublinha que nos últimos anos tem se ampliado o debate em
torno da questão de saber que as medidas de legislação criminal podem efetivamente
deter as ofensas dos crimes sexuais. Nesse enfoque, afirma a autora, “o agravamento
das penas raramente conduz a uma mudança de comportamento em áreas deste
tipo” 334 , observando que essa mudança deve ser, apesar de tudo, o principal objetivo
da sanção.
333 LARRAURI. Op. cit.
334 DAHL. Op. cit., p. 137.
166

3.3.2 Perspectivas para um Novo Paradigma no Direito Penal.
Em face da teoria exposta e às evidências empíricas apresentadas, indaga-se: O
sistema penal, pela sua estrutura, função e operacionalidade, pela teoria que orienta a
sua práxis e por todos os demais elementos que entram em convergência quando esse
é chamado a prestar a sua função jurisdicional, configura uma ordem institucional capaz
de assegurar à mulher a proteção e a defesa dos bens jurídicos tutelados pelo Direito
Penal?
Esse questionamento remete à problemática central deste estudo e traz à tona
outros questionamentos. Poder-se-ia perguntar, também, qual a concepção
simbólico/ideológica reproduzida pelas demandas feministas na arena penal? E ainda,
quais as perspectivas para o rompimento da matriz patriarcal em que se assenta o
Direito Penal, condição para a sua transformação num instrumento de luta em prol de
um modelo cultural, no qual os atributos do masculino e do feminino sejam mais do que
meras emanações de uma relação de poder?
Conforme se evidenciou por meio do estudo bibliográfico empreendido, a
natureza jurídica do Direito Penal é por excelência da negatividadade e da
repressividade. O poder nele inscrito, contudo, não é somente repressivo, pois, produz
discurso, o qual, de uma parte, legitima a lógica seletiva com que opera o sistema
penal, e, de outra, dá sustentabilidade a um paradigma patriarcal que, de sua manifesta
função de proteção à sua função latente e efetiva de subordinação e inferiorização da
167

mulher, funciona como um suporte e dispositivo institucional agindo na (re)produção
discursiva de gênero (masculino/feminino), operando, ainda, na construção discursiva
de categorias (tipos de mulheres). O que buscam as mulheres, então, através de suas
demandas na arena penal?
A questão de saber até que ponto as mulheres querem e devem recorrer ao
Direito Penal remete ao paradigma emergido da modernidade, atribuindo ao Direito o
status de instrumento de transformação social.
Transformar problemas privados em questões jurídicas e mais ainda em
demandas penais, têm um preço. Até aonde vão as vantagens de uma crescente
intervenção do Estado nas relações de família ou nas relações de âmbito privado, é
uma questão que desafia a metodologia e a própria teoria do Direito.
As relações entre o Direito e a sociedade, sublinha Tove Stang Dahl, são
freqüentemente mais complicadas e cheias de contradições do que supõem os
promotores das legislações sobre discriminação sexual. Segundo a autora, o “Direito
não tem um papel claro, nem como reflexo automático das normas na sociedade, nem
como construção social útil”. 335 Disso se infere que o Direito pode reproduzir os padrões
já existentes em relação aos gêneros, como pode também os preceder.
335 DAHL. Op. cit., p. 64.
168

Perceber o Direito enquanto panacéia de todos os problemas, diz, como já
aludido, de suas promessas de justiça. Ou como alerta Vera Regina de Andrade, trata-
se de um paradigma imperial, acreditando que todos os problemas podem ser
resolvidos através do Direito, e, no caso mais específico, do Direito Penal, de uma
ideologia “extremamente sedutora”, constituída a partir de suas promessas de
racionalidade, legalidade processual e legitimidade (prevenção e retribuição), através
das quais o “sistema penal promete que o paraíso passa por sua mediação”. 336
No entender da autora, “o homem moderno continua preso ao mito de ‘Adão e
Eva’ que nos furtou o paraíso”. 337 As sociedades eternizaram essa perda e
permanecem reivindicando incessantemente a necessidade de recuperar o paraíso
através das instituições nas quais ele é simbolizado. As mulheres “continuam caindo na
sedutora tentação do sistema penal [...] e neste sentido continuam pecadoras. O
sistema promete, mas o paraíso não passa pela sua mediação”. 338
A pesquisa apresentada, embora isso possa revelar-se altamente frustrante ao
término deste estudo, leva a comungar com a idéia de que sem uma completa reforma
do sistema penal “nenhuma conquista, nenhuma libertação, nenhum caminho para o
paraíso pode simbolizar o sistema penal ou realizar-se através dele”. 339
336 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Criminologia e feminismo: da mulher como vítima à mulher como sujeito de
construção da cidadania. In: Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos. Santa Catarina: UFSC, a. 19, n. 35, dez.
1997, p. 43.
337 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimação
feminina. In: Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos. Santa Catarina: UFSC, a. 17, n. 33, dez. 1996, p. 110.
338 Idem, ibidem.
339 Idem, ibidem.
169

E não se trata apenas de mudanças na ordem do direito material, processual e
de toda uma ciência jurídica dando suporte técnico aos operadores do Direito. Salta à
vista no âmbito dessa investigação que o problema apresenta uma complexitude maior,
ultrapassando o realismo pragmático-jurídico sustentado por um positivismo legal e
utilitarista instituído no Direito sob a influência dos métodos das ciências naturais e do
aparecimento das ciências sociais empíricas no século XIX. A crença na objetividade e
na neutralidade científica aplicada ao Direito não implicou uma maior distribuição da
justiça, pelo contrário, afastou o interesse por um juízo ético e uma moral crítica
inerentes ao Direito. 340
O problema da mulher com o Direito Penal, resguardadas suas proporções e
características próprias, inscreve-se nesse contexto mais amplo da crise moral do
próprio Estado de Direito burguês. A ênfase na utilidade, objetividade sempre implica
uma opção moral. Ou então, respeitando as opiniões contrárias, os pontos de encontro,
as conexões e linhas de convergência entre Direito e moral ultrapassam os limiares do
conteúdo codificado pelas normas e da metodologia jurídica.
Por conseguinte, como explicar a estratificação dicotômica na órbita do judiciário
evidenciada teórica e empiricamente por esta pesquisa? Sabe-se que esta dicotomia
decorre de percepções inconscientes manifestas, não somente na postura majoritária
de juristas e magistrados, mas também está nos discurso das próprias vítimas e de
seus defensores que, por sua vez, reforçam as estereotipias, “reproduzindo em suas
340 DAHL. Op. cit., p. 110.
170

alegações modelos tradicionais patriarcais, apresentando-se e apresentando-as,
respectivamente, como pessoas discretas, recatadas e virtuosas”. 341
Nem mesmo as mulheres magistradas, advogadas ou promotoras de justiça
escapam desse imperativo, como alega Maria Berenice Dias. Falta-lhes, muitas vezes,
uma visão mais crítica do Direito e, por outras vezes, não estão dispostas a romper com
as expectativas patriarcais. Ou então, poderia acrescentar-se ainda aqui que elas
assumem uma postura ideológica e utópica nas questões relativas a gênero.
É nessa perspectiva que se insere o discurso feminista da neocriminalização na
luta contra a violência sexual, exprimindo ainda a contradição e a ambigüidade
presentes nos próprios movimentos feministas, visto que esses não falam numa só voz.
Esta óptica também fornece elementos para refletir sobre o ideal simbólico que está no
conteúdo destas reivindicações.
Apesar das muitas leituras que se poderia fazer desta questão, concorda-se mais
uma vez com a posição de Vera Regina de Andrade, segundo a qual, trata-se de
reproduzir a dependência masculina na busca da autonomia e emancipação feminina,
“ou seja, as mulheres buscam libertar-se da opressão masculina recorrendo à proteção
de um sistema demonstradamente classista e sexista e crêem encontrar nele o ‘Grande
Pai’ capaz de reverter sua orfandade social e jurídica”. 342
341 PIMENTEL; VALÉRIA. Op. cit., p. 53-54.
342 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimação
feminina. Op. cit., p. 108.
171

O rompimento do paradigma patriarcal inscrito no Direito Penal parece contrapor-
se profundamente às lutas feministas que buscam a proteção do Sistema Penal. O
conteúdo dessas demandas acaba por assumir o sentido da reprodução da imagem
social da mulher como vítima, eternamente merecedora de proteção masculina.
Não é preciso dizer-se, ao término desta pesquisa, pois todas as evidências
indicam para isto, que a esfera penal configura um campo por demais complexo e
problemático para as lutas femininas. Deve-se falar, como bem argumenta Lênio Streck,
“da construção de um espaço público politizado pelas mulheres como sujeitos pela via
da positividade dos Direitos, conduzente a uma construção positiva (não defensiva) da
cidadania”. 343
E o que é ponto central da questão por uma verdadeira condição de liberdade e
autonomia da mulher é “enfrentar-se como sujeito, implica preliminarmente, se
autopsicanalizar e decodificar os signos de uma violência relacional, deslocando a auto-
imagem de mulheres sempre violentadas, para construir por dentro dos universos
feminino/masculino e do cotidiano de sua conflituosidade, o cotidiano da
emancipação”. 344
343 STRECK, Lênio. O ideal normativo da masculinidade. In: Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais.
Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 47.
344 Idem, ibidem.
172

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo bibliográfico empreendido para esta pesquisa e as evidências
empíricas apresentadas possibilitam assinalar algumas considerações relevantes para
a compreensão e caracterização da relação mulher/Direito Penal. Trata-se, muito mais,
de evidenciar alguns indícios de conclusão ou algumas constatações acerca do
tratamento jurídico oferecido à mulher pelo sistema penal, tendo em vista que a
complexidade da problemática erigida dificulta posicionamentos definitivos. São, antes,
pontos de reflexão estimulando novas pesquisas.
Assinala-se que a noção de gênero com o qual opera o sistema penal
corresponde ao referencial sociológico de um sistema de representação que remete os
indivíduos a uma categoria previamente constituída. Disso se apreende que o Direito
Penal não atua com neutralidade, imparcialidade e equidade no que tange à categoria
de gênero (mulher oposição homem).
173

De outra parte, o discurso jurídico-penal não se limita a reproduzir esse conceito
sócio-cultural de gênero. Enquanto instrumento de operacionalização da norma, o
sistema penal cria a sua própria versão de gênero, uma vez que funciona como um
aparelho semiótico, um sistema de representação que atribui significados, status social
e moral, valora comportamentos, prescreve identidades, re(produz) padrões de
feminilidade traçados em nível teórico de representação, transformando-os em redes
de disciplinamento e regulação, segundo a conveniência dos modelos políticos e
econômicos. É nesse sentido que o discurso penal é um dispositivo institucional que
age na construção discursiva de gênero. No caso brasileiro, há um discurso de lei (se
não expresso, pelo menos latente nas lacunas ou possível pela imprecisão e
ambigüidade do texto legal), de doutrina e de jurisprudência eivado de estereótipos e
preconceitos que orientam as decisões judiciais.
Disso se infere que a violência também é gerada no interior do discurso jurídico.
A violência narrada, confessada ou negada nos tribunais é apenas uma representação
da realidade. Peça polissêmica, resultado de uma ampla teia discursiva (acusação,
defesa, peritos, magistrados, etc.), sob o signo de múltiplas representações sociais
ainda predominantes em relação às identidades de gênero, permitindo construir uma
imagem ambígua e contraditória do ocorrido e dos sujeitos nele implicados. Trata-se da
violência formalizada, controlada, prevista na metódica científica, mediada pela
linguagem, própria do Estado de Direito: da sua regulação, função, justificação,
fundamentação e legitimação.
174

Como qualquer Estado, ou qualquer organização de grupos humanos, o Estado
de Direito é uma forma de violência (poder) praticada nos âmbitos da instrumentalidade
oferecida pela metódica jurídica, a qual, se por um lado representa a calculabilidade,
transparência, limitação e regularidade efetivamente necessárias para a sua
legitimação, por outro, pode ser colocada a serviço de conteúdos políticos distintos.
Com vistas a essa perspectiva, a inserção nas análises históricas da questão do
poder como instrumento de análise capaz de explicar a produção de saberes possibilita
afirmar que do Marquês de Beccaria (1764), cuja crítica filosófica e política ao Direito
vigente deu origem ao princípio da legalidade, passando por Francesco Carrara
(iniciador do segundo período da Escola Clássica), Césare Lombroso (com sua tese do
criminoso nato), Enrico Ferri e Raffaelle Garófalo, ao atual Estado Democrático de
Direito, o sistema penal está estruturalmente montado para o exercício de um poder
que atua seletivamente no corpo social, além de reforçar e garantir o poder de outras
agências do Estado.
A teoria analisada dá indicativos de que o ideal de emancipação e cidadania da
mulher não comunga com a lógica do sistema penal aqui demonstrada e que a
crescente intervenção do Estado no âmbito privado, o agravamento de penas e a
criação de novos tipos penais não correspondem às necessidades femininas. Ou seja,
o sistema penal configura uma ordem institucional incapaz de assegurar à mulher a
proteção e os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.
175

Cabe argumentar, também, que a relação da mulher com o Direito Penal se
inscreve numa crise mais ampla, não só do sistema penal, mas do próprio Estado-
Providência. Parece claro, pela análise empreendida, que o déficit de realização do
Direito está a exigir um juízo ético e moral sobre o seu papel enquanto instrumento de
transformação social e de distribuição da justiça. No caso do Direito Penal, significa
questionar toda uma complexa estrutura institucional sustentada pelo seu paradigma
imperial, conforme evidenciado por este estudo.
De outra parte, valendo-se do mesmo instrumento de análise, pode-se dizer que
os discursos sobre a diferença entre os sexos se inscrevem num contexto mais amplo
das representações da inferioridade feminina, exaustivamente repetidas e mostradas
por todas as formas de representação próprias do século XIX.
Podem ser vistos enquanto dispositivos que asseguram a eficácia de uma
violência simbólica que só triunfa na medida em que aqueles que a sofrem contribuem
para a sua eficácia e só coage uma vez que há por estes uma aprendizagem preliminar
para reconhecê-la. A divisão de tarefas, os lugares sociais, a inferioridade jurídica, a
exclusão da esfera pública só poderiam operar-se mediante o consentimento da mulher
o que diz da identidade feminina ou do modelo de feminilidade inscrito no pensamento
e nos corpos de homens e mulheres.
Deve-se ter presente, todavia, que a subjetividade humana enquanto um
processo de auto-apropriação e criação se constitui em diferença com relação às
176

identidades fáticas ou promulgadas, transcendendo, assim, a mera reprodução de
papéis, abrindo espaço para a criação e a fixação de outros discursos e
representações.
Não obstante, os discursos sobre a mulher já não podem ser considerados
expressão hegemônica da concepção masculina. Isso é válido também no campo do
Direito: pelas mobilizações feministas que, por meio de suas demandas, influenciam os
conteúdos legislativos, pelas teorias jurídicas feministas, pelas vozes das magistradas,
defensoras, vítimas e rés e por outros pensamentos que conquistaram expressão.
Assim sendo, o patriarcado que atravessa o Direito Penal não se sustenta unicamente
pela lógica masculina, ele é reflexo, também, do discurso feminino.
Face ao exposto, sugere-se a construção positiva da cidadania da mulher, pela
via da positividade dos direitos, como alternativa para romper com o paradigma
masculino inscrito no sistema penal. Isso requer, entretanto, outras vias de ação. Exige,
por exemplo, uma maior conexão entre o público e o privado, uma participação mais
efetiva da mulher nos espaços democráticos de decisão, além de ampliar a sua
inserção na produção intelectual, como meios de desarticular formas seculares de ser
representada e de se perceber enquanto mulher.
Um novo estatuto jurídico da mulher no campo penal significa, pois, romper com
velhos paradigmas arraigados não apenas no Direito, mas no imaginário de homens e
mulheres. Esse rompimento depende de novas formas de relação do
177

masculino/feminino possibilitando que homens e mulheres sejam sujeitos da sua
existência e que as diferenças de gênero não sejam princípios constituintes de
discriminação, hierarquizando papéis e funções, mas que possam ser percebidas
enquanto parte de um universo em que homens e mulheres se completam nas
diferenças.
178

REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Jerri Roberto S. As faces do liberalismo. Disponível em:<
http://www.litoralnorters.com.br/cafefilosofico/2004/index1907.htm>. Acesso em 19 abr.
2005.
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideológicos do estado. Trad. Walter José Evangelista
e Maria Laura Viveiros de Castro. Rio de Janeiro: Graal Editora, 2001.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação
social: mudança e permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso
comum. Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos. Santa Catarina: UFSC, a. 16, n.
30, jun. 1995, p. 26.
_______. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimacão
feminina? Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos, a. 17, n. 33, Santa Catarina:
UFSC, 1996, p. 87-113.
_______. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
_______. Criminologia e feminismo: da mulher como vítima à mulher como sujeito de
construção da cidadania. Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos, a. 19, n. 35,
Santa Catarina: UFSC, 1997, p. 42- 51.
ARENDT, Hannah. A condição humana.Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1987.
_______. Entre o passado e futuro. Tradução de Mario Barbosa de Almeida. São
Paulo: Perspectiva,1976.
179

ARNAUD-DUC, Nicole. As contradições do direito. In: DUBY, Georges; PERROT,
Michelle (Orgs). História das mulheres no ocidente: O século XIX. Tradução de
Cláudia Gonçalves, Egito Gonçalves. Porto: Edições Afrontamento, 1991. v. 4.
BADARÓ, Ramagem. Introdução ao estudo das 3 escolas penais. São Paulo:
Juriscredi, 1965.
BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado. O mito do amor materno.Tradução de
Waltemir Dutra. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
BANDEIRA, Lourdes; ALMEIDA, Tânia Mara de. O caso motoboy, a construção do
estuprador pela mídia. Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes Sexuais. Porto
Alegre, a. 1, n. 1 mar. 2002, p.14-29.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: Introdução à
sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 2.ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos/ Instituto Carioca de Criminologia, 1999.
BARROS, Fernanda Otoni. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São
Paulo: Martin Claret, 2003.
BEDIM, Gilmar Antônio. Os direitos do homem e o neoliberalismo. Ijuí: Editora
UNIJUÍ, 1998.
BENHABID, Seyla; CORNELL, Drucilla. Feminismo como crítica da modenidade.
Tradução de Nathanael da Costa Caixeiro. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 1987.
BRASIL. Código penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Org. Luiz Flávio
Gomes. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRITO, Leila Maria Torraca de (Org). Temas de psicologia jurídica. Rio de Janeiro:
Relume Dumará, 1999.
BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. 1.
BRUNO, Denise Duarte. Mulher e família no processo constituinte de 1988.
Dissertação de mestrado em Sociologia apresentada no Instituto de Filosofia e Ciências
Humanas da UFRGS, Porto Alegre, 1995.
BUTLER, Judith. Variações sobre sexo e gênero, Beavoir, Wittig e Foucalt, In:
BENHABID, Seyla; CORNELL, Drucilla. Feminismo como crítica da modenidade.
Tradução de Nathanael da Costa Caixeiro. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 1987.
180

Cadernos Themis, gênero e Direito: Acesso à justiça. Porto Alegre, a. 2, n. 2, set.
2002.
Cadernos Themis, gênero e Direito: Crimes sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar.
2002.
CAMPOS, Carmem. Da violência real à violência institucional. Do direito penal clássico
ao moderno. Cadernos Themis, gênero e Direito: Crimes sexuais. Porto Alegre, a. 1,
n. 1, mar. 2002, p. 30-39.
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Tradução brasileira.
São Paulo: Saraiva, 1956. v. 1.
CARVALHO, Maria Jane. Qual cidadania desejamos? In: TIBURI, Márcia; MENEZES,
Magale M. de; EGGERT, Edla (Orgs). As mulheres e a filosofia. São Leopoldo:
UNISINOS, 2002, p. 221-236.
CARVALHO, José Maurício. Raízes fenomenológicas da filosofia clínica. Palestra
proferida no VI Congresso Nacional de Filosofia Clínica, Vitória, 02 maio de 2004.
Disponível em: . Acesso em 19 abr. 2005.
CERQUEIRA, Patrícia. Irmãs coragem. Criativa, São Paulo, p. 32-35, fev. 2002.
CHANGEUX, J-P. O homem neuronal. Tradução de Artur J. P. Monteiro. Lisboa: Dom
Quixote, 1991.
CIRENZA, Fernanda. Violência doméstica. Marie Claire, São Paulo, p. 71-78, nov.
2004.
CORRÊA, Darcísio. A construção da cidadania: Reflexões histórico-políticas. 3.ed.
Ijuí: Editora UNIJUÍ, 2002.
DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres. Uma introdução à teoria do direito
feminista. Lisboa: Calouste, 1993.
DAVIS, Nanette J.; FAITH, Karlene. Las mujeres y el estado: modelos de control social
en transformación. In: LARRAURI, Elena. Mujeres, derecho penal y criminologia.
Madrid: Siglo Veintiuno, 1994, p. 100-139.
DIAS, Maria Berenice. A feminilização da magistratura. Cadernos Themis, Gênero e
Direito: Acesso à Justiça. Porto Alegre, a. 2, n. 2, set. 2002, p. 76-83.
181

DUBY, Georges; PERROT, Michelle (Orgs). História das mulheres no ocidente. O
século XIX. Tradução de Cláudia Gonçalves, Egito Gonçalves. Porto: Edições
Afrontamento, 1991. v. 4.
DUBY, Georges; PERROT, Michele (Orgs). As mulheres e a história. Tradução de
Miguel Serras Pereira. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1995.
ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1994.
FERRAJOLLI, Luigi. Derecho e Razón: Teoria del garantismo penal. Tradução de
Perfecto Ibáñez (et al.). Madri: Trotta, 1995.
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Luiz Lemos
de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1931.
FOUCAULT, Michel. História da sexualidade. Tradução de M. Thereza da Costa
Albuquerque e J. A Guilhon de Albuquerque. 10 e 11.ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988.
v.1, 2, 3.
_______. O homem e o discurso. A arqueologia de Michel Foucault. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1971.
_______. A verdade e as formas jurídicas. Tradução de Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1999.
_______. A ordem do discurso. Tradução de Laura de Almeida Sampaio. São Paulo:
Edições Loyola, 1996.
_______. As palavras e as coisas: uma arqueologia das ciências humanas.Tradução
de Salma Tannus Muchail. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
_______. Microfísica do poder. Tradução de Roberto Machado. 16.ed. Rio de Janeiro:
Edições Graal, 1979.
_______. Vigiar e punir: o nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete.
26.ed. Petrópolis: Vozes, 1987.
_______._______. 2002.
_______. O que é um autor. Lisboa: Veja, 2001.
FRAISSE,Geneviève. Da destinação ao destino. História filosófica da diferença entre os
sexos. In: DUBY, Georges; PERROT, Michelle (Orgs). História das mulheres no
ocidente: O século XIX. Tradução de Cláudia Gonçalves, Egito Gonçalves. Porto:
Edições Afrontamento, 1991. v. 4.
182

GOLDENBERG, Miriam; TOSCANO, Moema. A revolução das mulheres. Um balanço
do feminismo no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1992.
GOMES, Luiz Flávio. A presunção de violência nos crimes sexuais. Revista Brasileira
de Ciências Criminais. São Paulo, a. 4, n.15, jul./ set., 1996, p. ?.
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 3 e 4.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1945-1954.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. O sistema da vida ética. Lisboa: 1991.
KEHL, Maria Rita. Deslocamentos do feminino. A mulher freudiana na passagem para
a modernidade. Rio de Janeiro: Imago, 1998.
KHUN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna
Boeira e Nelson Boeira. 5.ed. São Paulo: Perspectiva, 2000.
KRISTEVA, Julia. História da linguagem. Lisboa: Edições, 1999.
KUPERMANN, Daniel; ROLLEMBERG, Denise (Orgs). Universos psicanalíticos,
desafios atuais da pesquisa psicanalítica. Rio de Janeiro: Dumará, 1995.
LARRAURI, Elena. Mujeres, Derecho Penal y Criminologia. Madrid: Siglo Veintiuno,
1994.
LYRA, Roberto. Expressão mais simples do direito penal. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1976.
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Tradução de Maria Carlota Carvalho
Gomes. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1983.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia jurídica. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1973.
MANNHEIN, Hermann. Criminologia comparada. Lisboa: Fundação Caloustre
Gulbenkian, 1985. v. 1.
MATTA, Roberto da (Org). A violência brasileira. São Paulo: Brasiliense, 1982.
MEDEIROS, Cristina C. S. Filosofia ou teoria do direito. Recife: UFPE, 200?, p. 1.
Disponível em:. Acesso em 11 fev.
2005.
MILES, Rosalind. A história do mundo pela mulher. Tradução de Bárbara Heliodora.
Rio de Janeiro: Casa Maria Editorial, 1989.
183

MILLOT, Catherine. Nobodaddy, a histeria do século. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
Editor, 1989.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1990. v. 1.
MITCHEL, Juliet. Psicanálise e feminismo; Freud, Reich, Laing e a mulher. Belo
Horizonte: Interlivros, 1979.
MÜLLER, Friedrich. Direito, linguagem e violência. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris, 1995.
MURARO, Rose Marie; BOFF, Leonard. Feminino e masculino: Uma nova
consciência para o encontro das diferenças. 4.ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2002.
NOGUEIRA, Pablo. Matriarcado, história ou mito. Galileu, Rio de Janeiro, p. 70-75, abr.
2005.
NICOLAZZI, Fernando F. As histórias de Michel Foucault. [texto], Curitiba, 2001.
Disponível em: < http://klepsidra.net/ klepsidra12/foucault.html>. Acesso em: 28 jan.
2005.
NISBET, Robert. Os filósofos sociais. Trad. Yvette Vieira Pinto de Almeida. Brasília:
UnB, 1982.
OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Manual de criminologia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1992.
OLIVEIRA, Odete Maria. A mulher e o fenômeno da criminalidade. In: ANDRADE, Vera
Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a
sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002.
_______. Prisão: Um paradoxo social. 3.ed. Florianópolis: UFSC, 2003.
PADOVANI, Humberto; CASTAGNOLA, Luís. História da filosofia. 6.ed. São Paulo:
Melhoramentos, 1964.
PERROT, Michelle. História da vida privada. Da revolução francesa à primeira guerra.
Tradução de Denise Bottmann e Bernardo Joffily. São Paulo: Companhia das Letras,
1991. v. 4.
_______. Os excluídos da história: Operários, mulheres e prisioneiros. Tradução de
Denise Bottmann. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
_______. Mulheres públicas. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: UNESP,
1998.
184

PIERRE, Bourdieu. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. 3.ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
PIMENTEL, Sílvia. A mulher e a constituinte. Uma contribuição ao debate. São
Paulo:Cortez, 1985.
PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria. O estupro como “cortesia”. Direitos
humanos e gênero na justiça brasileira. Cadernos Themis, Gênero e Direito: Crimes
Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 48-57.
PRÁ, Jussara Reis. Espaço público, gênero e políticas feministas. In: TIBURI, Márcia;
MENEZES, Magale M. de; EGGERT, Edla (Orgs). As mulheres e a filosofia. São
Leopoldo: UNISINOS, 2002, p. 203-220.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
a. 4, n. 15, jul./set. 1996.
REICH, Wilhelm. A revolução sexual. Tradução de Ary Blaustein. Rio de Janeiro:
Guanabara, 1988.
ROCHA, Demerval Florêncio da. A corporeidade no processo de educação em
saúde: um ensaio bibliográfico. [2003]. Disponível em: . Acesso em 10 de fev. 2005.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emílio ou da educação. Tradução de Roberto Leal
Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 1995.
SÁ, Geraldo Ribeiro de. A prisão dos excluídos: origens e reflexões sobre a pena
privativa de liberdade. Rio de Janeiro: Diadorin, 1996.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de
Janeiro: Graal, 1989.
_______. La Transición Postmoderna: Derecho y Política. Cuadernos de Filosofia del
Derecho, Alicante, n. 6, p. 223-263, 1989.
_______. Pela mão de Alice. São Paulo: Cortez, 1996.
SAUSSURE. Ferdinand de. Curso de lingüística geral. São Paulo: Cultrix, 1975.
Tradução de José Paulo Paes et. al. São Paulo: Cultrix, 1995.
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, socialism, and democracy. Nova
Iorque/Londres: Harper & Brothers, 1942.
SENNETT, Richard. O declínio do homem público. Tradução de Lyigia Araújo
Watanabe. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.
185

SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa – Q’est-ce que lê tiers état?
Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Líber, 1986.
SILVA, Joaquim; DAMASCO PENNA, J. B. História geral. São Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1970.
SILVA, Antonio Franco Ribeiro. O desejo de Freud. São Paulo: Iliminuras, 1994.
SILVA, Iara Ligenfritz da. Direito ou punição? Representação da sexualidade feminina
no Direito Penal. Porto Alegre: Movimento, 1985.
SILVA, Ana Maria. Elementos para compreender a modernidade do corpo numa
sociedade racional. Cadernos Codes, Florianópolis, ano 19, n. 4 S, ago. 1999, p. 12.
SILVA, Juremir Machado. O corpo do pensamento. Cadernos Themis, Gênero e
Dirieto: Crimes Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 6-13.
SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. As correntes filosóficas na formação do direito
penal. Disponível em: . Acesso em 19
abr. 2005.
SILVEIRA, José de Deus Luongo da (Org.). A ética e a crise da modernidade.
Disponível em: < http://www.via-rs.com.br/pessoais/joseluongo/etica.htm>. Acesso em
20 jan. 2005.
SLEDZIEWSKI, Elisabeth G. A revolução francesa. A viragem. In: DUBY, Georges;
PERROT, Michelle. História das mulheres no ocidente: O século XIX. Tradução de
Cláudio Gonçalves e Egito Gonçalves. Porto: Edições Afrontamento, 1991. v. 4.
SMART, Carol. La mujer del discurso jurídico. In: Larrauri, Helena (Comp). Mujeres,
derecho penal y criminologia. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 1994, p.
167-89.
SOLIZ, Neusa (Coord). A mulher no século XXI. Um estudo de caso: a Alemanha. Rio
de Janeiro: Espaço e Tempo, 1998.
SOUSA, Daniel B. R. Diretrizes axiológicas e políticas para a pena criminal. Revista da
Escola de Direito, Universidade Católica de Pelotas, v. 2, n. 1, jan./dez. 2001, p. 37.
Disponível em: . Acesso em 3
fev. 2005.
STRECK, Lênio. O ideal normativo da masculinidade. Cadernos Themis, Gênero e
Dirieto: Crimes Sexuais. Porto Alegre, a. 1, n. 1, mar. 2002, p. 40-47.
SUÁREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes (Orgs). Violência, gênero e crime no Distrito
Federal. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1999.
186

SUÁREZ, Mireya; SILVA, Ana Paula P. M. da; FRANÇA, Danielle Jatobá; WEBER,
Renata. A noção de crime sexual. In: SUÁREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes (Orgs).
Violência, gênero e crime no Distrito Federal. Brasília: Ed. Universidade de Brasília,
1999, p. 29-55.
TIBURI, Márcia; MENEZES, Magale M. de; EGGERT, Edla (Orgs). As mulheres e a
filosofia. São Leopoldo: UNISINOS, 2002.
VALOIS, Luis Carlos. Criminologia radical. Página Jurídica, jun., 1991, p. 1-2.
Disponível em: . Acesso em 28 fev.
2005.
VERUCCI, Flonisa. O Direito da mulher em mutação: os desafios da igualdade. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999.
WEIS, Carlos. Aumentar as penas inibe a criminalidade? Folha de S. Paulo,
11.11.2000. Disponível em:. Acesso
em 13 fev 2005.
WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1989.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade
do sistema penal. Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição.
5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
187

188