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1.1.1 A Reforma do Século XVIII: Um Direito Penal Legitimado pelo Contrato Social O marco inicial do Direto Penal contemporâneo 2728 , originado na Europa e transnacionalizado aos países periféricos da América Latina, remonta à reforma penal do século XVIII, simbolizada na obra Dei Delitti e Delle Pene (1764), de Cesare Beccaria. No âmbito do Estado, é marcada pela passagem da ordem feudal e do Estado Absolutista (Antigo Regime) para a ordem capitalista e o Estado de Direito Liberal 29 na Europa. 27 A expressão Direito Penal contemporâneo quer significar o Direito Penal atual, cujas bases teóricas remontam ao Direito Penal moderno. Autores como K. F. Hommel, na Alemanha; Pablo Anselmo von Feuerbach e Jeremías Bentham, na Inglaterra; Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani e Giandoménico Romagnosi na Itália, entre outros, foram propagadores das bases utilitaristas a que se vincula o progresso de sistemas penais de nítido matiz preventivo. As diretrizes conceituais e pragmáticas por eles traçadas serviram de fundamento à obra que inicia o Direito Penal contemporâneo e planta marco indicativo de uma importante linha de pensamento no curso do Direito Penal clássico. In: SOUSA, Daniel B. R. Diretrizes axiológicas e políticas para a pena criminal. Revista da Escola de Direito, Universidade Católica de Pelotas, v. 2, n. 1, jan./dez. 2001, p. 37. Disponível em: . Acesso em 3 fev. 2005. 28 Estudos recentes referem que Cesare Beccaria ao publicar obra Dei delitti e delle pene em 1764, fundou o direito penal contemporâneo. In: WEIS, Carlos. Aumentar as penas inibe a criminalidade? Folha de S. Paulo, 11.11.2000. Disponível em:. Acesso em 13 fev 2005. Certamente, as idéias filosóficas e teorias da redistribuição desde Immanuel Kant e Georg W. Hegel, e da prevenção – Cesare Beccaria, Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani, Pablo A. Von Feuerbach, Giandoménico Romagnosi – culminaram com alterações no Direito Penal no período histórico, desencadeando a formação de novos valores da ação indivíduo social. Portanto, assim como o Direito Penal moderno se prolonga e cimenta-se no contemporâneo, é de se supor que o Direito Penal contemporâneo aparece nesse período (por exemplo, medidas de segurança) como uma primeira tentativa de atenuar as imperfeições do sistema penal de bases retributivas. 29 O “Estado de Direito Liberal” marca uma segunda etapa do Estado Moderno, simbolizando o fim do regime feudal e do poder monárquico. Estrutura-se sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, todos objetivando assegurar a proteção dos direitos individuais, nas relações entre particulares e entre estes e o Estado. O papel do Direito era o de garantir as liberdades individuais, já que se proclamava, com base no direito natural, serem os cidadãos dotados de direitos fundamentais, universais e inalienáveis. O Estado de Direito Liberal, embora idealizado para proteger as liberdades individuais, acabou por gerar profundas desigualdades sociais, provocando reações em busca da defesa dos direitos sociais do cidadão. 26
De cunho mais filosófico-sociológico do que jurídico, a teoria do pensador italiano propõe um sistema de normas jurídicas que restaurasse a dignidade do indivíduo e o seu direito em face do Estado, imprimindo um caráter humanitário à teoria penal. Cesare Beccaria 30 fundamenta o direito de punir do Estado no contrato social, concepção abstrata e ideológica de sociedade entendida como uma totalidade de indivíduos, valores e interesses; teoria defendida por Thomas Hobbes 31 e que está na origem do Estado. As leis, segundo Beccaria, não foram suficientes para a garantia das partes de liberdades sacrificadas pelos atores sociais em prol da vida em sociedade e da segurança do Estado. Era preciso, afirma, protegê-las contra a usurpação de cada particular, “pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros” 32 . Seriam necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico. Nesse sentido, sublinha Alessandro Baratta 33 , para Beccaria, o dano social e a defesa social são os elementos fundamentais da teoria do delito e da teoria da pena. 30 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 19-22. 31 Filósofo inglês do século XVII, fundador da filosofia moral e política inglesa. Em o Leviatã (1651), primeira versão completa da comunidade política absoluta na Idade Moderna, descreve o governo dos Tudors, que haviam transformado a Inglaterra no governo político mais centralizado da Europa, dando ao Estado a mais completa concepção de nacionalidade e cidadania, e também criando a única ordem social, em todo o Ocidente, onde todas as subordinações competitivas – aristocracia, Igreja, guilda, mosteiro, Universidade e comunidade local - haviam sido subjugadas. Em suas teorias, afirma que os homens, no estado da natureza, eram inimigos uns dos outros e viviam em guerra permanente. E como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado dessa vitória, sendo uma organização de grupos dominantes para manter o domínio sobre os vencidos. Essa teoria da força apóia-se aparentemente nos fatos históricos: no processo da formação originária dos estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em geral, o princípio criador dos povos. Todo Estado representa, por sua natureza, uma organização e dominação. In: NISBET. Op. cit., p. 144-153. 32 BECCARIA. Op. cit., p. 19. 33 BARATTA. Op. cit., p. 33. 27
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