Das proibições de prova no âmbito do direito processual penal – o ...

VERBO jurídico Proibição de prova no âmbito do direito processo penal: escutas telefónicas e da valoração da prova proibida pro reo : 12interesse particular de um indivíduo 37 , e que não se sana com o trânsito em julgado dadecisão final condenatória, dado que se a força do caso julgado permitisse a sua sanação,permitir-se-ia que houvesse uma recuperação do valor de uma prova proibida 38 . De tal formaque se a decisão final se basear nessa mesma prova, haverá fundamento para a interposiçãode um recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449.º, n.º 1, alínea e) do CPP 39 / 40 .37Em sentido diferente, no entanto, ROGALL [apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibições, 1992, cit., p.75], reconduzindo a teleologia das proibições de prova à ideia de instrumentos de tutela de direitos individuaiscontra o interesse na perseguição criminal.38No ordenamento jurídico italiano estar perante uma prova “inutilizável” significa, antes de mais, impedirque o juiz a possa valorar, tê-la na sua consideração quando vai impender a tarefa de reconstrução do factohistórico, devendo assim, perante esta situação, a prova ser expurgada dos autos. Neste sentido, cf. ROBERTACASIRAGHI, “Prova vietate e Processo Penale”, RIDPP, Fasc. 4.º, Outubro-Dezembro (2009), Fasc. 4.º,Outubro-Dezembro (2009), cit., p. 1794. Como nota GIUSEPPE DE LUCA [“La cultura della prova e il nuovoProcesso Penale”, AA.VV., Studi in onore di Giuliano Vassalli – evoluzione e reforma del Diritto e dellaProcedura Penale, Vol. II, Milano: Giuffrè Editore, 1991, cit., pp. 190 e 191], a categoria da “inutilizzabilità”assume-se como a mais drástica das sanções processuais, impondo ao juiz que não tenha em conta os factosapurados e afectados por aquela sanção.39Já antes da introdução deste novo inciso legal pela reforma do Código de Processo Penal, operada pelaLei n.º 48/2007, escrevia CONDE CORREIA, Revista do CEJ, n.º 4 (2006), cit., p. 197: “Haverá alguém capaz dedefender que uma sentença baseada na tortura poderá vingar, consolidar-se e ser executada? O “mito do casojulgado” perdeu e bem parte do seu fulgor inicial. Se as proibições de prova são regras essenciais ao próprioEstado de Direito como é que ele pode assistir (como Pilatos) impávido à sua valoração?”.No entanto, volvida a reforma do Código de Processo Penal, sustenta PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE,Comentário, 2009, cit., pp. 1190, 1191 e 1192, que o art. 449.º, n.º 1, alínea e) é inconstitucional, por violaçãoconjugada dos artigos 2.º, 29.º, n.º 5 da CRP e art. 6.º, §1 da CEDH. “O valor da segurança jurídica inerente aocaso julgado é degradado para um nível de protecção incompatível com o Estado de Direito”.A esta afirmação responderemos com uma breve ideia de HASSEMER [apud, COSTA ANDRADE, Sobre asproibições, 1992, cit., p. 118]: “As proibições de prova prestam homenagem à Rechtskultur do Processo Penalde um Estado de Direito. Em causa estão valores jurídicos que, embora historicamente mutáveis, são hoje, paranós, irrenunciáveis. E que caracterizam o horizonte normativo do nosso sistema jurídico de tal modo que o seusacrifício ou funcionalização subverteria a nossa experiência histórica e a nossa tradição no sentido dodesenvolvimento de um direito justo”.40No direito italiano, uma sentença condenatória que se baseia numa proibição de prova pode ser alvo derecurso de cassação, já que é fundamento deste recurso a inobservância de norma processual penal que cominepara a sua violação a sanção da nulidade ou “inutilizzabilità”. Mas como notam, GIOVANNI CONSO / VITTORIOGREVI, Compendio di Procedura Penale, Padova: Cedam, 2003, cit., p. 838, é necessário verificar se a provainutilizável influiu, ou não, na decisão da causa e se sim, tal leva ao anulamento da decisão e ao seu reenviopara o tribunal competente para a reformulação da decisão.Este recurso de cassação tem o seu fundamento no art. 601.º, n.º 1 do CPPI, escrevendo a propósitoROBERTA CASIRAGHI, RIDPP, Fasc. 4.º, Outubro-Dezembro (2009), cit., p. 1796, que segundo a orientação daCorte de Cassação, verificada a presença de uma prova proibida, há que efectuar uma prova de resistência dadecisão como forma de averiguar se a mesma, mesmo sem aquele elemento probatório, continua a poderconsiderar-se suficientemente motivada. No entanto, autores há que entendem que percorrer o processo mentaldo juiz que decidiu a causa exorbita os poderes daquele alto Tribunal, sendo assim preferível a orientaçãosegundo a qual é necessário proceder à anulação e reenvio para o Tribunal de 1.ª instância sempre que seconstate que a prova proibida influenciou a decisão.