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VERBO jurídico Proibição de prova no âmbito do direito processo penal: escutas telefónicas e da valoração da prova proibida pro reo : 244. – DO EFEITO-À-DISTÂNCIA DAS PROIBIÇÕES DE PROVAI. No que concerne à temática do efeito-à-distância das proibições de prova, a questãoque se coloca é a de sabermos se pelo facto de uma prova não poder ser valorada, por tersido adquirida para o processo através de um método de obtenção de prova proibido, essamesma proibição de valoração, que recai sobre a prova primária, se estende à prova obtidapor intermédio daquela (prova secundária), de tal forma que também esta seja afectada poraquela proibição de valoração. No fundo, trata-se de saber se existe, ou não, uma projecçãoda proibição de valoração que inquina a prova primária, de tal sorte que afecte a provasecundária.do CPP estabelecia que, “Todos os requisitos e condições […]”. Ou seja, o legislador suprimiu a referência a“todos” o que pode demonstrar a abertura ao vício da irregularidade, aquando da violação de determinadasregras de produção de prova, ínsitas no art. 188.º do CPP. Como nota CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, “Escutastelefónicas: a mudança de paradigma e os velhos e os novos problemas”, Revista do CEJ, n.º 9 (2008) cit., p.294: “Na verdade, embora o legislador tenha cominado a nulidade para os requisitos e condições dosdispositivos que antecedem o art. 190.º, a verdade é que o art. 188.º mostra-se muito regulamentador”.Contudo, parece que o art. 190.º do CPP, no seu teor literal, não admite a figura da irregularidade. Paraencararmos a situação de forma diversa, teríamos de considerar que a supressão do advérbio “todos” por partedo legislador não foi inócua e quis expressar a admissibilidade desse mesmo vício. Outro caminho a seguirpoderia eventualmente ser o de fazer uma interpretação ab-rogante lógica do art. 190.º do CPP, mas para talteríamos de considerar que o mesmo era um “nado-morto” (Nas palavras de OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito– introdução e teoria geral, 13.ª ed., Coimbra: Almedina, 2005 (1.ª ed. 1977), 2005, cit., p. 428: “A pretensaregra é um nado-morto” que “existe uma contradição insanável, donde não resulta nenhuma regra útil […]. Ointérprete contenta-se em reconhecer, no termo da sua tarefa, que esse texto proclamado como lei não contém,nenhuma regra”). No entanto, não nos parece que assim seja, visto que não nos deparamos perante umaimpossibilidade prática de atingir uma solução, e porque mesmo que queira admitir-se a figura dairregularidade esta pode ser conseguida pela primeira via de solução. Assim preserva-se o artigo e não se fereo princípio da conservação dos actos normativos.Mas, a entendermos que a irregularidade tem aqui um papel a desempenhar, uma tarefa muito maisespinhosa se nos põe pela frente. O de encontrarmos um critério que nos permita identificar, com objectividade,quais os casos em que estamos perante uma nulidade absoluta, perante uma nulidade reconduzível ao sistemageral das nulidades e perante uma mera irregularidade. Critério esse, que na nossa opinião, terá de atender aosvalores que as normas violadas visam tutelar.Assim, quando a norma visasse a tutela dos direitos, liberdades e garantias elencados no art. 32.º, n.º 8 daCRP, a sua violação reconduzir-se-ia a uma proibição de prova. Perante nulidades reconduzíveis ao sistemageral das nulidades, encontrar-nos-íamos sempre que houvesse violação de outros direitos constitucionalmenterelevantes, tais como, por exemplo, o princípio do contraditório. Ou seja, ainda existe aqui a tutela dedeterminados direitos relevantes de índole constitucional, mas que não se reconduzem àquele núcleo de direitoselencados no art. 32.º, n.º 8 da CRP ou conexos com a dignidade da pessoa humana. Por fim, à irregularidadeficaria ressalvado um âmbito de aplicação meramente residual, quando apenas estivessem em causa verdadeirasregras de produção de prova, sem qualquer referência constitucional.
CLÁUDIO LIMA RODRIGUES Proibição de prova no âmbito do direito processo penal: escutas telefónicas e da valoração da prova proibida pro reo : 254.1 – AS PRINCIPAIS SOLUÇÕES DOUTRINAISI. Afastadas as vozes que denegam a relevância da figura 69 , como é, por exemplo, ocaso de MAYER 70 com base no postulado de que “o Processo Penal não pode desenvolver-secomo se os meios de prova mediatos pura e simplesmente não existissem” ou SCHÄFER 71com base na razão político-criminal de que o efeito-à-distância paralisaria a administraçãoda justiça penal, comprometendo a sua eficácia, a questão coloca-se actualmente entreaqueles que adoptam a teoria do efeito-à-distância sem restrições e, aqueles outros,defensores de soluções compromissórias, numa tentativa de salvaguardar a eficácia e sentidodas proibições de prova, mas, ao mesmo tempo, obtendo a sua conciliação com a eficácia dajustiça penal, pois, como nota ROXIN, ao não admitirmos o efeito-à-distância “as proibiçõesprobatórias podem ser iludidas muito facilmente” 72 .Certo é, que, entre nós, o efeito-à-distância das proibições de prova encontra, desdelogo, assento na Lei Fundamental, mais precisamente no art. 32.º, n.º 8 da CRP, ao prescreverque “são nulas todas as provas […] ”, não introduzindo assim qualquer diferenciação entreprova primária e prova secundária 73 .O efeito-à-distância pode igualmente ser retirado do art. 126.º do CPP, que mais não édo que uma concretização do preceito constitucional citado, ao estatuir que “são nulas […]as provas […] ”, nos termos do n.º 1, mais uma vez não havendo diferenciação entre prova69Não obstante, ainda podem encontrar-se decisões dos tribunais espanhóis que adoptando a teoria directa(por contraposição à teoria reflexa) circunscrevem os efeitos da proibição de valoração ao acto de provaviolador do direito fundamental. Assim, mesmo que a prova secundária derive da prova primária ilícita, amesma pode ser valorada [Cf. VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, 2004, cit., p. 652].70Cf. MEYER, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibições, 1992, cit., p. 173.71Cf. SCÄFER, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibições, 1992, cit., p. 174.72Cf. CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, 2000, cit., p. 205. Como notam KAI AMBOS / MARCELLUSLIMA, O processo acusatório, 2009, cit., p. 125: “Se às proibições de prova são atribuídas, frequentemente,uma função de controle disciplinar, tal acaba por favorecer o reconhecimento de um efeito extensivo, pois nãoexiste outra forma para se retirar o já aguerrido costume das autoridades encarregadas da persecução penal, emespecial aquelas da polícia, de se utilizar de práticas probatórias ilícitas, que não seja através da consequentenão possibilidade de utilização (directa e indirecta) das provas assim obtidas”.73Segundo o Ac. do TC 198/2004; Processo n.º 39/04; Relator: MOURA RAMOS, o art. 32.º, n.º 8 da CRPmais não faz do que sublinhar o direito à exclusão das provas, que segundo o mesmo, já resultaria do n.º 1 domesmo artigo quando estatui que o Direito Processual Penal assegura todas as garantias de defesa.A questão que se coloca é a de saber se essas garantias de defesa também abrangem, numa leituraconjugada dos n.º 1 e 8 do art. 32.º da CRP, para além da invalidade da própria prova nula, a afirmação doefeito-à-distância, sobre outras provas válidas. “Pode assegurar-se que o sentido de uma norma prescrevendoque a invalidade do acto nulo se estende aos que deste dependerem ou que ele possa afectar (122.º, n.º 1 doCPP) é, desde logo, o de abrir caminho à ponderação que subjaz à doutrina dos “frutos proibidos”. Isto, cotejadocom a apontada amplitude das garantias de defesa contidas no art. 32.º CRP, leva a que este Tribunal considereque, certas situações de “efeito-à-distância” não deixem de constituir uma das dimensões garantísticas doprocesso criminal […] ”.
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