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법무산책
개정 상법의
종류주식과 관련한
문제점들
글. 정진교 코스닥협회 회원사업부장 nahollo@kosdaqca.or.kr
첫 번째는 종류주식 발행의 자유에 관한 문제입니다. 개정 상법
제344조제1항은 “회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총
회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른
종류의 주식(이하 “종류주식”이라 한다)을 발행할 수 있다”고 규
정하고 있습니다.
상법 제344조 아래에는 각 종류주식의 구체적 내용이 규정되어
있습니다. 이익배당, 잔여재산분배에 관한 종류주식(제344조의
2), 의결권의 배제·제한에 관한 종류주식(제344조의3), 주식의
상환에 관한 종류주식(제345조) 그리고 주식의 전환에 관한 종류
주식(제346조부터 제351조까지)이 그들입니다(편의를 위해 이들
을 ‘법정종류주식’이라고 부르겠습니다).
여기서 한 가지 의문이 생깁니다. 상법 제344조제1항은 분명히
“…전환 등에 관하여 내용이 다른…”이라고 규정하고 있습니다.
그렇다면 회사는 ‘법정종류주식’ 외에 다른 형태의 종류주식을 발
행할 수 있을까요
종류주식의 총론에 해당하는 상법 제344조제1항에 따르면 ‘그렇
다’고 답해야 할 것 같습니다. 종류주식의 각론에 해당하는 상법
제344조의2부터 제351조에 나타나지는 않지만 제344조제1항의
“등”에 해당한다고 제일 먼저 떠올릴 수 있는 것으로는 소위 ‘황
금주(golden share)’가 있습니다. 황금주란 보유한 주식의 수나
비율에 관계없이, 극단적으로는 단 1주만 보유하고 있더라도 특
정한 주주총회의 결의에 대하여 거부권을 행사할 수 있는 주식을
말합니다. ‘거부권부주식’이라 부르기도 합니다.
그런데 개정 상법에 대한 법무부의 해설자료는 거부권부주식을
2006년 상법 개정안에는 포함시켰다가 2008년 개정안에서는 삭
제했다고 설명하고 있습니다. 1) 법정종류주식 외에 회사가 임의
로 새로운 유형의 종류주식을 만들 수 있는가에 대해 분명한 언
급은 없으나 법무부의 입장은 부정적인 것으로 보입니다. 2)
법무부는 회사의 특정 사업부문의 실적에만 배당금액이 연동되
는 트래킹 주식(tracking stock)에 대해서 “조문 표현 과정에서
트래킹 주식은 허용하지 않는다는 점이 명확히 표현되지 않은 문
제”가 있고, “결과적으로 회사의 사업부분별 회계를 명확히 분리
하여 처리하고 있는 회사는 개정 상법하에서 트래킹 주식의 발
행이 금지되었다고 할 수 없으나, 해석과 실무의 발전과정에 따
라 향후 취지를 명확화하는 추가 개정 여부를 검토할 필요”가 있
다고 설명하고 있습니다. 3) 이것 참, 법정종류주식만 가능하다는
것인지 그 외의 종류주식도 자유롭게 발행할 수 있다는 것인지
헷갈립니다.
두 번째는 종류주식에 보통주가 포함되는가의 문제입니다. 상법 라는 해석도 가능하여 향후 더 깊은 논의가 필요한 부분임” 5)
제346조제1항은 “회사가 종류주식을 발행하는 경우에는 정관으 보통주로의 전환을 막으려는 의도는 없었으나 조문을 만드는 과
로 정하는 바에 따라 주주는 인수한 주식을 다른 종류주식으로 정에서 보통주로의 전환은 금지되는 결과를 가져오게 되었고, 아
전환할 것을 청구할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 제2 무리 살펴보아도 보통주로의 전환이 가능하다는 근거를 찾을 수
항은 “회사가 종류주식을 발행하는 경우에는 정관에 일정한 사유 없게 되자 제344조제1항의 괄호에도 불구하고 ‘종류주식에 보통
가 발생할 때 회사가 주주의 인수 주식을 다른 종류주식으로 전 주가 포함되는 것으로 해석할 수도 있다’고 설명할 수밖에 없는
환할 수 있음을 정할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 4) 상법 제 법무부의 곤혹스러움이 이해가 갑니다. 참고로 코스닥상장법인
344조제1항에 따르면 ‘이익배당, 잔여재산분배, 의결권의 배제· 표준정관 제9조의2(이익배당, 의결권 배제 및 주식의 전환에 관
제한, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 주식’이 종류주식입 한 종류주식)제9항은 상법 제346조제1항의 종류주식에 보통주가
니다. 따라서 보통주는 종류주식의 유형에 속하지 않습니다. 그 포함되는 것으로 보고 있습니다.
렇다면 주식의 전환에 관한 종류주식은 다른 종류주식으로 전환 세 번째는 상환전환종류주식의 문제입니다. 상법 제345조제5항
될 수는 있어도 보통주로는 전환될 수 없다는 뜻입니다. 에 따르면 주식의 상환에 관한 종류주식은 “종류주식(상환과 전
개정 전 상법 제346조제1항은 “회사가 수종( 數 種 )의 주식을 발행 환에 관한 것은 제외한다)에 한정하여” 발행할 수 있습니다. 많
하는 경우에는 정관으로 주주는 인수한 주식을 다른 종류의 주식 은 사람들이 의문을 가지는 부분은 괄호 안의 “전환에 관한 것은
으로 전환을 청구할 수 있음을 정할 수 있다”고 규정하고 있었습 제외한다”입니다. 이 규정은 어떤 종류주식이 상환주식인 동시
니다. 개정 전 상법에서 “수종의 주식”에 해당하는 것으로는 보 에 전환주식일 수는 없다는 뜻으로 해석되기 때문입니다.
통주, 우선주, 열후주(또는 후배주) 그리고 혼합주가 있다고 이 여기에 대한 법무부의 설명도 찾아보겠습니다. “개정상법 제345
해되었습니다. 그러니 개정 전 상법은 보통주로의 전환을 당연히 조제5항에 ‘상환과 전환에 관한 것은 제외한다’라는 문구가 입법
허용하고 있었습니다. 그리고 실제 발행된 전환주식(또는 주식의 과정에서 추가된 이유는 전환주와 상환주가 개념상 구별되어야
전환에 관해 규정한 회사들의 정관)을 보면 예외 없이 보통주로 한다는 취지에서 주의적으로 삽입된 문구임 / 이 문구가 현재 실
전환되는 것들이었습니다.
무상 발행되고 있는 전환상환우선주를 금지하는 것인지 해석상
개정 상법은 왜 전환주식이 보통주로 전환되는 것을 허용하지 않 의문이 제기되고 있으나, 개정상법 하에서 전환상환우선주의 발
으려는 것일까요 여기에 대한 법무부의 설명은 다음과 같습니다. 행을 금지하는 취지는 아니며, 향후 개정 시 표현을 명확히 하여
“조문 표현을 보면 일견 종류주식은 보통주를 제외하는 개념으로 수정할 예정임” 6)
해석됨. 그러나 상법개정위원회에서 논의 시 종류주식의 개념에서 “시장 상황에 따라 다양한 종류주식을 발행할 수 있도록 함으로
보통주를 명확히 제외하기로 하였는지는 불분명한 상태임. 예를 써 자금조달을 원활하게” 7) 하려고 상법을 개정했는데 애매한 상
들어 개정상법 제346조에 규정된 ‘종류주식’은 보통주로의 전환을 법 규정들이 그 기대를 충족시키는 데 걸림돌이 되지나 않을지
제외하려는 취지는 아니었다는 점에서 보통주가 포함되는 개념이 걱정입니다.
✽1 ) 법무부, 『상법 회사편 해설』 (상법 해설서 시리즈 Ⅱ- 2011년 개정 내용), 126~127쪽.
✽2) 법무부, 앞의 책, 126쪽의 “종류주식의 법정유형을 확대할 필요(종류주식의 다양화)” 또는 127쪽의 “법정의 종류주식만 허용”과 같은 설명은 상법이 정한 유형 외의 종류주식은 발행할 수
없다는 입장을 반영하고 있는 것으로 보입니다.
✽3) 법무부, 앞의 책, 134쪽.
✽4) 상법 제346조제1항은 주주가 전환권을 가지는 전환주식이고, 제2항은 회사가 전환권을 가지는 전환주식입니다.
✽5) 법무부, 앞의 책, 127쪽 각주 73).
✽ 6 ) 법무부, 앞의 책, 151쪽.
✽7) 관보 제17487호(2011. 4. 14), 243쪽.
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2012. JUNE 73