zielone Dachy - Polska Izba Inżynierów Budownictwa

LISTY DO REDAKCJI
Odpowiada Zbigniew J. Boczek – dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków.
Zmiana umowy o zamówienie publiczne
Proszę o wyjaśnienie, czy w zamówieniach publicznych
na roboty budowlane z wykorzystaniem Warunków Kontraktowych
FIDIC można dokonywać zmian w przedmiocie
zamówienia oraz czy wprowadzanie zmian „nieistotnych”
i poleconych przez Inżyniera Kontraktu wymaga
szczególnej formy?
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej (projekt budowlany,
projekt wykonawczy, przedmiar robót) oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych − art.
31 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp). Jeżeli
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego − art. 31
ust. 2 Pzp. W szczegółach odsyłam do przepisu wykonawczego
− rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Nieważna jest zmiana umowy w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia – art. 140
ust. 3 Pzp. Natomiast Pzp dopuszcza inne zmiany
w trybie art. 144 ust. 1 Pzp. Warto jednak pamiętać, że
o ile zmiana postanowień umowy zawartej przed 24
października 2008 r. jest możliwa, jeżeli konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy, lub zmiany są korzystne dla zamawiającego,
o tyle do umów zawartych po 24 października 2008 r.
zmiana zawartej umowy w stosunku do treści oferty
wykonawcy jest możliwa, jeżeli zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Wszelkie uzupełnienia lub zmiany umowy podstawowej
wymagają zachowania takiej formy, jaką ustawa
Pzp przewidziała w celu jej zawarcia, a więc obowiązuje
forma pisemna pod rygorem nieważności − art. 77 § 1 kodeksu
cywilnego (k.c.) – tzw. aneks do umowy podstawowej.
Zmiana umowy wymaga tylko zgodnego oświadczenia woli
stron umowy podstawowej.
Zmiany dokonywane przez zamawiającego określane
jako „nieistotne”
Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zawiera pojęcia
„roboty nieistotne”, natomiast w ustawie – Prawo budowlane
w art. 36a ust. 5 znajduje się pojęcie nieistotne odstąpienie od
zatwierdzonego projektu budowlanego. Projektant dokonuje
kwalifikacji zamierzonego odstąpienia, opierając się
na uregulowaniach ustawy – Prawo budowlane i jeżeli
stwierdzi, że zaproponowane zmiany kwalifikują się jako
nieistotne odstąpienie, to nie jest wymagane uzyskanie
decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Natomiast istotne
odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub
innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne
jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.
Moim zdaniem zmiany kwalifikowane jako nieistotne
odstąpienie nie naruszają art. 140 ust. 3 ustawy Pzp
i w tym przypadku wystarczające będzie zgodne oświadczenie
woli stron w formie pisemnej pod rygorem nieważności
ad solemnitatem oraz wprowadzenie zmian
nieistotnych aneksem do umowy podstawowej.
Roboty stwierdzone protokołem konieczności
przez Inżyniera
Przedmiotem nieporozumień i sporów w zamówieniach publicznych
jest sam charakter prawny ustaleń zawartych w tzw. protokole
konieczności (lub wewnętrznej notatce z narad budowy)
podpisanym przez Inżyniera, strony bowiem w zróżnicowany
sposób traktują treść tego dokumentu. Trzeba przyznać, że sam
protokół konieczności, podpisany przez osoby nieumocowane
do reprezentowania stron w obrocie prawnym, jest
jedynie dokumentem dotyczącym kwestii technicznych,
a więc czynnością faktyczną, której nie można przypisać charakteru
dokumentu potwierdzającego zawarcie lub zmianę umowy
o roboty budowlane, a więc że między stronami, za które działają
właściwe organy (art. 38 k.c.), doszło do oświadczenia woli. Tak
więc strony powinny traktować protokół konieczności jedynie
jako podstawę do sporządzenia umowy na roboty
dodatkowe w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp lub podstawę
zmian w umowie na zamówienie podstawowe, jeżeli
będzie to prawnie możliwe z art. 144 ust. 1 Pzp. Podobnie
należy podchodzić do poleceń Inżyniera wydawanych w trybie
klauzuli 13 Warunków Kontraktowych FIDIC, bo w tym przypadku
32
INŻYNIER BUDOWNICTWA