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ABSTRACTWith the gradual improvement of the status of victims in judicial practice,the related theories come into people’s vision. Victim Commitment,Self-responsibility and Victim Fault are hot topics of academic discussion,which are closely related to the victim and crime factors. When crimeconstitutes a system of two classes, the Victim Commitment andSelf-responsibility theory are factors that influence the illegality, and VictimFault is the one that affects responsibility. With respective action principles, allthese theories are important to the identification of crimes.Keywords: Victim Commitment; Self Responsibility; Victim Faults; theSystem of Constitution of Crime; Assumption of RiskII

被 害 人 因 素 时 应 首 先 界 定 其 为 犯 罪 学 还 是 刑 法 学 范 畴 下 的 概 念 。其 次 , 概 念 术 语 使 用 混 乱 , 自 冒 风 险 案 件 的 解 决 思 路 悬 而 未 决 。 虽 然 学 术 界 对被 害 人 有 关 的 问 题 讨 论 热 烈 , 但 几 乎 没 有 研 究 涉 及 概 念 之 间 的 比 较 , 被 害 人 承 诺 、被 害 人 自 我 答 责 和 被 害 人 过 错 在 概 念 上 有 没 有 重 复 , 各 自 的 作 用 原 理 是 什 么 , 都是 值 得 探 讨 的 话 题 , 而 且 在 司 法 活 动 中 , 自 冒 风 险 的 案 件 应 以 何 种 被 害 人 理 论 解决 , 也 存 在 很 大 争 论 , 如 果 不 能 清 楚 界 定 三 者 的 范 围 , 不 仅 容 易 造 成 理 论 上 术 语使 用 的 混 淆 , 而 且 阻 碍 司 法 活 动 的 开 展 。 笔 者 认 为 , 争 论 不 休 的 关 键 原 因 是 对 三种 被 害 人 因 素 的 实 质 内 涵 和 本 质 区 别 缺 乏 认 知 , 因 此 本 文 创 新 性 地 尝 试 对 三 个 概念 进 行 系 统 比 较 , 希 望 解 决 理 论 和 实 践 中 的 相 关 问 题 。再 次 , 缺 乏 体 系 化 的 思 维 方 式 , 被 害 人 因 素 在 犯 罪 构 成 体 系 中 的 地 位 不 明 确 。被 害 人 承 诺 、 被 害 人 自 我 答 责 等 概 念 源 自 德 日 法 系 , 很 多 时 候 , 我 们 在 学 习 国 外理 论 或 者 借 鉴 国 外 学 说 时 仅 仅 重 视 概 念 本 身 的 含 义 和 表 述 , 却 很 少 注 意 到 概 念 的体 系 性 地 位 。 就 犯 罪 构 成 体 系 而 言 , 一 般 有 四 要 件 说 、 三 阶 层 说 和 两 阶 层 说 。 德日 坚 持 三 阶 层 说 , 一 般 认 为 被 害 人 自 我 答 责 属 于 构 成 要 件 符 合 性 阶 段 的 内 容 , 被害 人 承 诺 属 于 构 成 要 件 符 合 性 或 违 法 性 阶 段 的 内 容 。 在 我 国 , 传 统 的 刑 法 理 论 坚持 四 要 件 说 , 认 为 犯 罪 构 成 体 系 由 犯 罪 客 体 、 犯 罪 主 体 、 犯 罪 主 体 、 犯 罪 主 观 方面 或 犯 罪 主 观 要 件 四 个 方 面 组 成 。 另 外 也 有 学 者 主 张 二 阶 层 说 , 认 为 犯 罪 是 由 客观 要 素 和 主 观 要 素 共 同 组 成 。 我 国 的 犯 罪 构 成 体 系 与 国 外 不 同 , 因 此 在 引 入 概 念时 更 要 特 别 注 意 概 念 的 中 国 化 , 使 之 更 好 契 合 于 我 国 自 己 的 犯 罪 论 体 系 。 因 此 ,以 哪 种 犯 罪 构 成 体 系 为 标 准 界 定 被 害 人 因 素 、 三 种 被 害 人 因 素 各 自 的 体 系 性 地 位如 何 , 都 是 本 文 值 得 探 讨 的 话 题 。 我 们 不 仅 应 明 白 相 似 概 念 之 间 的 差 异 , 还 应 知晓 这 些 概 念 在 犯 罪 构 成 体 系 中 所 处 的 地 位 和 作 用 。 反 之 , 不 同 的 体 系 性 地 位 , 也恰 能 够 帮 助 说 明 概 念 之 间 的 差 异 , 避 免 术 语 使 用 的 混 乱 。1.3 概 念 界 定 与 论 文 结 构 安 排1.3.1 被 害 人 因 素 的 概 念 界 定 —— 应 具 有 刑 法 上 的 规 范 意 义犯 罪 学 和 刑 法 学 都 对 被 害 人 因 素 有 所 研 究 , 但 二 者 应 该 被 严 格 区 分 。 认 定 犯 罪中 的 被 害 人 因 素 , 应 为 刑 法 学 范 畴 下 的 概 念 , 而 很 多 学 者 在 讨 论 时 经 常 与 犯 罪 学中 的 概 念 相 混 淆 。犯 罪 学 注 重 事 实 评 价 , 通 过 研 究 犯 罪 现 象 揭 示 犯 罪 原 因 , 探 讨 犯 罪 预 防 对 策 。[9]根 据 被 害 人 责 任 的 有 无 及 其 程 度 , 犯 罪 学 中 的 被 害 人 可 以 被 分 为 无 责 任 被 害 人 与3

有 责 任 的 被 害 人 。 其 中 , 有 责 的 被 害 人 分 为 过 错 型 被 害 人 和 有 罪 型 被 害 人 。 这 里的 “ 有 责 ” 是 指 “ 被 害 人 因 自 身 的 某 些 原 因 , 如 轻 佻 、 疏 忽 甚 至 引 诱 、 挑 衅 、 刺激 和 推 动 等 态 度 与 行 为 , 而 促 使 了 被 害 的 发 生 ” [10] , 既 包 括 伦 理 上 的 “ 有 责 ”, 也包 括 法 律 上 的 “ 有 责 ”。 因 此 , 犯 罪 学 中 所 讨 论 的 被 害 人 因 素 范 围 非 常 广 , 包 括 了所 有 可 能 对 犯 罪 结 果 施 加 影 响 的 情 形 。 换 言 之 , 只 要 是 能 帮 助 发 现 犯 罪 原 因 , 总结 犯 罪 规 律 的 有 关 被 害 人 的 情 况 , 都 可 称 为 犯 罪 学 中 的 被 害 人 因 素 。相 较 之 下 , 刑 法 学 是 一 种 定 性 的 研 究 , 在 行 为 人 构 成 犯 罪 与 不 构 成 犯 罪 之 间 应有 清 晰 的 界 限 。 加 之 刑 法 以 严 厉 的 刑 罚 为 强 制 手 段 , 运 用 不 当 会 严 重 侵 犯 公 民 的自 由 , 故 要 求 在 立 法 、 释 法 时 秉 承 “ 谦 抑 ” 的 理 念 。 因 此 , 刑 法 学 中 的 被 害 人 因素 , 并 不 包 含 那 些 轻 微 的 、 对 认 定 犯 罪 没 有 作 用 力 的 因 素 , 而 必 须 具 有 刑 法 上 的规 范 意 义 。1.3.2 本 文 结 构 及 内 容 简 介针 对 以 上 问 题 , 本 文 的 结 构 安 排 如 下 , 在 第 一 章 导 论 部 分 介 绍 选 题 的 背 景 , 并对 我 国 刑 法 学 界 有 关 被 害 人 承 诺 、 被 害 人 自 我 答 责 以 及 被 害 人 过 错 的 有 关 研 究 进行 简 单 的 介 绍 , 同 时 对 研 究 存 在 的 问 题 提 出 简 要 的 说 明 ; 第 二 章 , 首 先 介 绍 三 种被 害 人 因 素 的 基 础 理 论 , 并 从 微 观 角 度 对 其 三 者 之 间 的 关 系 进 行 梳 理 ; 在 此 基 础上 , 第 三 章 从 宏 观 上 对 被 害 人 因 素 进 行 分 类 , 并 确 立 其 在 犯 罪 构 成 体 系 中 的 作 用和 地 位 ; 第 四 章 以 被 害 人 自 冒 风 险 的 案 件 为 例 , 专 门 讨 论 被 害 人 因 素 在 实 践 中 应用 问 题 。 第 五 章 总 结 全 文 论 点 , 并 分 析 本 文 的 创 新 之 处 和 不 足 。第 2 章 被 害 人 因 素 的 基 本 理 论 及 概 念 辨 析2.1 被 害 人 因 素 的 基 本 理 论2.1.1 被 害 人 承 诺 的 基 本 理 论被 害 人 承 诺 , 又 称 被 害 人 同 意 , 是 指 法 益 主 体 对 他 人 侵 害 自 己 有 权 支 配 的 利 益表 示 同 意 , [11] 当 行 为 人 的 行 为 得 到 了 被 害 人 的 同 意 , 则 不 能 认 为 该 行 为 违 法 。 被害 人 承 诺 最 早 源 于 古 罗 马 法 学 家 乌 尔 比 安 在 《 法 学 汇 篆 》 中 的 一 句 话 , 后 来 被 概括 为 “ 得 承 诺 的 行 为 不 违 法 ” 的 法 律 格 言 (Volenti non fit injuria; Scienti etconsentienti non fit injuria)。 [12]关 于 被 害 人 承 诺 正 当 化 的 法 理 基 础 , 学 界 众 说 纷 纭 。 目 的 说 认 为 它 是 实 现 国 家4

所 承 认 的 共 同 生 活 目 的 的 合 适 手 段 ; 社 会 相 当 性 说 认 为 , 被 害 人 承 诺 是 具 有 社 会相 当 性 的 行 为 ; 法 益 衡 量 说 认 为 法 益 主 体 同 意 放 弃 自 己 的 法 益 时 , 受 保 护 的 利 益就 消 失 不 存 在 了 , 因 此 没 有 必 要 适 用 刑 法 加 以 保 护 。 如 此 等 等 , 不 一 而 足 。 [13] 笔者 赞 同 法 益 衡 量 说 的 立 场 。 认 为 刑 法 的 目 的 就 在 于 保 护 生 活 利 益 , 生 活 利 益 之 所以 值 得 刑 法 的 保 护 , 恰 恰 在 于 其 能 帮 助 个 人 自 我 决 定 权 的 实 现 。 有 效 的 被 害 人 承诺 之 所 以 能 够 阻 却 行 为 人 行 为 的 违 法 性 , 其 根 本 原 因 便 在 于 刑 法 对 自 我 决 定 权 的尊 重 。 [13]389~395 由 此 , 当 存 在 被 害 人 有 效 承 诺 时 , 其 所 保 有 的 法 益 便 会 丧 失 原 有 的要 保 护 性 , 即 使 该 利 益 遭 到 侵 害 , 加 害 人 的 行 为 也 不 构 成 犯 罪 。并 非 所 有 的 承 诺 都 可 阻 却 违 法 , 而 必 须 符 合 一 定 的 条 件 。 一 般 认 为 , 被 害 人 承诺 的 有 效 条 件 如 下 : [14] 1) 承 诺 者 有 权 利 处 分 被 侵 害 的 法 益 。 这 属 于 承 诺 范 围 的 问题 , 即 对 于 国 家 、 公 共 利 益 和 他 人 利 益 , 都 不 存 在 被 害 人 承 诺 的 问 题 , 被 害 人 只能 承 诺 自 己 的 法 益 。2) 承 诺 者 有 能 力 理 解 其 承 诺 的 内 容 、 范 围 等 。 此 即 承 诺 能 力的 问 题 。3) 承 诺 者 不 仅 承 诺 行 为 , 而 且 承 诺 行 为 的 结 果 。 只 有 当 法 益 主 体 承 诺 法益 侵 害 的 结 果 时 , 才 能 认 为 其 放 弃 了 自 己 的 法 益 。 如 果 只 是 承 诺 了 被 告 人 的 行 为 ,但 没 有 承 诺 该 行 为 造 成 的 法 益 侵 害 结 果 , 则 不 能 认 为 其 放 弃 了 自 己 的 法 益 , 故 不能 阻 却 违 法 。4) 承 诺 必 须 出 于 被 害 人 的 真 实 意 志 , 戏 言 性 的 承 诺 、 基 于 强 制 或 者威 压 做 出 的 承 诺 , 不 阻 却 违 法 。5) 必 须 存 在 现 实 的 承 诺 。6) 承 诺 至 迟 必 须 存 在于 结 果 发 生 时 、 被 害 人 在 结 果 发 生 前 变 更 承 诺 的 , 则 原 来 的 承 诺 无 效 。7) 经 承 诺所 实 施 的 行 为 不 得 超 出 承 诺 的 范 围 。 符 合 上 述 条 件 的 , 被 害 人 承 诺 有 效 , 阻 却 行为 的 违 法 性 。2.1.2 被 害 人 自 我 答 责 的 基 本 理 论自 我 答 责 (Selbstverantwortung) 理 论 起 源 于 德 国 , 是 客 观 归 责 论 的 下 位 概 念 ,是 指 被 害 人 根 据 自 己 的 积 极 态 度 , 在 一 定 的 现 象 当 中 行 使 自 己 决 定 权 , 行 为 的 危险 和 其 所 引 起 的 结 果 便 应 当 归 于 被 害 人 自 我 负 责 任 的 范 围 内 , 从 而 行 为 人 对 损 害结 果 不 承 担 责 任 。 [15] 包 括 行 为 人 的 自 我 答 责 与 被 害 人 的 自 我 答 责 。 自 我 答 责 的 概念 与 “ 自 我 决 定 ” 相 联 系 。 一 个 人 要 对 自 己 的 行 为 负 责 , 无 非 是 因 为 他 是 一 个 具有 自 由 意 识 、 能 够 自 我 决 定 的 主 体 。 当 基 于 该 种 自 由 意 识 ( 即 “ 任 意 ”) 而 实 施 某种 行 为 并 造 成 损 害 结 果 时 , 行 为 人 主 体 就 需 要 对 该 结 果 承 担 责 任 。 [16]就 被 害 人 自 我 答 责 的 类 型 而 言 , 冯 军 教 授 认 为 有 四 种 情 况 , 被 害 人 应 对 发 生 的侵 害 结 果 承 担 责 任 :1) 非 法 侵 入 他 人 的 法 领 域 , 即 被 害 人 非 法 侵 入 他 人 的 法 领 域 ,造 成 自 己 的 法 益 损 害 ;2) 自 己 故 意 实 施 危 险 行 为 , 即 被 害 人 完 全 认 识 到 某 危 险 行5

为 会 给 自 己 造 成 危 险 , 但 轻 率 地 实 施 该 危 险 行 为 而 造 成 法 益 损 害 结 果 ;3) 承 诺 他人 实 施 风 险 行 为 , 即 被 害 人 认 识 到 行 为 人 的 行 为 有 给 自 己 法 益 带 来 危 险 的 场 合 ,却 要 求 、 允 许 或 者 接 受 行 为 人 实 施 该 危 险 行 为 , 因 而 发 生 损 害 后 果 ;4) 参 与 并 强化 危 险 行 为 , 即 被 害 人 认 识 到 行 为 人 的 行 为 有 给 自 己 的 法 益 造 成 损 害 的 危 险 , 却参 与 到 危 险 行 为 中 , 不 仅 没 有 消 除 危 险 , 反 而 使 危 险 大 幅 度 提 高 。 [16]其 中 , 第 一 类 自 我 答 责 形 式 中 , 被 害 人 主 动 侵 入 他 人 的 法 领 域 , 使 自 己 的 利 益损 害 , 但 他 并 不 是 我 们 一 般 意 义 上 所 谓 的 “ 被 害 人 ”, 而 由 于 其 主 动 侵 入 他 人 法 领域 的 行 为 , 针 对 被 侵 入 者 而 言 , 这 里 的 被 害 人 实 际 上 是 “ 行 为 人 ”。 这 种 情 形 与 其说 是 被 害 人 的 自 我 答 责 , 不 如 说 是 从 另 一 种 角 度 阐 释 行 为 人 的 自 我 答 责 。 第 二 类自 我 答 责 中 , 被 害 人 故 意 实 施 自 危 行 为 , 行 为 人 仅 仅 作 为 参 与 人 加 入 到 自 危 行 动中 。 这 种 情 况 下 , 虽 然 可 能 存 在 他 人 的 行 为 , 但 他 人 的 行 为 只 能 被 看 作 事 件 发 生的 环 境 , 自 始 至 终 掌 握 因 果 流 程 的 是 被 害 人 而 非 行 为 人 。 这 种 情 形 , 显 然 应 该 由被 害 人 自 己 承 担 对 损 害 结 果 的 责 任 。 第 四 类 自 我 答 责 情 形 中 , 危 险 由 行 为 人 创 设 ,但 被 害 人 在 认 识 到 危 险 的 情 况 下 仍 然 参 与 并 强 化 了 危 险 , 使 危 险 幅 度 大 大 提 高 ,按 照 因 果 关 系 原 理 , 这 里 被 害 人 的 实 际 参 与 行 为 已 经 足 以 构 成 介 入 因 素 , 阻 断 先前 行 为 人 所 创 设 的 因 果 流 程 , 因 此 这 种 情 形 下 由 被 害 人 进 行 自 我 答 责 。比 较 有 争 议 的 是 第 三 类 情 形 。 在 这 种 场 合 中 , 被 害 人 虽 然 对 危 险 持 接 受 态 度 ,但 危 险 行 为 完 全 由 行 为 人 实 施 , 被 害 人 对 损 害 结 果 的 作 用 力 相 对 较 小 。 冯 军 老 师的 表 述 为 “ 承 诺 他 人 实 施 风 险 行 为 , 即 被 害 人 认 识 到 行 为 人 的 行 为 有 给 自 己 法 益带 来 危 险 的 场 合 , 却 要 求 、 允 许 或 者 接 受 行 为 人 实 施 该 危 险 行 为 , 因 而 发 生 损 害后 果 ”, 这 不 禁 让 我 们 产 生 疑 问 : 承 诺 危 险 的 行 为 与 被 害 人 承 诺 理 论 有 什 么 关 系 ?是 否 能 够 解 决 自 冒 风 险 的 案 件 ? 判 断 被 害 人 的 自 我 答 责 需 要 满 足 什 么 样 的 条 件 ?其 实 , 第 三 类 情 形 就 是 我 们 通 常 讨 论 的 “ 被 害 人 自 冒 风 险 ”, 对 自 冒 风 险 的 处理 , 学 界 争 论 较 大 , 有 人 主 张 以 自 我 答 责 理 论 解 决 ( 如 这 里 冯 军 老 师 直 接 将 其 划归 为 自 我 答 责 的 情 形 之 一 ), 有 人 主 张 以 被 害 人 承 诺 理 论 解 决 。 且 不 论 究 竟 应 该 选取 何 种 解 决 方 案 , 这 至 少 从 侧 面 反 映 出 了 被 害 人 承 诺 与 被 害 人 自 我 答 责 这 两 种 被害 人 因 素 之 间 在 概 念 上 可 能 存 在 的 混 淆 。2.1.3 被 害 人 过 错 的 基 本 理 论被 害 人 过 错 的 定 义 在 三 大 被 害 人 因 素 中 争 议 最 多 , 学 者 们 就 其 究 竟 所 属 领 域 为犯 罪 学 还 是 刑 法 学 , 以 及 被 害 人 过 错 的 具 体 情 形 等 问 题 展 开 了 讨 论 。 解 决 上 述 问题 , 不 仅 有 利 于 更 好 理 解 被 害 人 过 错 的 内 涵 , 还 有 助 于 分 清 被 害 人 过 错 与 被 害 人6

3.2 被 害 人 因 素 的 分 类 基 准 : 二 阶 层 的 犯 罪 构 成 体 系被 害 人 因 素 的 相 关 研 究 最 早 兴 起 于 大 陆 法 系 , 在 德 日 刑 法 三 阶 层 体 系 中 , 被 害人 因 素 有 其 各 自 的 体 系 性 地 位 。 其 中 , 被 害 人 自 我 答 责 是 作 为 构 成 要 件 符 合 性 阶段 中 的 因 素 加 以 讨 论 的 , 被 视 作 客 观 归 责 论 下 的 概 念 。 而 就 被 害 人 承 诺 的 体 系 性地 位 而 言 , 德 日 刑 法 中 有 一 元 论 和 二 元 论 的 争 论 。 德 国 通 说 坚 持 二 元 论 , 认 为 承诺 分 为 违 法 性 阻 却 的 承 诺 ( 同 意 、Einwilligung) 和 构 成 要 件 阻 却 的 承 诺 ( 合 意 ,Einverstandnis), 二 者 在 构 成 要 件 中 所 起 的 作 用 是 不 同 的 。 [23] 一 元 论 观 点 则 否 认 了这 种 被 害 人 承 诺 的 分 类 , 坚 持 认 为 被 害 人 承 诺 统 一 具 有 排 除 行 为 构 成 的 效 果 。 [24]不 同 的 体 系 性 地 位 , 和 被 害 人 因 素 的 实 质 内 涵 以 及 对 犯 罪 认 定 的 作 用 原 理 有 直接 的 关 系 。 同 时 , 不 同 的 体 系 性 地 位 , 也 影 响 着 被 害 人 因 素 对 定 罪 量 刑 的 作 用 。虽 然 我 国 学 者 对 被 害 人 因 素 在 德 日 犯 罪 论 体 系 中 的 地 位 和 作 用 都 进 行 了 相 关 的 讨论 , 但 至 今 为 止 , 还 没 有 人 将 被 害 人 因 素 与 中 国 的 犯 罪 论 体 系 相 结 合 。 我 们 引 入国 外 刑 法 学 中 的 概 念 , 不 仅 仅 是 为 了 介 绍 相 关 的 理 论 成 果 , 更 重 要 的 是 将 这 种 理论 和 我 国 的 实 际 情 况 相 结 合 , 解 决 中 国 国 内 的 相 关 问 题 。 和 德 日 不 同 , 我 国 所 采取 的 或 是 四 要 件 的 犯 罪 构 成 体 系 , 或 是 新 近 提 出 的 二 阶 层 的 犯 罪 论 体 系 。 在 这 样的 背 景 下 讨 论 被 害 人 因 素 , 我 们 需 要 重 点 解 决 的 问 题 是 : 三 种 被 害 人 因 素 , 在 我国 的 犯 罪 论 体 系 中 , 究 竟 处 于 何 种 地 位 ?当 然 , 在 此 之 前 , 首 先 需 要 解 决 的 是 犯 罪 论 体 系 的 选 取 。 换 言 之 , 需 要 说 明 究竟 是 在 四 要 件 体 系 下 , 还 是 在 二 阶 层 体 系 下 分 析 被 害 人 因 素 的 地 位 与 作 用 。 笔 者认 为 , 在 我 国 语 境 下 , 以 二 阶 层 的 犯 罪 构 成 体 系 作 为 讨 论 被 害 人 因 素 的 基 准 更 为合 适 。一 方 面 , 四 要 件 说 因 人 理 解 的 不 同 而 容 易 引 起 误 解 : 一 是 认 为 四 要 件 说 中 主观 要 件 与 客 观 要 件 的 排 列 顺 序 存 在 问 题 , 虽 然 大 多 数 学 者 主 张 从 客 观 到 主 观 的 判断 方 法 , 但 平 面 的 犯 罪 构 成 体 系 本 身 似 乎 无 法 说 明 这 种 顺 序 的 内 在 逻 辑 ; 二 是 认为 四 要 件 说 灭 有 明 确 区 分 主 客 观 要 素 , 而 是 一 般 性 的 将 主 客 观 要 素 纳 入 四 要 件 中 ,且 主 体 要 件 同 时 包 含 主 观 要 素 和 客 观 要 素 。另 一 方 面 , 二 阶 层 的 犯 罪 论 体 系 更 符 合 犯 罪 的 特 征 和 认 定 犯 罪 的 思 维 方 式 。 近代 刑 法 在 判 断 是 否 构 成 犯 罪 时 , 首 先 是 看 有 无 法 益 侵 害 , 其 次 是 看 行 为 人 有 无 责任 。 [13]II 犯 罪 的 实 体 或 者 基 本 特 征 是 违 法 性 与 有 责 性 。 [14]99 基 于 此 , 刑 法 学 中 的 被害 人 因 素 , 或 是 关 乎 客 观 的 法 益 侵 害 , 或 是 关 乎 行 为 人 的 主 观 责 任 。 从 本 质 上 看 ,犯 罪 的 成 立 需 要 具 备 两 个 条 件 : 首 先 是 存 在 足 以 启 动 国 家 刑 罚 权 的 不 法 侵 害 事 实 ;11

其 次 , 行 为 人 对 不 法 侵 害 事 实 的 发 生 具 有 可 谴 责 性 。 前 者 被 称 为 “ 违 法 性 ”, 后 者被 称 为 “ 有 责 性 ”。 可 见 , 犯 罪 的 实 体 是 违 法 与 有 责 , 与 之 相 适 应 , 作 为 犯 罪 的 成立 条 件 , 就 必 须 有 表 明 法 益 侵 犯 性 的 客 观 违 法 构 成 要 件 与 表 明 非 难 可 能 性 的 主 观责 任 要 件 。因 此 , 笔 者 采 二 阶 层 的 犯 罪 论 体 系 , 在 此 基 础 上 讨 论 被 害 人 因 素 在 犯 罪 构 成 体系 中 的 地 位 和 作 用 。3.3 被 害 人 因 素 在 犯 罪 论 体 系 中 的 体 系 性 地 位笔 者 将 刑 法 中 的 被 害 人 因 素 分 为 两 类 : 第 一 类 为 影 响 客 观 要 件 的 被 害 人 因 素 ,主 要 涉 及 被 害 人 承 诺 和 被 害 人 自 我 答 责 两 种 理 论 。 此 两 类 被 害 人 因 素 从 客 观 违 法性 方 面 影 响 犯 罪 的 成 立 。 第 二 类 为 影 响 主 观 要 件 的 被 害 人 因 素 , 即 被 害 人 的 过 错 。被 害 人 过 错 影 响 行 为 人 的 故 意 、 过 失 , 当 存 在 被 害 人 过 错 时 , 行 为 人 的 可 谴 责 性降 低 。3.3.1 影 响 客 观 要 件 的 被 害 人 因 素所 谓 犯 罪 构 成 客 观 要 件 , 也 称 客 观 的 犯 罪 构 成 要 件 , 是 指 刑 法 所 规 定 的 、 构 成犯 罪 在 客 观 上 必 须 具 备 的 事 实 , 主 要 讨 论 犯 罪 行 为 、 结 果 、 因 果 关 系 以 及 排 除 社会 危 害 性 事 由 等 。 [11]70其 中 , 被 害 人 承 诺 遵 循 “ 法 益 阙 如 ” 原 理 , 是 典 型 的 排 除 社 会 危 害 性 事 由 , 属于 影 响 客 观 违 法 性 的 被 害 人 因 素 。 排 除 社 会 危 害 性 事 由 是 指 虽 然 在 客 观 上 造 成 了一 定 的 损 害 结 果 , 表 面 上 符 合 某 些 犯 罪 的 客 观 要 件 , 但 实 质 上 并 不 具 有 犯 罪 程 度的 社 会 危 害 性 , 从 而 不 成 立 犯 罪 的 行 为 。 [11]157 被 害 人 承 诺 之 所 以 成 为 排 除 社 会 危害 性 事 由 , 是 因 为 不 存 在 值 得 刑 法 保 护 的 法 益 。 详 言 之 , 有 效 的 被 害 人 承 诺 , 意味 着 被 害 人 以 其 自 由 、 真 实 的 意 思 放 弃 了 被 刑 法 所 保 护 的 生 活 利 益 , 出 于 对 被 害人 这 种 “ 自 我 决 定 ” 的 尊 重 , 即 使 行 为 人 侵 害 了 该 利 益 , 刑 法 也 不 得 再 对 被 害 人施 加 保 护 。 既 然 都 不 存 在 被 刑 法 所 保 护 的 利 益 , 那 么 行 为 人 对 被 害 人 利 益 的 侵 害 ,也 不 得 再 被 评 价 为 刑 法 上 的 犯 罪 行 为 。另 外 , 自 我 答 责 理 论 也 侧 重 客 观 方 面 的 判 断 , 当 存 在 被 害 人 “ 任 意 、 行 为 、 结果 ” 之 间 的 统 一 性 时 , 可 以 认 定 被 害 人 自 我 答 责 的 成 立 。 根 据 冯 军 教 授 的 理 解 ,被 害 人 自 我 答 责 的 构 成 要 件 主 要 有 以 下 几 点 : [16] (1) 被 害 人 能 够 认 识 到 危 险 且 有能 力 阻 止 危 险 的 现 实 化 ;(2) 被 害 人 自 己 引 起 了 结 果 的 发 生 ;(3) 在 能 够 管 理 危12

险 时 使 危 险 大 大 增 加 ;(4) 他 人 不 具 有 阻 止 结 果 发 生 的 特 别 义 务 。 根 据 其 理 论 ,被 害 人 之 所 以 对 结 果 发 生 作 用 , 最 根 本 的 原 因 在 于 对 结 果 有 自 己 的 作 用 力 , 这 种作 用 实 际 上 是 被 害 人 行 为 与 侵 害 结 果 在 客 观 方 面 的 联 系 。 其 实 , 自 我 答 责 理 论 本就 是 客 观 归 责 下 的 概 念 , 而 客 观 归 责 理 论 也 一 直 致 力 于 解 决 德 日 三 阶 层 中 构 成 要件 符 合 性 的 问 题 , 属 于 客 观 层 面 的 判 断 。 故 在 中 国 犯 罪 论 体 系 的 语 境 下 , 将 其 作为 影 响 客 观 违 法 性 的 被 害 人 因 素 , 既 符 合 被 害 人 自 我 答 责 理 论 的 实 质 内 涵 , 也 与其 作 用 原 理 相 适 应 。3.3.2 影 响 主 观 要 件 的 被 害 人 因 素被 害 人 过 错 在 犯 罪 论 体 系 中 的 地 位 是 一 直 没 有 得 到 解 决 的 问 题 , 而 就 现 有 的 学说 而 言 , 大 多 将 其 视 作 贯 穿 整 个 犯 罪 论 体 系 的 广 义 概 念 , 认 为 被 害 人 过 错 是 一 种与 犯 罪 有 关 的 行 为 , 既 可 以 是 构 成 要 件 事 实 , 也 可 以 作 为 排 除 违 法 性 事 实 , 还 可以 是 减 轻 行 为 人 责 任 的 要 素 。 [25] 稍 微 保 守 一 点 的 学 者 , 也 采 扩 张 的 被 害 人 过 错 概念 , 认 为 被 害 人 过 错 案 件 至 少 包 括 正 当 防 卫 和 激 愤 类 案 件 , 但 也 不 排 除 其 他 可 能存 在 的 被 害 人 过 错 情 形 。 [7]其 实 , 在 整 个 犯 罪 论 体 系 中 , 对 被 害 人 过 错 的 讨 论 大 都 集 中 有 责 性 领 域 展 开 ,不 法 要 件 中 的 被 害 人 过 错 实 属 个 别 情 形 , 且 都 可 以 其 他 理 论 解 释 。首 先 , 对 于 影 响 构 成 要 件 符 合 性 的 被 害 人 因 素 , 学 者 们 所 举 典 型 例 子 有 二 :1)如 德 国 学 者 伯 恩 特 · 许 乃 曼 认 为 在 诈 骗 罪 中 , 当 被 害 人 对 行 为 人 所 提 供 的 事 实 是否 真 实 已 经 产 生 怀 疑 时 , 仍 然 交 付 财 产 的 行 为 不 应 受 到 刑 法 的 保 护 ;2) 在 交 通 肇事 罪 中 , 被 害 人 的 过 错 程 度 , 对 肇 事 者 是 否 “ 负 事 故 的 全 部 或 主 要 责 任 或 者 同 等责 任 ” 有 至 关 重 要 的 作 用 , 是 决 定 肇 事 者 是 否 成 立 犯 罪 的 关 键 性 因 素 。 [26] 无 置 可否 , 上 述 情 形 中 都 或 多 或 少 存 在 一 定 被 害 人 因 素 , 会 影 响 对 犯 罪 的 认 定 。 但 是 ,根 据 实 质 解 释 论 的 观 点 , 我 们 对 犯 罪 构 成 要 件 本 就 应 该 作 实 质 性 理 解 。 上 述 情 况 ,与 其 说 是 因 为 被 害 人 过 错 而 影 响 定 罪 , 不 如 说 是 行 为 人 的 行 为 性 质 本 身 就 存 在 是否 构 成 犯 罪 以 及 构 成 何 种 犯 罪 的 争 议 。其 次 , 学 者 们 将 正 当 防 卫 作 为 典 型 的 被 害 人 过 错 影 响 违 法 性 的 例 子 , 也 有 所 不妥 。 在 A 首 先 发 起 侵 害 ,B 进 行 正 当 防 卫 , 使 A 负 伤 的 情 形 下 , 学 者 们 认 为 根 据被 害 人 过 错 原 理 , 由 于 A 的 重 大 过 错 ( 首 先 发 起 侵 害 ),B 无 需 对 正 当 防 卫 的 结 果( 使 A 负 伤 ) 承 担 责 任 。 但 实 际 上 , 被 害 人 过 错 并 不 足 以 成 为 阻 却 违 法 性 的 依 据 。之 所 以 排 除 行 为 的 违 法 性 , 根 本 依 据 是 法 益 衡 量 下 的 优 越 的 利 益 原 理 , 即 认 为 对 B法 益 的 侵 害 是 保 护 A 法 益 所 必 需 的 手 段 , 当 所 保 护 的 法 益 和 所 损 害 的 法 益 相 等 或13

者 优 于 所 损 害 的 法 益 时 , 便 阻 却 行 为 的 违 法 性 。 [14]189最 后 , 无 论 是 理 论 界 或 在 司 法 实 践 中 , 也 大 多 只 在 有 责 性 中 讨 论 被 害 人 过 错 的情 形 。 对 于 影 响 违 法 的 被 害 人 因 素 , 前 文 已 经 详 细 介 绍 了 被 害 人 承 诺 与 被 害 人 自我 答 责 两 种 理 论 , 此 二 者 所 讨 论 和 解 决 的 问 题 , 实 际 上 已 经 涵 盖 了 前 述 学 者 列 举的 被 害 人 过 错 在 违 法 部 分 的 内 容 。 如 果 重 复 使 用 被 害 人 过 错 的 概 念 , 不 仅 显 得 多余 , 还 可 能 引 起 三 者 概 念 之 间 的 混 淆 。综 上 所 述 , 笔 者 认 为 无 限 制 扩 大 被 害 人 过 错 的 范 围 , 会 使 概 念 缺 乏 其 本 身 特 有的 属 性 , 理 论 研 究 的 价 值 也 会 明 显 减 少 。 如 果 将 被 害 人 过 错 的 范 围 理 解 得 太 过 宽泛 , 会 导 致 其 和 被 害 人 自 我 答 责 以 及 被 害 人 承 诺 概 念 有 所 重 合 , 不 如 统 一 界 定 三者 的 外 延 。 故 本 文 主 张 将 被 害 人 过 错 仅 仅 视 作 责 任 要 件 中 的 被 害 人 因 素 , 仅 指 那些 影 响 行 为 人 主 观 恶 性 和 人 身 危 险 性 的 情 形 。至 于 被 害 人 过 错 如 何 影 响 刑 法 对 行 为 人 的 评 价 , 学 理 上 有 “ 责 任 分 担 说 ” 和 “ 谴责 性 降 低 说 ” 的 争 论 。 前 者 认 为 , 在 所 有 犯 罪 中 都 存 在 一 定 的 需 要 分 配 的 责 任 总量 , 有 时 将 责 任 完 全 分 配 给 犯 罪 人 , 有 时 则 按 照 一 定 的 比 例 , 由 犯 罪 人 和 被 害 人合 理 分 担 。 [27] 当 被 害 人 存 在 过 错 时 , 他 需 要 分 担 更 多 的 刑 事 责 任 , 相 对 应 , 行 为人 的 主 观 责 任 便 有 所 减 少 。 但 问 题 点 在 于 : 责 任 是 否 能 被 分 担 ? 责 任 分 担 理 论 实际 来 源 于 民 法 上 的 过 错 相 抵 原 则 , 将 其 运 用 于 民 事 领 域 自 然 无 妨 , 但 完 全 套 用 到刑 事 领 域 中 , 会 导 致 诸 多 问 题 。 因 为 , 刑 法 是 调 整 犯 罪 人 与 国 家 之 间 的 关 系 , 犯罪 人 向 国 家 承 担 的 责 任 具 有 专 属 性 。 相 反 地 , 被 害 人 不 可 能 对 国 家 负 有 刑 事 责 任 ,国 家 也 不 可 能 对 被 害 人 处 以 刑 罚 。 如 此 ,“ 责 任 分 担 ” 这 一 命 题 便 成 为 空 想 。 故 笔者 赞 成 “ 谴 责 性 降 低 说 ”, 认 为 被 害 人 过 错 , 着 眼 于 行 为 人 的 主 观 方 面 , 导 致 行 为人 应 受 谴 责 性 的 降 低 。 [28]第 4 章 理 论 应 用 —— 以 自 冒 风 险 案 件 为 例前 文 中 笔 者 就 三 类 被 害 人 因 素 作 了 理 论 上 的 梳 理 , 并 分 别 从 其 各 自 的 实 质 内 涵 、作 用 原 理 和 体 系 性 地 位 展 开 进 行 了 论 述 。 在 司 法 实 践 中 , 也 有 一 类 自 冒 风 险 的 案件 涉 及 这 三 种 被 害 人 因 素 : 在 被 害 人 虽 然 认 识 到 某 种 行 为 的 危 险 , 但 仍 然 将 自 己置 身 于 该 危 险 中 , 且 实 际 上 发 生 了 法 益 侵 害 的 结 果 的 场 合 , 应 以 何 种 被 害 人 理 论加 以 解 决 , 理 论 界 存 在 争 议 。14

4.1 我 国 的 研 究 现 状4.1.1 被 害 人 自 我 答 责 理 论如 前 所 述 , 冯 军 教 授 对 自 我 答 责 的 情 形 进 行 了 分 类 , 其 中 第 一 、 二 类 中 并 不 存在 行 为 人 侵 入 被 害 人 法 领 域 的 问 题 , 第 四 类 中 行 为 人 虽 然 创 设 了 因 果 流 程 , 但 被害 人 的 介 入 中 断 了 已 有 的 因 果 关 系 , 最 终 认 定 被 害 人 对 结 果 负 责 。 有 评 价 意 义 的是 第 三 类 行 为 , 行 为 人 侵 入 被 害 人 法 领 域 并 与 被 害 人 共 同 造 成 了 法 益 侵 害 结 果 ,此 刻 必 须 在 被 害 人 与 行 为 人 之 间 作 出 选 择 : 究 竟 谁 应 最 终 对 结 果 负 责 。 笔 者 认 为 ,冯 军 教 授 所 描 述 的 第 三 类 情 况 , 就 属 于 此 处 论 及 的 自 冒 风 险 的 问 题 , 从 他 的 观 点来 看 , 自 冒 风 险 是 自 我 答 责 的 一 种 类 型 , 只 要 符 合 一 定 条 件 , 就 应 肯 定 被 害 人 的自 我 答 责 。 另 外 , 台 湾 地 区 学 者 林 钰 雄 在 讨 论 自 冒 风 险 的 案 件 时 也 提 到 , 应 该 注意 其 与 客 观 归 责 之 间 的 关 系 , 并 将 此 类 案 件 直 接 界 定 在 构 成 要 件 该 当 性 的 客 观 归责 层 次 , 以 被 害 人 自 愿 参 与 冒 险 之 自 我 负 责 原 则 对 相 关 案 件 作 出 评 论 。 [29]4.1.2 被 害 人 承 诺 理 论黎 宏 教 授 认 为 , 用 被 害 人 自 我 答 责 原 理 解 释 自 冒 风 险 存 在 问 题 。 因 为 被 害 人 自我 答 责 的 前 提 是 被 害 人 以 自 己 积 极 的 态 度 在 一 定 活 动 中 取 得 主 动 权 , 主 导 、 支 配时 间 的 流 程 、 这 种 场 合 , 对 发 生 的 法 益 侵 害 结 果 , 就 应 当 由 被 害 人 自 我 答 责 。 但对 于 危 险 接 受 的 自 冒 风 险 的 场 合 , 是 行 为 人 而 非 被 害 人 掌 控 着 整 个 事 件 发 展 的 因果 流 程 , 也 就 是 行 为 人 在 事 件 中 处 于 主 导 型 的 地 位 。 因 此 , 即 便 说 被 害 人 有 保 护自 己 法 益 的 责 任 , 也 不 能 够 以 此 为 由 排 除 行 为 人 对 结 果 的 责 任 。 他 进 一 步 认 为 ,将 自 冒 风 险 作 为 被 害 人 承 诺 的 一 种 类 型 并 无 不 妥 , 被 害 人 同 意 的 是 行 为 人 的 危 险行 为 , 而 对 所 发 生 的 危 险 结 果 没 有 同 意 是 过 于 形 式 化 的 理 解 。 因 为 , 既 然 是 危 险行 为 , 就 表 明 行 为 有 发 生 侵 害 结 果 的 可 能 性 。 当 被 害 人 同 意 危 险 行 为 时 , 可 以 认为 被 害 人 对 危 险 行 为 所 可 能 产 生 的 结 果 有 同 意 。 [30]4.1.3 被 害 人 过 错 理 论虽 然 有 少 数 学 者 将 被 害 人 自 我 答 责 理 论 作 为 被 害 人 过 错 的 法 理 依 据 , 以 此 解 决自 冒 风 险 类 型 的 案 件 , 但 实 际 上 是 将 被 害 人 自 我 答 责 与 被 害 人 过 错 的 概 念 相 混 淆 。如 梅 文 娟 在 “ 论 被 害 人 过 错 的 量 刑 意 义 ” 一 文 中 提 到 ,“ 可 以 从 ‘ 自 我 答 责 ’ 理 论与 ‘ 期 待 可 能 性 ’ 理 论 寻 求 被 害 人 过 错 影 响 量 刑 的 理 论 依 据 。” [31] 又 如 陈 开 欢 在 “ 被害 人 过 错 及 其 刑 法 意 义 探 究 ” 一 文 中 , 认 为 分 担 责 任 理 论 、 自 我 答 责 理 论 以 及 期待 可 能 性 理 论 都 属 于 被 害 人 过 错 影 响 犯 罪 人 罪 责 的 法 理 依 据 。 [26] 如 前 所 述 , 根 据15

本 文 的 观 点 , 在 不 法 要 件 中 如 果 采 用 被 害 人 自 我 答 责 的 概 念 , 就 没 有 必 要 再 使 用被 害 人 过 错 的 概 念 , 对 被 害 人 过 错 进 行 狭 义 的 理 解 更 有 意 义 。 因 此 , 既 然 被 害 人过 错 属 于 影 响 有 责 性 的 被 害 人 因 素 , 而 自 冒 风 险 主 要 讨 论 被 害 人 的 参 与 行 为 如 何影 响 客 观 不 法 , 则 以 过 错 理 论 来 解 决 自 冒 风 险 案 件 的 理 由 并 不 充 分 。由 此 , 问 题 的 关 键 在 于 , 自 冒 风 险 的 解 决 方 案 , 应 选 择 被 害 人 自 我 答 责 还 是 被害 人 承 诺 ?4.2 本 文 观 点 —— 被 害 人 自 我 答 责 理 论自 冒 风 险 的 特 点 在 于 :1) 侵 害 结 果 由 被 害 人 与 行 为 人 共 同 惹 起 ;2) 无 论 行 为人 还 是 被 害 人 都 对 结 果 持 否 定 态 度 , 即 期 待 不 发 生 结 果 ;3) 行 为 人 的 主 观 心 态 是过 失 而 非 故 意 。笔 者 认 为 , 自 冒 风 险 不 应 以 被 害 人 承 诺 理 论 解 决 。 首 先 , 从 承 诺 对 象 上 看 , 诚然 在 刑 法 学 界 有 其 对 象 究 竟 是 行 为 还 是 结 果 的 争 论 , [23]183 但 从 结 果 无 价 值 论 来 看 ,违 法 性 的 本 质 是 法 益 侵 害 的 结 果 而 非 行 为 本 身 的 危 险 , 故 应 采 取 结 果 说 。 如 此 ,对 危 险 的 行 为 的 承 诺 并 不 能 推 导 出 对 实 害 结 果 的 承 诺 。 其 次 , 承 诺 要 求 对 结 果 有明 确 的 认 知 , 且 至 少 是 对 结 果 的 “ 容 认 ”, 但 自 冒 风 险 中 , 由 于 结 果 的 发 生 存 在 随机 性 , 因 此 不 可 能 说 被 害 人 有 “ 明 确 认 知 ”, 且 被 害 人 对 结 果 持 反 对 态 度 , 和 被 害人 承 诺 中 的 “ 容 认 ” 有 本 质 上 的 区 别 。 最 后 , 以 被 害 人 承 诺 无 法 说 明 对 生 命 法 益的 处 分 问 题 。 按 照 被 害 人 承 诺 理 论 , 对 生 命 法 益 的 承 诺 无 效 , 但 自 冒 风 险 类 的 案件 很 多 都 涉 及 生 命 法 益 , 如 果 直 接 认 定 承 诺 无 效 而 由 行 为 人 担 责 , 可 能 出 现 不 公正 的 刑 事 归 责 。 相 反 , 自 我 答 责 理 论 没 有 此 种 限 制 , 可 以 较 好 解 决 此 类 案 件 。被 害 人 承 诺 的 本 质 是 基 于 自 我 决 定 权 而 处 分 个 人 法 益 , 其 核 心 是 对 自 我 决 定 权的 尊 重 。 只 有 在 确 定 承 诺 出 自 被 害 人 的 真 实 且 自 由 的 意 思 时 , 刑 法 才 可 放 弃 对 法益 的 保 护 。 仅 仅 因 为 被 害 人 对 危 险 有 认 识 ( 即 对 实 害 结 果 有 可 能 性 的 认 识 ) 而 认为 被 害 人 有 放 弃 法 益 的 意 思 , 属 于 一 种 不 恰 当 的 拟 制 , 反 而 违 背 了 被 害 人 承 诺 所推 崇 的 “ 尊 重 被 害 人 意 思 ” 的 宗 旨 。[16]将 自 冒 风 险 作 为 被 害 人 自 我 答 责 中 的 一 种 情 形 的 观 点 具 有 合 理 性 , 但 批 判意 见 认 为 , 在 自 冒 风 险 的 场 合 被 害 人 并 没 有 掌 握 事 件 发 展 的 因 果 流 程 , 并 不 符 合被 害 人 自 我 答 责 所 要 求 的 “ 任 意 、 行 为 、 结 果 ” 的 统 一 性 。 [30] 这 一 批 判 具 有 一 定的 价 值 , 但 我 们 也 需 要 实 质 地 去 理 解 自 冒 风 险 中 被 害 人 对 因 果 流 程 的 作 用 。 应 该说 , 在 自 冒 风 险 的 场 合 , 虽 然 行 为 人 实 施 了 行 为 , 将 危 险 转 化 为 了 现 实 侵 害 , 但16

被 害 人 完 全 可 以 决 定 是 否 使 自 己 进 入 危 险 状 态 , 这 种 决 定 在 客 观 上 会 以 某 种 行 为状 态 表 现 出 来 。 从 另 一 个 角 度 讲 , 行 为 人 是 否 实 施 侵 害 行 为 ,“ 决 定 者 ” 是 被 害 人 ,“ 启 动 者 ” 也 是 被 害 人 。 当 然 , 如 果 被 害 人 在 决 定 自 己 是 否 进 入 危 险 状 态 时 , 对危 险 状 态 的 认 知 不 如 行 为 人 , 而 行 为 人 在 明 知 这 一 情 况 时 仍 然 实 施 行 为 , 或 者 行为 人 在 实 施 行 为 的 过 程 中 施 加 了 超 出 被 害 人 预 料 范 围 了 作 用 力 , 从 而 产 生 被 害 人认 识 之 外 的 结 果 时 , 应 由 行 为 人 对 最 后 结 果 负 责 , 因 为 此 时 , 并 未 形 成 被 害 人 “ 任意 、 行 为 、 结 果 ” 的 统 一 。“ 被 司 法 判 决 和 法 学 学 术 界 认 可 的 自 我 答 责 原 则 , 在 受 害 人 有 意 识 地 自 我 危 害情 况 中 可 以 适 用 到 多 远 的 程 度 , 是 个 必 须 根 据 个 案 情 况 仔 细 审 查 的 问 题 ”, [24]188一 般 而 言 , 对 自 冒 风 险 类 型 的 案 件 要 确 定 被 害 人 的 自 我 答 责 , 需 要 满 足 下 列 条 件 :1) 被 害 人 能 够 认 识 导 致 结 果 发 生 的 危 险 , 且 这 种 认 知 程 度 应 不 低 于 行 为 人 的 认 知程 度 ;2) 被 害 人 或 自 己 引 起 了 导 致 结 果 的 危 险 , 或 同 意 并 强 化 了 导 致 结 果 的 他 人造 成 的 危 险 ;3) 被 害 人 有 义 务 并 能 够 管 理 自 我 风 险 ;4) 法 规 范 上 不 存 在 他 人 应当 优 先 组 织 自 我 奉 献 现 实 化 的 特 定 义 务 。 只 有 在 上 述 四 个 条 件 同 时 具 备 时 , 才 认为 成 立 自 我 答 责 , 此 时 , 行 为 人 不 构 成 犯 罪 。 [32]第 4 章 结 语被 害 人 承 诺 、 被 害 人 自 我 答 责 和 被 害 人 过 错 共 同 构 成 犯 罪 构 成 体 系 中 的 被 害 人因 素 , 是 刑 法 理 论 上 值 得 深 入 研 究 和 讨 论 的 热 点 话 题 。 就 其 学 术 研 究 而 言 , 我 们应 不 仅 从 微 观 上 明 确 概 念 之 间 的 区 别 以 防 止 术 语 使 用 之 混 淆 , 还 应 在 宏 观 上 结 合犯 罪 论 体 系 确 立 被 害 人 因 素 各 自 所 处 的 地 位 。 而 针 对 实 践 中 可 能 出 现 的 争 论 , 例如 本 文 所 举 自 冒 风 险 的 例 子 , 更 应 该 回 归 理 论 , 从 源 头 上 解 决 问 题 。本 文 创 新 之 处 有 两 点 : 一 是 对 三 种 被 害 人 因 素 作 了 系 统 比 较 ; 二 是 第 一 次 结 合我 国 自 己 的 犯 罪 构 成 体 系 讨 论 被 害 人 因 素 对 犯 罪 认 定 的 作 用 。 前 者 主 要 从 被 害 人因 素 的 内 涵 、 外 延 以 及 特 征 上 进 行 区 分 , 后 者 则 主 要 从 被 害 人 因 素 对 犯 罪 认 定 的不 同 作 用 原 理 入 手 , 确 立 其 各 自 的 体 系 性 地 位 : 被 害 人 自 我 答 责 从 因 果 关 系 上 否定 了 行 为 人 对 结 果 的 作 用 ; 被 害 人 承 诺 以 “ 法 益 阙 如 ” 的 原 理 排 除 了 行 为 的 客 观违 法 性 ; 被 害 人 过 错 则 侧 重 从 降 低 行 为 人 可 谴 责 性 的 角 度 影 响 犯 罪 的 认 定 。 当 然 ,从 本 质 上 看 , 上 述 两 点 问 题 实 际 上 是 相 通 的 —— 内 涵 、 外 延 以 及 特 征 侧 重 对 被 害人 因 素 “ 静 态 ” 的 观 察 , 而 作 用 原 理 则 侧 重 从 “ 动 态 ” 角 度 评 价 被 害 人 因 素 对 犯17

罪 认 定 的 影 响 。就 本 文 的 目 的 而 言 , 笔 者 试 图 揭 示 这 样 一 种 理 念 : 在 引 入 每 一 个 学 术 概 念 时 ,不 仅 要 通 过 分 析 其 产 生 渊 源 、 实 质 内 涵 以 及 适 用 范 围 以 厘 清 相 似 概 念 间 的 差 异 ,更 应 该 充 分 结 合 犯 罪 构 成 体 系 , 就 概 念 的 层 次 、 作 用 进 行 一 种 “ 体 系 化 ” 的 考 量 。不 过 可 惜 的 是 , 笔 者 受 语 言 的 限 制 , 无 法 查 阅 到 第 一 手 的 文 献 资 料 , 仅 能 从 现 有的 翻 译 文 本 和 第 二 手 文 献 中 获 取 本 文 所 需 的 素 材 。 因 此 , 希 望 日 后 通 过 自 身 语 言背 景 的 改 善 , 有 机 会 接 触 到 更 为 全 面 、 详 尽 的 第 一 手 资 料 , 也 希 望 本 文 的 粗 浅 之谈 能 作 为 抛 砖 引 玉 之 素 材 , 为 被 害 人 因 素 的 相 关 研 究 提 出 一 种 思 路 和 构 想 。18

参 考 文 献[1] 蔡 枢 衡 . 中 国 刑 法 史 [C]. 中 国 法 制 出 版 社 ,2005:175[2] 李 玥 . 论 被 害 人 法 律 地 位 之 变 迁 [J]. 法 学 专 论 ,1997,( 2)[3] 卞 建 林 . 刑 事 起 诉 制 度 的 理 论 与 实 践 [C]. 中 国 检 察 官 出 版 社 ,1993:5-10[4] 高 新 华 , 徐 新 . 公 诉 案 件 中 被 害 人 地 位 评 析 [J]. 南 京 师 大 学 报 : 社 会 科 学 版 ,1999,( 1)[5] 赵 可 . 被 害 者 学 [C]. 中 国 矿 业 出 版 社 ,1989:1[6] 车 浩 . “ 被 害 人 承 诺 ” 还 是 “ 被 害 人 同 意 ”?—— 从 犯 罪 论 体 系 语 境 差 异 看 刑 法 概 念 的 移 植与 翻 译 [J]. 中 国 刑 事 法 杂 志 ,2009,( 11)[7] 劳 东 燕 . 被 害 人 视 角 与 刑 法 理 论 的 重 构 [J]. 政 法 论 坛 : 中 国 政 法 大 学 学 报 ,2006,( 5)[8] 高 铭 暄 , 张 杰 . 刑 法 学 视 野 中 被 害 人 问 题 探 讨 [J]. 中 国 刑 事 法 ,2006,( 1)[9] 张 远 煌 . 犯 罪 学 原 理 : 第 二 版 [C]. 法 律 出 版 社 ,2008:21[10] 许 章 润 . 犯 罪 学 : 第 三 版 [C]. 法 律 出 版 社 ,2007:127[11] 黎 宏 . 刑 法 学 [C]. 法 律 出 版 社 ,2012:159[12] 张 明 楷 . 刑 法 格 言 的 展 开 [C]. 法 律 出 版 社 ,2003:243[13] 黎 宏 . 刑 法 总 论 问 题 思 考 [C]. 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2007:385[14] 张 明 楷 . 刑 法 学 : 第 四 版 [C]. 法 律 出 版 社 ,2011:217-219[15] 曾 根 威 彦 . 刑 法 学 基 础 [C]. 法 律 出 版 社 ,2005:66[16] 冯 军 . 刑 法 中 的 自 我 答 责 [J]. 中 国 法 学 ,2006,( 3)[17] 高 维 俭 . 试 论 刑 法 中 的 被 害 者 过 错 制 度 [J]. 现 代 法 学 ,2005,( 3)[18] 王 新 清 , 袁 小 刚 . 论 形 式 案 件 中 的 被 害 人 过 错 [J]. 中 国 刑 事 法 杂 志 ,2008,( 2)[19] 蒋 鹏 飞 . 作 为 辩 护 理 由 的 被 害 人 过 错 : 概 念 界 定 、 理 论 基 础 与 认 定 标 准 [J]. 中 国 刑 事 法 杂志 ,2009,( 8)[20] 黄 荣 坚 . 基 础 刑 法 学 ( 上 ): 第 三 版 [C]. 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2009:213[21] 陈 兴 良 :《 犯 罪 论 体 系 研 究 》,163 页 , 北 京 , 清 华 大 学 出 版 社 ,2005。[22] 曹 美 竹 :“ 论 分 层 的 犯 罪 论 体 系 与 多 元 的 犯 罪 概 念 ”, 载 《 中 国 检 察 官 》,2011(17)。[23] 张 明 楷 . 外 国 刑 法 纲 要 : 第 二 版 [C]. 清 华 大 学 出 版 社 ,2010:180[24][ 德 ] 约 翰 内 斯 · 韦 塞 尔 斯 . 德 国 刑 法 总 论 : 李 昌 珂 译 [C]. 法 律 出 版 社 ,2008:357[25] 姜 伟 . 被 害 人 过 错 在 量 刑 中 的 定 量 分 析 [J]. 犯 罪 研 究 ,2009,( 6)19

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致 谢本 人 在 此 由 衷 地 感 谢 本 文 的 指 导 老 师 黎 宏 教 授 。 在 这 篇 文 章 的 写 作 过 程 中 ,黎 宏 老 师 为 我 提 供 了 很 多 宝 贵 的 意 见 , 从 题 目 的 选 取 、 结 构 的 安 排 到 具 体 的 说 理 ,他 都 对 我 做 了 详 尽 的 指 导 , 老 师 在 学 术 上 严 谨 的 态 度 使 我 受 益 匪 浅 。 在 黎 宏 教 授的 指 导 下 , 我 不 仅 加 深 了 对 相 关 的 刑 法 理 论 的 理 解 , 更 在 论 文 写 作 方 面 取 得 了 突破 性 的 进 步 。21

附 录 A 外 文 资 料 书 面 翻 译在 美 国 的 刑 事 审 判 中 , 检 察 官 有 举 证 的 责 任 和 义 务 , 并 说 服 事 实 认 定 者 排 除 合理 怀 疑 地 认 定 刑 事 责 任 四 要 件 的 成 立 。 刑 事 责 任 的 四 要 件 包 括 :(1) 被 害 人 的 资源 行 为 或 者 是 有 责 任 采 取 行 动 时 的 不 作 为 ;(2) 犯 罪 定 义 中 规 定 的 社 会 危 害 ;(3)被 告 人 的 犯 罪 心 理 ( 严 格 责 任 犯 罪 除 外 );(4) 前 两 者 存 在 事 实 和 实 质 的 因 果 联 系 。一 般 来 说 , 法 律 会 将 有 关 刑 法 中 辩 护 理 由 的 说 服 责 任 分 配 给 被 告 人 。 当 被 告 人承 担 这 一 责 任 时 , 他 通 常 被 要 求 以 优 势 证 据 原 则 规 定 的 程 度 说 服 事 实 认 定 者 。 但存 在 一 类 辩 护 理 由 , 即 “ 证 据 不 足 ” 的 辩 护 理 由 , 这 只 能 在 最 广 义 上 被 认 定 为 辩护 理 由 。 对 于 这 一 类 的 辩 护 理 由 , 法 律 不 会 将 说 服 责 任 分 配 给 被 告 人 。 还 有 两 类辩 护 理 由 被 称 为 正 当 理 由 和 免 责 辩 护 理 由 。普 通 法 中 的 偷 盗 罪 是 指 , 基 于 永 久 剥 夺 所 有 人 财 产 权 的 目 的 拿 走 、 带 走 他 人 私有 财 产 的 侵 害 性 行 为 。将 这 个 定 义 分 解 成 几 个 要 素 , 并 熟 悉 法 官 和 学 者 对 每 个 要 素 的 不 同 叙 述 是 非 常有 用 的 。 偷 盗 罪 犯 罪 行 为 是 “ 侵 害 性 地 拿 走 、 带 走 他 人 的 私 有 财 产 ”。 应 该 将 其 视为 是 一 种 “ 行 为 ” 犯 罪 而 不 是 “ 结 果 ” 犯 罪 。 也 就 是 说 , 它 禁 止 了 拿 走 、 带 走 私人 财 产 的 行 为 ; 当 这 些 行 为 发 生 时 犯 罪 即 已 完 成 , 而 不 需 要 财 产 被 损 坏 、 毁 灭 或者 转 为 非 法 者 私 人 所 用 。 相 反 , 如 果 行 为 人 有 必 要 的 犯 罪 意 图 , 则 可 推 定 为 对 财产 或 被 害 人 利 益 的 侵 害 将 会 发 生 ( 如 果 还 没 有 发 生 的 话 )。 从 这 个 意 义 上 说 , 偷 盗罪 可 被 视 作 不 完 整 的 犯 罪 。偷 盗 罪 最 复 杂 的 法 律 构 成 要 件 是 要 求 有 一 个 “ 侵 害 性 拿 走 行 为 ”。 更 明 确 地 说 ,“ 侵 害 性 拿 走 行 为 ” 包 括 未 经 同 意 取 走 财 产 权 归 属 不 明 确 的 财 产 。 一 个 通 过 侵 权而 获 得 他 人 财 产 权 的 人 是 有 罪 的 。 而 通 过 诈 骗 获 得 财 产 则 构 成 不 同 的 犯 罪 。“ 拿 走 ”要 素 在 案 例 中 通 常 被 叙 述 为 财 产 的 “ 获 得 ”。《 布 莱 克 法 律 辞 典 》 中 将 强 奸 罪 定 义 为 ,“ 强 迫 或 者 违 背 妇 女 意 愿 实 行 性 交 ”。但 是 在 普 通 法 里 , 丈 夫 强 迫 妻 子 和 自 己 性 交 不 构 成 强 奸 。 普 通 法 上 的 强 奸 是 故 意犯 罪 。个 体 对 强 奸 罪 社 会 危 害 的 观 点 很 大 程 度 上 决 定 了 个 体 对 犯 罪 严 重 性 的 认 识 。 尽管 强 奸 在 所 有 州 都 被 视 为 一 种 严 重 犯 罪 。 然 而 , 实 践 表 明 , 不 是 所 有 的 强 奸 罪 都被 视 为 同 等 严 重 。 实 际 上 , 即 使 在 性 侵 犯 中 采 用 的 暴 力 手 段 没 有 什 么 变 化 , 但 强奸 罪 的 被 害 人 表 现 出 来 的 性 格 、 被 及 她 和 强 奸 犯 的 关 系 ( 如 果 有 的 话 ), 仍 然 影 响公 众 对 于 犯 罪 严 重 性 所 持 的 态 度 。23

无 论 男 性 还 是 女 性 都 习 惯 于 对 强 奸 罪 被 害 人 进 行 一 些 责 难 , 即 使 侵 犯 的 情 形 没有 标 明 任 何 与 她 有 关 的 因 果 责 任 。 从 某 种 程 度 上 来 说 , 在 所 有 犯 罪 中 都 存 在 着 谴责 被 害 人 的 现 象 , 原 因 之 一 是 人 们 希 望 ( 有 可 能 是 身 体 上 需 要 ) 相 信 这 个 世 界 是公 正 的 。 因 此 , 一 个 人 受 害 了 , 观 察 者 —— 甚 至 是 被 害 人 自 己 —— 更 愿 意 去 认 为被 害 人 对 她 自 己 的 遭 遇 负 有 部 分 责 任 。这 种 现 象 在 强 奸 案 中 尤 为 严 重 。 多 种 研 究 表 明 , 男 性 和 女 人 , 尤 其 是 男 人 将 强奸 罪 的 发 生 在 很 大 程 度 上 归 责 于 女 性 被 害 人 的 性 格 和 举 止 。 例 如 , 一 个 研 究 报 告对 大 学 生 描 述 了 两 起 强 奸 案 件 , 它 们 都 是 发 生 在 深 夜 , 被 害 人 在 夜 课 结 束 后 穿 过校 园 时 遭 到 陌 生 人 的 暴 力 袭 击 。 然 而 , 其 中 一 起 的 被 害 人 被 描 述 为 离 了 婚 的 、 袒胸 的 舞 者 ( 脱 衣 舞 女 郎 )、 在 监 狱 外 等 待 毒 品 交 易 。 另 一 个 被 害 人 则 是 已 婚 的 职 业女 性 。在 性 别 差 异 方 面 , 研 究 表 明 , 被 害 人 的 社 会 地 位 —— 她 本 应 有 的 名 声 —— 影 响男 性 对 谁 更 该 贵 犯 罪 负 责 的 态 度 。 男 性 较 之 女 性 而 言 , 会 更 多 地 谴 责 名 声 不 好 的被 害 人 ( 如 脱 衣 舞 女 郎 )。 相 反 , 女 性 更 有 可 能 认 为 被 害 人 的 行 为 至 少 是 犯 罪 的 原因 , 例 如 深 夜 步 行 回 家 ( 两 个 案 例 都 是 如 此 ) 和 发 生 犯 罪 的 概 率 ( 在 错 误 的 诗 句和 错 误 的 地 点 )。还 有 其 他 的 因 素 影 响 大 家 对 强 奸 罪 的 态 度 。 例 如 , 在 一 个 对 公 众 态 度 的 研 究 调查 中 , 对 陌 生 人 的 强 奸 被 认 为 显 然 比 对 熟 人 的 强 奸 要 严 重 得 多 。 被 调 查 者 将 在 公园 对 陌 生 人 的 暴 力 强 奸 视 为 极 其 严 重 的 犯 罪 ( 甚 至 显 然 比 对 公 务 员 的 袭 击 还 要 严重 )。 另 一 方 面 , 对 邻 居 的 暴 力 强 奸 , 虽 然 也 是 严 重 犯 罪 , 但 被 认 为 要 轻 一 些 。 但是 被 调 查 者 又 认 为 这 两 种 案 件 显 然 都 要 比 强 奸 前 妻 的 行 为 严 重 , 其 犯 罪 的 严 重 性远 远 低 于 “ 吸 食 海 洛 因 ” 行 为 , 稍 微 低 于 “ 对 未 成 年 人 的 诱 奸 罪 ”、“ 销 售 摇 头 丸 ”、“ 煽 动 颠 覆 政 府 ” 罪 。 实 际 上 , 强 奸 前 妻 的 犯 罪 被 认 为 仅 比 “ 醉 酒 驾 驶 ” 和 “ 无营 业 执 照 经 营 药 品 ” 罪 稍 稍 严 重 些 。典 型 地 不 同 意 和 暴 力 要 素 产 生 于 暴 力 强 奸 的 指 控 中 。 男 性 使 用 ( 或 威 胁 使 用 )严 重 暴 力 证 明 了 这 两 个 要 素 。 然 而 , 这 两 个 概 念 是 有 区 别 的 。 根 据 术 语 的 基 本 意义 , 两 个 人 可 能 自 由 同 意 进 行 性 交 , 包 括 暴 力 ( 例 如 , 共 同 假 装 强 奸 )。 另 一 方 面 ,女 性 不 想 发 生 性 关 系 —— 是 不 同 意 —— 但 被 动 默 许 没 有 不 当 暴 力 的 插 入 行 为 。 因此 , 法 院 必 须 决 定 与 暴 力 区 分 的 同 意 是 否 存 在 。不 行 的 是 ,“ 同 意 ”( 或 “ 不 同 意 ”) 是 一 个 相 当 复 杂 的 概 念 。“ 同 意 ” 可 以 理 解为 是 一 种 态 度 或 内 心 的 思 想 状 态 。 例 如 , 女 性 可 能 在 心 里 主 观 想 要 性 交 ( 于 是 性交 是 同 意 的 ) 或 者 不 想 要 ( 性 交 是 未 经 同 意 的 ), 但 是 无 法 客 观 证 明 她 的 愿 望 。 可24

供 选 择 的 是 “ 同 意 ” 可 以 是 一 个 明 确 或 者 外 部 的 概 念 , 它 存 在 于 许 可 是 言 语 上 表达 或 通 过 一 方 的 其 他 一 些 外 部 行 为 ( 表 面 或 寓 意 的 “ 是 ”), 不 存 在 拒 绝 许 可 ( 说“ 不 ” 或 身 体 上 的 反 抗 )。 不 幸 的 是 , 法 院 和 立 法 机 关 很 难 讲 清 楚 哪 种 “ 同 意 ” 的情 形 使 得 性 关 系 是 合 法 的 。 并 且 , 即 使 “ 同 意 ” 被 认 为 是 一 个 明 确 的 概 念 , 仍 然存 在 法 律 应 如 何 处 理 女 性 沉 默 的 问 题 。 法 律 的 责 任 是 立 足 于 让 男 性 获 得 肯 定 的 许可 , 还 是 让 女 性 对 此 进 行 否 定 ? 不 可 避 免 的 是 , 这 是 一 个 法 院 和 立 法 机 关 很 大 程度 上 没 能 解 决 的 政 策 问 题 。其 他 关 于 “ 同 意 ” 的 三 个 问 题 是 :第 一 , 必 要 的 “ 同 意 ” 这 个 态 度 问 题 可 能 导 致 男 性 的 错 误 判 断 , 他 可 能 真 诚 地认 为 , 她 想 要 性 交 , 于 是 引 发 了 犯 罪 心 理 的 问 题 。 同 意 的 表 达 形 式 较 为 模 糊 , 但一 个 人 不 能 完 全 避 免 “ 不 ”, 是 否 总 是 意 味 着 “ 不 ” 而 “ 是 ”, 是 否 总 意 味 着 “ 是 ”的 问 题 。第 二 , 是 不 总 是 意 味 着 是 , 因 为 同 意 要 在 法 律 上 是 有 效 的 就 必 须 是 自 愿 的 , 即使 是 表 示 内 心 感 受 , 许 可 也 必 须 是 自 由 得 做 出 。 不 幸 的 是 , 自 愿 或 者 胁 迫 的 对 立面 概 念 , 很 大 程 度 上 是 一 个 按 规 定 准 则 的 概 念 。 从 某 种 意 义 上 说 , 人 们 所 做 的 所有 选 择 都 是 “ 自 愿 的 ”( 女 性 同 意 发 生 性 关 系 而 不 是 被 伤 害 或 杀 死 , 从 一 定 意 义 上说 是 理 性 选 择 了 性 交 ), 同 样 也 是 非 自 愿 的 ( 甚 至 是 在 恋 爱 关 系 中 , 女 性 可 能 会 从环 境 中 感 受 到 进 行 性 行 为 的 精 神 上 的 压 力 ), 所 以 在 外 人 看 来 的 同 意 和 不 同 意 性 交之 间 的 界 限 , 几 乎 不 比 以 制 定 来 区 分 期 待 一 个 人 应 当 和 不 应 当 反 抗 压 力 的 规 范 界限 要 大 。第 三 , 即 使 作 出 自 愿 的 同 意 , 也 可 以 被 撤 销 。 如 果 女 性 在 性 关 系 发 生 之 前 撤 回同 意 —— 犯 罪 心 理 放 在 一 边 —— 男 性 如 果 继 续 暴 力 进 行 性 交 的 话 就 对 强 奸 罪 负 刑事 责 任 。 但 是 , 如 果 女 性 撤 回 同 意 是 在 插 入 后 但 性 行 为 仍 在 继 续 中 的 情 况 下 怎 么办 呢 ? 显 然 传 统 规 则 仍 然 在 多 数 州 被 采 用 , 是 不 是 这 么 迟 的 撤 回 同 意 不 能 将 合 法性 交 转 变 为 强 奸 呢 , 即 使 在 这 时 , 女 性 身 体 上 抵 抗 男 性 , 而 男 性 使 用 暴 力 克 服 她的 抵 抗 。 从 观 念 上 看 , 继 续 的 性 交 可 能 构 成 一 些 较 轻 的 犯 罪 , 例 如 殴 打 罪 。外 文 资 料 原 文 索 引Joshua Dressler. (2009).Understanding Criminal Law. Newark: LexisNexis Matthew Bender.25

在 学 期 间 参 加 课 题 的 研 究 成 果曾 经 在 《 中 国 检 察 官 》 杂 志 2011 年 第 17 期 发 表 论 文 《 论 分 层 的 犯 罪 论 体 系与 多 元 的 犯 罪 概 念 》( 非 毕 业 论 文 )。26