從死後取精生子案例論我國相關政策

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2517從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策指 導 教 授 : 倪 貴 榮撰 寫 學 員 : 張 詠 惠壹 、 前 言貳 、 案 例一 、 李 幸 育 案二 、 楊 凱 偉 案三 、 日 商 案參 、 本 案 爭 點肆 、 權 利 與 救 濟伍 、 制 度 與 程 序一 、 可 否 取 精 ? 取 精 是 否 須 經 同 意 ?( 一 ) 現 行 制 度( 二 ) 相 關 討 論( 三 ) 政 策 建 議二 、 誰 可 以 取 精 ?( 一 ) 現 行 規 定( 二 ) 政 策 建 議三 、 精 子 所 有 人 應 為 何 人 ?( 一 ) 現 行 規 定( 二 ) 政 策 建 議四 、 取 精 目 的 之 限 制 為 何 ?( 一 ) 現 行 規 定( 二 ) 相 關 討 論( 三 ) 政 策 建 議五 、 精 子 與 胚 胎 的 定 位 為 何 ?( 一 ) 現 行 規 定( 二 ) 政 策 建 議六 、 死 後 取 精 所 生 之 子 女 的 法 律 地 位 為 何 ?( 一 ) 現 行 規 定( 二 ) 政 策 建 議陸 、 政 策 與 策 略柒 、 結 論捌 、 參 考 書 目

2518 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策壹 、 前 言從 國 際 法 之 觀 點 而 言 , 各 國 對 於 國 內 親 屬 繼 承 法 律 及 公 共 社 會 衛 生 政 策 之 制訂 規 範 , 原 則 上 皆 由 國 家 自 由 決 定 , 各 自 以 國 內 之 社 會 風 俗 或 參 考 其 他 國 家 之 法律 及 政 策 而 制 訂 , 然 而 , 對 於 國 際 上 已 逐 漸 形 成 且 日 益 重 要 的 重 大 科 技 變 革 帶 來法 律 面 向 的 衝 擊 , 各 國 必 然 無 法 置 身 於 國 際 趨 勢 之 外 , 近 年 來 國 際 上 討 論 最 熱 烈的 議 題 之 一 便 是 死 後 取 精 生 子 可 否 合 法 化 , 此 一 議 題 涉 及 了 法 律 、 科 技 、 社 會 風俗 與 倫 理 等 等 許 多 面 向 複 雜 的 因 素 , 究 竟 法 律 應 該 如 何 因 應 死 後 取 精 生 子 的 案例 , 如 何 從 法 律 以 及 政 策 面 來 處 理 ? 本 文 將 以 社 會 上 實 際 發 生 的 案 例 加 以 分 析 研究 , 並 提 出 立 法 與 政 策 之 建 議 。貳 、 案 例一 、 李 幸 育 案台 中 縣 大 雅 坪 林 營 區 586 旅 贏 長 孫 吉 祥 , 於 2005 年 9 月 7 日 中 午 在 移 防 時遭 戰 車 輾 斃 1 , 其 家 人 與 女 友 皆 要 求 取 出 其 精 子 , 但 衛 生 署 一 開 始 以 「 死 後 取 精 」違 反 人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 而 加 以 拒 絕 , 衛 生 署 國 民 健 康 局 婦 幼 與 衛 生 保 健組 組 長 蘇 淑 貞 表 示 , 人 工 生 殖 是 為 治 療 不 孕 症 , 非 創 造 生 命 , 且 現 行 法 令 也 未 考慮 死 後 取 精 之 人 工 生 殖 2 , 九 日 上 午 , 蘇 淑 貞 又 表 示 目 前 無 法 可 管 , 此 乃 因 人 工協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 缺 乏 法 律 授 權 , 依 行 政 程 序 法 第 一 百 七 十 四 條 之 一 , 已 於2003 年 1 月 1 日 失 效 , 但 強 調 社 會 道 德 倫 常 , 不 予 鼓 勵 , 而 下 午 衛 生 署 國 健 局發 函 至 國 軍 台 中 醫 院 , 該 公 文 說 明 死 後 取 精 與 現 行 之 人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法及 人 工 生 殖 法 草 案 之 立 法 精 神 不 符 3 , 到 了 該 日 傍 晚 , 當 時 的 行 政 院 長 謝 長 廷 指示 , 基 於 人 道 立 場 , 應 先 行 取 精 , 不 應 錯 過 黃 金 時 間 , 未 來 之 使 用 再 依 法 研 議 4 ,因 此 , 李 幸 育 及 孫 吉 祥 之 家 屬 得 以 順 利 取 精 。在 取 精 後 , 許 多 專 家 與 社 福 團 體 都 認 為 李 幸 育 應 冷 靜 考 慮 半 年 , 再 做 決 定 5 。究 竟 可 否 進 行 受 孕 , 處 於 法 律 空 窗 期 , 衛 生 署 一 直 未 給 答 案 , 執 行 受 孕 手 術 之 醫1 http://www.ettoday.com/2005/09/07/91-1841422.htm, 上 尉 連 長 遭 戰 車 輾 斃 八 旬 父 老 淚 縱 橫 。2 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/9/today-life8.htm, 連 長 女 友 哭 求 取 精 , 衛 屬 難 成 全 。3 http://www.ettoday.com/2005/09/09/91-1842288.htm, 取 精 夢 碎 / 國 健 局 發 函 國 軍 醫 院 : 與 立 法 精神 不 合 , 表 遺 憾 。4 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo1.htm, 人 道 優 先 , 謝 揆 指 示 : 先 取 精 。5 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo5.htm, 社 福 團 體 觀 點 / 缺 乏 配 套 , 希 望 她多 想 想 ;http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo1.htm, 專 家 建 議 : 李 幸 育 冷 靜 半年 。

2520 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策八 、 社 會 道 德 層 面 的 影 響 為 何 ? 應 該 要 考 慮 嗎 ? 要 的 話 , 程 度 為 何 ?肆 、 權 利 與 救 濟關 於 人 民 死 後 取 精 生 子 , 目 前 法 律 並 無 任 何 直 接 相 關 的 規 定 , 但 死 後 取 精 生子 卻 涉 及 人 民 的 基 本 權 利 , 即 人 民 的 身 體 自 主 權 與 生 育 權 , 對 於 同 意 死 後 取 精 之男 子 與 決 定 用 此 精 子 生 育 之 女 子 , 皆 由 其 自 己 決 定 對 自 己 身 體 之 處 置 , 屬 於 憲 法第 二 十 二 條 所 保 障 之 範 圍 , 且 取 精 生 子 既 不 妨 礙 他 人 自 由 , 對 於 社 會 亦 不 會 產 生緊 急 危 難 、 破 壞 社 會 秩 序 , 又 , 在 國 家 體 制 出 現 前 , 人 類 的 生 育 並 沒 有 限 制 , 人類 依 其 意 志 決 定 何 時 生 育 、 生 育 多 少 子 女 , 故 , 現 在 的 國 家 機 制 對 於 此 種 基 本 權利 若 不 為 積 極 的 保 障 , 亦 應 為 消 極 的 不 干 預 。已 失 效 的 人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 與 目 前 的 人 工 生 殖 法 草 案 , 其 設 定 的 前提 皆 是 已 婚 的 夫 妻 , 排 除 了 單 身 者 , 此 不 啻 為 是 一 種 違 反 平 等 權 的 歧 視 , 而 剝 奪了 單 身 者 以 人 工 生 殖 技 術 進 行 生 育 的 權 利 , 不 孕 之 夫 妻 可 以 為 人 工 生 殖 , 不 幸 死亡 而 生 前 又 有 強 烈 欲 望 留 後 者 亦 是 另 一 種 形 式 的 不 孕 , 為 何 不 能 為 之 ?伍 、 制 度 與 程 序一 、 可 否 取 精 ? 取 精 是 否 須 經 同 意 ?( 一 ) 現 行 制 度現 行 之 人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 第 十 一 條 :「 醫 療 機 構 於 捐 贈人 捐 贈 時 , 應 取 得 捐 贈 人 親 自 簽 名 之 同 意 書 , 並 應 告 知 其 僅 得 於 一 處捐 贈 。 捐 贈 人 有 配 偶 者 , 並 應 取 得 其 配 偶 之 同 意 書 。」人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 第 十 五 條 : 醫 療 機 構 於 捐 贈 人 所 捐 贈之 精 子 或 卵 子 , 或 受 術 夫 妻 之 精 子 、 卵 子 或 胚 胎 有 左 列 各 款 情 形 之 一時 , 應 不 再 使 用 , 並 於 情 形 發 生 後 兩 個 月 內 銷 燬 之 : 二 、 捐 贈 人 或 受術 夫 妻 一 方 死 亡 。因 此 , 可 得 知 此 行 政 規 則 規 定 , 捐 贈 精 子 或 卵 子 應 經 本 人 同 意 。而 捐 贈 人 死 亡 後 , 其 精 子 或 卵 子 應 不 再 使 用 。 以 此 觀 點 來 看 , 死 後 取精 或 未 經 本 人 同 意 之 取 精 , 應 是 不 被 此 辦 法 允 許 的 。人 工 生 殖 法 草 案 亦 有 類 似 規 定 。 人 工 生 殖 法 草 案 第 十 三 條 :「 捐贈 人 同 意 捐 贈 生 殖 細 胞 前 , 醫 療 機 構 應 向 其 說 明 相 關 權 利 義 務 ; 其 有配 偶 者 , 並 應 得 其 配 偶 之 同 意 。」 這 樣 的 規 定 是 在 規 範 生 前 取 精 以 執行 人 工 受 孕 , 完 全 未 考 慮 死 後 取 精 的 部 份 。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2521關 於 可 否 死 後 取 精 , 實 體 規 定 上 法 律 未 明 文 禁 止 , 現 行 辦 法 多 是程 序 上 的 規 定 , 或 是 生 前 人 工 受 孕 的 規 範 。 另 外 , 因 為 相 關 法 令 付 之闕 如 , 依 我 國 現 行 民 法 及 相 關 法 律 , 無 法 保 障 未 婚 生 子 女 之 法 律 地位 , 而 且 醫 生 執 行 此 手 術 也 會 有 是 否 為 醫 療 上 不 正 當 行 為 的 疑 慮 。( 二 ) 相 關 討 論關 於 死 後 是 否 須 經 同 意 ? 由 於 今 日 人 工 生 殖 技 術 實 際 上 的 採 用以 及 取 捨 都 是 根 據 醫 師 以 及 受 術 夫 妻 雙 方 的 實 際 臨 床 經 驗 所 做 之 決定 , 所 以 告 知 後 同 意 的 徹 底 施 行 , 對 於 受 術 夫 妻 ( 尤 其 是 妻 ) 的 保 護上 顯 得 非 常 重 要 。 11從 法 律 上 來 說 , 人 乃 是 權 利 主 體 , 享 受 權 利 , 負 擔 義 務 , 和 權 利客 體 的 物 不 一 樣 。 人 所 享 有 的 諸 多 權 利 之 一 便 是 身 體 自 主 權 , 保 護 個人 的 身 體 完 整 性 , 不 受 非 經 同 意 的 碰 觸 、 侵 犯 。 由 此 觀 之 , 若 欲 利 用醫 學 技 術 從 人 體 上 摘 取 組 織 、 檢 體 , 都 必 須 得 到 本 人 的 「 告 知 後 同意 」, 這 已 是 當 代 醫 療 倫 理 以 及 醫 療 法 律 所 確 立 的 基 本 原 則 12 。 但 死後 取 精 的 狀 況 , 本 人 已 經 死 亡 無 從 同 意 , 因 此 和 前 述 的 保 護 身 體 自 主權 狀 況 已 經 有 所 差 別 , 對 於 這 種 情 況 應 該 有 特 別 規 定 。 而 現 行 法 令 付之 闕 如 , 我 們 認 為 應 該 有 設 計 一 套 制 度 , 以 規 範 什 麼 狀 態 下 , 死 亡 的男 性 的 精 子 是 可 以 被 取 得 的 。另 就 告 知 後 同 意 該 告 知 哪 些 事 項 , 可 能 的 規 範 模 式 有 二 :ㄧ 是 交由 醫 界 專 業 團 體 訂 定 標 準 或 是 行 為 準 則 , 二 是 由 國 家 直 接 介 入 加 以 規範 。 兩 種 規 範 模 式 當 中 應 採 取 何 者 , 其 實 還 是 要 以 目 前 台 灣 社 會 的 實際 情 況 來 看 , 尤 其 第 一 種 模 式 要 運 作 良 好 更 應 奠 基 於 「 專 業 自 治 機 制的 存 在 」。由 於 台 灣 目 前 仍 然 缺 乏 有 效 的 醫 學 專 業 團 體 與 自 治 規 範 。 首 先 就醫 師 公 會 對 於 專 業 自 治 所 扮 演 的 角 色 與 功 能 而 言 , 醫 師 公 會 除 了 會 員擁 有 一 張 職 業 執 照 之 外 , 和 一 般 人 民 團 體 並 無 太 大 差 別 , 無 法 透 過 理性 溝 通 的 方 式 形 成 有 效 的 團 體 決 策 , 且 對 內 無 法 給 予 同 儕 道 德 和 職 業品 質 上 的 制 約 , 對 外 也 無 法 形 成 公 共 政 策 。反 之 , 相 對 於 醫 師 公 會 , 根 據 各 醫 學 分 科 專 業 領 域 所 成 立 的 各 個11參 見 梁 家 贏 ,「 從 生 育 權 之 保 障 論 人 工 生 殖 科 技 之 管 制 」 論 文 , 頁 8 至 頁 14。12參 見 楊 秀 儀 ,「 論 屍 體 取 精 之 法 律 爭 議 及 應 有 的 管 制 架 構 — 以 尊 重 自 主 為 中 心 思 想 」, 萬 國 法律 第 145 期 ,2005 年 2 月 , 頁 23。

2522 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策醫 學 會 , 其 專 業 發 展 目 標 比 較 明 確 , 比 起 公 會 也 較 有 活 動 力 。 但 由 於其 主 要 以 學 術 交 流 為 目 的 , 且 自 從 維 持 專 業 水 準 的 專 科 醫 師 甄 審 制 度實 施 以 來 , 其 專 科 醫 師 證 書 取 得 與 更 新 的 記 點 制 度 逐 漸 流 於 形 式 , 種種 因 素 導 致 實 際 上 對 專 業 的 拘 束 力 有 限 。 因 此 台 灣 目 前 恐 怕 仍 然 沒 有一 個 專 業 自 治 機 制 的 存 在 , 可 作 為 採 行 醫 界 專 業 團 體 自 治 的 規 範 模 式的 基 礎 。此 外 由 於 媒 體 對 於 人 工 生 殖 科 技 的 發 展 時 常 推 崇 備 至 , 常 忽 略 其成 功 率 其 實 偏 低 、 手 術 中 可 能 出 現 的 風 險 等 問 題 ; 且 醫 學 界 不 斷 釋 放出 各 式 各 樣 可 能 造 成 不 孕 的 成 因 , 透 過 媒 體 的 報 導 逐 漸 強 化 社 會 大 眾的 「 不 孕 意 識 」 等 現 象 。 這 些 現 象 也 告 訴 我 們 , 醫 學 界 有 其 本 位 的 思考 , 過 分 專 注 於 治 療 不 孕 , 常 常 可 能 忽 略 了 許 多 倫 理 層 面 的 考 量 。 再加 上 我 們 的 媒 體 也 無 法 適 當 提 供 社 會 大 眾 各 種 人 工 生 殖 技 術 的 風 險面 , 因 此 告 知 後 同 意 事 項 由 國 家 直 接 介 入 加 以 規 範 相 較 於 透 過 醫 界 專業 團 體 來 訂 定 標 準 或 是 行 為 準 則 應 更 具 實 益 13 。( 三 ) 政 策 建 議對 於 未 來 同 意 取 精 之 制 度 , 可 以 考 量 以 下 要 件 :1. 死 後 取 精 應 經 過 死 者 生 前 同 意 , 尊 重 死 者 生 前 之 意 願 , 若 死 者 為 猝死 , 應 以 其 生 前 的 行 為 , 有 充 足 證 據 , 推 論 其 同 意 取 精 , 不 能 單 以死 者 家 屬 之 意 願 而 為 取 精 之 行 為 。 是 故 , 死 者 的 同 意 包 含 死 者 生 前的 明 示 同 意 與 尤 其 家 屬 舉 證 之 推 論 同 意 。2. 若 死 者 未 婚 , 但 已 論 及 婚 嫁 或 有 同 居 超 過 三 年 之 事 實 ( 參 考 加 拿 大之 立 法 規二 、 誰 可 以 取 精 ?( 一 ) 現 行 規 定定 ), 其 未 婚 妻 或 同 居 人 要 求 取 精 , 則 須 經 死 者 最 近 之14親 屬 之 同 意 , 才 得 以 為 之 , 因 為 死 後 取 精 之 後 續 效 應 對 家 屬 之 權利 義 務 有 極 大 的 影 響 , 故 須 有 最 近 之 親 屬 的 同 意 。依 德 國 民 法 第 1591 條 及 第 1592 條 之 規 定 , 只 承 認 應 有 夫 妻 之 關係 才 可 進 行 人 工 生 殖 相 關 的 取 精 、 取 卵 以 生 育 子 女 , 其 他 則 排 除 在 外 。我 國 則 基 於 維 護 生 命 之 倫 理 及 尊 嚴 , 人 工 生 殖 技 術 之 立 法 規 定 ,13參 見 楊 秀 儀 ,「 論 屍 體 取 精 之 法 律 爭 議 及 應 有 的 管 制 架 構 — 以 尊 重 自 主 為 中 心 思 想 」, 萬 國 法律 第 145 期 ,2005 年 2 月 , 頁 25。14按 我 國 民 法 之 規 定 , 最 近 親 屬 之 順 位 為 父 母 、 兄 弟 姊 妹 、 祖 父 母 。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2523應 以 夫 妻 間 實 施 人 工 生 殖 之 生 育 為 限 , 且 排 除 未 婚 單 身 男 性 或 單 身 女性 藉 此 方 法 生 育 子 女 。 又 我 國 「 人 工 生 殖 法 草 案 」 中 第 10 條 、 第 12條 、 第 18 條 、 第 24 條 皆 明 文 對 於 取 精 之 對 象 、 條 件 設 有 限 制 。 15然 則 人 工 生 殖 法 草 案 對 死 後 取 精 無 所 規 定 。 在 此 以 生 存 時 捐 贈 精 子 的相 關 規 定 , 並 輔 佐 學 者 之 修 法 建 議 來 研 究 。誰 可 以 做 人 工 取 精 ? 草 案 原 本 是 規 範 什 麼 條 件 的 人 可 以 做 人 工受 孕 , 其 中 含 倫 理 、 社 會 層 面 影 響 之 考 量 、 人 工 生 殖 子 女 之 權 益 和 避免 血 緣 紊 亂 妨 礙 子 女 健 康 等 目 的 , 於 死 後 取 精 之 狀 況 , 應 有 其 類 推 適用 之 餘 地 。 雖 未 正 面 說 明 誰 有 權 取 精 生 子 , 但 至 少 對 不 得 取 精 生 子 之情 況 , 做 了 消 極 之 限 制 。 亦 列 舉 如 下 :1. 接 受 檢 查 與 評 估人 工 生 殖 法 草 案 第 十 條 「 醫 療 機 構 為 受 術 夫 妻 實 施 人 工 生 殖 或接 受 捐 贈 人 捐 贈 生 殖 細 胞 前 , 應 就 下 列 事 項 為 檢 查 及 評 估 :(1) 一 般 心 理 、 生 理 、 家 庭 及 社 會 狀 況 。(2) 家 族 病 史 , 包 括 本 人 、 二 等 親 內 直 系 血 親 及 兄 弟 姊 妹 之 遺 傳性 疾 病 紀 錄 。(3) 有 無 有 礙 健 康 之 遺 傳 性 疾 病 或 傳 染 性 疾 病 。(4) 其 他 經 主 管 機 關 公 告 之 事 項 。」 類 推 到 死 後 取 精 之 狀 況 , 接受 人 工 受 孕 之 婦 女 應 就 其 心 理 、 生 理 、 家 庭 及 社 會 狀 況 先 接受 評 估 , 並 檢 查 有 家 族 病 史 和 遺 傳 性 疾 病 , 以 確 保 人 工 受 孕子 女 之 健 康 和 幸 福 。雖 然 在 丈 夫 死 前 他 們 本 來 就 是 夫 妻 , 但 既 然 丈 夫 已 死 , 且 孩 子的 出 生 是 要 用 人 工 受 孕 , 故 受 孕 前 應 該 要 再 次 的 謹 慎 檢 查 評 估 , 以確 保 此 一 手 術 之 負 面 價 值 能 減 到 最 低 。2. 匿 名 性 之 問 題草 案 第 十 四 條 規 定 :「 不 得 得 使 用 特 定 人 捐 贈 之 生 殖 細 胞 , 或使 用 特 定 之 受 術 夫 妻 。 但 捐 贈 人 為 四 親 等 內 同 輩 分 同 性 別 之 旁 系 血親 實 施 人 工 生 殖 所 需 而 為 捐 贈 生 殖 細 胞 者 , 不 在 此 限 。」 其 立 法 理由 乃 「 為 保 護 捐 贈 人 之 穩 私 權 及 人 工 生 殖 子 女 之 權 益 , 原 則 上 不 得應 受 術 夫 妻 要 求 使 用 特 定 人 捐 贈 之 生 殖 細 胞 或 應 捐 贈 人 要 求 施 於15參 見 戴 東 雄 ,「 孫 連 長 死 後 取 精 留 後 與 人 工 生 殖 法 草 案 」, 萬 國 法 律 第 145 期 , 頁 4~8。

2524 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策特 定 之 受 術 夫 妻 ; 惟 實 務 上 , 因 捐 贈 之 生 殖 細 胞 來 源 未 必 充 裕 , 如相 當 親 屬 願 意 捐 贈 時 , 在 不 致 造 成 血 統 之 紊 亂 前 提 下 , 亦 宜 例 外 許之 , 爰 為 第 一 項 規 定 。」因 此 , 依 立 法 理 由 , 本 身 草 案 就 有 例 外 開 放 特 定 親 屬 捐 精 之 規定 。 更 何 況 精 子 之 來 源 為 原 配 , 參 照 草 案 第 四 條 之 精 神 :「 配 偶 間人 工 生 殖 如 係 以 將 夫 之 精 子 取 出 , 放 入 妻 體 內 之 方 式 實 施 者 , 除 十七 條 第 四 款 及 三 十 二 條 規 定 外 , 不 適 用 本 法 之 規 定 。」 其 立 法 理 由乃 「 配 偶 間 人 工 生 殖 係 以 將 夫 之 精 子 取 出 , 放 入 妻 體 內 方 式 實 施者 , 除 有 進 一 步 選 擇 性 別 情 形 者 外 , 因 施 術 簡 易 , 較 無 優 生 保 健 之風 險 顧 慮 , 且 較 不 涉 及 倫 理 道 德 爭 議 , 爰 參 考 各 國 立 法 例 , 將 之 歸類 於 一 般 醫 療 行 為 , 不 納 入 本 法 規 範 。」 縱 以 上 所 述 , 死 後 取 精 讓原 配 生 子 , 在 匿 名 性 的 限 制 上 並 沒 有 問 題 。3. 捐 贈 次 數 對 限 制行 政 院 版 認 為 只 能 提 供 精 子 或 卵 子 , 受 孕 活 產 一 次 。 受 孕 成 功後 即 應 銷 毀 其 所 保 存 之 生 殖 細 胞 。( 草 案 第 十 六 、 二 十 條 ) 立 法 委員 版 增 加 到 六 次 ( 立 法 委 員 版 人 工 生 殖 法 草 案 第 二 十 二 條 第 一項 )。 然 而 , 死 後 取 精 生 子 之 目 的 是 要 沿 續 家 族 香 火 , 故 成 功 有 了一 名 活 產 之 孩 子 , 即 應 不 允 許 再 次 進 行 人 工 受 孕 之 可 能 性 。 故 應 以一 次 為 限 , 如 人 工 生 殖 已 經 有 活 產 之 子 女 , 即 應 禁 止 再 次 進 行 取精 , 已 保 存 之 精 子 也 應 該 銷 毀 。4. 年 齡 問 題人 工 生 殖 法 草 案 第 十 一 條 :「 夫 妻 符 合 下 列 各 款 情 形 者 , 醫 療機 構 始 得 為 其 實 施 人 工 生 殖 : 一 、 夫 未 滿 六 十 歲 , 妻 未 滿 五 十 歲 。」立 法 理 由 書 : 第 一 款 規 定 係 考 量 夫 妻 年 齡 過 高 , 對 生 育 之 子 女 將 無法 合 適 教 養 , 另 為 確 保 婦 女 健 康 , 降 低 生 育 先 天 缺 陷 兒 之 機 率 , 宜避 免 高 齡 懷 孕 及 生 育 , 爰 參 酌 婦 女 之 停 經 年 齡 等 , 對 受 術 夫 妻 之 年齡 加 以 限 制 。( 二 ) 政 策 建 議有 權 為 死 後 取 精 者 , 應 為 死 者 最 近 之 親 屬 , 即 其 配 偶 , 死 後 取 精不 僅 須 死 者 生 前 的 明 示 同 意 或 生 前 行 為 得 以 推 論 同 意 , 亦 須 其 配 偶 同意 , 以 維 護 該 配 偶 之 利 益 。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2525若 死 者 未 婚 , 但 已 論 及 婚 嫁 或 有 同 居 超 過 三 年 之 事 實 ( 參 考 加 拿大 之 立 法 規 定 ), 其 未 婚 妻 或 同 居 人 要 求 取 精 , 則 須 經 死 者 最 近 之 親16屬 之 同 意 , 才 得 以 為 之 , 因 為 死 後 取 精 之 後 續 效 應 對 家 屬 之 權 利 義務 有 極 大 的 影 響 , 故 須 有 最 近 之 親 屬 的 同 意 。欲 以 死 後 取 精 而 受 孕 者 , 不 論 是 死 者 之 配 偶 或 是 其 未 婚 妻 、 同 居人 、 女 朋 友 , 都 須 經 過 至 少 半 年 之 冷 靜 期 , 為 仔 細 審 慎 的 考 量 , 由 專業 機 構 加 以 輔 導 、 提 供 諮 商 等 協 助 , 並 進 行 醫 療 評 估 , 讓 當 事 人 了 解整 個 手 術 過 程 及 影 響 , 受 孕 創 造 新 生 命 將 對 受 孕 者 及 新 生 命 之 未 來 有重 大 影 響 , 若 是 衝 動 為 之 , 可 能 會 造 成 無 法 彌 補 的 後 果 , 故 一 定 期 間的 冷 靜 考 慮 是 相 當 必 要 的 。而 在 考 量 至 少 半 年 後 , 若 該 配 偶 決 定 受 孕 , 才 可 進 行 受 孕 手 術 ,此 乃 該 配 偶 之 身 體 自 主 權 , 國 家 無 權 介 入 ; 若 該 未 婚 妻 、 同 居 人 決 定受 孕 , 則 還 須 經 過 死 者 最 近 之 家 屬 的 同 意 , 才 得 為 之 , 以 對 家 屬 之 權益 為 更 強 的 保 障 。若 是 考 量 半 年 後 , 決 定 不 為 受 孕 , 則 應 將 該 精 子 銷 毀 。三 、 精 子 所 有 人 應 為 何 人 ?( 一 ) 現 行 規 定早 期 的 見 解 對 於 人 體 之 組 織 與 人 體 之 構 成 部 分 , 在 與 人 體 分 離後 , 均 從 支 配 的 觀 點 主 張 身 體 之 組 織 或 構 成 部 分 既 已 與 身 體 分 離 , 即喪 失 其 人 格 性 。 然 而 , 今 日 除 了 將 屍 體 視 為 「 具 人 格 性 之 物 」 外 , 屍體 之 一 部 份 亦 屬 之 。 換 言 之 , 既 為 生 前 人 體 之 一 部 份 , 其 與 所 屬 個 人之 本 性 自 有 一 體 性 , 形 成 單 一 人 格 , 不 得 獨 自 區 分 為 數 個 獨 立 之 個體 。 基 於 此 ,「 具 人 格 性 之 物 」 除 屍 體 外 , 尚 包 含 人 體 之 出 產 物 - 精子 、 卵 子 等 , 及 與 人 體 分 離 者 , 如 頭 髮 、 器 官 、 血 液 等 , 至 於 其 分 離之 原 因 為 何 則 非 所 問 。另 對 於 精 子 取 得 所 有 權 之 歸 屬 , 早 期 採 用 支 配 的 見 解 , 認 為 人 身體 之 構 成 部 分 在 與 身 體 分 離 後 即 喪 失 其 人 格 性 , 至 於 由 何 人 取 得 , 有下 列 二 不 同 見 解 :1. 類 推 適 用 民 法 第 七 十 條 第 一 項 天 然 孳 息 與 原 物 分 離 , 歸 屬 於 原 物 所有 人 之 規 定 。16同 前 揭 註 14。

2526 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策2. 認 為 人 身 體 構 成 部 分 在 與 身 體 分 離 之 同 時 成 為 無 主 之 動 產 , 其 所有 權 之 歸 屬 , 依 「 無 主 物 動 產 先 占 」 之 規 定 ( 民 法 第 八 0 二 條 ) 取得 其 所 有 權 , 因 原 則 上 每 個 人 在 其 自 己 身 體 構 成 部 分 於 分 離 時 可 行使 先 占 權 , 故 大 多 數 情 形 均 由 身 體 之 所 有 人 取 得 其 所 有 權 。近 來 學 說 認 為 早 期 之 學 說 將 人 身 體 構 成 部 分 分 離 後 即 由 人格 權 之 對 象 轉 化 為 物 權 之 對 象 , 其 立 論 並 不 明 確 , 蓋 權 利 之 客 體 物 ( 與權 利 之 主 體 - 人 ) 具 有 一 體 性 , 肉 體 為 人 格 外 之 顯 像 , 身 體 乃 人 格 之發 展 , 因 此 , 身 體 之 構 成 部 分 不 會 自 動 分 離 , 其 分 離 之 過 程 乃 是 基 於原 歸 屬 者 之 意 思 放 棄 人 格 權 之 關 係 所 致 。 換 言 之 , 人 身 體 構 成 部 分 即使 與 人 分 離 , 仍 被 人 格 權 包 覆 著 , 而 受 到 保 護 。二 00 二 年 末 英 國 實 務 界 取 得 共 識 , 屍 體 解 剖 後 保 存 之 器 官 、 組織 , 不 一 定 要 詢 問 遺 族 之 意 思 , 換 言 之 , 以 尊 敬 之 意 思 處 理 之 , 或 應遺 族 之 要 求 返 還 亦 可 。 17對 於 精 子 之 所 有 人 之 問 題 , 人 工 生 殖 法 草 案 第 十 八 條 規 定 「 生 殖細 胞 經 捐 贈 後 , 捐 贈 人 不 得 請 求 返 還 。」 其 立 法 理 由 乃 「 生 殖 細 胞 是否 具 有 人 格 , 在 立 法 例 、 學 說 上 雖 有 爭 議 , 惟 究 其 性 質 尚 不 宜 與 一 般之 物 同 視 , 爰 規 定 生 殖 細 胞 捐 贈 後 不 得 請 求 返 還 , 以 杜 爭 議 。」有 文 獻 認 生 殖 細 胞 原 為 受 術 夫 妻 身 體 之 一 部 , 為 受 術 夫 妻 人 格 之延 伸 , 故 於 銷 毀 生 殖 細 胞 時 , 應 尊 重 生 殖 細 胞 之 人 格 性 , 爰 規 定 生 殖細 胞 之 銷 毀 應 經 受 術 夫 或 妻 同 意 , 夫 或 妻 不 同 意 者 , 應 將 生 殖 細 胞 返還 。 於 受 術 之 夫 或 妻 死 亡 之 情 形 , 因 其 人 格 已 日 死 亡 而 消 滅 , 故 於 此情 形 即 毋 庸 徵 得 受 術 夫 或 妻 同 意 。 18因 此 , 雖 然 精 子 之 人 格 性 有 所 爭 議 , 但 可 以 確 定 的 是 , 精 子 和一 般 之 物 畢 竟 有 不 同 , 精 子 之 使 用 需 受 到 更 多 的 目 的 限 制 和 社 會 影 響之 限 制 。( 二 ) 政 策 建 議關 於 此 部 分 , 應 同 於 現 階 段 之 規 定 , 毋 庸 改 變 為 佳 。四 、 取 精 目 的 之 限 制 為 何 ?17參 見 曾 淑 瑜 ,「 從 人 體 精 子 、 卵 子 之 法 律 地 位 論 死 後 取 精 之 刑 法 可 罰 性 」, 萬 國 法 律 第 145 期 ,2005 年 2 月 , 頁 17~18。18參 見 李 淑 瓊 ,「 人 工 生 殖 子 女 法 律 地 位 之 研 究 」, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 系 碩 士 班 學 士 後 法 學 組91 年 度 碩 士 論 文 , 第 100 頁 。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2527( 一 ) 現 行 規 定按 衛 生 署 人 工 協 助 生 殖 技 術 管 理 辦 法 第 六 條 :「 符 合 左 列 各 款 條件 之 夫 妻 , 醫 療 機 構 始 得 為 其 施 行 人 工 生 殖 技 術 : 一 、 夫 妻 之 一 方 經診 斷 罹 患 不 孕 症 且 無 法 治 療 或 罹 患 遺 傳 性 疾 病 有 生 育 異 常 之 女 之 虞者 。」人 工 生 殖 法 草 案 十 一 條 規 定 「 夫 妻 符 合 下 列 各 款 情 形 者 , 醫 療 機構 始 得 為 其 實 施 人 工 生 殖 :… 三 、 夫 妻 一 方 經 論 斷 罹 患 不 孕 症 且 無 法治 癒 , 或 罹 患 主 管 機 關 公 告 之 重 大 遺 傳 性 疾 病 , 顯 有 生 育 異 常 之 女 之虞 。 四 、 夫 妻 至 少 一 方 具 有 健 康 之 生 殖 細 胞 , 無 須 接 受 他 人 捐 贈 精 子 、卵 子 或 僅 須 接 受 其 一 。 五 、 妻 能 以 其 子 宮 孕 育 生 產 胎 兒 。」此 外 , 衛 生 署 設 立 之 人 工 諮 詢 小 組 所 研 擬 之 「 人 工 生 殖 技 術 倫 理指 導 綱 領 」 中 的 四 大 指 導 原 則 , 其 中 有 兩 大 原 則 談 到 : 人 工 生 殖 僅 能作 為 醫 療 行 為 , 不 得 成 為 創 造 生 命 的 手 段 , 也 禁 止 商 業 交 易 之 生 殖 細胞 精 卵 的 提 供 。 另 由 衛 生 署 邀 請 戴 東 學 教 授 、 王 海 南 博 士 、 陳 美 伶 博士 所 草 擬 之 「 人 工 生 殖 法 草 案 」 中 第 26 條 也 表 明 生 殖 細 胞 即 使 供 作實 驗 之 用 , 其 目 的 以 治 療 不 孕 及 促 進 人 類 健 全 生 存 為 限 , 如 用 以 危 害人 類 之 行 為 , 將 被 禁 止 。 19 行 政 院 版 人 工 生 殖 法 草 案 第 十 九 條 :「 依本 法 捐 贈 之 生 殖 細 胞 , 醫 療 機 構 不 得 為 人 工 生 殖 以 外 用 途 。」, 道 理亦 同 。( 二 ) 相 關 討 論戴 東 雄 教 授 認 為 「 夫 妻 間 人 工 生 殖 生 育 子 女 , 以 治 療 不 孕 症 為 目的 , 而 非 作 為 創 造 生 命 之 方 法 。 對 於 生 殖 細 胞 及 胚 胎 應 予 以 尊 重 , 不得 任 意 移 為 品 種 改 良 之 實 驗 , 並 禁 止 為 商 業 目 的 , 而 實 施 人 工 生 殖 技術 及 其 相 關 之 行 為 。」生 前 取 精 都 受 到 人 工 生 殖 法 草 案 之 嚴 格 限 制 , 目 的 必 須 要 是 有 不孕 症 或 顯 有 生 育 異 常 之 女 之 虞 , 而 且 醫 療 機 構 不 得 將 依 本 法 捐 贈 之 生殖 細 胞 移 作 其 他 用 途 。 死 後 取 精 的 情 況 下 , 因 丈 夫 死 亡 , 也 為 妻 子 不孕 之 原 因 之 一 , 和 丈 夫 妻 子 一 方 罹 患 不 孕 症 之 狀 況 雖 不 同 , 但 延 續 香火 之 目 的 並 未 有 所 差 異 , 應 可 視 為 受 孕 之 原 因 。 因 此 , 依 第 十 九 條 之19同 前 揭 註 15。

2528 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策規 定 , 應 受 嚴 格 限 制 , 醫 療 機 構 不 得 將 生 殖 細 胞 為 人 工 生 殖 以 外 之 用途 。( 三 ) 政 策 建 議把 治 療 不 孕 者 當 作 取 精 做 人 工 受 孕 的 目 的 , 甚 至 贊 同 。 到 死 後 取精 生 子 的 狀 況 下 看 , 取 精 之 目 的 應 該 只 限 於 生 子 , 和 生 前 取 精 之 道 理相 同 , 醫 療 機 構 不 應 將 生 殖 細 胞 為 人 工 生 殖 以 外 之 用 途 。五 、 精 子 與 胚 胎 的 定 位 為 何 ?( 一 ) 現 行 規 定關 於 物 的 定 義 。 國 內 學 者 提 出 許 多 見 解 , 有 法 律 上 得 支 配 之 自 然力 ; 有 體 物 具 有 法 律 上 價 值 ; 人 體 外 , 謂 有 體 物 集 物 質 上 能 受 法 律 支配 之 天 然 力 等 各 種 說 法 。 而 就 人 之 身 體 是 否 為 物 的 討 論 , 又 可 分 為 幾個 層 次 :1. 活 人 之 身 體多 數 學 者 認 為 活 人 之 身 體 不 得 為 法 律 上 之 物 , 法 律 以 人 為 權 利 主體 , 若 以 其 構 成 部 分 即 身 體 之 全 部 或 一 部 為 權 利 之 標 的 , 有 違 於 承認 人 格 之 根 本 觀 念 。2. 身 體 之 一 部人 身 之 一 部 分 由 身 體 分 離 時 , 其 部 分 已 非 人 身 , 而 成 外 界 之 物 , 為法 律 上 之 物 , 可 為 權 利 之 標 的 . 其 所 有 權 屬 於 分 離 以 前 所 屬 之 人 。3. 以 人 工 填 補 身 體 之 部 分需 看 與 身 體 結 合 之 程 度 。 有 謂 身 體 為 人 格 所 附 麗 , 若 以 人 工 連 結 於身 體 之 物 件 , 如 義 手 、 內 臟 即 非 物 . 與 人 身 體 分 離 之 毛 髮 牙 齒 則 為物 。儘 管 措 辭 不 同 , 皆 不 出 人 之 身 體 與 物 的 二 分 法 , 並 不 考 慮 其 生 命性 。 和 身 體 連 結 , 無 生 命 者 , 和 身 體 連 結 , 也 被 定 位 成 身 體 之 一 部 .然 而 精 子 、 卵 子 、 胚 胎 等 具 有 生 命 現 象 , 被 視 為 物 是 否 妥 當 , 不 無 疑問 。( 二 ) 政 策 建 議生 殖 細 胞 的 特 殊 在 於 其 具 有 發 展 成 生 命 的 可 能 性 . 可 成 長 為 具 有獨 立 生 命 的 個 體 。 人 之 細 胞 和 組 織 , 與 身 體 分 離 後 , 在 目 前 的 民 法 架構 下 被 視 為 物 。 但 就 生 殖 細 胞 來 看 , 有 無 其 他 的 可 能 性 呢 ? 面 對 大 陸

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2529法 系 人 格 權 與 財 產 權 二 分 法 的 困 境 , 顏 厥 安 教 授 提 出 , 在 大 陸 法 系 之下 的 人 格 權 保 障 標 的 , 應 考 慮 可 否 同 時 具 有 財 產 法 益 的 性 格 。 蔡 維 音教 授 則 提 出 擬 似 權 利 主 體 的 說 法 , 認 為 科 技 發 展 使 人 對 生 殖 細 胞 的 掌握 範 圍 日 益 擴 大 , 而 人 之 發 展 本 來 就 需 要 經 過 許 多 階 段 , 在 權 利 能 力及 權 能 保 護 的 範 圍 不 必 然 要 全 面 歸 屬 於 人 這 個 權 利 主 體 。觀 察 學 者 提 出 的 見 解 可 知 , 在 人 與 物 之 外 , 可 另 設 第 三 種 介 乎 於人 與 物 之 間 的 法 律 主 體 和 客 體 , 跳 脫 原 先 的 二 分 法 , 思 考 將 生 殖 細 胞人 格 化 的 可 能 性 20 。六 、 死 後 取 精 所 生 之 子 女 的 法 律 地 位 為 何 ?( 一 ) 現 行 規 定人 類 社 會 中 , 透 過 婚 姻 所 組 成 的 不 同 家 庭 作 為 單 位 , 婚 姻 結 合 狀態 下 所 生 之 子 女 , 享 有 父 母 提 供 生 活 資 源 之 利 益 。 透 過 婚 生 性 所 建 立的 親 子 關 係 , 建 立 社 會 中 生 存 資 源 的 分 配 機 制 , 這 樣 的 法 律 關 係 是 受到 法 律 所 保 護 , 非 因 婚 姻 結 合 所 生 下 之 子 女 , 透 過 一 定 之 程 序 , 也 可得 到 如 同 在 婚 姻 下 所 生 子 女 一 樣 的 法 律 上 保 障 21 。民 法 上 的 婚 生 推 定 及 婚 生 否 認 , 是 連 結 婚 姻 與 法 律 上 親 子 關 係 的制 度 。 民 法 一 千 零 六 十 三 條 一 項 規 定 , 妻 之 受 胎 在 婚 姻 關 係 存 續 中 ,推 定 所 生 子 女 為 婚 生 子 女 ; 一 千 零 六 十 四 條 規 定 , 非 婚 生 子 女 之 生 父與 生 母 結 婚 者 , 視 為 婚 生 子 女 ; 一 千 零 六 十 五 條 二 項 規 定 , 非 婚 生 子女 與 生 母 關 係 視 為 婚 生 子 女 , 無 須 認 領 。 以 上 可 知 , 民 法 婚 生 性 制 度的 重 點 在 於 法 律 是 否 承 認 子 女 與 生 父 的 親 子 關 係 。非 婚 生 子 女 之 生 母 與 生 父 未 結 婚 時 , 法 律 上 以 認 領 作 為 取 得 婚 生性 的 補 充 性 制 度 。 基 於 受 胎 之 事 實 , 在 一 千 零 六 十 九 條 前 段 規 定 認 領之 效 力 溯 及 於 出 生 之 時 。在 生 父 生 母 婚 姻 關 係 不 存 在 的 情 況 下 , 透 過 此 方 式 , 可 使 子 女 例 外 取得 婚 生 性 地 位 。 由 此 可 知 , 現 行 民 法 上 的 婚 生 性 制 度 , 前 提 要 件 為 生父 在 其 子 女 受 胎 時 必 須 尚 在 生 存 狀 態 。 2220同 前 揭 註 18, 李 淑 瓊 , 頁 46~55。21參 見 楊 家 祥 ,「 論 人 工 生 殖 技 術 對 我 國 親 子 關 係 法 規 範 之 衝 擊 」, 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所民 事 法 組 碩 士 論 文 , 中 華 民 國 九 十 二 年 一 月 , 頁 55~56。22參 見 吳 煜 宗 ,「 死 後 取 精 生 子 的 民 法 難 題 」, 月 旦 法 學 教 室 第 四 十 期 ,2006 年 1 月 15 日 出 版 ,頁 12-13。

2530 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策1. 死 後 取 精 的 情 況 下 , 生 父 與 子 女 的 關 係 為 何 ?在 死 後 取 精 的 情 況 下 , 子 女 無 須 經 生 母 認 領 即 視 為 生 母 之 婚 生子 女 , 故 以 下 討 論 生 父 與 子 女 的 關 係 。 若 本 來 為 夫 妻 , 則 受 術 妻 於受 術 夫 死 亡 前 並 未 受 胎 . 非 在 婚 姻 狀 態 下 所 生 之 子 女 , 無 法 繼 承 父親 之 遺 產 。 且 受 術 夫 已 死 亡 , 無 法 經 由 認 領 程 序 使 該 名 人 工 生 殖 所生 之 子 女 為 法 律 上 子 女 。 若 並 非 夫 妻 , 同 樣 無 法 藉 由 認 領 方 式 使 子女 與 父 親 發 生 法 律 上 之 親 子 關 係 。 如 果 生 前 以 遺 囑 方 式 認 領 , 也 許可 解 釋 有 認 領 子 女 的 意 思 表 示 , 但 認 領 為 形 成 權 之 一 種 , 在 子 女 尚未 出 生 之 際 , 不 得 加 以 行 使 。 至 於 母 親 與 子 女 可 否 透 過 確 認 之 訴 的方 式 , 確 認 父 親 與 子 女 間 的 親 子 關 係 , 在 夫 妻 的 狀 況 , 根 據 民 事 訴訟 法 第 五 百 八 十 條 和 第 五 百 九 十 六 條 的 規 定 , 由 於 夫 已 死 亡 , 不 可提 起 此 種 確 認 之 訴 。 可 見 在 死 後 取 精 之 狀 況 上 , 依 現 行 民 法 規 定 ,若 妻 於 夫 死 亡 後 使 用 夫 生 前 保 存 之 冷 凍 精 子 , 或 死 後 取 精 之 精 子 而施 行 人 工 生 殖 , 因 該 子 女 之 受 胎 時 間 , 非 在 其 母 婚 姻 關 係 存 續 中 ,故 不 能 被 推 定 為 婚 生 子 女 , 又 因 該 子 女 受 胎 時 , 其 父 已 經 死 亡 , 不符 合 繼 承 法 上 同 時 存 在 原 則 , 故 該 子 女 亦 不 能 為 其 父 之 遺 產 繼 承人 , 對 人 工 生 殖 子 女 相 當 不 利 。 23由 以 上 可 知 , 依 現 階 段 法 律 , 由 死 後 取 精 的 方 式 出 生 之 子 女 不能 確 定 與 生 父 的 法 律 上 親 子 關 係 , 子 女 無 法 繼 承 生 父 財 產 , 即 該 人工 生 殖 子 女 無 法 獲 得 任 何 法 律 上 之 保 護 。 24( 二 ) 政 策 建 議若 要 肯 認 死 後 取 精 制 度 之 存 在 , 就 要 對 人 工 受 孕 子 女 之 法 律 地 位做 更 多 的 配 套 , 不 論 是 直 接 準 用 人 工 生 殖 法 第 二 十 四 、 二 十 五 條 擬 制為 婚 生 子 女 之 規 定 , 或 是 在 另 外 增 列 死 後 取 精 生 子 時 , 子 女 關 於 受 胎期 間 推 定 之 特 例 , 都 是 可 行 之 辦 法 。要 開 放 死 後 取 精 , 必 須 要 有 新 的 法 律 制 度 設 計 。 可 讓 因 死 後 取 精而 出 生 的 小 孩 , 應 視 為 死 者 之 子 女 , 而 有 繼 承 權 , 其 所 能 分 得 之 部 分應 為 其 母 親 ( 死 者 之 配 偶 ) 所 能 取 得 部 份 之 二 分 之 一 , 此 既 能 保 障 子女 之 權 利 , 又 不 會 影 響 其 他 繼 承 人 之 權 益 。2324同 前 揭 註 18, 李 淑 瓊 , 頁 98。同 前 揭 註 21, 楊 家 祥 , 頁 95~98。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2531陸 、 政 策 與 策 略若 是 未 婚 取 精 生 子 , 須 在 進 行 取 精 、 受 孕 時 , 經 死 者 家 屬 之 雙 重同 意 , 給 予 充 分 的 保 障 , 故 於 此 , 該 名 受 孕 生 子 之 女 性 應 視 為 死 者 之配 偶 , 而 該 名 小 孩 則 是 為 死 者 之 子 女 , 其 繼 承 權 為 其 母 親 所 能 取 得 部份 之 二 分 之 一 。在 試 圖 建 立 一 完 整 死 後 取 精 之 立 法 政 策 前 , 有 鑒 於 我 國 過 去 並 未 有 相 關 案 件之 產 生 , 相 關 判 例 及 學 說 論 述 也 附 之 闕 如 , 時 有 必 要 參 考 外 國 案 例 及 相 關 立 法 以供 我 國 作 為 建 構 一 有 關 死 後 取 經 完 整 妥 適 的 立 法 政 策 。以 系 爭 案 例 為 出 發 點 , 屍 體 或 已 死 亡 之 人 一 般 而 言 並 無 法 主 張 其 權 利 , 基 本上 也 任 何 權 利 可 言 , 然 在 立 法 及 政 策 上 , 多 少 賦 予 了 亡 者 的 配 偶 及 其 最 親 近 之 親人 可 主 張 部 分 權 利 。 另 外 , 若 亡 者 生 前 有 先 預 立 遺 囑 , 只 要 遺 囑 之 內 容 並 沒 有 違反 公 序 良 俗 , 原 則 上 也 應 尊 重 遺 囑 之 效 力 。同 時 , 也 有 需 要 再 討 論 一 遍 誰 具 有 擁 有 亡 者 精 子 之 權 利 , 法 國 Tribunaux deGrand instance 於 Parpalaix v. CECOS 25 一 案 中 , 於 法 律 歷 史 中 第 一 次 討 論 此 問 題 。然 而 , 法 官 於 判 決 中 因 為 已 屏 除 將 精 子 置 於 財 產 法 下 討 論 , 法 院 認 為 在 法 國 的 法律 體 系 架 構 下 將 人 類 精 子 刻 劃 成 可 移 動 及 繼 承 的 財 產 是 不 可 能 的 , 而 法 院 認 為 精子 的 命 運 應 該 由 原 始 擁 有 者 的 「 意 圖 」(intent) 決 定 之 。 26而 美 國 幾 個 重 要 的 判 決 , 如 Davis v. Davis 27 及 Hecht v. Superior Court of LosAngles County 28 , 則 認 為 亡 者 本 身 對 其 精 子 當 有 利 益 , 並 包 含 了 亡 者 生 前 就 其 精子 欲 進 行 生 育 的 決 定 。 如 此 的 利 益 已 足 夠 構 成 遺 囑 法 下 財 產 的 定 義 。此 外 , 生 育 的 權 利 是 否 可 以 限 制 ? 如 果 可 以 限 制 , 到 何 種 程 度 ? 不 同 的 國 家對 於 同 樣 的 問 題 有 不 同 的 處 理 方 式 。 德 國 、 瑞 典 、 加 拿 大 及 澳 洲 維 多 利 亞 省 立 法禁 止 死 後 的 人 工 生 殖 技 術 協 助 , 而 以 色 列 則 允 許 妻 子 即 使 沒 有 獲 得 丈 夫 生 前 的 同意 , 可 於 丈 夫 死 亡 的 一 年 之 內 將 先 前 已 進 行 精 卵 結 合 之 胚 胎 轉 移 到 妻 子 的 子 宮中 , 然 而 若 妻 子 亦 死 亡 , 胚 胎 將 不 能 被 使 用 。 在 精 子 的 部 份 , 英 國 1990 年 的 人工 生 育 及 胚 胎 法 案 (Human Fertilization and Embryology Act) 並 沒 有 禁 止 死 後 取精 後 精 子 的 儲 存 與 使 用 , 但 是 法 案 要 求 男 性 需 要 就 死 後 取 精 及 精 子 的 運 用 一 事 先25 Trib. gr. inst. Creteil, Aug. 1, 1984, Gazette du Palais[G.P.], Sept. 15, 1984, at 11.26 Prof. E. Donald Shapiro and Benedene Sonnenblick, THE WIDOW AND THE SPERM: THE LAWOF POST-MORTEM INSEMINATION, 1 J.L. & Health, 229,230-233(1985-1987).27 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992).28 16 Cal. App. 4 th 836 (Ct. App. 1993).

2532 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策簽 下 同 意 書 ; 因 此 , 之 後 死 後 取 精 並 進 行 人 工 生 殖 可 經 由 先 前 的 同 意 書 而 有 效 。在 法 國 , 經 過 Parpalaix v. CECOS 一 案 後 ,the Centre d’Etude et de Conservation duSperme Humain (CECOS) 採 用 了 清 楚 明 確 的 政 策 , 禁 止 死 後 取 精 , 且 其 政 策也 被 法 國 的 法 院 支 持 。 法 國 並 於 1994 年 通 過 相 關 禁 止 死 後 取 精 之 立 法 。 而 目 前 ,比 利 時 與 美 國 允 許 未 經 過 丈 夫 生 前 明 文 表 示 同 意 之 死 後 取 精 29 。 附 帶 一 提 , 美 國最 高 法 院 在 歷 來 的 判 決 中 , 顯 示 出 強 力 對 於 已 婚 夫 婦 生 育 權 的 支 持 , 且 如 果 是 透過 自 然 性 交 方 式 , 所 欲 達 成 的 生 育 權 更 是 被 美 國 最 高 法 院 所 捍 衛 。然 而 , 系 爭 案 例 最 有 爭 議 的 應 該 是 本 身 李 幸 育 並 未 與 孫 吉 祥 結 婚 , 是 屬 於 亡者 的 未 婚 妻 或 女 朋 友 , 且 亡 者 生 前 並 沒 有 留 下 任 何 遺 囑 , 或 有 相 關 證 據 證 明 亡 者生 前 有 意 願 將 自 己 的 精 子 取 出 , 供 未 來 的 人 工 生 殖 之 用 。 即 使 可 以 將 亡 者 未 婚 妻或 女 朋 友 的 法 律 地 位 準 用 配 偶 , 如 加 拿 大 立 法 認 定 伴 侶 有 同 居 超 過 三 年 之 客 觀 事實 , 其 法 律 地 位 準 用 配 偶 , 但 亡 者 生 前 到 底 有 沒 有 表 示 其 取 精 以 繁 衍 後 代 之 意 願當 屬 重 要 , 但 如 果 亡 者 並 沒 有 生 前 並 沒 有 明 示 表 示 相 當 之 意 思 , 或 許 應 賦 予 未 婚妻 或 女 友 相 當 之 舉 證 責 任 , 來 證 明 此 一 意 圖 的 存 在 。再 者 , 為 何 有 些 國 家 完 全 反 對 死 後 取 精 ? 有 些 國 家 卻 贊 成 ? 政 策 背 後 的 理 由為 何 ? 是 否 是 道 德 上 的 考 量 ? 實 有 必 要 檢 驗 。 或 許 其 中 的 一 種 檢 驗 方 法 是 試 圖 從一 般 人 們 對 生 殖 這 概 念 的 理 解 , 及 其 重 要 性 對 本 身 的 高 低 來 探 討 。 或 許 是 對 能 參與 創 造 一 生 命 過 程 的 希 望 ? 或 許 是 基 於 本 身 宗 教 信 仰 而 幫 助 上 帝 繁 衍 生 命 的 使命 感 ? 可 能 更 重 要 的 一 項 原 因 是 一 種 強 烈 對 另 一 半 的 愛 意 與 接 受 , 表 達 願 意 與 伴侶 一 起 攜 手 創 造 生 命 的 確 信 。 尤 其 是 對 於 伴 侶 意 外 死 亡 的 人 而 言 , 生 育 具 共 同 血統 或 基 因 的 小 孩 是 一 種 愛 意 的 延 續 。死 後 取 精 生 子 最 直 接 相 關 者 , 除 了 提 供 精 子 的 男 性 外 , 則 是 欲 受 孕 生 子 的 女性 , 在 整 個 生 育 過 程 中 , 女 性 扮 演 極 為 重 要 的 角 色 , 從 受 孕 、 懷 胎 十 月 、 生 產 、哺 乳 等 , 男 性 僅 提 供 精 子 , 其 餘 過 程 皆 由 女 性 承 擔 , 對 女 性 的 身 體 、 心 理 造 成 很大 的 影 響 。以 人 工 協 助 生 殖 技 術 進 行 受 孕 , 對 於 女 性 而 言 , 是 一 個 非 常 辛 苦 與 痛 苦 的 過程 , 進 行 此 種 手 術 , 需 要 極 大 的 勇 氣 , 因 此 , 當 男 性 已 同 意 死 後 取 精 , 其 家 屬 亦同 意 取 精 、 女 性 生 育 , 女 性 亦 已 決 定 受 孕 , 試 問 , 國 家 為 何 要 加 以 禁 止 ? 女 性 對於 生 育 , 除 了 有 消 極 的 終 止 懷 孕 權 , 亦 有 積 極 的 受 孕 權 , 當 女 性 與 其 他 關 係 人 都29 Carson Strong, Jeffrey R. Gingrich and William H. Kutteh, Ethics of Postmortem Sperm Retrieval,Human Reproduction, vol .15 no.4. 739, 740(2000).

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2533已 做 成 決 定 , 國 家 應 加 以 尊 重 , 女 性 的 身 體 自 主 權 與 受 孕 權 應 受 到 相 當 的 保 障 。又 , 國 家 或 社 會 輿 論 以 小 孩 出 生 在 單 親 家 庭 為 由 , 反 對 死 後 取 精 生 子 , 此 種理 由 , 對 於 單 親 家 庭 是 一 種 歧 視 , 因 死 後 取 精 而 生 的 小 孩 雖 然 自 始 即 在 單 親 家 庭出 生 , 但 其 生 活 與 遺 腹 子 或 其 他 單 親 家 庭 小 孩 並 無 不 同 , 社 會 對 於 單 親 家 庭 因 是多 所 包 容 , 而 非 加 以 歧 視 , 在 單 親 家 庭 成 長 的 小 孩 其 發 展 或 生 活 照 料 並 不 一 定 比在 雙 親 家 庭 差 , 以 在 一 個 充 滿 愛 的 單 親 家 庭 長 大 與 在 一 個 父 母 天 天 吵 架 、 家 庭 暴力 的 家 庭 長 大 比 較 , 前 者 顯 然 比 後 者 好 多 了 , 沒 有 任 何 直 接 證 據 可 以 證 明 在 單 親家 庭 長 大 就 一 定 不 幸 福 , 這 都 只 是 社 會 上 的 刻 版 印 象 。社 會 上 除 了 歧 視 單 親 家 庭 外 , 對 單 親 媽 媽 的 歧 視 比 對 單 親 爸 爸 更 為 嚴 重 , 在既 有 的 觀 念 中 , 人 們 常 認 為 單 親 媽 媽 的 經 濟 能 力 比 單 親 爸 爸 差 , 這 對 女 性 是 一 項很 嚴 重 的 歧 視 , 在 現 今 男 女 教 育 平 等 的 環 境 中 , 女 性 的 表 現 並 不 比 男 性 遜 色 , 可說 是 相 當 傑 出 , 有 能 力 而 未 婚 生 子 的 女 性 大 有 人 在 , 例 如 殷 琪 、 茱 蒂 佛 斯 特 (JodieFoster) 等 人 , 因 此 , 以 經 濟 能 力 否 定 死 後 取 精 生 子 似 乎 不 甚 合 理 。在 道 德 的 爭 議 上 , 最 常 被 援 引 用 來 反 對 死 後 取 經 生 子 的 即 是 在 單 親 家 庭 中 扶養 小 孩 對 小 孩 的 成 長 是 不 好 的 , 但 這 一 個 論 點 問 題 最 大 而 招 致 的 批 評 是 如 果 會 對小 孩 構 成 最 大 的 傷 害 , 導 致 傷 害 的 行 為 即 是 將 小 孩 帶 入 人 世 此 一 行 為 , 因 為 先 前的 論 點 誤 用 了 「 傷 害 」 此 一 概 念 , 而 為 了 釐 清 此 一 觀 點 , 有 必 要 思 考 何 謂 「 遭 受傷 ( 損 ) 害 」? 以 我 國 現 行 民 法 第 184 條 而 言 , 傷 ( 損 ) 害 的 認 定 即 是 比 先 前 的情 況 更 糟 , 而 以 現 行 案 例 來 分 析 , 即 是 小 孩 現 行 下 會 比 他 / 她 未 出 生 之 前 更 糟 (thechildren are worse off than they would have been if they had not been created), 但 是這 一 個 論 點 的 前 提 是 在 「 存 在 」 與 「 不 存 在 」 之 間 做 比 較 , 其 邏 輯 運 作 本 有 問 題 。30在 李 幸 育 案 中 , 衛 生 署 以 出 生 的 小 孩 可 能 為 殘 障 而 為 反 對 理 由 , 31 在 受 孕 生子 的 過 程 中 , 本 就 有 其 風 險 存 在 , 包 含 小 孩 是 否 健 全 , 此 種 風 險 不 分 是 自 然 懷 孕 、人 工 生 殖 或 死 後 取 精 生 子 , 又 , 對 於 殘 障 人 士 之 歧 視 本 應 為 社 會 所 極 力 去 除 , 以小 孩 可 能 殘 障 為 反 對 之 理 由 , 過 於 薄 弱 。就 倫 理 道 德 來 看 , 死 後 取 精 擾 亂 過 去 男 女 結 合 生 下 子 女 的 自 然 法 則 , 且 人 有其 價 值 與 尊 嚴 , 並 非 完 全 可 以 讓 他 人 支 配 , 若 用 人 工 生 殖 之 技 術 , 以 可 自 由 操 縱之 人 為 方 式 , 滿 足 母 親 渴 望 小 孩 的 需 求 , 則 缺 乏 對 子 女 的 認 同 與 尊 重 , 故 國 家 在30 Ibid. at 741.31 http://gsrat.net/library/lib_post.php?pdata_id=133,2005 年 十 大 違 反 性 權 事 件 。

2534 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策制 定 死 後 取 精 生 子 之 政 策 時 , 應 盡 可 能 考 量 當 事 人 所 會 面 臨 之 各 種 狀 況 , 審 慎 立法 , 才 能 給 予 人 民 最 大 之 保 障 。柒 、 結 論死 後 取 精 其 技 術 層 面 並 不 是 問 題 , 問 題 在 於 法 律 上 , 甚 至 道 德 上 的 爭 議 。 亡者 的 權 利 為 何 ? 死 亡 的 男 性 應 該 成 為 小 孩 的 父 親 嗎 ? 可 否 在 沒 有 死 亡 男 性 其 明示 同 意 的 情 形 下 , 使 他 成 為 小 孩 的 父 親 ? 如 果 同 意 很 重 要 , 如 果 亡 者 生 前 並 沒 有就 死 後 取 精 做 任 何 表 示 , 誰 來 代 替 亡 者 給 予 同 意 ? 未 來 小 孩 的 最 佳 利 益 為 何 ? 誰具 擁 有 亡 者 精 子 的 權 利 ? 就 誰 有 權 利 使 用 精 子 進 行 人 工 生 育 一 事 , 應 否 加 以 限制 ? 在 法 律 上 並 不 具 有 訴 之 地 位 之 人 , 如 亡 者 的 同 性 戀 或 異 性 戀 伴 侶 , 可 否 要求 ? 可 否 運 用 代 理 孕 母 進 行 幫 助 伴 侶 「 繁 衍 」 後 代 ? 亡 者 的 雙 親 或 家 庭 成 員 是 否可 以 在 取 精 一 事 上 , 如 器 官 捐 贈 , 設 下 某 些 條 件 ? 死 後 取 精 跟 死 後 的 器 官 捐 贈 是否 一 樣 ? 如 果 亡 者 是 未 成 年 人 , 而 取 精 的 目 的 在 於 延 續 家 族 的 香 火 ? 取 精 的 目 的除 了 小 孩 的 生 殖 , 是 否 還 可 以 開 放 其 他 目 的 ? 這 些 極 度 複 雜 , 亦 是 高 度 敏 感 及 價值 判 斷 取 向 , 都 會 是 現 在 與 未 來 研 究 此 領 域 的 專 家 學 者 需 要 面 對 及 思 索 的 議 題 。我 們 也 期 待 能 在 最 近 的 未 來 看 到 社 會 就 相 關 議 題 進 行 更 充 分 的 討 論 與 溝 通 , 共 同建 構 出 我 國 一 套 更 完 整 的 、 更 前 瞻 的 , 及 具 備 多 面 向 的 生 殖 政 策 。捌 、 參 考 書 目中 文 期 刊 、 書 目梁 家 贏 ,「 從 生 育 權 之 保 障 論 人 工 生 殖 科 技 之 管 制 」 論 文 。楊 秀 儀 ,「 論 屍 體 取 精 之 法 律 爭 議 及 應 有 的 管 制 架 構 — 以 尊 重 自 主 為 中 心 思 想 」,萬 國 法 律 第 145 期 ,2005 年 2 月 。戴 東 雄 ,「 孫 連 長 死 後 取 精 留 後 與 人 工 生 殖 法 草 案 」, 萬 國 法 律 第 145 期 ,2005年 2 月 。曾 淑 瑜 ,「 從 人 體 精 子 、 卵 子 之 法 律 地 位 論 死 後 取 精 之 刑 法 可 罰 性 」, 萬 國 法 律 第145 期 ,2005 年 2 月 。李 淑 瓊 ,「 人 工 生 殖 子 女 法 律 地 位 之 研 究 」, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 系 碩 士 班 學 士 後法 學 組 91 年 度 碩 士 論 文 。楊 家 祥 ,「 論 人 工 生 殖 技 術 對 我 國 親 子 關 係 法 規 範 之 衝 擊 」, 國 立 中 正 大 學 法 律 學研 究 所 民 事 法 組 碩 士 論 文 , 中 華 民 國 92 年 1 月 。吳 煜 宗 ,「 死 後 取 精 生 子 的 民 法 難 題 」, 月 旦 法 學 教 室 第 四 十 期 ,2006 年 1 月 15

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2535日 出 版 。英 文 期 刊 、 書 目Carson Strong, Jeffrey R. Gingrich and William H. Kutteh, Ethics of PostmortemSperm Retrieval, Human Reproduction, vol .15 no.4. 739, 740(2000).Prof. E. Donald Shapiro and Benedene Sonnenblick, THE WIDOW AND THE SPERM:THE LAW OF POST-MORTEM INSEMINATION, 1 J.L. & Health, 229,230-233(1985-1987).網 路 資 料http://www.ettoday.com/2005/09/07/91-1841422.htm, 上 尉 連 長 遭 戰 車 輾 斃 八 旬 父老 淚 縱 橫 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/9/today-life8.htm, 連 長 女 友 哭 求 取精 , 衛 屬 難 成 全 。http://www.ettoday.com/2005/09/09/91-1842288.htm, 取 精 夢 碎 / 國 健 局 發 函 國 軍 醫院 : 與 立 法 精 神 不 合 , 表 遺 憾 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo1.htm, 人 道 優 先 , 謝 揆 指示 : 先 取 精 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo5.htm, 社 福 團 體 觀 點 / 缺 乏配 套 , 希 望 她多 想 想 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo1.htm, 專 家 建 議 : 李 幸 育冷 靜 半 年 。http://www.ettoday.com/2005/12/08/91-1879712.htm, 陸 軍 連 長 孫 吉 祥 死 後 取 精 滿三 月 衛 生 署 仍 不 鬆 口 可 受 孕 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/9/today-life10.htm, 孫 吉 祥 精 子 李 幸育 可 保 存 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/23/today-life6.htm, 孫 吉 祥 精 蟲 家 人見 證 銷 毀 。http://www.ettoday.com/2005/11/13/91-1868921.htm, 男 子 預 立 遺 囑 死 後 順 利 取精 , 醫 師 : 礙 於 法 令 要 有 後 仍 困 難 ;http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869039.htm, 楊 凱 偉 遽 逝 取 精 留 後 告 別 式 新 婚 妻 子 哭 到 崩 潰 。

2536 從 死 後 取 精 生 子 案 例 論 我 國 相 關 政 策http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869043.htm, 取 精 生 子 翻 版 楊 凱 偉 預 立遺 囑 死 後 留 後 如 願 。http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo5.htm , 精 在 人 在 ? 前 例不 遠 / 想 想 孩 子 未 來 , 女 方 忍 痛 銷 毀 。http://gsrat.net/library/lib_post.php?pdata_id=133,2005 年 十 大 違 反 性 權 事 件 。外 國 案 例Trib. gr. inst. Creteil, Aug. 1, 1984, Gazette du Palais[G.P.], Sept. 15, 1984, at 11.842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992).16 Cal. App. 4 th 836 (Ct. App. 1993).