下載網路資源的模式及其相關刑事責任之研究—以BT（Bit ... - 司法新聲

學 員 法 學 研 究 報 告 1363下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心指 導 老 師 : 周 成 瑜撰 寫 學 員 : 蔡 志 明壹 、 前 言貳 、P2P 網 路 資 源 分 享 的 方 式 與 類 型 :一 、 傳 統 式 主 從 架 構二 、P2P 架 構三 、 新 型 態 的 P2P 架 構 -BT 模 式參 、BT 軟 體 下 載 網 路 資 源 之 操 作 模 式 - 以 論 壇 式 為 前 提一 、 登 錄 論 壇二 、 利 用 關 鍵 字 搜 尋 檔 名 或 利 用 論 壇 分 類 進 入 各 類 檔 案 資 料 庫三 、 搜 尋 結 果四 、 下 載 BT 文 件五 、 下 載 BT 文 件 後 , 以 BT 軟 體 (BitComet) 開 啟 BT 文 件六 、 開 始 連 線 下 載肆 、BT 下 載 結 構 下 , 提 供 種 子 、 論 壇 管 理 者 、 共 同 分 享 者 之 刑 事 責 任一 、 著 作 權 法 相 關 刑 事 規 定二 、 從 網 路 下 載 檔 案 行 為 之 評 價三 、BT 下 載 結 構 下 各 行 為 人 之 刑 事 責 任伍 、 結 論

1364 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心壹 、 前 言隨 著 「 檔 案 壓 縮 技 術 」 以 及 寬 頻 網 路 的 日 漸 普 及 , 使 得 「 影 像 檔 案 」、「 聲 音 檔 案 」 之 傳 送 成 為 可 能 , 而 所 謂 「 檔 案 壓 縮 技 術 」 中 , 就 「 純 聲音 檔 」 的 部 分 而 言 , 最 被 為 使 用 的 是 一 種 稱 作 「MP3 1 」 的 技 術 。 其 理 論是 將 數 位 化 方 式 儲 存 之 檔 案 內 容 再 加 以 壓 縮 , 在 檔 案 壓 縮 之 後 便 刪 除 人類 聽 覺 以 外 所 不 能 察 覺 的 高 頻 與 低 頻 部 分 , 所 用 以 減 少 其 在 載 體 中 所 佔之 空 間 的 一 種 檔 案 壓 縮 技 術 。 同 樣 係 以 壓 縮 檔 案 的 原 理 , 影 像 檔 案 目 前最 為 流 傳 的 則 為 「MPEG4 2 」 的 技 術 。在 現 今 的 寬 頻 傳 輸 環 境 下 , 傳 輸 「 音 樂 」、「 影 像 」 檔 案 所 需 要 的 時間 已 大 幅 縮 短 , 且 加 上 PEER-TO-PEER 點 對 點 傳 輸 技 術 3 ( 下 稱 P2P)1 MPEG 是 Moving Pictures Experts Group 的 縮 寫 , 成 立 於 1988 年 , 其 組 織 成 員 皆 為 數 位 影 音 訊 號 處理 技 術 的 專 家 , 組 織 的 目 標 則 是 致 力 於 建 立 數 位 影 音 的 標 準 格 式 , 也 就 是 所 謂 的 ISO/IECStandard, 並 成 為 國 際 公 認 並 廣 泛 採 用 的 制 式 標 準 。事 實 上 MPEG-1 早 於 1992 年 被 制 定 , 此 規 範 的 音 訊 具 有 逼 近 CD 的 音 質 , 影 像 品 質 則 相 當 於 VHS,過 去 大 家 常 看 的 VCD 就 是 使 用 MPEG-1 所 製 作 的 影 片 。MPEG-2 則 制 定 於 1994 年 , 提 供 了 更 好的 影 像 畫 質 以 及 更 高 的 傳 輸 率 , 聲 音 更 具 備 了 CD 的 音 質 , 而 且 其 音 頻 編 碼 可 提 供 6 個 (5.1) 聲 道 。近 年 來 大 行 其 道 的 DVD 影 片 就 是 使 用 MPEG-2 規 範 所 製 作 的 。 至 於 MPEG-3 是 專 為 HDTV 所 設計 的 規 格 , 但 由 於 MPEG-2 出 色 的 表 現 已 經 適 用 於 HDTV 的 要 求 , 故 MPEG-3 尚 未 問 世 便 遭 到 放棄 。一 般 所 謂 的 「MP3 隨 身 聽 」 所 採 用 的 MP3 並 不 是 MPEG-3, 而 是 指 MPEG-1 Layer 3(MPEG-1 的 第三 層 聲 音 ), 也 就 是 說 ,MP3 其 實 是 單 單 利 用 MPEG-1 規 範 中 針 對 音 訊 壓 縮 格 式 所 製 造 的 聲 音 檔 案而 已 。至 於 MPEG4 則 包 含 了 四 個 重 要 的 部 份 : 系 統 、 視 訊 、 音 訊 、 電 腦 合 成 資 料 , 主 要 是 在 網 路 上 作 多媒 體 檔 案 的 傳 輸 用 。 不 過 由 於 MPEG4 的 影 像 畫 質 接 近 DVD、 聲 音 音 質 媲 美 CD、 但 又 有 著 更 高 的壓 縮 比 , 同 樣 是 影 片 檔 案 , 以 MPEG4 錄 製 的 檔 案 容 量 會 小 很 多 , 所 以 除 了 網 路 傳 輸 外 , 一 般 新 上市 的 隨 身 影 音 播 放 器 或 手 機 , 都 是 以 支 援 此 種 格 式 為 主 。 參 閱 :MPEG4 or H.264 PMP 影 音 技 術 花落 誰 家 , 電 子 技 術 雜 誌 社 226 期 1 月 號 ,http://www.openknowhow.com.tw/html/electron/200501/Special.htm, 最 後 到 訪 日 期 , 民 國 95 年 7 月 1 日 。2同 註 1。3 Peer-to-Peer 有 譯 為 點 對 點 , 有 譯 為 端 點 對 端 點 。Peer 原 意 為 「 同 輩 」 或 「 同 儕 」 之 意 , 在 P2P 架

學 員 法 學 研 究 報 告 1365的 日 趨 成 熟 與 精 進 , 因 此 藉 由 P2P 交 換 彼 此 所 擁 有 的 檔 案 日 漸 普 遍 , 而由 於 網 路 使 用 者 之 間 , 分 享 各 種 被 著 作 權 法 保 護 的 影 音 資 料 , 而 造 成 了原 有 著 作 物 的 著 作 財 產 權 人 龐 大 的 利 益 損 失 後 , 因 此 , 便 有 必 要 重 新 省思 如 何 因 應 網 路 、 科 技 發 展 而 面 臨 的 著 作 權 侵 害 問 題 。新 一 代 的 點 對 點 傳 輸 技 術 , 目 前 已 發 展 到 BT(Bit Torrent 的 簡 稱 )技 術 , 此 種 技 術 的 傳 輸 較 以 往 P2P 傳 輸 更 具 效 率 , 更 具 隱 密 性 , 甚 至 提供 者 與 下 載 者 之 間 , 無 庸 透 過 伺 服 器 之 連 結 即 可 下 載 , 而 此 種 透 過 P2P的 原 理 , 以 侵 害 著 作 權 之 行 為 , 技 術 不 斷 推 陳 出 新 , 身 為 執 法 人 員 對 此尤 應 有 一 基 本 認 識 , 以 求 於 具 體 個 案 中 , 掌 握 正 確 偵 查 方 向 , 蒐 集 適 切之 證 據 , 適 用 正 確 之 法 律 。民 國 92 年 7 月 9 日 著 作 權 法 , 增 訂 第 26 條 之 1「 公 開 傳 輸 權 」, 而公 開 傳 輸 之 定 義 , 明 文 規 定 須 具 有 客 觀 之 要 件 , 即 必 須 以 「 藉 聲 音 或 影像 」 之 方 式 向 公 眾 提 供 或 傳 達 著 作 內 容 始 屬 之 , 惟 對 此 一 要 件 , 向 來 為我 國 實 務 及 學 說 見 解 所 忽 略 。因 此 , 本 文 欲 先 分 析 利 用 BT 軟 體 下 載 之 模 式 , 以 瞭 解 BT 下 載 之構 下 , 凡 具 備 有 類 似 電 運 算 功 能 之 裝 備 , 諸 如 個 人 電 腦 及 PDA、 手 機 、 伺 服 器 , 均 可 以 構 成 Peer的 一 環 ( 點 )。P2P 這 個 概 念 、 口 號 , 應 理 解 成 為 一 種 標 籤 而 不 是 一 個 定 義 , 它 的 中 心 思 想 強 調 的是 網 際 網 路 架 構 之 下 端 點 對 端 點 (Peer-to-Peer)、 程 式 對 程 式 (Program-to-Program)、 電 腦 對 電 腦(Pc-to-Pc), 以 及 人 與 人 間 (People-to-People) 四 重 直 接 的 關 係 。Peer 具 有 同 儕 的 意 思 , 所 以 它 可以 是 個 軟 體 程 式 , 同 時 擁 有 網 路 上 客 戶 端 (client) 和 伺 服 端 (serve) 的 雙 重 能 力 , 兩 個 Peers 間 的溝 通 是 兩 組 客 戶 端 對 伺 服 端 、 伺 服 端 對 客 戶 端 的 連 線 關 係 。 而 所 謂 「 電 腦 對 電 腦 的 關 係 」 是 指 兩 端硬 體 資 源 透 明 (transparent) 分 享 , 這 些 資 源 包 括 硬 碟 儲 存 、 計 算 處 理 、 以 及 上 網 能 力 。 至 於 所 謂的 「 人 與 人 間 的 關 係 」, 是 指 藉 傳 訊 來 進 行 溝 通 , 層 次 可 以 是 從 聊 天 訊 息 至 心 靈 交 流 。P2P 是 如 此的 C2C( 消 費 者 對 消 費 者 ), 它 具 備 下 列 幾 項 特 性 來 支 援 網 路 商 業 C2C 之 發 展 與 應 用 。( 一 ) 簡 單 性 (Simplicity)- 它 簡 化 了 網 路 連 線 的 過 程 , 直 接 應 用 在 網 址 (IP) 連 線 , 使 用 者 不 再需 要 記 住 連 線 對 方 的 網 域 名 稱 (Domain Name), 移 走 了 看 似 簡 單 但 對 泛 泛 大 眾 而 言 卻 是 煩瑣 的 網 路 設 定 。( 二 ) 透 明 性 (Transparency)- 連 線 對 方 的 所 在 是 透 明 的 , 每 一 位 使 用 者 可 以 與 其 他 使 用 者 進 行 直接 連 線 , 互 相 知 道 對 方 在 做 什 麼 , 不 同 登 錄 於 一 個 網 站 的 使 用 者 間 是 互 不 認 識 的 , 不 知 道 對方 在 做 什 麼 。( 三 ) 立 即 性 (Immediacy)- 因 為 採 直 接 連 線 , 使 用 者 間 可 進 行 立 即 溝 通 , 增 加 時 效 性 。以 上 資 料 出 自 Jones Lin 著 ,P2P 的 技 術 架 構 , 引 自 : 臺 灣 澎 湖 地 方 法 院 檢 察 署 94 年 度 研 究 發 展 項目 研 究 報 告 - 點 對 點 (Peer-to-Peer) 軟 體 技 術 與 侵 害 著 作 權 之 研 究 - 以 刑 事 責 任 為 中 心 , 臺 灣 澎 湖 地方 法 院 檢 察 署 編 印 , 民 國 95 年 2 月 6 日 , 頁 2-3。

1366 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心完 整 架 構 , 進 而 就 其 架 構 探 討 各 該 行 為 人 在 著 作 權 法 及 刑 法 上 應 如 何 加以 評 價 , 以 期 能 正 確 適 用 相 關 之 法 律 規 定 。貳 、P2P 網 路 資 源 分 享 的 方 式 與 類 型 :一 、 傳 統 式 主 從 架 構 :向 來 網 路 之 利 用 及 管 理 大 多 是 採 用 主 從 式 架 構 , 即 伺 服 器 端 (server)與 使 用 者 端 (client) 之 關 係 ; 使 用 者 端 ( 用 戶 端 ) 經 由 瀏 覽 器 之 協 助 向伺 服 器 端 要 求 提 供 服 務 , 例 如 資 料 之 搜 尋 及 下 載 等 。 伺 服 器 端 則 經 由 各種 協 定 與 瀏 覽 器 互 動 。 在 此 種 架 構 下 , 伺 服 器 必 須 有 強 大 之 記 憶 裝 置 及搜 尋 運 算 能 力 。 主 從 關 係 架 構 係 一 種 集 中 管 理 以 伺 服 器 為 中 心 之 系 統 ,提 供 各 類 資 訊 內 容 、 電 子 郵 件 及 資 訊 搜 尋 等 服 務 。 一 旦 網 路 之 伺 服 器 故障 , 整 個 主 從 系 統 即 行 癱 瘓 4 。 採 此 種 傳 統 主 從 式 架 構 來 下 載 檔 案 , 例 如利 用 FTP 軟 體 來 下 載 檔 案 , 如 果 同 時 間 愈 多 的 人 下 載 , 下 載 的 速 度 就 愈慢 , 其 原 理 及 下 載 概 念 是 : 一 台 擁 有 檔 案 的 電 腦 將 檔 案 分 享 出 來 , 讓 多名 下 載 者 下 載 , 這 就 是 傳 統 主 從 式 資 源 交 換 的 原 理 , 可 能 是 「 一 對 一 」或 者 「 一 對 多 」 的 共 享 概 念 , 但 此 均 為 分 享 者 與 被 分 享 者 之 連 線 關 係 ,5下 載 者 彼 此 之 間 , 並 不 能 互 相 交 換 檔 案 。 下 圖 就 是 傳 統 主 從 式 (HTTP、FTP) 下 載 的 原 理 的 圖 解 :( 圖 一 )4羅 明 通 ,P2P 資 源 共 享 架 構 之 傳 輸 及 重 製 在 著 作 權 法 上 之 評 價 - 兼 論 折 衷 式 與 無 階 式 (NO-TIER)P2P 之 技 術 差 異 , 月 旦 法 學 雜 誌 , 第 94 期 , 民 國 92 年 3 月 , 頁 213。5參 閱 網 址 : 李 宗 哲 , 使 用 P2P 軟 體 心 得 報 告 ,http://www.csie.nuk.edu.tw/~wuch/course/eef582/hw1/m0945116.doc, 最 後 到 訪 日 期 , 民 國 95 年 7 月1 日 。

學 員 法 學 研 究 報 告 1367在 此 模 式 下 , 主 機 ( 伺 服 器 ) 對 外 網 路 的 頻 寬 , 將 是 決 定 下 載 檔 案傳 輸 速 度 快 慢 的 關 鍵 所 在 , 以 國 內 中 華 電 信 用 戶 ADSL 的 普 遍 級 頻 寬 用戶 ( 上 傳 256K) 6 為 例 , 提 供 一 位 使 用 者 下 載 一 部 800MB 大 小 的 VCD電 影 , 約 7 小 時 左 右 。 同 一 時 間 , 如 有 多 數 人 共 同 下 載 , 則 分 享 伺 服 器同 一 頻 寬 之 結 果 , 所 需 時 間 隨 著 同 時 下 載 之 人 數 而 倍 增 , 蓋 因 數 人 共 用同 一 頻 寬 下 載 檔 案 所 致 。二 、P2P 架 構 :隨 著 網 際 網 路 技 術 改 變 之 演 進 ,P2P 系 統 崛 起 , 相 互 分 享 資 訊 的 兩台 電 腦 或 兩 台 以 上 的 電 腦 之 間 並 沒 有 存 在 所 謂 主 導 的 角 色 。P2P 則 是 一種 分 散 儲 存 資 源 之 去 中 心 化 網 路 架 構 , 每 一 個 網 路 使 用 者 可 以 兼 具 使 用者 端 及 伺 服 器 端 之 特 性 , 使 用 者 間 之 地 位 是 對 等 的 而 非 主 從 關 係 , 使 用者 電 腦 間 是 直 接 上 傳 或 下 載 , 並 無 中 心 電 腦 網 站 資 料 庫 以 儲 存 資 訊 內 容7 。是 以 ,P2P 架 構 與 主 從 式 架 構 之 區 別 主 要 在 於 資 源 存 放 位 置 之 不同 , 主 從 式 架 構 對 於 資 源 採 集 中 儲 存 , 故 有 中 心 伺 服 器 之 存 在 , 扮 演 對終 端 使 用 者 傳 輸 及 重 製 之 任 務 。 至 於 P2P 架 構 之 網 路 則 將 資 源 分 散 儲存 , 並 未 以 中 心 電 腦 執 行 資 源 存 放 功 能 , 所 以 縱 然 有 部 分 系 統 故 障 , 仍不 影 響 使 用 者 互 為 連 結 並 傳 輸 及 下 載 之 功 能 ; 換 言 之 , 每 一 部 使 用 者 電腦 均 是 獨 立 的 , 兼 具 資 訊 儲 存 、 供 給 、 搜 尋 、 資 料 處 理 及 上 傳 或 下 載 之功 能 8 。在 P2P 發 展 過 程 中 ,P2P 的 檔 案 搜 尋 方 式 , 從 由 各 使 用 者 集 中 在 平台 提 供 者 所 架 設 之 檔 名 索 引 伺 服 器 進 行 搜 尋 ( 以 Napster 為 代 表 ), 進 展至 非 結 構 化 搜 尋 ( 即 隨 機 向 鄰 近 電 腦 連 接 , 以 加 入 P2P 網 路 , 搜 尋 是 藉由 一 個 接 一 個 詢 問 下 去 的 方 式 為 之 , 搜 尋 範 圍 擴 大 , 但 效 果 不 佳 , 以Gnutella 為 代 表 ), 再 進 展 至 超 級 節 點 搜 尋 ( 效 能 較 好 的 Peer 會 以 投 票 方式 自 動 成 為 超 級 節 點 , 扮 演 區 域 資 訊 匯 集 中 心 , 以 KaZaa 為 代 表 ), 演678參 閱 網 址 :YAHOO! 奇 摩 中 華 電 信 ADSL,http://tw.hinet.yahoo.com/html/adslsp1.html#03, 最 後 到訪 日 期 , 民 國 95 年 7 月 1 日 。同 註 4。同 註 4。

學 員 法 學 研 究 報 告 136913所 謂 的 「BT 精 神 」, 所 指 的 就 是 一 種 相 互 支 援 、 相 互 分 享 的 精 神 。 以BT 為 代 表 的 P2P 技 術 能 夠 高 效 率 且 快 速 的 共 享 和 傳 播 文 件 , 尤 其 是音 樂 、 電 影 、 電 腦 程 式 等 大 容 量 文 件 。 另 外 , 由 於 其 傳 輸 並 不 需 要 中央 伺 服 器 , 所 以 不 易 被 查 緝 , 更 是 大 受 網 路 使 用 者 的 歡 迎 。 以 下 就 BT的 原 理 及 特 性 分 述 如 下 , 以 利 接 下 來 有 關 利 用 BT 犯 罪 行 為 態 樣 的 分析 : BT 的 原 理BT 的 原 理 是 下 載 的 人 越 多 , 速 度 越 快 , 完 全 不 同 於 以 往 的 任 何 同類 軟 體 。 為 了 實 現 上 述 原 理 的 快 速 分 發 , 用 戶 需 要 使 用 BT 客 戶 端 進行 下 載 , 此 外 還 需 要 有 輔 助 服 務 器 (Tracker) 14 幫 助 用 戶 互 相 連 接 。每 一 個 下 載 者 同 時 都 會 擔 當 了 上 載 的 角 色 , 而 愈 多 人 下 載 , 亦 即 表 示擁 有 愈 多 上 載 者 將 他 們 暫 時 不 用 的 上 載 寬 頻 分 享 出 來 , 再 平 均 分 給 各個 下 載 者 , 要 言 之 , 每 下 載 檔 案 時 , 同 時 間 就 會 將 已 下 載 部 分 的 檔 案再 分 享 出 來 , 且 不 需 下 載 全 部 完 整 的 檔 案 , 即 可 分 享 給 他 人 , 即 使 下載 的 檔 案 僅 有 幾 MB, 都 會 平 均 分 享 給 每 一 位 下 載 者 , 這 就 “ 多 點 對15多 點 ” 的 共 享 概 念 。 圖 二 就 是 BT 下 載 的 原 理 的 圖 解 :( 圖 二 )輔 助 服 務 器 :Tracker131415參 閱 網 址 :Janus, 透 過 種 子 建 立 交 換 檔 案 管 道 -BT 下 載 比 P2P 下 載 快 N 倍 , 自 由 新 聞 網 ,http://www.libertytimes.com.tw/2004/new/sep/6/life/information-1.htm, 最 後 到 訪 日 期 , 民 國 95 年 7月 1 日 。同 註 5。同 註 5。

1370 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心從 以 上 的 圖 解 即 可 看 出 ,BT 跟 傳 統 的 P2P 有 兩 大 分 別 : 第 一 ,沒 有 中 央 搜 尋 系 統 ; 第 二 ,「 多 點 對 多 點 」 傳 輸 。 因 此 就 免 除 了 程 式 在網 海 中 搜 尋 檔 案 的 煩 惱 。 但 亦 因 為 這 種 特 性 , 就 需 要 建 立 一 些 論 壇 或社 群 來 交 換 Torrent 檔 案 。 因 此 必 須 有 第 一 位 的 種 子 將 欲 分 享 之 檔 案 製成 BT 之 文 件 檔 , 並 將 其 上 傳 至 網 路 某 空 間 , 接 著 將 該 文 件 檔 之 訊 息在 網 路 上 透 過 各 種 方 式 傳 播 , 例 如 放 置 於 發 佈 文 件 檔 的 網 站 或 是 各 個論 壇 之 BT 區 , 以 供 其 他 欲 分 享 該 檔 案 之 人 下 載 , 而 種 子 發 佈 者 所 在之 分 享 檔 案 的 電 腦 必 須 透 過 BT 軟 體 與 Tracker 連 接 , 此 時 其 他 欲 下 載該 檔 案 之 用 戶 端 亦 透 過 BT 軟 體 與 Tracker 相 連 , 於 是 所 有 用 戶 互 相 連接 , 便 開 始 進 行 下 載 。 BT 文 件 取 得 之 方 式如 上 所 述 , 欲 利 用 BT 下 載 檔 案 , 必 須 藉 由 文 件 檔 及 BT 軟 體 , 分享 者 彼 此 間 的 電 腦 始 可 連 結 , 故 下 載 檔 案 的 前 提 , 必 須 先 取 得 相 關 檔案 的 BT 文 件 , 而 取 得 BT 文 件 的 方 式 通 常 以 下 列 2 種 方 式 最 為 普 遍 ,分 別 說 明 如 下 。 搜 尋 式 :BT 的 資 源 相 當 的 豐 富 , 第 一 個 方 法 便 是 透 過 搜 尋 引 擎 來 搜 尋 ,除 了 利 用 知 名 的 搜 尋 引 擎 外 , 也 有 BT 專 屬 的 搜 尋 引 擎 , 例 如 「BT守 望 者 」, 利 用 搜 尋 程 式 或 提 供 搜 尋 引 擎 , 直 接 以 BT 文 件 檔 名 搜 尋 ,此 種 直 接 搜 索 檔 名 的 方 式 , 其 取 得 的 BT 文 件 檔 未 經 過 檢 測 , 其 真 實性 、 有 效 性 仍 待 商 榷 , 甚 至 有 許 多 不 肖 之 人 , 惡 意 夾 帶 病 毒 在 檔 案內 。 且 目 前 提 供 此 類 服 務 的 網 站 , 多 位 於 大 陸 地 區 , 惟 因 此 類 程 式或 網 站 多 為 簡 體 中 文 , 使 用 者 必 須 以 簡 體 字 搜 尋 , 因 此 , 臺 灣 地 區16搜 尋 使 用 上 仍 不 是 十 分 方 便 , 此 種 方 式 在 臺 灣 地 區 使 用 亦 不 普 遍 ,因 此 , 本 文 擬 不 列 入 探 討 範 圍 。 論 壇 式 :BT 資 源 最 多 的 仍 是 個 人 網 站 。 通 常 係 以 架 設 論 壇 的 方 式 提 供文 件 檔 之 訊 息 , 並 連 結 儲 存 文 件 檔 之 下 載 。 在 BT 專 屬 的 下 載 論 壇16參 閱 亦 向 工 作 室 著 ,BT 下 載 狂 , 民 國 93 年 , 頁 17-21。

學 員 法 學 研 究 報 告 1371中 , 有 著 各 式 各 樣 的 下 載 資 源 , 只 要 將 論 壇 上 的 BT 文 件 檔 下 載 至使 用 者 的 電 腦 , 並 載 入 BT 軟 體 , 就 可 以 開 始 下 載 作 業 。 通 常 透 過論 壇 討 論 區 的 發 布 , 熱 門 的 檔 案 , 例 如 一 部 院 線 片 , 短 時 間 內 , 即會 有 數 千 人 以 上 的 使 用 者 一 起 下 載 , 分 享 檔 案 , 因 此 短 時 間 內 即 可將 數 百 MB 的 檔 案 傳 輸 完 成 。 目 前 中 文 的 BT 論 壇 多 半 以 大 陸 網 站為 主 , 國 內 的 BT 論 壇 雖 然 不 多 , 但 幾 個 論 壇 的 規 模 都 不 小 , 也 提供 了 不 少 資 源 17 18。 例 如 台 灣 論 壇 、 卡 提 諾 王 國 、 微 風 論 壇 等 等 , 均為 國 內 幾 個 著 名 的 BT 分 享 論 壇 , 且 這 些 論 壇 上 的 資 源 都 有 經 過 分類 整 理 , 更 有 利 於 使 用 者 的 取 得 。參 、 如 何 利 用 BT 軟 體 下 載 網 路 資 源 - 以 論 壇 式 為 例以 下 就 搜 尋 至 下 載 的 流 程 以 附 圖 說 明 如 何 在 BT 論 壇 討 論 區 取 得 各種 檔 案 之 BT 文 件 , 以 為 重 製 之 行 為 。( 以 下 圖 解 流 程 之 操 作 說 明 , 僅 供 學 術 研 究 , 無 任 何 侵 害 著 作 權 故 意 )一 、 登 錄 論 壇( 圖 三 )17參 閱 施 威 銘 研 究 室 著 。BT‧P2P 真 . 下 載 王 , 民 國 94 年 10 月 , 頁 1-23。18 95 年 4 月 間 , 卡 提 諾 王 國 、 微 風 論 壇 皆 因 檢 警 之 查 緝 而 將 BT 區 關 閉 。 相 關 資 料 參 閱 網 址 :IFPI,盜 版 重 大 判 決 公 告 ,http://www.ifpi.org.tw/legal/2005 年 取 締 .htm, 最 後 到 訪 日 期 , 民 國 95 年 7 月1 日 。

1372 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心二 、 利 用 關 鍵 字 搜 尋 檔 名 或 利 用 論 壇 分 類 進 入 各 類 檔 案 資 料 庫( 圖 四 )xxxxxxx在 此 欄 輸 入 欲 搜 尋 之 檔 案 名 稱三 、 搜 尋 結 果( 圖 五 )xxxxxxx

學 員 法 學 研 究 報 告 1373四 、 下 載 BT 文 件( 圖 六 )點 選 此 處 下 載 或 連 結取 得 BT 文 件

1374 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心五 、 下 載 BT 文 件 後 , 以 BT 軟 體 (BitComet) 開 啟 BT 文 件( 圖 七 )六 、 開 始 連 線 下 載( 圖 八 )

學 員 法 學 研 究 報 告 1375肆 、BT 下 載 結 構 下 , 提 供 種 子 、 論 壇 管 理 者 、 共 同 分 享者 之 刑 事 責 任一 、 著 作 權 法 相 關 刑 事 規 定網 路 是 以 資 訊 的 使 用 者 (client) 與 提 供 資 訊 的 伺 服 器 (server) 連線 而 構 成 , 早 期 網 路 使 用 者 連 線 到 中 央 伺 服 器 後 , 下 載 伺 服 器 內 既 存 之各 種 資 料 , 有 明 確 的 區 分 接 收 及 傳 送 資 料 的 角 色 , 在 這 種 主 從 式 架 構下 , 二 者 間 傳 送 未 經 授 權 之 著 作 權 檔 案 , 其 非 法 重 製 著 作 權 檔 案 之 責 任歸 於 主 導 不 法 行 為 之 中 央 伺 服 器 , 已 成 通 說 見 解 19 , 而 主 從 架 構 間 之 重20製 行 為 , 無 論 依 共 同 正 犯 之 犯 罪 支 配 理 論 觀 點 或 是 行 為 共 同 、 犯 意 聯絡 之 論 點 檢 視 , 均 可 成 立 共 同 正 犯 , 目 前 亦 無 疑 義 。 惟 新 型 態 的 P2P 下載 , 已 從 主 從 式 架 構 轉 變 為 無 階 式 的 架 構 , 已 如 前 述 , 故 在 無 階 式 架 構的 模 式 下 , 尤 其 是 採 用 BT 下 載 的 模 式 , 各 行 為 人 的 責 任 , 即 有 重 新 檢視 之 必 要 。 重 製 罪 之 構 成 要 件著 作 權 法 第 91 條 第 1 項 規 定 :「 擅 自 以 重 製 之 方 法 侵 害 他 人 之 著作 財 產 權 者 , 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役 , 或 科 或 併 科 新 臺 幣 七 十 五萬 元 以 下 罰 金 。」 試 就 本 罪 構 成 要 件 述 論 如 下 : 客 觀 要 件 行 為 主 體 :由 於 本 罪 並 未 對 於 行 為 人 為 身 份 限 制 , 故 任 何 自 然 人 均 可 以成 為 本 罪 之 客 體 。 至 於 法 人 是 否 得 為 本 罪 之 行 為 主 體 , 則 視 法 人之 本 質 為 何 而 有 不 同 論 述 , 在 目 前 多 學 說 採 取 抽 象 實 在 說 , 認 為法 人 之 代 表 機 關 所 為 之 行 為 , 縱 屬 法 人 之 行 為 , 亦 未 必 於 合 法 範圍 之 外 , 即 不 得 認 其 係 法 人 之 行 為 , 蓋 法 律 不 得 認 允 法 人 有 違 法之 目 的 之 故 。 由 是 以 觀 , 認 法 人 無 犯 罪 能 力 較 為 合 理 。 司 法 實 務見 解 , 向 來 認 為 除 法 律 有 特 別 規 定 外 , 法 人 在 刑 事 實 體 法 上 無 犯1920同 註 9。本 文 於 後 面 將 對 共 同 正 犯 有 進 一 步 的 論 述 。

學 員 法 學 研 究 報 告 1377五 萬 元 以 下 罰 金 。」 試 就 其 中 公 開 傳 輸 罪 之 構 成 要 件 述 論 如 下 : 客 觀 構 成 要 件 : 行 為 主 體 、 行 為 客 體內 容 如 重 製 罪 之 說 明 , 不 另 論 述 。 行 為本 條 之 構 成 要 件 行 為 係 「 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 」, 而 非 「 擅自 公 開 傳 輸 」 行 為 , 理 由 如 前 述 之 重 製 罪 。 而 「 擅 自 」、「 著 作 財產 權 人 之 同 意 或 授 權 」 其 說 明 均 同 前 述 重 製 罪 之 論 述 , 此 不 贅 述 。而 所 謂 「 公 開 傳 輸 」, 著 作 權 法 於 第 3 條 第 1 項 第 10 款 明 文規 定 :「 公 開 傳 輸 : 指 以 有 線 電 、 無 線 電 之 網 路 或 其 他 通 訊 方 法 ,藉 聲 音 或 影 像 向 公 眾 提 供 或 傳 達 著 作 內 容 , 包 括 使 公 眾 得 於 其 各自 選 定 之 時 間 或 地 點 , 以 上 述 方 法 接 收 著 作 內 容 。」 因 此 , 公 開傳 輸 (Right of Public Transmission) 係 指 著 作 人 享 有 透 過 網路 或 其 他 通 訊 方 法 , 藉 聲 音 或 影 像 , 將 其 著 作 提 供 或 傳 送 給 公眾 , 用 戶 端 得 於 各 自 選 定 的 時 間 或 地 點 , 利 用 網 路 傳 輸 的 方 法 接收 著 作 內 容 , 例 如 利 用 有 線 或 無 線 網 路 , 而 於 任 意 地 點 , 欣 賞 線上 音 樂 或 影 片 即 屬 之 。另 著 作 權 法 第 3 條 第 1 項 第 7 款 規 定 :「 公 開 播 送 , 指 基 於公 眾 直 接 收 聽 或 收 視 為 目 的 , 以 有 線 電 、 無 線 電 或 其 他 器 材 之 廣播 系 統 傳 送 訊 息 之 方 法 , 藉 聲 音 或 影 像 , 向 公 眾 傳 達 著 作 內 容 。由 原 播 送 人 以 外 之 人 , 以 有 線 電 、 無 線 電 或 其 他 器 材 之 廣 播 系 統傳 送 訊 息 之 方 法 , 將 原 播 送 之 聲 音 或 影 像 向 公 眾 傳 達 者 , 亦 屬之 。」 公 開 播 送 由 著 作 提 供 者 單 向 提 供 著 作 , 其 時 間 由 提 供 者 決定 , 消 費 者 被 動 、 無 選 擇 空 間 地 感 知 著 作 內 容 , 例 如 收 視 、 收 聽電 視 台 或 廣 播 電 台 播 出 之 電 視 節 目 或 廣 播 節 目 , 且 收 視 、 收 聽後 , 著 作 內 容 即 消 逝 。 消 費 者 既 為 被 動 , 其 如 未 及 或 遲 收 視 或 收聽 某 節 目 , 除 非 節 目 提 供 者 重 播 , 否 則 消 費 者 即 無 法 感 知 部 分 之24內 容 。24蕭 雄 淋 , 著 作 權 法 論 , 增 訂 3 版 ,94 年 11 月 , 頁 161。

1378 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心公 開 傳 輸 與 公 開 播 送 行 為 內 涵 不 同 , 前 者 以 網 路 或 其 他 通 訊方 法 而 傳 達 著 作 內 容 , 後 者 以 廣 播 系 統 傳 送 訊 息 之 方 法 傳 達 著 作內 容 , 二 者 之 傳 送 方 法 不 同 , 此 其 一 者 。 此 外 , 前 者 之 接 收 者 接收 著 作 內 容 , 不 限 特 定 時 間 和 地 點 , 後 者 則 以 公 眾 直 接 收 視 和 收25聽 為 目 的 , 無 法 隨 時 存 取 。 換 言 之 , 公 開 播 送 係 以 廣 播 系 統 為其 要 件 , 廣 播 系 統 具 有 時 間 性 , 用 戶 無 法 在 播 放 以 外 的 時 間 , 接收 著 作 內 容 。 而 公 開 傳 輸 因 為 藉 由 網 路 或 其 他 通 訊 方 法 , 不 同 於廣 播 系 統 的 時 間 固 定 性 , 故 可 不 受 限 於 時 間 因 素 , 該 聲 音 或 影 像只 需 存 放 於 網 路 上 , 當 使 用 者 欲 聆 聽 或 觀 看 之 時 , 直 接 透 過 網 路傳 輸 即 可 於 任 何 時 間 、 地 點 接 收 , 此 其 二 者 。 另 外 , 現 行 法 修 正理 由 指 明 , 公 開 播 送 並 不 及 於 網 路 上 的 傳 輸 , 此 亦 足 以 說 明 ,「 公開 傳 輸 」 係 專 為 規 範 網 路 傳 輸 所 增 設 。 而 二 相 同 者 , 皆 有 藉 聲 音或 影 像 , 向 公 眾 傳 達 著 作 內 容 之 要 件 。 主 觀 構 成 要 件 :本 罪 不 處 罰 過 失 之 公 開 傳 輸 行 為 , 故 行 為 人 應 具 有 擅 自 以 公 開傳 輸 之 方 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 之 故 意 。。 阻 卻 違 法 事 由P2P 傳 輸 乃 是 直 接 將 所 下 載 的 檔 案 存 於 硬 碟 , 故 應 構 成 重 製 之 行為 , 已 無 疑 義 。 當 然 除 了 該 當 重 製 之 行 為 , 行 為 人 仍 可 主 張 合 理 使 用 ,成 為 阻 卻 違 法 的 重 要 抗 辯 26 。 在 舊 著 作 權 法 對 於 非 營 利 的 「 重 製 」, 設有 刑 事 追 訴 的 門 檻 , 即 同 一 著 作 需 達 五 份 , 因 此 , 上 述 的 重 製 行 為 是否 屬 於 「 合 理 使 用 」, 即 有 疑 義 27 。 然 而 , 著 作 權 法 修 正 將 此 一 非 營 利達 五 份 之 要 件 刪 除 後 , 對 於 從 網 路 下 載 受 著 作 權 保 護 檔 案 之 重 製 , 已無 再 以 非 營 利 未 達 五 份 為 抗 辯 的 可 能 , 而 應 認 為 行 為 人 構 成 重 製 罪 且非 屬 合 理 使 用 。 更 何 況 , 以 P2P 下 載 檔 案 之 同 時 , 亦 提 供 他 人 下 載 檔28案 , 因 此 , 現 今 學 說 及 實 務 29 , 均 有 認 為 無 法 主 張 合 理 使 用 之 見 解 ,25262728同 註 24。馮 震 宇 , 從 MP3 法 律 爭 議 論 網 路 著 作 權 保 護 之 未 來 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 74 期 ,2001 年 7 月 , 頁 126。賴 文 智 , 數 位 著 作 權 法 , 頁 294, 民 國 92 年 11 月 。學 者 羅 明 通 認 為 : 依 美 國 聯 邦 判 決 所 顯 示 , 網 路 使 用 者 雖 未 經 授 權 即 將 他 人 有 著 作 權 財 產 權 著 作

學 員 法 學 研 究 報 告 1379本 文 亦 採 之 。二 、 從 網 路 下 載 檔 案 行 為 之 評 價 重 製 罪 :以 目 前 網 路 供 上 傳 下 載 的 音 樂 檔 案 ,「MP3」 為 例 , 網 路 使 用 者 從唱 片 或 CD 抽 取 音 源 後 , 以 MP3 型 式 的 檔 案 儲 存 在 媒 體 , 或 將 網 路上 搜 尋 的 MP3 檔 案 下 載 並 儲 存 在 自 己 電 腦 之 磁 碟 機 裡 面 的 行 為 , 或將 依 此 儲 存 的 MP3 檔 案 再 儲 存 在 CD 上 , 皆 屬 把 聲 音 固 定 在 有 形 物上 , 亦 係 將 以 電 子 形 式 儲 存 之 著 作 , 使 其 內 容 再 現 於 另 一 不 同 之 儲 存媒 介 , 只 是 儲 存 之 格 式 與 儲 存 之 媒 介 物 不 同 而 已 , 雖 然 在 製 作 MP3 格式 之 壓 縮 過 程 中 , 將 超 過 一 定 頻 率 範 圍 之 聲 音 刪 除 , 然 此 一 細 微 之 改變 並 非 一 般 人 之 耳 朵 所 能 易 於 感 受 分 辨 , 且 就 音 樂 內 容 而 言 , 並 無 實質 上 改 變 , 而 改 變 形 式 後 仍 然 儲 存 於 有 形 之 媒 介 物 , 例 如 硬 碟 、 記 憶體 上 , 所 以 此 種 轉 換 成 MP3 格 式 之 行 為 仍 然 屬 於 有 形 之 重 複 製 作 30 。同 理 ,MPEG4 的 原 理 亦 類 似 於 MP3, 只 是 其 壓 縮 的 對 象 是 DVD 格 式的 影 像 , 內 容 包 括 聲 音 , 且 有 MP3 失 真 的 問 題 存 在 , 然 而 此 一 細 微 應非 一 般 人 所 重 視 ,MPEG4 格 式 已 較 MPEG1(VCD 格 式 ) 解 晰 高 , 畫質 音 效 實 已 逼 近 DVD, 因 此 , 以 MPEG4 型 式 的 檔 案 儲 存 在 媒 體 ,或 將 網 路 上 搜 尋 的 MPEG4 檔 案 下 載 並 儲 存 在 自 己 電 腦 之 磁 碟 機 裡面 的 行 為 , 或 將 依 此 儲 存 的 MPEG4 檔 案 在 儲 存 在 DVD 上 , 皆 屬 重製 之 行 為 。雖 然 舊 法 對 於 重 製 之 規 定 , 似 限 於 有 形 之 重 製 , 惟 國 際 間 已 普 遍認 為 著 作 於 網 路 傳 輸 過 程 中 所 涉 及 著 作 內 容 之 通 過 、 再 現 與 儲 存 , 不2930重 製 及 下 載 , 惟 倘 該 使 用 者 已 有 或 將 有 同 一 版 本 之 CD, 仍 屬 合 理 使 用 而 無 侵 權 問 題 。 我 國 著 作 權法 亦 應 作 同 一 解 釋 。 依 美 國 聯 邦 法 院 判 決 所 顯 示 , 如 使 用 者 自 身 無 合 法 重 製 物 , 則 無 論 是 源 自 何種 網 路 架 構 , 未 經 授 權 即 將 他 人 有 著 作 財 產 權 之 著 作 重 製 及 下 載 , 均 不 構 成 合 理 使 用 。 詳 見 : 羅明 通 , 前 揭 文 , 頁 223; 學 者 謝 銘 洋 認 為 : 將 MP3 音 樂 上 傳 到 網 路 供 大 眾 使 用 , 或 是 為 提 供 大 眾在 網 路 上 使 用 或 下 載 而 拷 貝 MP3 音 樂 或 將 CD 音 樂 轉 成 MP 3 格 式 , 則 因 已 超 出 供 個 人 或 家 庭 使用 之 目 的 , 應 構 成 著 作 權 之 侵 害 。 參 閱 : 謝 銘 洋 , 成 大 mp3 事 件 相 關 著 作 權 法 問 題 探 討 , 月 旦 法學 雜 誌 , 第 73 期 ,90 年 6 月 , 頁 84。臺 灣 台 北 地 方 法 院 92 年 度 易 字 第 1261 號 。謝 銘 洋 , 前 揭 文 , 頁 77。

1380 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心問 其 型 態 與 時 間 長 短 , 應 屬 著 作 權 法 意 義 下 之 重 製 31 。 因 此 , 重 製 之概 念 原 雖 著 重 在 固 定 在 有 形 物 , 惟 國 際 法 上 及 新 修 正 著 作 權 法 均 強 調重 製 之 概 念 已 包 括 無 形 之 數 位 儲 存 , 解 釋 上 , 透 過 資 訊 通 信 網 傳 送 或被 搜 尋 的 數 位 著 作 物 等 情 報 再 轉 換 為 數 位 型 態 , 並 儲 存 在 電 子 紀 錄 媒體 ( 磁 片 及 磁 碟 機 ) 等 行 為 , 此 種 行 為 於 新 舊 法 關 於 重 製 之 定 義 , 皆屬 於 重 製 32 。 我 國 實 務 上 舊 法 時 期 即 有 認 為 自 網 路 下 載 資 料 製 成 光 碟33構 成 重 製 罪 之 見 解 。 是 以 , 如 從 網 路 上 下 載 受 著 作 權 保 護 之 檔 案 ,應 認 構 成 重 製 罪 。 公 開 傳 輸 罪從 網 路 上 下 載 受 著 作 權 法 保 護 之 著 作 , 是 否 應 具 備 「 藉 聲 音 或 影像 」 之 要 件 始 構 成 公 開 傳 輸 罪 , 容 有 疑 義 , 試 從 學 者 及 實 務 見 解 分 述如 下 : 學 說 見 解 : 否 定 說 :惟 多 數 學 者 認 為 , 上 開 透 過 網 路 下 載 MP3 或 MPEG4 檔 案 亦屬 以 有 線 電 、 無 線 電 之 網 路 或 其 他 通 訊 方 法 , 向 公 眾 提 供 或 傳 達著 作 內 容 之 行 為 , 除 構 成 重 製 罪 外 , 另 成 立 公 開 傳 輸 罪 34。 理 由係 以 「 公 開 傳 輸 」 權 係 由 國 際 公 約 之 「 公 開 傳 播 」 權 而 生 , 而 公開 傳 播 , 依 國 際 條 約 之 立 法 背 景 及 內 容 , 係 指 (right ofcommunication to the public)。 其 內 容 有 二 , 即 含 有 「 對 公 眾 傳 播 」及 「 對 公 眾 提 供 」 之 意 義 。 而 上 開 行 為 , 實 已 包 含 在 「 對 公 眾 提供 」 之 內 涵 , 故 認 應 構 成 公 開 傳 輸 權 之 侵 害 。31323334章 忠 信 , 數 位 化 網 際 網 路 環 境 對 重 製 權 之 衝 擊 與 因 應 , 萬 國 法 律 , 第 111 期 ,89 年 6 月 , 頁 86-87。同 註 9。參 閱 臺 灣 高 等 法 院 85 年 度 上 字 第 4501 號 判 決 ; 臺 灣 台 北 地 方 法 院 91 年 度 簡 字 第 138 號 判 決 。經 濟 部 智 慧 財 產 局 , 民 國 94 年 4 月 4 日 電 子 郵 件 字 第 940404 號 函 要 旨 : 未 經 音 樂 、 錄 音 或 視 聽著 作 權 人 授 權 , 使 用 軟 體 業 者 提 供 的 交 換 軟 體 , 任 意 在 網 路 上 交 換 受 著 作 權 法 保 護 的 音 樂 或 影 片 ,涉 及 侵 害 音 樂 、 錄 音 或 視 聽 著 作 財 產 權 人 之 重 製 權 及 公 開 傳 輸 權 的 行 為 ; 臺 灣 澎 湖 地 方 法 院 檢 察署 94 年 研 究 發 展 項 目 研 究 報 告 - 點 對 點 (Peer-to-Peer) 軟 體 技 術 與 侵 害 著 作 權 之 研 究 - 以 刑 事 責 任為 中 心 , 臺 灣 澎 湖 地 方 法 院 檢 察 署 編 印 ,95 年 2 月 6 日 亦 同 上 開 見 解 「 就 檔 案 開 放 分 享 之 行 為 而言 , 此 問 題 先 有 爭 議 , 但 無 論 如 何 , 在 我 國 2004 年 著 作 權 法 修 正 時 , 已 賦 予 著 作 財 產 權 人 專 屬 的公 開 傳 輸 權 , 此 問 題 已 獲 解 決 」。

學 員 法 學 研 究 報 告 1381 肯 定 說 :有 主 張 公 開 傳 輸 之 定 義 中 有 「 藉 聲 音 或 影 像 」 向 公 眾 傳 達 之限 制 , 可 能 造 成 電 腦 程 式 著 作 因 非 藉 聲 音 或 影 像 傳 達 , 而 有 不 受35公 開 傳 輸 權 保 護 之 爭 議 , 似 仍 有 改 進 的 空 間 。 亦 有 見 解 認 為 對於 Emule 36 、Edonkey 等 真 正 的 peer-to-peer 軟 體 而 言 , 應 不 在37公 開 傳 輸 意 義 之 涵 攝 範 圍 內 。 實 務 見 解 :實 務 上 似 採 取 否 定 說 之 看 法 。 而 關 於 從 網 路 下 載 受 著 作 權 保 護之 檔 案 , 多 以 簡 易 判 決 處 刑 或 緩 起 訴 處 分 , 故 難 以 窺 知 其 構 成 公 開傳 輸 罪 之 理 由 。 實 務 於 Ezpeer 一 案 中 , 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官起 訴 書 則 認 為 利 用 上 開 P2P 技 術 以 網 路 傳 輸 下 載 方 式 , 公 開 傳 輸 錄音 著 作 , 所 為 係 犯 著 作 權 法 第 92 條 擅 自 以 公 開 傳 輸 之 方 法 侵 害 他 人之 著 作 財 產 權 罪 , 亦 無 以 「 藉 聲 音 或 影 像 」 要 件 , 始 構 成 公 開 傳 輸38罪 , 以 此 觀 之 , 似 採 否 定 說 之 見 解 。35吳 上 晃 , 公 開 傳 播 權 之 研 究 , 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 , 頁 66, 民 國 92 年 。36 Emule 承 襲 P2P 軟 體 的 特 性 , 以 點 對 點 的 傳 輸 方 式 , 提 供 用 戶 一 個 彼 此 交 流 的 管 道 , 實 際 的 傳 輸方 式 , 亦 會 將 用 戶 們 分 享 的 檔 案 切 割 成 一 個 個 小 單 位 , 然 後 從 不 同 網 友 的 電 腦 下 載 各 個 部 分 , 進而 組 成 剛 整 檔 案 ; 即 使 下 載 未 完 全 , 也 可 以 將 已 取 得 的 部 分 與 網 友 分 享 。 不 過 由 於 EMULE 分 享檔 案 不 用 製 作 TORRENT 檔 , 用 戶 們 可 以 輕 易 分 享 電 腦 中 的 檔 案 , 因 此 下 載 資 源 非 常 豐 富 , 加 上又 有 完 善 的 搜 尋 機 制 , 可 以 輕 易 的 從 世 界 各 地 , 找 到 自 己 想 要 的 各 式 檔 案 。 參 閱 : 施 威 銘 研 究 室著 , 前 揭 書 , 頁 6-2。37鄧 迺 騰 , 以 比 較 法 之 角 度 看 ISP 業 者 架 設 網 站 並 提 供 他 人 免 費 檔 案 交 換 軟 體 以 便 其 在 網 際 網 路 中傳 輸 他 人 著 作 之 行 為 的 評 價 , 智 慧 財 產 權 月 刊 , 第 67 期 , 頁 126,93 年 7 月 。38起 訴 書 摘 要 如 下 :「Ezpeer 網 路 平 台 如 附 表 所 示 之 會 員 顏 盟 凱 集 團 中 某 不 詳 姓 名 之 而 可 特 定 之 人 、 陳 浩 軒 、 周 洪 舜 、鍾 建 智 、 黃 慶 忠 等 人 為 獲 取 P 點 或 增 加 使 用 天 數 之 利 益 , 均 明 知 如 附 表 所 示 之 錄 音 著 作 物 , 分 屬如 附 表 所 示 告 訴 人 滾 石 國 際 音 樂 股 份 有 限 公 司 ( 下 稱 滾 石 公 司 ) 等 公 司 享 有 著 作 財 產 權 之 物 , 未經 前 揭 公 司 之 同 意 或 授 權 , 不 得 擅 自 以 任 何 形 式 方 式 予 以 重 製 或 予 公 開 傳 輸 , 仍 與 被 告 吳 怡 達 共同 出 於 侵 害 上 開 公 司 著 作 財 產 權 之 犯 意 聯 絡 , 未 經 上 開 公 司 之 同 意 或 授 權 , 由 如 附 表 所 示 之 會 員顏 盟 凱 集 團 中 某 姓 名 不 詳 之 特 定 人 、 陳 浩 軒 、 周 洪 舜 、 鍾 建 智 及 黃 慶 忠 等 人 各 在 如 附 表 所 示 時 地上 網 , 連 結 至 被 告 全 球 數 碼 公 司 所 經 營 之 網 站 , 利 用 上 開 由 被 告 吳 怡 達 提 供 之 P2P 技 術 以 網 路 傳輸 下 載 方 式 , 公 開 傳 輸 及 重 製 如 附 表 所 示 之 錄 音 著 作 。 被 告 吳 怡 達 以 此 方 式 經 營 被 告 全 球 數 碼 公司 獲 致 鉅 額 利 潤 , 並 以 之 為 常 業 。 因 認 告 吳 怡 達 所 為 , 係 犯 著 作 權 法 第 94 條 第 1 項 、 第 91 條 第1 項 、 第 92 條 擅 自 以 重 製 、 公 開 傳 輸 之 方 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 為 常 業 罪 。」

1382 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心 本 文 見 解 :透 過 P2P 軟 體 下 載 MP3 或 MPEG4 檔 案 之 行 為 方 式 , 並 非 藉 聲音 或 影 像 , 向 公 眾 傳 達 著 作 內 容 之 行 為 。 其 行 為 方 式 是 藉 由 網 路 下載 來 重 製 壓 縮 過 後 的 檔 案 , 而 下 載 的 檔 案 必 須 於 下 載 完 成 後 , 再 透過 軟 體 進 行 解 壓 縮 , 始 可 重 現 其 原 有 之 聲 音 、 影 像 。 依 上 開 構 成 要件 之 分 析 , 公 開 傳 輸 之 定 義 , 有 「 藉 聲 音 或 影 像 」 之 行 為 方 式 , 始足 該 當 公 開 傳 輸 之 定 義 , 故 除 非 該 檔 案 傳 輸 之 過 程 中 , 藉 由 聲 音 或影 像 之 方 式 由 使 用 端 接 收 , 否 則 應 不 構 成 屬 於 公 開 傳 輸 之 行 為 , 其理 甚 明 。並 且 , 我 國 並 未 採 取 廣 泛 「 公 開 傳 播 權 」 的 概 念 , 來 涵 蓋 所 有對 公 眾 傳 達 其 著 作 內 容 之 權 利 , 而 是 將 其 細 分 為 公 開 播 送 、 公 開 上映 、 公 開 展 示 、 公 開 傳 輸 等 權 利 。 況 且 ,「 公 開 傳 播 」 乃 係 指 : 透 過有 線 或 無 線 的 方 式 , 將 其 著 作 傳 達 給 大 眾 , 並 使 大 眾 可 於 任 何 時 、地 , 透 過 點 選 等 方 式 來 接 收 其 內 容 ; 反 觀 我 國 , 關 於 適 用 「 透 過 有線 或 無 線 的 方 式 」 此 要 件 時 , 限 縮 為 以 「 網 路 或 其 他 通 訊 方 法 」 始屬 之 , 排 除 傳 統 之 有 線 或 無 線 廣 播 ( 即 對 公 眾 傳 播 , 在 我 國 似 為 公開 播 送 之 範 疇 ), 故 我 國 著 作 權 法 上 獨 有 之 「 公 開 傳 輸 權 」, 和 國 際條 約 和 指 令 所 謂 「 公 開 傳 播 權 」, 仍 存 有 實 際 上 差 異 39 。此 次 修 法 後 我 國 著 作 權 法 對 於 「 公 開 傳 輸 」 的 定 義 , 雖 有 「 向公 眾 提 供 或 傳 達 著 作 內 容 」 之 要 件 , 似 相 當 於 「 對 公 眾 提 供 」 之 概念 , 惟 其 另 增 加 「 藉 聲 音 或 影 像 」 之 要 件 , 則 為 國 際 條 約 有 關 「 對40公 眾 提 供 」 之 定 義 所 未 有 。 且 「 公 開 傳 輸 」 增 訂 的 立 法 說 明 及 理39陳 文 吟 , 由 MP3 相 關 爭 議 探 討 我 國 著 作 權 法 上 之 規 範 - 以 美 國 法 為 主 , 中 正 大 學 財 經 法 學 研 究 所碩 士 論 文 , 頁 103,91 年 。40第 3 條 第 1 項 第 10 款 公 開 傳 輸 立 法 說 明 :( 三 ) 增 訂 第 一 項 第 十 款 「 公 開 傳 輸 」 之 定 義 , 說 明 如 下 :1 參 照 WCT 第 八 條 及 WPPT 第 十 條 、 第 十 四 條 及 歐 盟 二 ○○ 一 年 著 作 權 指 令 第 二 條 、 第 三條 第 一 項 、 第 二 項 規 定 增 訂 。2 公 開 傳 輸 之 行 為 , 以 具 互 動 性 之 電 腦 或 網 際 網 路 傳 輸 之 形 態 為 特 色 , 與 公 開 口 述 、 公 開 播 送 、公 開 演 出 等 單 向 之 傳 統 傳 達 著 作 內 容 之 型 態 有 別 。3 條 文 中 所 稱 「 向 公 眾 提 供 」, 不 以 利 用 人 有 實 際 上 之 傳 輸 或 接 收 之 行 為 為 必 要 , 只 要 處 於 可

學 員 法 學 研 究 報 告 138341由 中 , 僅 說 明 公 開 傳 輸 之 行 為 以 具 互 動 性 之 電 腦 或 網 際 網 路 傳 輸之 形 態 為 特 色 , 與 公 開 口 述 、 公 開 播 送 、 公 開 演 出 等 單 向 之 傳 統 傳達 著 作 內 容 之 型 態 有 別 , 亦 無 進 一 步 明 示 以 電 子 檔 案 形 式 傳 輸 著 作物 或 其 重 製 物 , 構 成 公 開 傳 輸 。 故 本 文 基 於 罪 刑 法 定 主 義 之 要 求 ,以 及 上 開 行 為 的 性 質 , 本 係 一 種 重 製 行 為 , 毋 寧 以 採 肯 定 說 之 見 解認 為 不 應 構 成 公 開 傳 輸 罪 為 宜 。三 、BT 下 載 結 構 下 , 各 行 為 人 之 刑 事 責 任前 述 的 BT 下 載 結 構 中 , 透 過 論 壇 發 表 文 章 以 取 得 BT 種 子 的 資 訊 ,進 而 利 用 BT 軟 體 下 載 軟 體 程 式 或 影 音 圖 檔 之 行 為 , 必 須 先 有 該 程 式 或檔 案 之 原 始 持 有 人 製 成 「Torrent」 文 件 後 ( 即 所 謂 的 種 子 文 件 及 檔 案 ),41得 傳 輸 或 接 收 之 狀 態 為 已 足 。第 26 條 之 1 公 開 傳 輸 立 法 理 由 :一 本 條 新 增 。二 按 傳 統 著 作 財 產 權 之 行 使 , 終 端 消 費 者 (end users) 感 知 著 作 內 容 之 方 式 可 概 分 為 下 列 二 種情 形 :( 一 ) 由 消 費 者 取 得 著 作 重 製 物 之 占 有 後 , 在 其 所 選 擇 之 時 間 及 地 點 , 感 知 著 作 內 容 , 例 如 消 費 者購 買 書 籍 或 錄 音 帶 , 在 自 己 閒 暇 之 餘 閱 讀 與 欣 賞 。 綜 言 之 , 操 控 權 在 於 消 費 者 。( 二 ) 由 著 作 提 供 者 單 向 提 供 著 作 , 其 時 間 由 提 供 者 決 定 , 消 費 者 被 動 、 無 選 擇 空 間 地 感 知 著 作 內容 , 例 如 收 視 、 收 聽 電 視 電 台 或 廣 播 電 台 播 出 之 電 視 節 目 或 廣 播 節 目 , 且 收 視 、 收 聽 後 , 著作 內 容 即 消 逝 。 又 消 費 者 既 為 被 動 , 其 如 未 及 或 稍 遲 收 視 或 收 聽 某 節 目 , 除 非 節 目 提 供 者 重播 , 否 則 消 費 者 即 無 法 感 知 該 節 目 內 容 , 或 僅 能 感 知 部 分 之 內 容 。 綜 言 之 , 操 控 權 在 於 提 供者 , 消 費 者 居 被 動 之 地 位 。三 隨 資 訊 、 電 信 科 技 之 進 步 , 接 觸 著 作 之 形 態 也 較 以 往 為 多 , 最 重 要 者 即 為 前 述 二 種 分 類 界 線之 突 破 , 消 費 者 透 過 網 路 , 在 其 所 自 行 選 定 之 時 間 或 地 點 , 均 可 感 知 存 放 在 網 路 上 之 著 作 內容 , 既 不 須 要 取 得 著 作 重 製 物 之 占 有 , 亦 不 受 著 作 提 供 者 時 間 之 限 制 。 換 言 之 , 消 費 者 與 著作 提 供 者 處 於 互 動 式 之 關 係 , 此 為 網 路 科 技 最 重 要 特 色 。四 電 腦 及 網 路 科 技 , 有 謂 係 十 七 、 八 世 紀 以 來 第 三 波 人 類 文 明 大 躍 進 , 為 人 類 各 層 面 生 活 提 供更 多 便 利 。 由 於 著 作 權 法 保 護 之 十 一 類 著 作 , 均 可 透 過 數 位 科 技 在 網 路 上 流 通 , 也 因 此 對 著作 權 產 生 巨 大 衝 擊 , 亟 須 予 以 規 範 , 爰 參 照 WCT 第 八 條 、WPPT 第 十 條 規 定 , 增 設 公 開傳 輸 權 , 說 明 如 下 :( 一 ) 本 法 保 護 之 各 類 著 作 , 包 括 第 五 條 第 一 項 例 示 之 語 文 、 音 樂 、 戲 劇 舞 蹈 、 美 術 、 攝 影 、 圖 形 、視 聽 、 錄 音 、 建 築 及 電 腦 程 式 等 十 類 著 作 及 第 七 條 之 一 表 演 , 均 享 有 公 開 傳 輸 權 。( 二 ) 此 項 權 利 以 網 路 傳 輸 形 態 為 特 色 , 與 第 二 十 三 條 至 第 二 十 五 條 公 開 口 述 、 公 開 播 送 、 公 開 上映 、 公 開 演 出 等 單 向 之 傳 統 傳 達 著 作 內 容 之 型 態 有 別 。五 表 演 人 之 公 開 傳 輸 權 較 其 他 各 類 著 作 狹 隘 , 爰 於 第 二 項 依 WPPT 第 十 條 作 限 制 規 定 , 使 表演 人 僅 就 其 經 重 製 於 錄 音 著 作 之 表 演 , 享 有 公 開 傳 輸 權 。

1384 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心再 將 該 文 件 檔 上 傳 至 網 路 或 利 用 其 他 方 式 供 他 人 取 得 BT 文 件 之 訊 息 ,以 利 用 BT 軟 體 進 行 下 載 。 因 此 , 以 下 就 BT 分 享 的 方 式 , 做 以 下 的 分類 , 分 別 探 討 其 可 能 涉 及 的 刑 事 責 任 。 首 位 提 供 種 子 及 檔 案 者 :利 用 BT 軟 體 之 點 對 點 傳 輸 架 構 , 由 於 種 子 提 供 者 本 身 即 有 將 合法 著 作 物 重 製 後 存 放 在 電 腦 硬 碟 上 供 其 他 人 下 載 之 行 為 , 若 該 檔 案 是受 著 作 權 法 保 護 之 著 作 , 其 行 為 人 本 身 即 已 構 成 重 製 權 之 侵 害 , 且 因其 目 的 僅 係 為 供 他 人 重 製 之 用 而 將 合 法 著 作 物 重 製 , 應 認 為 已 非 屬 合理 使 用 。我 國 刑 法 於 第 28 條 規 定 :「 二 人 以 上 共 同 實 行 犯 罪 之 行 為 者 , 皆為 正 犯 42 。」, 因 此 , 共 同 正 犯 係 指 兩 個 以 上 的 行 為 人 , 基 於 共 同 的 行為 決 意 , 各 自 分 擔 犯 罪 行 為 的 一 部 , 而 共 同 實 施 構 成 要 件 的 一 種 參 與犯 , 以 有 別 於 單 一 行 為 人 的 單 獨 正 犯 而 成 立 的 單 獨 正 犯 。 申 言 之 , 即兩 個 以 上 的 行 為 人 , 形 成 一 個 犯 罪 共 同 體 , 各 個 行 為 人 彼 此 以 其 行 為互 為 補 充 , 而 在 犯 罪 行 為 的 分 工 與 角 色 分 配 的 協 力 合 作 下 , 共 同 犯罪 , 達 成 共 同 的 犯 罪 目 的 43 。 而 共 同 正 犯 之 要 件 , 可 分 為 客 觀 要 件 與主 觀 要 件 , 客 觀 要 件 係 指 「 共 同 之 行 為 實 施 」, 主 觀 要 件 係 「 共 同 之行 為 決 意 」。 我 國 實 務 上 則 習 慣 將 「 共 同 之 行 為 實 施 」 稱 為 「 共 同 行為 分 擔 」, 而 將 「 共 同 之 行 為 決 意 」 稱 為 「 共 同 犯 意 聯 絡 」 44 。 共 同 正犯 的 犯 意 聯 絡 , 以 明 示 或 默 示 之 方 式 為 之 , 均 無 不 可 45 , 是 我 國 實 務上 即 謂 「 共 同 犯 意 聯 絡 , 不 限 於 事 前 有 所 謀 議 , 即 僅 於 行 為 當 時 有 共同 犯 意 之 聯 絡 者 , 亦 屬 之 46 。 且 其 表 示 之 方 法 , 亦 不 以 明 示 通 謀 為 必要 , 即 相 互 間 有 默 示 之 合 致 , 亦 無 不 可 」 47 , 實 屬 的 論 。424344454647本 條 於 民 國 94 年 2 月 2 日 修 正 ,95 年 7 月 1 日 施 行 , 修 正 前 之 刑 法 第 28 條 :「 二 人 以 上 共 同 實施 犯 罪 之 行 為 者 , 皆 為 正 犯 。」林 山 田 , 刑 法 通 論 , 下 冊 , 增 訂 八 版 ,91 年 , 頁 85。最 高 法 院 69 年 台 上 字 第 695 號 判 例 。蘇 俊 雄 , 刑 法 總 論 Ⅱ,86 年 7 月 , 頁 423-424。最 高 法 院 30 年 上 字 第 870 號 判 例 。最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 2364 號 判 例 。

學 員 法 學 研 究 報 告 1385因 此 , 首 位 提 供 種 子 及 檔 案 者 , 就 下 載 者 下 載 重 製 之 行 為 , 提 供者 與 下 載 者 間 , 即 相 當 於 主 從 式 之 中 央 伺 服 器 與 用 戶 端 之 關 係 , 首 位提 供 種 子 及 檔 案 者 之 本 身 雖 無 重 製 的 行 為 , 而 與 下 載 者 間 僅 透 過 網 路連 線 , 亦 無 明 示 的 犯 意 聯 絡 , 惟 此 時 既 已 認 識 下 載 者 係 重 製 其 電 腦 上之 檔 案 , 故 應 認 至 少 在 提 供 檔 案 者 與 下 載 者 之 間 , 存 有 默 示 合 致 的 犯意 聯 絡 , 揆 諸 上 開 學 說 及 實 務 見 解 , 此 時 亦 應 認 為 與 下 載 者 成 立 重 製罪 的 共 同 正 犯 。 下 載 檔 案 者 :利 用 BT 軟 體 下 載 檔 案 者 將 有 著 作 權 之 檔 案 下 載 完 成 後 , 存 放 於其 個 人 電 腦 中 之 行 為 , 構 成 重 製 權 之 侵 害 , 已 如 前 述 。 而 依 BT 分 享的 原 理 , 利 用 BT 軟 體 下 載 檔 案 者 , 其 在 下 載 過 程 中 的 同 時 , 亦 扮 演提 供 他 人 下 載 其 已 完 成 下 載 部 分 的 角 色 。 故 對 於 其 他 下 載 者 的 重 製 行為 , 同 時 也 具 有 行 為 分 擔 、 默 示 犯 意 聯 絡 之 關 係 , 此 時 亦 應 與 其 他 下載 者 成 立 共 同 正 犯 。 此 外 , 因 BT 軟 體 可 同 時 下 載 數 個 不 同 的 檔 案 ,因 此 , 每 一 個 利 用 BT 下 載 檔 案 的 行 為 , 均 可 分 別 成 立 各 該 受 著 作 權保 護 檔 案 之 重 製 罪 的 共 同 正 犯 。 論 壇 伺 服 器 管 理 者 :BT 論 壇 式 的 伺 服 器 不 同 於 折 衷 式 的 P2P 或 是 無 階 式 的 P2P,BT論 壇 式 的 伺 服 器 僅 是 單 純 提 供 BT 文 件 之 訊 息 ( 如 圖 五 至 圖 七 ), 提 供檔 案 者 與 下 載 者 之 間 , 並 無 透 過 BT 論 壇 互 相 連 結 , 而 是 透 過 開 啟 BT文 件 之 軟 體 而 連 結 , 已 如 前 開 說 明 。 單 純 將 此 類 文 件 放 在 網 路 上 或 提供 連 結 以 供 人 下 載 或 方 便 下 載 , 並 提 供 檔 名 搜 尋 服 務 , 應 無 成 立 共 同正 犯 可 言 。 惟 此 時 網 路 伺 服 器 經 營 者 有 無 可 能 構 成 幫 助 犯 , 即 有 進 一步 探 討 之 必 要 。一 般 ISP 業 者 若 單 純 僅 提 供 網 頁 內 容 的 傳 播 訊 息 , 而 對 於 其 內 容無 法 律 義 務 或 事 實 上 監 督 的 可 能 性 時 , 應 無 不 純 正 不 作 為 幫 助 犯 之 保證 人 地 位 , 故 不 應 該 論 以 幫 助 犯 48 。 惟 BT 論 壇 之 管 理 者 通 常 (1) 將48黃 惠 婷 , 幫 助 犯 之 幫 助 行 為 - 兼 探 討 網 路 服 務 提 供 者 之 刑 責 , 中 原 財 經 法 學 , 第 5 期 ,89 年 7 月 ,

1386 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心BT 文 件 內 容 分 類 ;(2) 提 供 論 壇 特 定 討 論 區 做 為 BT 文 件 轉 帖 或 發 布49新 帖 之 用 ;(3) 採 取 會 員 制 管 制 會 員 刊 登 文 章 ;(4) 管 理 論 壇 實 際測 試 BT 文 件 之 有 效 性 等 等 觀 之 , 應 可 認 為 是 幫 助 行 為 。 惟 此 種 幫 助行 為 是 否 為 「 中 性 行 為 」, 而 為 刑 法 上 所 不 罰 則 非 無 疑 。 就 何 謂 幫 助的 中 性 行 為 , 我 國 實 務 及 學 說 文 獻 上 尚 未 見 進 一 步 討 論 , 德 國 學 界 對此 至 今 仍 意 見 分 歧 , 有 學 者 主 張 以 幫 助 行 為 是 否 具 有 犯 罪 意 義 關 聯 區別 處 罰 的 幫 助 犯 或 不 處 罰 的 中 性 行 為 , 亦 有 學 者 以 共 犯 處 罰 的 理 由 在於 其 動 搖 法 律 和 平 的 行 為 非 價 , 一 種 有 益 正 犯 行 為 的 幫 助 應 該 是 其 幫助 偏 離 生 活 習 慣 及 社 會 所 允 許 的 行 為 , 而 可 以 明 顯 地 認 定 提 供 者 是 犯罪 者 的 伙 伴 , 來 區 別 是 否 為 不 處 罰 的 中 性 幫 助 行 為 50 。對 此 , 士 林 地 方 法 院 於 Ezpeer 一 案 中 表 示 「 中 性 幫 助 行 為 是 否 構成 刑 法 上 幫 助 犯 , 其 審 查 基 準 如 何 , 我 國 實 務 及 學 說 文 獻 上 尚 未 見 進一 步 討 論 , 而 德 國 學 說 上 有 藉 用 客 觀 歸 責 理 論 審 查 行 為 是 否 「 製 造 法所 不 容 的 風 險 」, 或 審 查 是 否 符 合 客 觀 要 件 之 「 社 會 相 當 性 」, 而 實 務界 則 以 主 觀 要 件 審 查 , 對 於 我 國 刑 法 第 30 條 幫 助 犯 之 「 幫 助 故 意 」之 認 定 標 準 容 有 參 考 價 值 , 其 實 務 認 為 :「 如 果 正 犯 的 行 為 客 觀 上 顯示 正 犯 就 是 要 從 事 犯 罪 的 行 為 , 而 提 供 助 力 者 也 知 悉 時 , 提 供 助 力 的行 為 才 能 評 價 為 刑 法 規 定 之 幫 助 行 為 ; 反 之 , 相 對 地 , 如 果 提 供 助 力者 不 知 道 正 犯 如 何 去 運 用 其 助 力 行 為 , 或 只 是 認 為 其 助 力 行 為 有 可 能被 用 來 作 為 犯 罪 時 , 則 其 助 力 行 為 仍 然 不 能 被 評 價 為 刑 法 規 定 之 幫 助犯 51 。」 可 茲 參 考 。在 BT 論 壇 的 案 例 當 中 , 下 載 BT 文 件 的 行 為 人 , 客 觀 上 顯 示 就是 要 從 事 著 作 重 製 之 犯 罪 行 為 , 而 該 論 壇 之 管 理 者 , 亦 知 悉 BT 文 件經 下 載 後 , 下 載 者 就 是 要 以 BT 軟 體 開 啟 而 進 行 重 製 , 故 論 壇 管 理 者495051頁 38。轉 貼 係 指 刊 登 者 提 供 其 他 人 製 成 之 BT 文 件 供 下 載 ; 而 發 布 新 帖 係 指 刊 登 者 將 自 己 製 作 種 子 之 BT文 件 供 他 人 下 載 。黃 惠 婷 , 前 揭 文 , 頁 32-33。同 註 9。

學 員 法 學 研 究 報 告 1387提 供 BT 文 件 轉 帖 或 發 布 新 帖 之 討 論 區 的 行 為 , 可 評 價 為 刑 法 規 定 之幫 助 行 為 , 而 非 刑 法 所 不 罰 之 中 性 幫 助 行 為 , 應 論 以 重 製 罪 的 幫 助 犯 。五 、 結 論著 作 權 法 之 設 , 其 目 的 除 保 障 著 作 人 之 權 利 外 , 應 兼 顧 調 社 會 公 共之 利 益 , 使 著 作 權 人 之 著 作 因 社 會 或 其 他 成 員 樂 於 公 開 發 表 , 而 促 成 文化 的 發 展 。 由 立 法 理 由 觀 之 , 著 作 權 法 乃 是 以 保 護 著 作 人 之 權 利 為 手段 , 而 力 求 達 到 促 進 文 化 發 展 之 目 的 。 侵 害 著 作 權 之 行 為 是 否 應 科 予 刑罰 , 本 已 有 很 大 之 爭 論 , 在 我 國 , 從 成 大 MP3 事 件 開 始 , 至 Ezpeer、Kuro 案 , 著 作 權 人 動 輒 以 刑 事 訴 訟 之 手 段 對 抗 可 能 對 其 著 作 權 構 成 威 脅之 人 , 將 原 應 屬 於 民 事 私 權 之 糾 紛 採 取 刑 事 訴 訟 手 段 作 為 法 律 上 權 利 之救 濟 , 利 用 國 家 之 司 法 資 源 , 以 達 到 滿 足 其 私 權 之 目 的 , 已 屬 可 議 。在 士 林 地 院 Ezpeer 一 案 中 , 法 官 表 示 :「 以 刑 法 作 為 國 家 追 求 特 定目 的 的 工 具 時 , 必 然 是 最 後 一 種 不 得 已 的 選 擇 , 此 為 刑 罰 最 後 手 段 之 特性 , 在 此 種 理 念 下 , 刑 法 所 要 保 護 的 利 益 , 也 必 然 是 人 類 意 識 所 共 同 接受 的 「 清 楚 不 疑 」 利 益 概 念 , 當 社 會 對 於 某 種 利 益 的 質 與 量 有 嚴 重 的 認同 差 異 時 , 本 不 應 被 當 作 是 刑 法 保 護 的 對 象 。 而 著 作 權 究 竟 是 否 應 該 視為 一 種 利 益 ? 利 益 的 範 圍 有 多 大 ? 以 民 事 賠 償 或 刑 罰 手 段 保 護 ? 完 全取 決 於 特 定 時 空 人 類 社 會 的 需 求 , 從 著 作 權 概 念 的 演 進 以 觀 , 此 種 需 求的 衡 平 隱 然 與 財 富 分 配 緊 緊 相 扣 。 無 可 諱 言 , 現 今 台 灣 社 會 對 於 著 作 權概 念 並 不 成 熟 , 尤 其 是 甫 修 法 的 網 路 上 暫 時 性 重 製 與 公 開 傳 輸 , 更 是 曖昧 難 明 , 像 這 樣 距 離 「 清 楚 不 疑 」 還 有 相 當 距 離 的 利 益 , 原 則 上 應 該 由主 導 財 富 分 配 的 市 場 運 作 來 釐 清 , 或 透 過 私 法 來 衡 平 損 益 , 此 外 , 為 了解 決 新 發 生 的 社 會 衝 突 , 或 為 了 特 定 發 展 的 目 標 , 容 或 可 以 透 過 行 政 法的 規 範 予 以 導 正 , 但 這 樣 一 個 不 成 熟 的 利 益 竟 然 以 刑 法 保 護 之 , 適 用 上當 然 必 須 嚴 謹 , 職 是 之 故 , 前 開 著 作 權 刑 罰 上 之 漏 洞 不 僅 不 得 以 任 何 類推 或 擴 張 解 釋 之 方 式 補 充 , 甚 至 應 該 嚴 格 解 釋 。」 實 值 贊 同 。因 此 , 基 於 共 同 正 犯 法 理 之 要 求 , 檢 察 官 在 偵 查 階 段 , 如 無 法 證 明ISP 業 者 與 實 際 為 重 製 者 之 犯 意 聯 絡 , 則 應 加 強 在 對 於 ISP 業 者 或 行 為人 積 極 幫 助 行 為 之 舉 證 上 。

1388 下 載 網 路 資 源 的 模 式 及 其 相 關 刑 事 責 任 之 研 究— 以 BT(Bit Torrent) 模 式 下 載 之 刑 事 責 任 為 核 心另 現 行 著 作 權 法 第 92 條 , 僅 規 定 擅 自 以 公 開 傳 輸 之 方 法 侵 害 他 人之 著 作 財 產 權 , 惟 另 於 同 法 第 3 條 第 1 項 第 7 款 對 於 「 公 開 傳 輸 」 定 義 ,另 有 明 文 之 規 定 , 以 至 於 造 成 實 務 在 運 作 上 忽 略 了 「 公 開 傳 輸 」 定 義 有關 「 藉 聲 音 或 影 像 」 的 要 件 。 為 減 少 解 釋 、 適 用 上 之 疑 義 , 符 合 罪 刑 法定 主 義 之 要 求 , 現 行 著 作 權 法 第 92 條 有 關 公 開 傳 輸 罪 之 規 定 , 應 將 同法 第 3 條 第 1 項 第 10 款 有 關 公 開 傳 輸 之 定 義 「 藉 聲 音 或 影 像 」 之 要 件 ,納 入 於 同 法 第 92 條 之 要 件 當 中 , 將 其 修 正 為 :「 擅 自 以 藉 聲 音 或 影 像 而公 開 傳 輸 、 公 開 播 送 或 擅 自 以 公 開 口 述 、 公 開 上 映 、 公 開 演 出 、 公 開 展示 、 改 作 、 編 輯 、 出 租 之 方 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 者 , 處 三 年 以 下 有期 徒 刑 、 拘 役 、 或 科 或 併 科 新 臺 幣 七 十 五 萬 元 以 下 罰 金 。」, 以 期 明 確 。基 於 罪 刑 法 定 主 義 之 要 求 , 在 有 關 公 開 傳 輸 之 要 件 未 加 以 修 正 , 而對 於 「 對 公 眾 提 供 」 亦 予 以 納 入 規 範 或 科 以 刑 罰 之 前 , 檢 察 官 或 法 院 宜注 意 有 關 違 反 公 開 傳 輸 罪 之 部 分 , 除 非 有 該 當 於 構 成 要 件 中 「 藉 聲 音 或影 像 」 之 行 為 , 應 予 以 不 起 訴 處 分 或 為 無 罪 判 決 。另 外 , 在 BT 成 為 執 法 單 位 和 版 權 人 的 打 擊 對 象 後 , 雖 然 許 多 BT論 壇 相 繼 關 閉 網 站 , 或 關 閉 BT 討 論 區 。 在 上 開 檢 警 的 查 緝 動 作 下 , 國內 BT 文 件 之 流 傳 似 有 減 緩 之 趨 。 然 而 , 網 路 科 技 發 展 卻 從 未 因 此 而 停止 ,BT 軟 體 已 發 展 出 無 伺 服 器 之 DHT 技 術 , 而 新 一 代 的 P2P 也 逐 漸 在蘊 釀 成 型 中 , 不 單 會 承 繼 BT 的 高 效 率 , 亦 會 加 入 第 二 代 P2P 的 搜 尋 方法 , 將 兩 者 的 優 點 結 合 。 另 一 方 面 , 亦 會 參 考 日 本 P2P 程 式 Winny 將 交換 的 檔 案 編 碼 , 傳 輸 時 無 須 由 持 有 該 檔 案 者 直 接 提 供 完 整 檔 案 , 而 是 一一 經 由 各 個 PC 用 戶 , 最 後 才 完 成 下 載 的 原 理 , 以 加 強 資 訊 傳 輸 的 保 密性 , 不 單 將 傳 輸 者 的 IP 保 密 , 在 資 訊 傳 送 時 亦 會 進 行 加 密 , 因 此 甚 難 追蹤 到 違 法 檔 案 的 特 定 提 供 者 , 現 時 最 新 的 P2P 程 式 Exeem 即 是 朝 此 一 方向 發 展 , 相 信 不 久 後 , 即 會 有 更 強 、 更 保 密 的 P2P 出 現 。因 此 , 今 後 實 務 查 緝 工 作 上 , 即 將 面 臨 BT 及 新 一 代 P2P 網 路 技 術發 展 , 諸 如 Ezpeer 或 Kuro 的 ISP 服 務 業 者 在 著 作 權 侵 害 上 , 所 扮 演 角色 的 重 要 性 , 將 大 不 如 前 。 已 往 折 衷 式 的 P2P 或 是 無 階 式 的 P2P 亦 將 不再 是 主 流 , 轉 而 代 之 的 , 會 是 利 用 論 壇 式 的 網 站 或 是 其 他 類 似 之 方 法 ,以 散 布 BT 文 件 , 而 這 些 論 壇 式 的 網 站 , 都 是 透 過 連 結 的 方 式 , 本 身 並

學 員 法 學 研 究 報 告 1389未 存 放 檔 案 或 BT 文 件 , 傳 輸 檔 案 更 是 不 需 經 由 伺 服 器 , 欲 論 以 共 同 正犯 , 法 律 上 實 有 其 困 難 之 處 。 加 上 目 前 大 多 數 均 是 採 用 會 員 制 之 方 式 登錄 篩 選 , 以 規 避 查 緝 人 員 查 緝 , 因 此 在 查 緝 上 更 是 顯 的 困 難 重 重 。 所 幸 ,BT 軟 體 本 身 在 搜 尋 BT 文 件 檔 案 上 , 尚 未 發 展 出 極 為 便 利 的 操 作 模 式 ,因 此 欲 透 過 BT 軟 體 下 載 檔 案 之 時 , 仍 需 有 賴 BT 文 件 , 因 此 , 如 何 限制 BT 文 件 在 網 路 上 大 肆 的 流 傳 , 實 為 當 前 所 應 正 視 的 問 題 。 然 而 , 目前 並 無 禁 止 含 有 侵 害 著 作 權 檔 案 訊 息 之 BT 文 件 流 傳 之 法 源 , 相 關 單 位對 此 一 問 題 , 應 予 以 重 視 , 早 日 研 議 出 一 部 足 以 規 範 BT 文 件 之 法 律 。