政府採購法於公有公共設施委外經營案件所面臨之困境與 ... - 司法新聲

382 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道優 先 推 動 的 個 案 為 「 管 理理 維 護 淡 水 紅 毛 城 古 蹟 保 存 區 」。( 三 ) 法 人 化 : 即 是 由 原 本 由 政 府 組 織 所 負 責 的 業 務 , 改 以 公 共 性 質 的 行行 政法 人 來來 辦 理理 , 打 破 以 往 「 政 府 -- 民 間 」 的 二 分 法 , 使 得 政 府 在 政 策 執行行 上 , 能 更更 具 有 彈 性 , 並 引 進 企 業 經 營 的 精 神 , 使 業 務 推 動 更更 為 專 業 、有 效 。 例例 如 , 國 立立 中 正 文 化 中 心 的 改 制 即 屬 之 。 整 體 而 言 , 行行 政 機 關法 人 化 , 即 是 透 過 介 於 公 部 門 與 私 人 企 業 之 間 的 組 織 型 態 , 使 政 府 擺脫 既 有 人 事 及 會 計 制 度度 的 束 縛 , 滿 足 政 府 組 織 改 造 的 多 面 向 需 求 。( 四 ) 委 外 化 : 即 「 委 外 辦 理理 」, 意 指 將 業 務 委 託 民 間 辦 理理 ; 各 國 的 政 府 改革 皆 把 委 外 列 為 重 要 的 改 革 策 略 , 具 體 實 施 方 法 包 括 業 務 外 包 、 民 間投 資 經 營 、BOT、 公 營 事 業 民 營 化 等 , 主 要 的 目 的 在 於 提 高 資 源 運 用的 效 率率 。 例例 如 , 行行 政 院 人 事 行行 政 局 公 務 人 力力 發 展 中 心 的 業 務 外 包 即 屬之 。以 上 「 四 化 」 政 策 推 動 迄 今 , 利利 弊 互 見 , 均 有 許 多 值 得 我 輩 討 論論 、 研 究之 處 , 然 去 任 務 化 之 部 分 其 推 動 成 敗 往 往 繫 諸 於 主 管 部 門 之 執 行行 力力 , 與 法 學層 面 較 無 關 係 。 地 方 化 之 部 分 牽 涉 財 政 收 支 劃 分 及 地 方 自 治 之 法 學 領領 域 , 法人 化 之 部 分 牽 涉 「 行行 政 法 人 」 此 一 公 法 領領 域 之 熱 門 議 題 , 均 非 本 文 討 論論 對 象 。故 本 研 究 報 告 擬 聚 焦 於 委 外 化 之 部 分 , 且 以 公 營 造 物 委 託 民 間 經 營 管 理理 之 案件 為 主 , 先 概 述 與 政 府 業 務 委 外 辦 理理 有 關 之 法 規 , 再 以 促 進 民 間 參參 與 公 共 建設 法 及 政 府 採 購 法 為 主 說 明 各 該 法 規 於 實 務 運 作 之 現 況 及 其 適 用 上 窒 礙 之處 , 最 後 再 依 據 學 生 過 往 於 基 層 行行 政 機 關 參參 與 政 府 採 購 委 外 經 營 標 案 之 經 驗提 出 相 關 改 進 之 建 議 。貳 、 促 參 法 、 採 購 法 與 其 他 法 規 之 競 合 與 適 用公 營 造 物 委 託 民 間 經 營 管 理理 有 關 之 法 規 甚 多 , 惟 屬 於 法 律律 位 階 且 為 各 政府 機 關 普 遍 適 用 者 , 中 央 法 規 僅 有 「 政 府 採 購 法 」( 下 稱 採 購 法 ) 及 「 促 進民 間 參參 與 公 共 建 設 法 」( 下 稱 促 參參 法 ), 另 「 國 有 財 產 法 」( 下 稱 國 產 法 )亦 有 部 份 條 文 即 第 五 章 收 益 之 部 分 有 所 規 範 ; 至 地 方 就 地 方 公 營 造 物 委 託 民間 經 營 管 理理 訂 立立 之 自 治 條 例例 種 類類 甚 多 , 其 立立 法 方 式 可 大 別 為 三 種 : 第 一 種 立立法 方 式 是 各 地 方 政 府 多 有 訂 立立 市 ( 縣 ) 有 財 產 管 理理 自 治 條 例例 , 於 該 等 條 例例 中以 一 個 章 節 簡 略 規 定 地 方 非 公 用 財 產 之 收 益 , 以 「 高 雄 市 市 有 財 產 管 理理 自 治條 例例 」 為 例例 , 其 即 於 第 五 章 之 部 分 規 定 市 有 非 公 用 財 產 之 「 收 益 」, 與 國 產法 之 立立 法 方 式 幾 乎 如 出 一 轍 。 第 二 種 立立 法 方 式 即 就 欲 委 託 民 間 經 營 管 理理 之 地方 財 產 做 個 別 式 之 立立 法 , 此 種 立立 法 方 式 最 為 常 見 , 比 如 「 宜 蘭 縣 羅 東 鎮 立立 養護 所 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」、「 高 雄 縣 社 會 福 利利 設 施 委 託 經 營 管 理理 自 治 條例例 」、「 臺 北 市 公 有 路 外 停 車車 場 委 託 經 營 自 治 條 例例 」、「 台 中 縣 豐 原 市 公 園綠 地 委 託 民 間 經 營 管 理理 維 護 自 治 條 例例 」、「 澎 湖 縣 縣 有 非 公 用 土 地 暨 漁 港 水域 獎 勵勵 民 間 投 資 優 惠 自 治 條 例例 」 等 , 族 繁 不不 及 備 載 , 上 自 直 轄 市 政 府 , 下 自

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 383鄉 鎮 市 公 所 均 訂 有 類類 似 之 自 治 條 例例 。 第 三 種 立立 法 方 式 是 將 市 有 財 產 委 託 民 間經 營 管 理理 之 部 分 獨 立立 出 來來 做 一 總 則 性 之 立立 法 , 採 用 此 種 立立 法 方 式 之 地 方 政 府較 少 , 目 前 僅 有 「 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」、「 臺 中 縣 縣 有財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」 及 「 嘉 義 縣 縣 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」三 自 治 條 例例 而 已 。 地 方 政 府 所 訂 立立 之 自 治 條 例例 亦 屬 於 法 律律 位 階 , 得 拘 束 其 轄區 之 地 方 機 關 及 人 民 , 本 文 以 下 就 該 等 自 治 條 例例 與 前 述 中 央 法 規 於 適 用 上 之問 題 亦 將 一 併 介 紹 。一 、 公 營 造 物 以 租 賃 契 約 委 託 民 間 經 營 管 理理 之 利利 弊 分 析前 述 三 種 地 方 公 營 造 物 委 託 民 間 經 營 管 理理 自 治 條 例例 之 立立 法 方 式 各 地 方政 府 多 混 用 , 以 臺 北 市 政 府 為 例例 , 其 雖 訂 有 「 臺 北 市 市 有 財 產 管 理理 自 治 條例例 」, 但 也 訂 有 「 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」 及 「 臺 北 市 公 有路 外 停 車車 場 委 託 經 營 自 治 條 例例 」, 故 三 種 立立 法 方 式 其 實 彼 此 間 並 不不 生 干 格 。惟 第 一 種 立立 法 方 式 之 缺 點 在 於 : 規 範 內 容 僅 有 關 於 非 公 用 財 產 之 出 租 部 份 較為 具 體 , 其 他 非 公 用 財 產 之 利利 用 方 式 抽 象 空 洞 而 於 實 務 面 上 難 以 操 作 且 不不 敷應 用 ( 詳 下 述 )。 第 二 種 立立 法 方 式 之 優 點 在 於 : 僅 針 對 個 別 地 方 政 府 財 產 之委 託 經 營 管 理理 立立 法 , 法 制 作 業 上 之 成 本 、 勞勞 費 甚 低 , 足 敷 個 案 應 用 即 可 , 不不需 建 立立 一 套 可 長 可 久 放 諸 四 海 皆 準 的 法 制 。 然 此 亦 為 其 缺 點 , 同 一 地 方 政 府之 下 有 數數 不不 同 之 委 託 經 營 管 理理 法 制 併 行行 , 倘 發 生 爭 議 , 法 律律 關 係 將 會 極 為 複雜 , 以 台 北 市 政 府 為 例例 , 其 既 有 「 臺 北 市 公 有 路 外 停 車車 場 委 託 經 營 自 治 條例例 」, 又 有 「 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」, 則 兩兩 者 在 適 用 上 是否 有 發 生 競 合 之 可 能 ? 對 於 專 業 法 律律 人 士 而 言 , 漫 天 飛 舞 的 特 別 法 尚 且 為 極大 之 困 擾 , 何 況 非 法 律律 出 身 之 基 層 公 務 人 員 ? 故 第 二 種 立立 法 方 式 並 不不 值 得 鼓勵勵 。 第 三 種 立立 法 方 式 特 針 對 所 有 屬 於 同 一 地 方 政 府 之 財 產 委 外 經 營 訂 立立 一 通案 適 用 之 法 律律 , 相 較 第 一 種 立立 法 方 式 當 然 更更 為 具 體 明 確 而 易易 於 適 用 , 亦 不不 會如 第 二 種 立立 法 方 式 般 之 無 通 案 規 定 而 滋 生 必 須 適 用 個 別 自 治 條 例例 之 困 擾 , 然因 其 規 範 內 容 必 須 更更 為 周 密 以 求 能 通 案 適 用 , 故 在 立立 法 階 段 對 於 地 方 政 府 法制 人 員 會 是 個 很 大 的 負 擔 , 也 正 因 為 如 此 , 採 用 此 種 立立 法 方 式 之 地 方 政 府 極少 , 僅 有 臺 北 市 、 台 中 縣 及 嘉 義 縣 。 而 因 臺 北 市 政 府 之 人 力力 、 經 費 較 台 中 縣及 嘉 義 縣 政 府 更更 為 充 足 , 故 「 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」 之 內容 亦 較 其 他 兩兩 縣 政 府 之 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 更更 為 精 緻 , 是 以 本 文 以 下 均 將僅 就 臺 北 市 政 府 之 相 關 自 治 條 例例 內 容 與 前 述 中 央 法 令令 之 促 參參 法 及 採 購 法 為論論 述 , 而 不不 再 敘 及 其 它 地 方 政 府 相 關 自 治 條 例例 之 內 容 。從 以 上 所 述 可 以 知 道 , 假 如 今 天 臺 北 市 政 府 的 某 一 基 層 行行 政 單 位 有 一 市有 公 營 造 物 欲 委 託 民 間 經 營 管 理理 , 該 基 層 行行 政 單 位 之 公 務 人 員 至 少 有 五 種 法律律 位 階 之 法 令令 可 以 選 擇 : 國 產 法 及 「 臺 北 市 市 有 財 產 管 理理 自 治 條 例例 」、 採 購法 、 促 參參 法 及 「 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 」。 其 中 國 產 法 及 「 臺北 市 市 有 財 產 管 理理 自 治 條 例例 」 其 得 適 用 之 範 圍 均 極 狹 隘 , 如 國 產 法 第 5 章 第

384 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道1 節 , 僅 限 於 非 公 用 不不 動 產 之 出 租 ; 第 5 章 第 2 節 雖 將 範 圍 放 寬 至 非 公 用 不不動 產 之 利利 用 , 然 該 節 第 46 條 仍 係 規 範 非 公 用 不不 動 產 之 放 租 或 放 領領 4 ; 只 有 第47 條 言 及 非 公 用 不不 動 產 之 利利 用 ( 特 別 的 是 該 條 規 定 可 以 採 信 託 之 方 式 )、 5 第48 條 言 及 非 公 用 不不 動 產 可 用 以 投 資 6 , 而 其 內 容 空 泛 , 難 以 作 為 基 層 公 務 人 員具 體 適 用 之 依 據 , 國 產 法 施 行行 細 則 亦 無 更更 進 一 步 之 具 體 規 定 ( 第 48 條 至 第48 條 之 3 僅 分 別 規 定 應 制 定 工 作 計 畫 、 得 指 定 政 府 機 關 或 公 營 事 業 為 之 、 應簽 訂 契 約 並 以 政 府 為 信 託 契 約 之 委 託 人 及 受 益 人 ), 故 除 非 該 市 有 公 營 造 物僅 欲 為 最 單 純 之 出 租 行行 為 , 否 則 國 產 法 的 規 範 內 容 是 不不 敷 基 層 公 務 人 員 適 用的 。「 臺 北 市 市 有 財 產 管 理理 自 治 條 例例 」 於 第 五 章 「 收 益 」 之 部 分 自 第 52 條至 第 66 條 共 計 有 15 個 條 文 , 其 規 範 內 容 之 精 緻 度度 勝 於 國 產 法 , 然 該 自 治 條例例 之 規 範 內 容 仍 如 其 所 沿 襲 之 國 有 財 產 法 一 樣 , 以 市 有 財 產 之 出 租 為 主 ( 第52 條 至 第 63 條 ), 至 利利 用 之 部 分 依 然 極 為 貧 乏 空 泛 ( 第 63 條 至 第 66 條 ),故 基 層 公 務 人 員 縱 依 據 「 臺 北 市 市 有 財 產 管 理理 自 治 條 例例 」 經 辦 案 件 , 仍 會 有與 適 用 國 產 法 相 同 之 問 題 。市 有 公 營 造 物 以 出 租 方 式 交 予 民 間 經 營 管 理理 在 法 律律 層 面 上 有 利利 有 弊 , 其有 利利 之 處 甚 多 :( 一 ) 不不 適 用 政 府 採 購 法 : 依 行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 ( 下 稱 工 程 會 )88 年年 8月 23 日 (88) 工 程 企 字 第 8811887 號 函 :「 依 政 府 採 購 法 ( 以 下 簡 稱 本 法 )第 2 條 規 定 :『 本 法 所 稱 採 購 , 指 工 程 之 定 作 、 財 物 之 買 受 、 定 製 、承 租 及 勞勞 務 之 委 任 或 僱 傭 等 』。 機 關 公 務 用 財 產 之 借 予 ( 出 租 ), 非 屬 本法 規 範 範 圍 。」、93 年年 8 月 6 日 工 程 企 字 第 09300314750 號 函 :「 機關 辦 理理 財 物 出 租 、 變 賣 等 收 入 性 之 招 標 , 不不 適 用 政 府 採 購 法 ( 以 下 簡4國 有 財 產 法 第 46 條 : 國 有 耕 地 得 提 供 為 放 租 或 放 領領 之 用 ; 其 放 租 、 放 領領 實 施 辦 法 , 由 內 政 部 會 商 財 政部 擬 訂 , 報 請 行行 政 院 核 定 之 。邊 際 及 海 岸 地 可 闢 為 觀 光 或 作 海 水 浴 場 等 事 業 用 者 , 得 提 供 利利 用 辦 理理 放 租 ; 可 供 造 林 、 農 墾 、 養 殖 等 事業 用 者 , 得 辦 理理 放 租 或 放 領領 。 其 辦 法 由 財 政 部 會 同 有 關 機 關 擬 訂 , 報 請 行行 政 院 核 定 之 。5國 有 財 產 法 第 47 條 : 非 公 用 財 產 類類 不不 動 產 , 得 依 法 改 良 利利 用 。財 政 部 國 有 財 產 局 得 以 委 託 、 合 作 或 信 託 方 式 , 配 合 區 域 計 畫 、 都 市 計 畫 辦 理理 左 列 事 項 ..一 改 良 土 地 。二 興 建 公 務 或 公 共 用 房 屋 。三 其 他 非 興 建 房 屋 之 事 業 。經 改 良 之 土 地 , 以 標 售 為 原 則 。 但 情 形 特 殊 , 適 於 以 設 定 地 上 權 或 其 他 方 式 處 理理 者 , 得 報 請 行行 政 院 核 定之 。第 二 項 各 款 事 業 , 依 其 計 畫 須 由 財 政 部 國 有 財 產 局 負 擔 資 金金 者 , 應 編 列 預 算 。6國 有 財 產 法 第 47 條 : 非 公 用 財 產 類類 之 動 產 , 得 提 供 投 資 之 用 。 但 以 基 於 國 家 政 策 及 國 庫 利利 益 , 確 有 必要 者 為 限 。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 385稱 本 法 ), 其 招 標 文 件 內 容 不不 得 引 用 本 法 有 關 救 濟 與 不不 良良 廠 商 處 分 之規 定 , 以 杜 爭 議 」 等 號 解 釋 函 , 但 仍 得 刊 登 於 工 程 會 政 府 採 購 資 訊 公告 系 統 中 「 出 租 公 告 」 7 。 故 採 出 租 方 式 辦 理理 可 免 繁 複 冗 長 之 採 購 程序 。( 二 ) 法 律律 關 係 及 性 質 單 純 : 委 託 內 容 原 則 上 不不 涉 及 公 權 力力 之 行行 使 , 可 定 位為 私 法 契 約 8 , 不不 必 陷 於 我 國 行行 政 法 學 界 長 久 以 來來 公 私 法 區 別 爭 議 之泥 沼 之 中 。( 三 ) 發 生 爭 議 涉 訟 時 可 以 逕 行行 適 用 民 事 訴 訟 法 之 簡 易易 訴 訟 程 序 : 依 民 事 訴訟 法 第 427 條 第 2 項 第 1 款 之 規 定 :「 因 建 築 物 或 其 他 工 作 物 定 期 租賃 或 定 期 借 貸 關 係 所 生 之 爭 執 涉 訟 者 … … 不不 問 其 標 的 金金 額 或 價 額 一律律 適 用 簡 易易 程 序 」, 能 大 幅 減 少 等 待 法 院 審 理理 案 件 之 時 間 及 勞勞 費 。( 四 ) 得 透 過 公 證 之 方 式 約 定 逕 受 強 制 執 行行 條 款 : 依 公 證 法 第 13 條 第 1 項之 規 定 :「 當 事 人 請 求 公 證 人 就 下 列 各 款 法 律律 行行 為 作 成 之 公 證 書 , 載明 應 逕 受 強 制 執 行行 者 , 得 依 該 證 書 執 行行 之 : 一 、 以 給 付 金金 錢 或 其 他 代替 物 或 有 價 證 券 之 一 定 數數 量量 為 標 的 者 。 二 、 以 給 付 特 定 之 動 產 為 標 的者 。 三 、 租 用 或 借 用 建 築 物 或 其 他 工 作 物 , 定 有 期 限 並 應 於 期 限 屆 滿時 交 還 者 。 四 、 租 用 或 借 用 土 地 , 約 定 非 供 耕 作 或 建 築 為 目 的 , 而 於期 限 屆 滿 時 應 交 還 土 地 者 。」, 故 市 有 公 營 造 物 採 出 租 方 式 辦 理理 者 ,可 於 租 約 中 約 定 一 旦 期 限 屆 滿 業 者 不不 遵 期 交 還 土 地 或 建 物 者 , 應 逕 受強 制 執 行行 , 然 後 交 付 法 院 公 證 處 或 民 間 公 證 人 公 證 。 當 業 者 違 約 時 ,此 條 款 將 會 是 非 常 有 利利 的 對 抗 武 器 , 可 逕 送 法 院 執 行行 處 強 制 執 行行 市 有公 營 造 物 收 回 , 甚 至 就 利利 息 與 租 金金 9 、 違 約 金金 10 、 押 標 金金 及 保 證 金金 11 、12一 期 不不 付 視 為 全 部 到 期 等 亦 可 援 此 辦 理理 , 實 務 上 相 當 好 用 。然 市 有 公 營 造 物 採 用 出 租 方 式 委 託 民 間 經 營 管 理理 在 法 律律 層 面 上 亦 非 完789101112工 程 會 , 常 見 問 題 FAQ3 , 機 關 辦 理理 委 商 經 營 是 否 應 依 勞勞 務 採 購 方 式 為 之 ? ,http://www.pcc.gov.tw/PCCWeb2/faq/faq_show.jsp。陳 清 秀 , 委 託 經 營 管 理理 法 制 行行 政 法 規 影 響 評 估 , 頁 6, 臺 北 市 政 府 法 規 委 員 會 2003 地 方 法 制 研 討 會 選 輯 ,92 年年 12 月 初 版 。公 證 法 施 行行 細 則 第 43 條 : 利利 息 或 租 金金 之 給 付 , 約 定 應 逕 受 強 制 執 行行 者 , 應 於 公 證 書 內 載 明 其 每 期 給 付之 金金 額 或 計 算 標 準 及 給 付 日 期 。公 證 法 施 行行 細 則 第 44 條 : 違 約 金金 之 給 付 , 約 定 應 逕 受 強 制 執 行行 者 , 應 將 其 違 約 事 實 及 違 約 時 應 給 付 之金金 額 , 於 公 證 書 內 載 明 。公 證 法 施 行行 細 則 第 45 條 : 承 租 人 交 付 出 租 人 之 押 租 金金 或 保 證 金金 , 約 定 應 於 交 還 租 賃 物 後 返 還 並 逕 受 強制 執 行行 者 , 應 將 其 金金 額 於 公 證 書 內 載 明 。公 證 法 施 行行 細 則 第 46 條 : 依 本 法 第 13 條 第 1 項 第 1 款 、 第 2 款 所 為 之 給 付 , 約 定 為 分 次 履 行行 之 期 間 ,如 遲 誤 一 次 履 行行 , 其 後 之 期 間 視 為 亦 已 到 期 , 得 對 其 全 部 為 強 制 執 行行 者 , 應 於 公 證 書 內 載 明 。

386 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道全 沒 有 問 題 , 至 少 有 如 下 之 缺 點 :( 一 ) 資 訊 不不 夠 公 開 透 明 易易 滋 弊 端 : 不不 適 用 政 府 採 購 法 之 案 件 對 許 多 基 層 公務 人 員 來來 說 非 但 不不 會 因 為 簡 省 部 分 招 標 作 業 程 序 而 感 到 輕 鬆 , 反 而 會因 為 恐 懼 捲 入 弊 案 而 湍 湍 不不 安 , 如 台 中 市 政 府 「 甄 選 投 資 人 開 發 興 建暨 營 運 台 中 國 際 會 議 及 展 覽 中 心 招 商 」 13 案 、「 中 山 大 學 勵勵 志 樓 委 外 經營 案 」 14 、「 台 肥 董 事 長 范 振 宗 向 調 查 局 檢 舉 東 元 電 子 賤 價 租 地 案 」 15 、「 台糖 土 地 賤 價 出 租 燁 隆 集 團 案 」 16 等 , 均 是 公 營 造 物 或 土 地 以 出 租 方 式辦 理理 而 發 生 之 弊 案 。 以 上 案 件 是 否 確 有 弊 端 在 內 應 由 檢 調 人 員 訴 追 ,並 交 由 法 院 公 正 裁 判 , 不不 能 交 由 媒 體 以 輿 論論 公 審 之 方 式 論論 斷 。 不不 過 不不可 諱 言 者 , 公 營 造 物 或 土 地 之 出 租 常 涉 及 龐 大 利利 益 , 各 方 利利 益 團 體 多表 覬 覦 , 故 必 須 有 一 公 開 透 明 之 平 台 供 政 府 機 關 承 辦 人 員 運 作 , 如 財政 部 國 有 財 產 局 會 在 其 首 頁 之 「 招 標 資 訊 」>「 國 有 非 公 用 財 產 招 標 」>「 標 售 不不 動 產 資 訊 」 處 公 開 揭 露露 各 區 辦 事 處 公 有 土 地 之 招 標 訊 息 ,臺 北 市 政 府 財 政 局 亦 會 在 其 非 公 用 財 產 管 理理 科 之 首 頁 公 告 市 有 土 地之 招 租 資 訊 , 此 二 單 位 之 招 租 作 業 尚 稱 公 開 透 明 。 然 就 台 肥 、 台 糖 等公 營 事 業 而 言 , 其 本 身 既 無 類類 似 國 有 財 產 局 之 公 開 透 明 之 運 作 機 制 ,出 租 行行 為 如 前 揭 說 明 又 無 採 購 法 之 適 用 , 該 等 國 營 事 業 機 關 倘 又 未 主動 依 註 7 之 方 式 委 託 工 程 會 刊 載 於 政 府 採 購 資 訊 公 告 系 統 中 之 「 出 租公 告 」, 則 其 土 地 之 出 租 對 象 、 出 租 期 限 及 租 金金 多 寡 將 完 全 流 於 黑 箱作 業 , 此 觀 前 舉 之 弊 案 涉 案 機 關 多 為 國 營 事 業 可 知 。 故 不不 適 用 採 購法 , 對 基 層 承 辦 之 公 務 人 員 而 言 常 常 是 禍 而 不不 是 福 。( 二 ) 公 證 法 逕 受 強 制 執 行行 約 款 之 效 力力 有 其 極 限 : 司 法 院 第 六 期 公 證 實 務 研究 會 第 九 則 法 律律 問 題 討 論論 結 果 認 為 , 租 賃 契 約 中 當 事 人 約 定 承 租 人 有兩兩 期 以 上 租 金金 未 交 付 者 , 視 為 租 賃 期 限 屆 滿 , 因 其 約 定 債 務 人 之 給 付義 務 是 否 存 在 , 並 不不 明 確 , 如 載 明 應 受 強 制 執 行行 , 易易 發 生 疑 義 , 不不 應許 其 以 特 約 方 式 擬 制 期 間 屆 滿 , 故 應 認 為 不不 符 合 逕 受 強 制 執 行行 之 要 件 17 。由 此 可 知 , 縱 於 契 約 中 約 定 承 租 人 有 兩兩 期 以 上 租 金金 未 交 付 者 , 視 為 租1314151617台 中 市 議 員 沈 佑 蓮 議 會 質 詢 搞 , 國 際 會 展 中 心 招 租 問 題 重 重 賤 價 出 租 60 年年 整 不不 可 思 議 ,http://www.99ch.com.tw/style/frame/99ch/news-detail.asp?lang=1&customer_id=346&name_id=10218&doc_id=2076。雅 虎 奇 摩 新 聞 , 政 府 的 免 費 地 中 山 大 學 賤 價 出 http://tw.news.yahoo.com/060113/39/2rf6y.html;勵 志 樓 委 外 經 營 遭 質 疑 中 山 大 學 澄 清 說 明 http://tw.news.yahoo.com/060114/43/2rile.html。東 森 新 聞 , 綠 色 政 商 / 回 台 肥 踢 館 ,2006 年年 5 月 2 日 ,http://www.ettoday.com/2006/05/02/10844-1936609.htm苦 勞勞 網 ,「 輸 送 財 團 、 劫 貧 濟 富 」, http://www.coolloud.org.tw/news/database/interface/detailstander.asp?ID=16876。公 證 法 律律 問 題 研 究 ( 二 ), 司 法 院 第 六 期 公 證 實 務 研 究 會 研 究 專 輯 , 頁 24-26, 司 法 週 刊 雜 誌 社 ,1996年年 6 月 出 版 。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 387賃 期 限 屆 滿 之 條 款 並 經 公 證 , 然 亦 只 能 就 承 租 人 積 欠 之 租 金金 、 利利 息 、違 約 金金 等 金金 錢 給 付 部 份 就 承 租 人 之 財 產 為 強 制 執 行行 , 並 不不 能 直 接 將 承租 人 以 物 理理 上 之 強 制 力力 自 租 賃 物 逐 出 。 故 實 務 上 常 有 見 民 間 業 者 以 公司 名 義 承 租 , 嗣 後 以 標 的 物 老老 舊 有 瑕 疵 等 理理 由 , 藉 故 自 行行 調 降降 甚 至 不不給 付 租 金金 , 此 際 出 租 機 關 至 多 只 能 就 該 公 司 名 下 之 財 產 為 強 制 執 行行 以清 償 其 金金 錢 債 權 ( 惟 公 司 名 下 多 已 無 財 產 , 執 行行 無 實 益 ), 然 並 不不 能聲 請 法 院 執 行行 人 員 一 併 解 除 該 公 司 對 租 賃 標 的 物 之 佔 有 。 此 等 公 營 造物 或 土 地 為 業 者 不不 付 租 金金 佔 用 之 情 形 , 於 議 會 質 詢 期 間 一 定 會 遭 受 到民 意 代 表 的 強 烈 抨 擊 , 使 出 租 機 關 承 受 莫 大 之 壓 力力 , 但 倘 該 機 關 自 行行使 用 強 制 力力 將 民 間 業 者 逐 出 , 執 行行 之 基 層 公 務 人 員 均 將 受 到 妨 害 自由 、 強 制 罪 等 之 告 訴 , 實 苦 不不 堪 言 。( 三 ) 出 租 人 對 承 租 人 無 指 揮 監 督 之 權 : 租 賃 契 約 與 委 外 經 營 契 約 不不 同 , 後者 本 質 上 為 租 賃 與 委 任 之 混 合 契 約 , 故 出 租 機 關 亦 具 有 委 任 人 之 身分 , 依 據 民 法 第 535 條 , 此 際 業 者 應 接 受 政 府 機 關 之 指 示 , 並 負 善 良良管 理理 人 之 注 意 義 務 ; 依 據 民 法 第 540、541 條 , 業 者 亦 有 報 告 義 務 及所 收 取 金金 錢 、 物 品 之 交 付 義 務 ; 如 因 處 理理 委 任 業 務 有 過 失 , 亦 應 依 民法 第 544 條 規 定 負 損 害 賠 償 責 任 。 惟 倘 依 租 賃 契 約 處 理理 , 則 除 支 付 租金金 外 , 業 者 對 出 租 機 關 僅 負 有 民 法 第 432 條 之 保 管 義 務 及 第 438 條 之依 約 定 方 法 使 用 收 益 租 賃 物 之 義 務 而 已 , 並 無 義 務 接 受 出 租 機 關 額 外之 指 示 。 以 最 常 為 各 地 方 政 府 機 關 作 為 委 外 標 的 之 游 泳 池 為 例例 , 衛 生及 安 全 兩兩 大 因 素 乃 最 首 要 者 , 故 如 泳 池 池 水 之 生 菌 數數 不不 合 標 準 、 或 救生 員 之 配 置 不不 足 , 均 將 嚴 重 影 響 機 關 委 外 經 營 的 成 效 , 倘 因 此 致 生 泳客 之 損 害 , 恐 亦 難 因 該 設 施 已 委 外 而 解 免 其 國 家 賠 償 責 任 , 概 此 時 出租 機 關 仍 負 有 監 督 義 務 18 。 惟 行行 政 機 關 之 業 務 分 工 瑣 碎 , 比 如 消 防 設施 之 安 全 檢 查 屬 於 消 防 局 之 業 務 , 泳 池 池 水 之 生 菌 數數 合 格 與 否 屬 於 衛生 局 之 業 務 , 並 不不 一 定 都 屬 於 出 租 機 關 的 業 務 管 轄 範 圍 , 倘 經 營 業 者未 遵 守 相 關 安 全 衛 生 規 定 , 出 租 機 關 仍 需 協 調 業 管 機 關 前 來來 稽 查 , 業管 機 關 之 配 合 度度 如 何 又 會 平 添 出 租 機 關 對 於 業 者 監 督 成 效 之 變 數數 。 且業 者 縱 違 反 相 關 安 全 衛 生 規 定 , 充 其 量量 僅 屬 違 反 取 締 規 定 而 非 效 力力 規定 , 僅 生 業 管 機 關 得 否 對 之 施 以 行行 政 制 裁 之 問 題 , 無 民 法 第 71 條 違反 強 制 禁 止 規 定 之 適 用 19 , 是 其 與 出 租 機 關 間 之 委 外 經 營 契 約 之 效 力力1819同 註 8, 頁 20。最 高 法 院 68 年年 度度 第 3 次 民 事 庭 庭 推 總 會 議 決 議 ( 一 ) 參參 照 :證 券 交 易易 法 第 六 十 條 第 一 項 第 一 款 之 規 定 乃 取 締 規 定 , 非 效 力 規 定 , 無 民 法 第 七 十 一 條 之 適 用 , 證 券 商違 反 本 款 規 定 而 收 受 存 款 或 辦 理理 放 款 , 僅 主 管 官 署 得 依 證 券 交 易易 法 第 六 十 六 條 為 警 告 、 停 業 或 撤 銷 營 業特 許 之 行行 政 處 分 , 及 行行 為 人 應 負 同 法 第 一 百 七 十 五 條 所 定 刑 事 責 任 , 其 存 款 行行 為 ( 消 費 寄 託 ) 或 放 款 行行

388 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道自 不不 因 此 而 受 影 響 。 是 倘 出 租 機 關 委 外 之 設 施 需 業 者 配 合 之 事 項 甚 多時 , 單 純 之 租 賃 契 約 於 機 關 督 導 業 者 上 遠 無 委 外 經 營 契 約 來來 得 便便 利利 ,得 約 定 許 多 指 示 業 者 應 遵 守 之 事 項 及 權 利利 , 是 以 現 行行 政 府 機 關 將 其 公營 造 物 或 公 有 土 地 委 託 民 間 經 營 管 理理 時 , 除 土 地 外 鮮 有 採 取 單 純 之 租賃 方 式 者 。二 、 公 營 造 物 以 委 外 經 營 契 約 委 託 民 間 經 營 管 理理 時 , 主 管 機 關 對 法 律律 適 用 之函 釋如 上 所 述 , 絕 大 多 數數 行行 政 機 關 將 其 公 營 造 物 委 由 民 間 經 營 管 理理 時 均 採 取委 外 經 營 契 約 之 方 式 , 則 其 可 能 適 用 之 法 律律 即 有 以 下 數數 種 :( 一 ) 採 購 法 : 依 據 工 程 會 發 布 之 「 勞勞 務 採 購 一 百 問 」 20 :「 一 、 機 關 辦 理理 委商 經 營 是 否 應 依 勞勞 務 採 購 方 式 為 之 ? 答 : 所 詢 事 項 , 如 屬 機 關 場 所 出租 , 非 採 購 法 適 用 範 圍 , 應 依 國 有 財 產 法 等 相 關 規 定 辦 理理 , 得 刊 登 於工 程 會 政 府 採 購 資 訊 公 告 系 統 中 『 出 租 公 告 』; 如 係 機 關 支 付 對 價 委託 廠 商 營 運 , 為 採 購 法 所 稱 勞勞 務 採 購 , 適 用 採 購 法 規 定 , 並 依 採 購 法第 18 條 至 第 23 條 規 定 , 擇 適 當 招 標 方 式 辦 理理 並 依 規 定 刊 登 公 告 ; 如係 促 參參 法 第 3 條 第 一 項 所 規 範 之 公 共 建 設 , 並 依 促 參參 法 第 8 條 第 1 項規 定 之 方 式 由 民 間 機 構 參參 與 者 , 適 用 促 參參 法 ; 另 如 係 委 託 廠 商 投 資 興建 、 營 運 者 , 除 其 他 法 律律 另 有 規 定 外 , 甄 選 廠 商 之 程 序 適 用 採 購 法 第212299 條 規 定 。」。 另 亦 有 學 者 認 為 : 觀 政 府 採 購 法 施 行行 細 則 第 109 條之 規 定 針 對 採 購 法 第 99 條 甄 選 投 標 廠 商 的 規 定 可 知 , 於 機 關 將 其 內部 設 施 委 託 廠 商 經 營 之 情 況 有 採 購 法 第 99 條 之 適 用 , 甚 至 在 BOT 及BOO 之 情 形 , 機 關 均 得 援 引 該 條 之 規 定 辦 理理 23 。 故 機 關 如 欲 將 其 設 施委 外 經 營 辦 理理 , 可 循 採 購 法 有 關 勞勞 務 採 購 或 第 99 條 之 規 定 辦 理理 是 沒202122為 ( 消 費 借 貸 ) , 並 非 無 效 。 ( 同 乙 說 )同 註 7。採 購 法 第 99 條 : 機 關 辦 理理 政 府 規 劃 或 核 准 之 交 通 、 能 源 、 環 保 、 旅 遊 等 建 設 , 經 目 的 事 業 主 管 機 關 核准 開 放 廠 商 投 資 興 建 、 營 運 者 , 其 甄 選 投 資 廠 商 之 程 序 , 除 其 他 法 律律 另 有 規 定 者 外 , 適 用 本 法 之 規 定 。採 購 法 施 行行 細 則 第 109 條 : 機 關 依 本 法 第 99 條 規 定 甄 選 投 資 興 建 、 營 運 之 廠 商 , 其 係 以 廠 商 承 諾諾 給 付機 關 價 金金 之 最 高 者 為 決 標 原 則 者 , 得 於 招 標 文 件 規 定 以 合 於 招 標 文 件 規 定 之 下 列 廠 商 為 得 標 廠 商 :一 訂 有 底 價 者 , 在 底 價 以 上 之 最 高 標 廠 商 。二 未 訂 底 價 者 , 標 價 合 理理 之 最 高 標 廠 商 。三 以 最 有 利利 標 決 標 者 , 經 機 關 首 長 或 評 選 委 員 會 過 半 數 之 決 定 所 評 定 之 最 有 利利 標 廠 商 。四 採 用 複 數 決 標 者 , 合 於 最 高 標 或 最 有 利利 標 之 競 標 精 神 者 。機 關 辦 理理 採 購 , 招 標 文 件 規 定 廠 商 報 價 金金 額 包 括 機 關 支 出 及 收 入 金金 額 , 或 以 使 用 機 關 財 物 或 權 利利 為 對 價而 無 其 他 支 出 金金 額 , 其 以 廠 商 承 諾諾 給 付 機 關 價 金金 之 最 高 者 為 決 標 原 則 者 , 準 用 前 項 規 定 。23羅 昌 發 , 政 府 採 購 法 與 政 府 採 購 協 定 論論 析 , 頁 58-60, 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2004 年年 10 月 2 版 。

390 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道( 二 ) 各 機 關 經 管 之 公 有 財 產 委 託 廠 商 營 運 管 理理 、 提 供 廠 商 使 用 或 開放 廠 商 投 資 興 建 、 營 運 ( 以 下 簡 稱 委 外 經 營 使 用 ), 須 由 機 關支 付 對 價 或 由 接 受 服 務 之 第 三 人 支 付 對 價 予 廠 商 者 , 除 下 列各 款 情 形 外 , 適 用 政 府 採 購 法 ( 以 下 簡 稱 採 購 法 ):1、 依 法 令令 辦 理理 出 租 、 放 租 或 放 領領 者 。2、 適 用 促 參參 法 者 。3、 依 其 他 法 律律 開 放 廠 商 投 資 興 建 、 營 運 交 通 、 能 源 、 環 保 、 旅遊 等 建 設 者 。( 三 ) 各 機 關 經 管 之 公 有 財 產 依 採 購 法 辦 理理 委 外 經 營 使 用 者 , 應 先 查明 確 實 符 合 國 有 財 產 法 、 地 方 公 產 管 理理 法 令令 及 其 他 相 關 法 令令規 定 。( 四 ) 機 關 公 有 財 產 開 放 廠 商 投 資 興 建 、 營 運 而 無 第 ( 二 ) 點 第 2 款 、第 3 款 情 形 者 , 其 甄 選 投 資 廠 商 之 程 序 , 依 採 購 法 第 99 條 之規 定 , 適 用 採 購 法 。三 、 本 法 規 適 用 原 則 已 將 本 會 92 年年 2 月 7 日 工 程 企 字 第 09200050450號 函 所 規 範 之 內 容 予 以 納 入 , 另 本 會 92 年年 2 月 7 日 工 程 企 字 第09200050450 號 函 停 止 適 用 。四 、 各 機 關 於 規 劃 設 計 公 共 建 設 委 外 經 營 使 用 時 , 應 妥 慎 斟 酌 民 間 參參 與之 合 理理 規 模 及 期 間 , 以 激 發 民 間 機 構 發 揮 最 佳 營 運 效 能 , 創 造 公共 建 設 最 大 經 濟 效 益 。五 、 另 公 共 建 設 依 促 參參 法 辦 理理 委 外 經 營 使 用 者 , 促 參參 法 定 有 相 關 獎 勵勵 措施 , 例例 如 公 共 建 設 所 需 用 地 之 處 分 、 設 定 負 擔 或 收 益 等 , 不不 受 土地 法 第 25 條 、 國 有 財 產 法 第 28 條 及 地 方 政 府 公 產 管 理理 法 令令 之 限制 , 且 得 享 有 出 租 與 地 上 權 租 金金 及 融 資 之 優 惠 ; 其 屬 重 大 公 共 建設 者 , 並 得 享 有 租 稅 相 關 優 惠 , 併 予 敍 明 。上 開 工 程 會 之 函 釋 明 顯 認 為 : 依 促 參參 法 第 2 條 之 規 定 , 促 參參 法 相較 於 採 購 法 係 屬 特 別 法 , 當 同 一 政 府 機 關 欲 將 其 所 有 之 設 施 委 外經 營 而 同 時 有 促 參參 法 及 採 購 法 得 以 適 用 時 , 應 優 先 適 用 促 參參 法 。於 行行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會 ( 下 稱 研 考 會 )94 年年 3 月 31 日 假政 治 大 學 公 企 中 心 國 際 會 議 廳 舉 辦 之 「 去 任 務 化 、 委 外 化 與 跨 域管 理理 」 之 研 討 會 上 , 工 程 會 技 術 處 副 處 長 更更 對 與 會 者 明 白 表 示 :「… … 89 年年 促 參參 法 通 過 後 , 行行 政 院 曾 要 求 , 凡 是 引 進 民 間 參參 與公 共 建 設 的 案 子 要 優 先 適 用 促 參參 法 , 換 句 話 說 , 原 先 採 購 法 中 允許 可 採 用 委 外 經 營 的 方 式 在 行行 政 院 原 則 上 是 不不 鼓 勵勵 的 。… … 」 26 。26研 考 會 , 推 動 跨 域 管 理理 機 制 研 討 會 會 議 實 錄 , 府 際 合 作 論論 壇 , http://www.foryou.nat.gov.tw/newtest/part02_07_19.asp#

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 391換 言 之 , 工 程 會 並 不不 樂 見 委 外 經 營 案 件 適 用 採 購 法 。( 三 ) 臺 北 市 市 有 財 產 委 託 經 營 管 理理 自 治 條 例例 ( 下 稱 管 理理 自 治 條 例例 ): 如 為北 市 所 有 之 公 營 造 物 委 外 經 營 , 市 府 承 辦 人 員 此 際 尚 應 適 用 管 理理 自 治條 例例 此 一 法 律律 位 階 之 法 令令 。 至 該 條 例例 與 促 參參 法 與 採 購 法 適 用 上 之 關係 , 依 據 臺 北 市 政 府 法 規 委 員 會 ( 下 稱 市 府 法 規 會 ) 民 國 95 年年 08月 09 日 發 布 之 北 市 法 一 字 第 09532104100 號 「 研 商 辦 理理 委 託 服 務 或經 營 管 理理 之 法 源 依 據 」 行行 政 函 釋 認 為 :一 、 綜 合 括 各 局 處 代 表 之 意 見 , 有 關 委 託 服 務 或 經 營 管 理理 , 如 不不 涉 及 委託 行行 使 公 權 力力 , 採 用 民 事 契 約 較 為 可 行行 , 並 依 據 行行 政 院 公 共 工 程委 員 會 93.7.23 工 程 技 字 第 09300295860 號 函 , 適 用 促 進 民 間 參參與 公 共 建 設 法 ( 以 下 簡 稱 促 參參 法 ) 案 件 , 訂 定 民 事 委 託 經 營 管 理理契 約 , 並 連連 接 本 市 市 有 財 產 委 託 經 營 自 治 條 例例 ( 以 下 簡 稱 管 理理 自治 條 例例 ), 亦 即 如 符 合 上 述 公 共 工 程 委 員 會 函 說 明 二 ( 二 ) 機 關 公用 財 產 委 託 民 間 辦 理理 之 社 會 福 利利 機 構 , 如 委 託 民 間 營 運 , 並 向 服務 對 象 收 取 費 用 者 , 符 合 促 參參 法 第 8 條 第 1 項 第 5 款 之 民 間 參參 與方 式 , 應 依 促 參參 法 規 定 辦 理理 , 其 所 訂 立立 契 約 , 依 促 參參 法 規 定 為 民事 契 約 。二 、 又 依 上 述 函 釋 , 機 關 公 用 財 產 委 託 民 間 辦 理理 , 如 由 政 府 撥 付 安 置 費用 予 民 間 , 民 間 尚 未 向 案 主 收 取 費 用 者 , 依 政 府 採 購 法 第 2 條 及第 7 條 第 3 項 之 規 定 屬 勞勞 務 採 購 , 應 依 政 府 採 購 法 之 規 定 辦 理理 。此 種 未 向 民 間 收 費 之 勞勞 務 採 購 係 委 託 經 營 費 用 並 非 補 助 , 故 應 適用 政 府 採 購 法 。三 、 以 上 兩兩 者 皆 無 委 託 公 權 力力 之 行行 使 , 該 兩兩 者 皆 適 用 民 事 契 約 。四 、 另 外 折 衷 類類 型 為 本 府 支 付 部 分 委 託 費 用 , 其 受 託 人 又 向 服 務 對 象 收費 , 仍 歸 入 促 參參 法 之 適 用 , 亦 屬 民 事 契 約 。五 、 惟 在 上 述 民 事 契 約 中 應 注 意 以 下 2 點 :( 一 ) 本 契 約 雖 為 民 事 契 約 , 仍 請 其 注 意 遵 守 公 法 上 義 務 。 即 依 管 理理自 治 條 例例 第 16 條 第 2 項 規 定 , 對 委 託 經 營 管 理理 契 約 期 滿 或 終止 後 相 關 公 物 之 返 還 , 受 託 者 除 負 有 契 約 上 之 返 還 義 務 , 也負 有 公 法 上 之 返 還 義 務 , 如 不不 履 行行 時 應 依 行行 政 執 行行 法 規 定 接受 強 制 執 行行 俾 利利 依 法 強 制 執 行行 , 迅 速 而 有 效 的 排 除 對 公 物 之侵 害 , 以 維 公 共 利利 益 。( 二 ) 民 事 契 約 有 爭 議 時 , 由 普 通 民 事 法 院 管 轄 , 並 載 明 得 免 供 擔 保聲 請 假 處 分 。六 、 另 促 參參 法 OT ( 委 託 經 營 簡 易易 案 件 ) 建 請 財 政 部 蒐 集 相 關 案 例例 製作 標 準 作 業 手 冊 , 供 各 機 關 參參 考 。依 上 開 函 釋 可 知 , 市 府 法 規 會 認 為 委 託 自 治 條 例例 與 促 參參 法 及 採 購 法 是 屬

392 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道於 併 行行 適 用 之 關 係 , 彼 此 之 規 範 內 容 並 無 干 格 之 處 , 應 屬 的 論論 , 市 府 部 分 單位 人 員 有 認 依 管 理理 自 治 條 例例 發 包 之 委 外 經 營 案 件 無 須 適 用 採 購 法 , 容 有 誤解 , 倘 競 標 廠 商 有 所 爭 執 , 必 生 爭 議 。 另 學 生 認 為 委 託 自 治 條 例例 有 部 分 規 範內 容 之 限 制 較 諸 採 購 法 及 促 參參 法 略 為 嚴 格 , 故 應 屬 於 累累 積 適 用 之 關 係 。由 上 述 說 明 可 知 , 機 關 將 其 所 有 之 公 營 造 物 委 外 經 營 , 本 得 任 擇 採購 法 或 促 參參 法 之 規 定 辦 理理 , 工 程 會 之 所 以 鼓 勵勵 各 級 政 府 機 關 儘 量量 依 促 參參 法 而非 採 購 法 辦 理理 , 並 更更 進 一 步 做 出 函 釋 認 依 促 參參 法 辦 理理 之 案 件 即 無 採 購 法 之 適用 , 除 促 參參 法 第 48 條 即 明 文 規 定 :「 依 本 法 核 准 民 間 機 構 興 建 、 營 運 之 公共 建 設 , 不不 適 用 政 府 採 購 法 之 規 定 。」 外 , 亦 係 因 認 為 :( 一 ) 促 參參 法 共 分 6 章 , 計 57 條 , 規 範 簡 明 , 不不 似 採 購 法 束 縛 太 多 27 。 且政 府 採 購 行行 為 , 相 關 程 序 強 調 公 平 、 公 開 等 原 則 , 避 免 貪 瀆 及 浪 費 情形 ; 而 促 參參 法 係 鼓 勵勵 民 間 機 構 投 資 並 營 運 公 共 建 設 , 屬 「 招 商 」 性 質 ,由 政 府 提 供 誘 因 促 進 民 間 參參 與 , 與 「 採 購 」 行行 為 有 別 , 爰 立立 法 目 的 及適 用 情 形 有 別 28 。( 二 ) 促 參參 法 之 委 託 經 營 概 念 , 係 民 間 機 構 擁 有 設 施 之 經 營 管 理理 權 , 自 負 經營 盈 虧 , 並 與 政 府 分 享 獲 利利 ; 而 採 購 法 第 7 條 第 3 項 所 稱 之 營 運 管 理理 ,屬 採 購 法 第 2 條 所 稱 之 勞勞 務 採 購 , 其 概 念 為 政 府 擁 有 設 施 之 經 營 管 理理權 , 由 政 府 負 經 營 盈 虧 之 責 , 以 委 任 或 僱 傭 方 式 支 付 費 用 委 託 民 間 機構 代 為 營 運 管 理理 。 前 者 為 民 間 參參 與 , 著 重 民 間 資 金金 之 投 入 及 引 進 企 業經 營 理理 念 , 後 者 為 勞勞 務 採 購 , 二 者 性 質 不不 同 29 。( 三 ) 採 購 法 第 99 條 所 稱 之 開 放 廠 商 投 資 興 建 、 營 運 , 其 委 託 經 營 概 念 與前 述 促 參參 法 相 同 , 但 依 採 購 法 第 99 條 規 定 , 甄 選 投 資 廠 商 之 程 序 ,除 其 他 法 律律 另 有 規 定 者 外 , 適 用 採 購 法 之 規 定 , 且 依 促 參參 法 第 2 條 規定 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 應 優 先 適 用 促 參參 法 ; 爰 民 間 參參 與 公 共 建 設案 件 若若 符 合 促 參參 法 第 3 條 公 共 建 設 範 圍 及 第 8 條 之 民 間 參參 與 方 式 , 且主 辦 機 關 符 合 促 參參 法 第 5 條 規 定 者 , 應 優 先 適 用 促 參參 法 30 。三 、 針 對 主 管 機 關 相 關 函 示 法 律律 見 解 之 批 判工 程 會 之 第 一 個 理理 由 看 似 言 之 成 理理 , 惟 學 生 實 難 贊 同 。 首 先 , 民 間 業 者不不 論論 是 參參 與 政 府 採 購 , 或 是 參參 與 公 共 建 設 , 皆 是 著 眼 於 公 部 門 所 擁 有 的 龐 大資 源 , 而 欲 分 潤 其 利利 益 。 故 「 採 購 」 行行 為 有 防 弊 之 必 要 , 難 道 「 招 商 」 行行 為沒 有 ? 觀 工 程 會 依 政 治 獻 金金 法 第 7 條 列 管 之 50 件 「 已 簽 約 促 參參 重 大 公 共 建272829同 註 26。工 程 會 促 進 民 間 參參 與 投 資 全 球 資 訊 網 , 參參 考 資 料 Q&A, 民 間 參參 與 公 共 建 設 案 件 適 用 「 促 進 民 間 參參 與 公共 建 設 法 」 與 「 政 府 採 購 法 」 之 比 較 ,http://60.248.253.154/pcc_site/a4-5.cfml。同 註 28。30同 註 28。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 393設 案 件 清 單 」 31 , 除 高 雄 市 政 府 「 文 化 中 心 東 側 停 車車 場 委 託 經 營 管 理理 」 政 府與 民 間 業 者 合 計 投 資 金金 額 僅 新 台 幣 600 萬 元 以 外 , 其 餘 49 案 之 合 計 金金 額 最少 都 在 新 台 幣 4 億 元 以 上 , 甚 且 有 高 達 1200 億 元 者 ( 中 龍龍 公 司 臺 中 港 一 貫作 業 鋼 廠 第 二 期 建 廠 工 程 案 )! 新 台 幣 百 億 元 以 上 者 則 比 比 皆 是 。 如 此 龐 大之 商 機 必 將 引 來來 各 方 利利 益 團 體 覬 覦 , 欲 分 食 此 一 大 餅 , 以 台 灣 之 國 情 其 中 絕對 不不 乏 無 意 於 永 續 、 正 派 經 營 , 而 只 想 從 中 漁 利利 者 , 然 而 促 參參 法 對 此 之 防 弊措 施 如 何 呢 ? 可 參參 全 國 肅 貪 主 管 機 關 法 務 部 對 此 所 做 的 分 析 : 促 參參 法 之 主 要內 涵 為 : 32( 一 ) 促 參參 法 之 適 用 範 圍 : 促 參參 法 第 3 條 、 第 5 條 第 2 項 、 第 8 條 第 1 項 。( 二 ) 法 令令 鬆 綁 : 促 參參 法 第 4 條 第 3 項 、 第 8 條 第 2 項 、 第 15 條 第 1、3 項 、第 16 條 第 3、4 項 、 第 17 條 第 2 項 、 第 18 條 第 1 項 、 第 19 條 第 4項 、 第 19 條 第 1 項 、 第 22 條 第 1 項 。( 三 ) 租 金金 優 惠 : 促 參參 法 第 15 條 第 1、2 項 、 第 16 條 第 5 項 、 第 18 條 第 1項 。( 四 ) 融 資 及 稅 捐 優 惠 : 促 參參 法 第 3 章 ( 第 29 條 至 第 41 條 )。由 上 可 知 , 促 參參 法 除 去 總 則 性 規 定 外 , 主 要 著 重 於 法 令令 鬆 綁 及 給 予 廠 商優 惠 , 以 吸 引 民 間 參參 與 公 共 建 設 , 然 對 於 這 麼 龐 大 的 商 機 促 參參 法 究 有 何 防 弊機 制 , 法 務 部 的 該 篇 研 究 報 告 含 蓄 的 未 曾 提 及 。 學 生 在 此 可 迅 予 補 充 , 因 為實 在 是 太 簡 陋 了了 , 即 促 參參 法 第 四 章 ( 第 42 條 至 第 48 條 ) 共 7 個 條 文 , 如 此動 輒 牽 涉 成 百 上 千 億 商 機 之 法 律律 制 度度 , 其 防 弊 機 制 僅 有 區 區 7 條 ! 與 該 章 條文 有 關 之 子 法 亦 僅 「 民 間 參參 與 公 共 建 設 甄 審 委 員 會 組 織 及 評 審 辦 法 」 及 「 民間 參參 與 公 共 建 設 申 請 及 審 核 程 序 爭 議 處 理理 規 則 」 兩兩 種 而 已 。反 觀 政 府 採 購 法 的 防 弊 機 制 , 法 務 部 的 同 樣 一 份 報 告 洋 洋 灑 灑 的 指 出 :「 在 採 購 程 序 各 階 段 , 採 購 法 設 計 各 種 防 弊 措 施 :( 一 ) 採 購 標 的 規 格 應 依功 能 或 效 益 訂 定 , 有 國 家 標 準 或 國 際 標 準 者 , 應 從 其 規 定 ( 第 26 條 );( 二 )訂 廠 商 資 格 ( 第 36、37 條 );( 三 ) 招 標 公 告 方 式 、 內 容 ( 第 27 條 );( 四 )等 標 期 應 訂 定 合 理理 期 限 ( 第 28 條 );( 五 ) 廠 商 異 議 期 限 、 方 式 ( 第 75 條 );( 六 ) 廠 商 申 訴 期 限 、 方 式 ( 第 76-86 條 );( 七 ) 處 罰 — 圍 標 、 綁 標 、 洩 密課 予 刑 事 責 任 ( 第 87-92 條 );( 八 ) 不不 良良 廠 商 不不 得 參參 與 政 府 採 購 ( 第 101-103條 )。 此 外 尚 有 一 些 重 要 的 防 弊 措 施 , 略 有 :( 一 ) 查 核 金金 額 以 上 採 購 上 級 機關 監 督 ( 第 12 條 );( 二 ) 公 告 金金 額 以 上 採 購 會 計 等 內 部 單 位 監 辦 ( 第 13 條 );( 三 ) 承 辦 、 監 辦 人 員 利利 益 迴 避 條 款 ( 第 15 條 );( 四 ) 黨 營 事 業 不不 得 參參 與投 標 ( 第 38 條 );( 五 ) 選 擇 性 或 限 制 性 招 標 採 購 價 款 之 限 制 ; 佣 金金 、 比 例例31同 註 28, 參參 考 資 料 - 已 簽 約 重 大 公 共 建 設 案 件 ,http://60.248.253.154/pcc_site/a4-0-1.cfml。32法 務 部 ,「 招 商 法 令 之 研 析 」 — 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 與 政 府 採 購 法 — ,www.moi.gov.tw/maintain/attach/s_38562_6926273148.doc

394 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道金金 、 仲 介 費 、 後 謝 金金 或 其 他 利利 益 之 禁 止 ( 第 59 條 );( 六 ) 中 央 及 直 轄 市 、縣 ( 市 ) 政 府 分 設 採 購 稽 核 小 組 ( 第 108 條 );( 七 ) 審 計 機 關 得 隨 時 稽 核 ( 第109 條 );( 八 ) 訂 定 採 購 人 員 倫 理理 準 則 ( 第 112 條 )。」; 與 此 有 關 的 子 法 及作 業 規 定 計 有 「 中 央 機 關 未 達 公 告 金金 額 採 購 監 辦 辦 法 」、「 機 關 主 會 計 及 有 關單 位 會 同 監 辦 採 購 辦 法 」、「 招 標 期 限 標 準 」、「 押 標 金金 保 證 金金 暨 其 他 擔 保 作 業辦 法 」、「 投 標 廠 商 資 格 與 特 殊 或 巨 額 採 購 認 定 標 準 」、「 最 有 利利 標 評 選 辦 法 」、「 政 府 採 購 公 報 及 公 報 發 行行 辦 法 」、「 政 府 採 購 法 第 26 條 執 行行 注 意 事 項 」、「 採購 申 訴 審 議 收 費 辦 法 」、「 採 購 申 訴 審 議 規 則 」、「 採 購 履 約 爭 議 調 解 規 則 」、「 採購 履 約 爭 議 條 解 收 費 辦 法 」、「 採 購 申 訴 審 議 委 員 會 組 織 準 則 」、「 採 購 稽 核 小組 組 織 準 則 」、「 採 購 稽 核 小 組 作 業 規 則 」、「 不不 同 投 標 廠 商 間 之 投 標 文 件 內 容有 重 大 異 常 關 聯 之 處 理理 」 等 , 林 林 總 總 達 數數 十 種 之 多 。 內 容 詳 盡 , 幾 乎 各 種狀 況 採 購 法 都 有 相 對 應 的 規 定 可 供 承 辦 公 務 人 員 因 應 , 然 促 參參 法 著 墨 之 重 點在 於 法 令令 鬆 綁 及 稅 費 等 優 惠 , 於 此 必 不不 可 或 缺 之 防 弊 機 制 之 規 定 幾 均 付 之 闕如 , 也 難 怪 不不 為 基 層 承 辦 人 員 所 樂 用 , 工 程 會 於 民 間 參參 與 公 共 建 設 案 件 適 用「 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 」 與 「 政 府 採 購 法 」 之 比 較 一 文 中 指 摘 「… … 反觀 促 參參 業 務 同 屬 新 興 業 務 , 對 主 辦 機 關 而 言 , 辦 理理 民 間 參參 與 公 共 建 設 案 件時 , 由 於 促 參參 法 施 行行 前 , 如 其 他 法 律律 另 無 規 定 者 , 甄 選 投 資 廠 商 之 程 序 悉 依採 購 法 辦 理理 , 以 致 於 促 參參 法 頒 布 後 之 民 間 參參 與 公 共 建 設 案 件 應 如 何 適 用 法令令 , 迭 有 疑 義 , 復 因 不不 熟 悉 促 參參 法 辦 理理 之 程 序 , 時 有 誤 用 法 令令 及 錯 置 程 序 情形 ,… … 」 33 , 可 謂 「 不不 知 小 官 疾 苦 」, 並 未 把 握 到 基 層 公 務 人 員 不不 樂 於 適 用促 參參 法 的 癥 結 所 在 。當 然 凡 事 有 利利 必 有 其 弊 , 採 購 法 層 層 管 制 之 結 果 必 然 造 成 束 縛 , 至 少 在時 間 、 效 率率 上 一 定 會 造 成 一 定 程 度度 的 延 宕 , 所 以 工 程 會 才 會 高 唱 應 擺 脫 採 購法 之 束 縛 之 論論 點 。 然 防 弊 一 定 會 阻 礙 興 利利 嗎 ? 我 們 可 以 參參 考 以 下 案 件 欠 缺 防弊 機 制 之 結 果 :( 一 ) 北 投 纜 車車 BOT 案 , 溫 泉 會 館 利利 潤 致 使 官 商 勾 結 34 : 本 案 計 有 內 政 部 政務 次 長 顏 萬 進 、 前 陽 管 處 長 蔡 佰 祿 等 5 官 商 經 檢 察 官 聲 押 禁 見 獲 准 。( 二 ) 小 蝦 米 吃 大 鯨 魚 , 北 捷 爆 弊 案 , 資 產 24 億 包 219 億 開 發 案 35 : 本 件 即有 名 之 台 北 車車 站 特 定 區 六 十 六 億 元 「 交 九 轉 運 站 開 發 案 」, 亦 採 取 BOT之 方 式 招 標 。( 三 ) 高 雄 捷 運 公 辦 六 標 弊 案 : 本 案 其 實 並 非 依 促 參參 法 而 係 依 已 廢 止 之 獎 勵勵民 間 參參 與 交 通 建 設 條 例例 ( 下 稱 獎 參參 條 例例 ) 辦 理理 者 , 然 獎 參參 條 例例 為 促 參參法 之 前 身 。 本 案 引 發 之 醜 聞 乃 所 有 民 間 參參 與 公 共 建 設 案 件 之 最 , 從33同 註 28。34中 央 社 台 北 報 導 ,2005 年年 7 月 20 日 。35台 視 新 聞 ,2006/10/17。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 3952005 年年 高 雄 捷 運 工 地 連連 續 發 生 四 次 工 地 嚴 重 塌 陷 意 外 開 始 , 到 華 磐公 司 管 理理 之 泰 勞勞 暴暴 動 , 嚴 重 傷 害 我 國 際 形 象 ; 最 後 前 總 統 府 副 秘 書 長陳 哲 男 被 控 與 廠 商 至 濟 州 島 賭 博 , 整 個 案 情 發 展 至 最 高 潮 。( 四 ) 台 灣 高 鐵 BOT 建 設 案 : 高 鐵 案 亦 係 依 獎 參參 條 例例 所 通 過 之 BOT 案 , 惟其 命 運 較 諸 高 雄 捷 運 更更 為 坎 坷 , 從 政 府 出 資 比 率率 之 爭 議 , 到 改 易易 歐 規之 列 車車 系 統 為 日 本 新 幹 線 系 統 引 起 之 違 約 賠 償 , 及 通 車車 日 期 一 延 再 延之 等 諸 多 工 程 困 難 , 其 過 程 之 戲 劇 性 或 遜 於 高 雄 捷 運 案 , 然 所 遇 到 之攻 訐 及 耗 費 之 社 會 成 本 當 遠 過 之 。( 五 ) 高 速 公 路 電 子 收 費 系 統 案 : 本 件 即 通 稱 之 ETC 案 , 其 甄 審 過 程 有 諸 多法 律律 上 之 瑕 疵 , 不不 但 在 行行 政 訴 訟 方 面 , 作 為 被 告 之 國 道 高 速 公 路 局 ( 下稱 高 工 局 ) 及 其 參參 加 人 遠 通 電 收 公 司 在 工 程 會 的 採 購 申 訴 審 議 委 員會 、 台 北 高 等 行行 政 法 院 、 最 高 行行 政 法 院 一 路 潰 敗 , 甚 至 在 刑 事 部 份 還導 致 前 交 通 部 部 長 室 之 機 要 秘 書 被 依 違 背 職 務 收 賄 罪 判 處 有 期 徒 刑12 年年 , 連連 前 交 通 部 部 長 亦 被 列 為 被 告 36 。 本 案 所 引 起 的 軒 然 大 波 , 不不但 使 得 當 時 的 行行 政 部 門 面 臨 莫 大 的 政 治 危 機 , 也 差 點 成 為 壓 死 駱 駝 的最 後 一 根 稻 草 , 使 得 BOT 此 一 良良 好 的 制 度度 險 些 就 此 被 洶 湧 的 輿 論論 給淹 沒 。 許 多 法 學 雜 誌 亦 為 此 刊 出 專 文 , 成 篇 累累 牘 的 分 析 BOT 案 的 公法 議 題 。( 六 )「 污 水 下 水 道 第 三 期 建 設 計 畫 (92 至 97 年年 度度 ) 案 : 本 案 於 94 年年 1 月9 日 經 行行 政 院 核 定 通 過 , 其 合 計 投 資 金金 額 甚 至 在 高 鐵 案 之 上 , 惟 因 遭逢 以 上 諸 多 BOT 弊 案 之 影 響 ,BOT 一 時 間 成 為 人 人 喊 打 之 過 街 老老鼠 , 於 此 輿 論論 之 氛 圍 下 , 行行 政 部 門 要 至 何 時 方 敢 全 面 推 動 此 案 恐 在 未定 之 天 。以 上 所 舉 之 六 件 BOT 案 只 是 諸 多 BOT 案 件 中 較 具 代 表 性 的 而 已 , 觀 這幾 件 BOT 案 件 推 動 伊 始 , 無 不不 具 有 宏 大 的 願 景 , 美 麗 的 理理 想 , 可 是 最 終 執行行 成 果 , 卻 是 全 然 走 樣 , 不不 但 基 層 公 務 人 員 人 人 自 危 , 深 恐 自 己 一 不不 小 心 捲入 弊 案 , 湯 都 沒 喝 到 卻 惹 得 一 身 腥 ; 政 務 官 員 亦 疲 於 處 理理 善 後 問 題 , 光 為 此傷 神 就 什 麼 施 政 計 畫 都 顧 不不 上 了了 , 而 民 間 業 者 遭 遇 之 損 失 、 國 家 社 會 為 此 付出 的 成 本 更更 是 難 以 計 數數 , 一 個 在 國 外 人 人 稱 頌 的 制 度度 , 為 何 移 植 到 台 灣 來來 卻變 的 一 無 是 處 , 問 題 何 在 ? 促 參參 制 度度 設 計 之 初 只 圖 彈 性 靈 活 便便 利利 , 企 圖 擺 脫採 購 程 序 的 桎 梏 枷 鎖 , 卻 完 全 未 曾 慮 及 這 些 程 序 是 否 有 其 制 度度 目 存 在 , 如 果有 , 卻 只 見 其 短 不不 見 其 長 而 寧 捨 該 制 度度 而 不不 用 , 就 好 像 登 山 客 為 了了 摘 取 高 嶺之 花 而 拔 除 安 全 鎖 , 以 免 限 制 其 行行 動 , 花 未 必 摘 的 到 , 人 卻 可 能 摔 個 粉 身 碎骨 。 觀 工 程 會 公 告 之 促 參參 案 件 可 知 , 許 多 的 促 參參 案 投 資 金金 額 龐 大 , 正 派 經 營固 然 有 利利 可 圖 , 但 透 過 管 道 關 說 、 賄 賂 少 數數 決 策 人 員 似 乎 利利 潤 更更 高 , 何 況 許36大 紀 元 新 聞 ,2006 年年 8 月 31 日 。

396 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道多 的 BOT 案 件 因 財 務 計 畫 失 準 , 並 不不 能 如 預 期 般 獲 得 利利 潤 ; 但 走 左 道 旁 門 ,偷 工 減 料 、 掏 空 、 挪 移 BOT 公 司 之 資 產 卻 是 一 本 萬 利利 , 絕 無 風 險 。 以 現 今台 灣 社 會 風 氣 , 實 難 期 待 利利 益 團 體 、 不不 肖 公 職 人 員 與 民 代 不不 會 覬 覦 這 塊 大餅 , 所 以 造 成 現 今 諸 多 BOT 案 件 弊 案 連連 連連 是 毫 不不 足 奇 的 。四 、 併 行行 適 用 採 購 法 有 助 於 填 補 促 參參 法 之 不不 足故 考 量量 台 灣 之 國 情 , 要 先 能 防 弊 , 才 談 的 上 興 利利 。 而 採 購 法 之 適 用 對 於促 參參 案 件 而 言 無 疑 可 以 起 到 不不 少 補 遺 之 效 果 , 現 今 促 參參 實 務 上 凡 是 有 任 何 規範 上 的 不不 足 之 處 , 都 會 有 引 用 採 購 法 的 呼 聲 , 比 如 : 以 交 通 部 民 用 航 空 局 辦理理 「 高 雄 國 際 航 站 機 車車 停 車車 場 暨 國 內 線 貨 運 站 停 車車 場 」 乙 案 為 例例 , 即 提 出 兩兩點 建 議 事 項 , 均 建 議 適 用 採 購 法 37 :( 一 ) 茲 因 收 入 性 財 物 出 租 不不 受 政 府 採 購 法 限 制 , 無 法 查 詢 不不 良良 廠 商 名 單 ,導 致 一 些 投 機 者 得 標 後 , 不不 遵 守 契 約 規 定 , 雖 有 罰 則 終 止 契 約 規 定 ,惟 其 仍 佔 據 不不 撤 離 , 且 經 訴 訟 程 序 解 決 , 曠 日 費 時 。( 二 ) 收 入 性 財 物 出 租 應 適 用 政 府 採 購 法 , 對 於 不不 良良 廠 商 予 以 公 告 , 讓 各 機關 周 知 , 拒 絕 其 投 標 。另 在 促 參參 法 異 議 申 訴 程 序 之 部 分 , 工 程 會 提 出 的 一 份 專 案 研 究 計 畫 亦 表 示38 : 依 現 行行 促 參參 法 第 47 條 第 1 項 :「 參參 與 公 共 建 設 之 申 請 人 與 主 辦 機 關 於 申請 及 審 核 程 序 之 爭 議 , 其 異 議 及 申 訴 , 準 用 政 府 採 購 法 處 理理 招 標 、 審 標 或 決標 爭 議 之 規 定 」 規 定 , 僅 促 參參 案 件 之 申 請 及 審 核 階 段 之 爭 議 準 用 政 府 採 購 法之 異 議 、 申 訴 程 序 辦 理理 ; 至 於 促 參參 案 件 之 履 約 階 段 爭 議 則 無 準 用 政 府 採 購 法第 85 條 之 1 以 下 程 序 之 明 文 規 定 。… … … 建 議 應 先 釐 清 促 參參 案 件 投 資 契 約之 性 質 究 竟 為 公 法 契 約 或 私 法 契 約 後 , 如 認 為 促 參參 案 件 投 資 契 約 應 定 性 為 私法 契 約 者 , 再 思 考 是 否 透 過 修 法 方 式 使 促 參參 案 件 之 履 約 爭 議 準 用 政 府 採 購 法第 85 條 之 1 以 下 之 調 解 程 序 規 定 。 另 有 人 提 出 建 議 : 有 關 於 次 優 申 請 人 接手 之 做 法 , 可 參參 考 採 購 法 細 則 58 條 做 法 , 當 解 除 契 約 時 , 由 次 優 申 請 人 接手 , 提 出 修 法 建 議 、 進 行行 議 約 39 。 亦 是 同 一 份 報 告 提 及 :「 同 意 技 術 處 之 說 法 ,若若 有 政 府 投 資 , 依 促 參參 細 則 #33 再 予 以 區 分 政 府 投 資 後 由 政 府 自 建 或 併 由 民間 興 建 。 本 研 究 會 在 附 件 4 中 加 入 標 題 政 府 投 資 且 併 由 民 間 興 建 案 作 之 興 建期 項 目 應 用 附 件 4 來來 辦 理理 , 若若 是 政 府 出 資 並 自 辦 興 建 的 部 份 , 則 回 歸 採 購法 。」 40 。 另 亦 有 建 議 :「 有 關 自 償 性 的 促 參參 案 例例 , 目 前 特 許 廠 商 都 委 託 專 業37行行 政 院 人 事 行行 政 局 , 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理理 遭 遇 困 難 案 例 參參 考 手 冊 , 三 、( 二 ) 委 外 後 提 前 解 約 類類 , 頁35-38。38工 程 會 專 案 研 究 計 畫 , 民 間 參參 與 公 共 建 設 推 動 議 題 改 進 之 研 究 - 加 強 促 參參 案 件 履 約 管 理理 機 制 委 託 專 業 服務 案 研 究 報 告 , 頁 104。39同 註 38, 頁 299。40同 註 38, 附 錄 二 , 問 卷 調 查 與 訪 問 分 析 , 第 9 次 諮 詢 小 組 會 議 紀 錄 , 頁 80。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 397的 顧 問 公 司 負 責 設 計 監 造 、 專 案 管 理理 , 若若 民 間 專 案 管 理理 (PCM) 執 行行 上 有 所圖 利利 、 對 公 共 品 質 或 利利 益 有 衝 突 時 , 是 否 得 參參 照 採 購 法 對 專 案 管 理理 公 司 處 理理模 式 ?」 41 。除 了了 實 務 界 針 對 促 參參 案 件 執 行行 上 之 困 難 , 認 為 除 了了 申 訴 、 審 議 之 部 分 以外 , 應 該 擴 大 準 用 採 購 法 相 關 規 範 之 呼 聲 不不 絕 如 縷 外 , 學 界 也 開 始 呼 應 此 一42想 法 。 以 最 近 造 成 轟 動 之 ETC 案 為 例例 , 台 北 高 等 行行 政 法 院 於 此 案 中 認 為 :經 查 , 本 件 建 置 營 運 契 約 係 行行 政 契 約 ( 詳 細 理理 由 如 本 院 94 年年 度度 停 字 第 122號 裁 定 ), 則 按 行行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 規 定 :「 行行 政 契 約 準 用 民 法 規 定之 結 果 為 無 效 者 , 無 效 。」… … … 再 按 促 參參 法 第 45 條 第 1 項 規 定 :「 經 評定 為 最 優 申 請 案 件 申 請 人 , 應 自 接 獲 主 辦 機 關 通 知 之 日 起 , 按 評 定 規 定 時 間籌 辦 , 並 與 主 辦 機 關 完 成 投 資 契 約 之 簽 約 手 續 , 依 法 興 建 、 營 運 。」 足 見 依促 參參 法 規 定 , 僅 有 經 評 定 為 最 優 申 請 人 方 得 與 主 辦 機 關 完 成 投 資 契 約 之 簽 約手 續 並 依 法 興 建 、 營 運 。 此 為 強 制 規 定 , 違 反 者 , 建 置 營 運 契 約 自 屬 無 效 。此 為 行行 政 程 序 法 關 於 行行 政 契 約 之 解 釋 所 當 然 之 理理 , 並 無 待 促 參參 法 明 文 。 被 告及 參參 加 人 主 張 甄 審 公 告 之 效 力力 不不 及 於 後 續 之 建 置 營 運 契 約 云 云 , 殊 有 誤 解 。然 學 者 林 明 鏘 教 授 認 為 43 : 因 第 一 階 段 行行 政 行行 為 ( 甄 審 決 定 之 行行 政 處 分 ) 有瑕 疵 時 , 除 應 撤 銷 該 行行 政 處 分 , 終 止 或 解 除 契 約 外 , 並 得 向 相 對 人 請 求 損 害賠 償 , 並 不不 一 定 要 如 ETC 判 決 中 所 採 用 最 極 端 之 法 律律 效 果 : 第 二 階 段 行行 政 契約 ( 主 辦 機 關 與 最 優 申 請 人 所 締 結 之 投 資 契 約 ) 當 然 無 效 之 法 律律 解 釋 。 此 際政 府 採 購 法 第 50 條 第 2 項 之 規 定 有 足 供 參參 考 之 處 :「 決 標 或 簽 約 後 發 現 得標 廠 商 於 決 標 前 有 前 項 情 形 者 , 應 撤 銷 決 標 、 終 止 契 約 或 解 除 契 約 , 並 得 追償 損 失 。 但 撤 銷 決 標 、 終 止 契 約 或 解 除 契 約 反 不不 符 公 共 利利 益 , 並 經 上 級 機 關核 准 者 , 不不 在 此 限 。」, 借 公 共 利利 益 條 款 及 程 序 核 准 等 機 制 , 可 以 達 成 保 全公 共 利利 益 之 最 高 目 標 。五 、 採 購 法 之 適 用 與 否 不不 應 與 是 否 由 政 府 負 擔 應 虧 掛 勾前 面 提 及 , 工 程 會 認 為 促 參參 案 件 與 採 購 法 勞勞 務 採 購 之 性 質 有 別 之 另 一 理理由 在 於 認 為 : 促 參參 案 件 由 民 間 自 負 盈 虧 , 然 勞勞 務 採 購 由 政 府 負 擔 盈 虧 , 民 間只 是 代 為 經 營 而 已 。 然 以 截 至 目 前 為 止 投 資 金金 額 最 大 、 更更 勝 於 高 鐵 之 「 污 水下 水 道 第 三 期 建 設 計 畫 」 為 例例 , 該 份 計 畫 於 民 間 參參 與 部 分 之 總 經 費 需 求 說 明之 部 分 指 出 :「… … 若若 採 模 式 一 方 式 辦 理理 , 政 府 負 擔 先 期 作 業 費 及 用 地 費 ,不不 負 擔 建 設 經 費 , 則 建 設 期 及 營 運 期 總 經 費 需 求 政 府 負 擔 4,072.76 億 元 」 44 , 然41同 註 38, 附 錄 五 ,95 年年 10 月 17 日 促 參參 論論 壇 會 議 紀 錄 , 頁 21。42臺 北 高 等 行行 政 法 院 94 年年 度度 訴 字 第 752 號 判 決 。43林 明 鏘 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 事 件 法 律律 性 質 之 分 析 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 82 期 ,2006 年年 5 月 號 , 頁225。44內 政 部 營 建 署 94 年年 2 月 公 佈 之 92 至 97 年年 度度 修 正 計 畫 , 行行 政 院 94 年年 1 月 19 日 院 臺 建 字 第 0940080150 號

398 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道有 關 污 水 下 水 道 BOT 計 畫 之 切 確 財 務 分 析 , 需 將 廠 商 合 理理 利利 潤 及 利利 息 支 出納 入 估 算 ( 廠 商 自 有 資 金金 的 合 理理 投 資 報 酬 率率 IRR 為 10%、 銀 行行 利利 息 5%),故 倘 再 計 入 特 許 權 期 間 (35 年年 ) 處 理理 費 用 之 籌 措 由 地 方 政 府 向 用 戶 徵 收 使用 費 , 不不 足 部 分 由 政 府 依 「 促 進 民 間 參參 與 污 水 下 水 道 系 統 38 建 設 推 動 方 案 」補 貼 , 總 計 需 支 付 處 理理 費 3,995.87 億 元 , 兩兩 者 合 計 在 8000 億 元 以 上 ( 民 間只 需 投 資 1,521.09 億 元 )!!!。 縱 採 模 式 二 之 方 式 辦 理理 , 政 府 負 擔 之 先 期作 業 費 、 用 地 費 及 部 份 建 設 費 , 建 設 期 及 營 運 期 總 經 費 需 求 3,198.29 億 元 ,特 許 權 期 間 政 府 總 計 需 補 貼 處 理理 費 2,598.24 億 元 , 兩兩 者 合 計 仍 達 5800 億 元( 民 間 只 需 投 資 997.93 億 元 )!!! 不不 論論 哪 一 個 都 是 令令 人 暈 眩 的 數數 字 , 然而 , 這 還 只 是 理理 想 中 的 估 計 數數 字 , 還 沒 提 及 我 國 公 共 工 程 界 最 令令 人 詬 病 的 壞習 慣 , 即 屢 屢 變 更更 設 計 、 追 加 預 算 、 延 宕 工 期 , 故 總 經 費 破 兆 應 屬 可 以 想 見之 事 。 姑 不不 論論 於 政 府 財 政 如 此 拮 据 的 現 在 , 這 筆 經 費 要 從 何 而 來來 , 光 從 保 障廠 商 營 收 這 點 來來 看 , 工 程 會 推 銷 促 參參 法 的 說 帖 就 前 後 矛 盾 , 因 為 廠 商 只 有 經營 管 理理 之 責 , 虧 損 由 政 府 補 貼 , 完 全 不不 必 承 擔 , 那 如 此 一 來來 政 府 的 權 益 比 採採 購 法 勞勞 務 採 購 的 方 式 還 不不 如 , 至 少 勞勞 務 採 購 政 府 還 有 可 能 有 盈 餘 的 , 那 與其 為 了了 引 入 民 間 廠 商 至 多 千 餘 億 的 資 金金 , 卻 在 之 後 的 特 許 權 期 間 要 補 貼 2600億 元 以 上 之 處 理理 費 , 何 不不 如 乾 脆 完 全 由 政 府 自 辦 完 畢 之 後 , 再 以 勞勞 務 採 購 的方 式 委 託 廠 商 經 營 管 理理 更更 來來 的 節 省 納 稅 人 的 血 汗 錢 ? 故 論論 者 有 謂 : 以 BOT方 式 辦 理理 公 共 建 設 , 在 政 府 財 源 日 漸 短 絀 的 今 日 , 可 收 適 度度 減 輕 財 政 負 擔 之效 , 又 能 為 民 間 業 者 帶 來來 商 機 。 若若 運 作 得 當 , 確 實 可 達 到 政 府 、 民 間 與 一 般大 眾 「 三 贏 」 的 局 面 。 惟 我 國 BOT 法 制 建 立立 迄 今 , 舉 凡 重 大 之 公 共 建 設 案 ,如 台 灣 高 鐵 案 、 高 雄 捷 運 案 、 中 正 機 場 捷 運 等 , 無 不不 產 生 弊 端 及 法 律律 上 爭 議 ,嚴 重 影 響 公 眾 對 於 民 間 參參 與 公 共 建 設 的 觀 感 與 信 心 。 令令 人 不不 禁 質 疑 : 此 一 「 公私 合 作 」 關 係 是 否 已 淪 為 「 公 私 分 贓 」 45 ?又 工 程 會 第 三 個 不不 適 用 採 購 法 之 理理 由 是 : 促 參參 法 第 2 條 已 明 文 規 定 促 參參法 優 先 適 用 , 同 法 第 48 條 更更 明 文 排 除 採 購 法 之 適 用 可 能 。 然 促 參參 法 第 48 條之 部 分 , 有 學 者 對 其 文 義 提 出 質 疑 , 認 其 排 除 適 用 採 購 法 之 案 件 範 圍 恐 未 必有 工 程 會 主 觀 所 認 定 的 那 麼 寬 46 , 至 優 先 適 用 促 參參 法 更更 未 必 即 表 示 可 以 排 除採 購 法 無 牴 觸 部 份 規 定 之 適 用 。 退 萬 步 言 , 至 少 我 們 可 以 研 究 、 討 論論 是 否 對此 予 以 修 法 , 不不 必 把 現 行行 的 促 參參 法 規 定 奉 為 不不 可 動 搖 之 圭 臬 , 何 況 其 運 行行 至今 的 結 果 是 那 麼 的 不不 堪 !參 、 促 參 法 與 採 購 法 之 修 法 建 議函 核 定 版 , 頁 37-38。45王 文 宇 , 行行 政 判 斷 與 BOT 法 制 - 以 ETC 案 及 京 站 案 為 例 , 月 旦 法 學 雜 誌 142 期 ,2007 年年 3 月 號 , 頁 6。46陳 愛 娥 ,ETC 案 裁 判 評 釋 專 題 研 討 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 82 期 ,2006 年年 5 月 號 , 頁 240。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 399一 、 防 弊 機 制 於 民 間 廠 商 競 逐 政 府 商 機 法 制 中 之 不不 可 或 缺學 生 認 為 , 採 購 法 之 立立 法 目 的 主 要 在 於 維 持 政 府 採 購 行行 政 行行 為 之 公 平性 , 而 促 參參 法 之 目 的 在 於 吸 引 民 間 資 金金 投 入 公 共 建 設 , 即 學 界 所 稱 之 「 公 私協 力力 」, 此 點 與 該 兩兩 法 之 主 管 機 關 工 程 會 之 見 解 相 同 , 然 此 二 立立 法 之 目 的 絕對 可 以 兼 顧 , 沒 有 二 律律 背 反 之 問 題 , 無 法 理理 解 工 程 會 緣 何 認 為 採 購 法 之 規 定造 成 促 參參 案 件 適 用 上 不不 夠 彈 性 靈 活 , 所 以 非 去 之 而 後 快 ? 一 個 金金 額 動 輒 百 億新 台 幣 , 興 辦 成 敗 攸 關 巨 大 公 益 , 執 行行 上 必 須 慎 之 又 慎 的 促 參參 案 件 必 須 彈 性靈 活 , 而 以 數數 百 萬 元 以 下 金金 額 佔 絕 大 多 數數 的 政 府 採 購 案 件 執 行行 上 反 不不 須 彈 性靈 活 ? 應 該 更更 須 要 因 地 、 因 時 制 宜 才 對 , 那 是 否 為 了了 避 免 對 行行 政 機 關 之 施 政造 成 掣 肘 , 乾 脆 把 促 參參 與 採 購 兩兩 法 的 防 弊 機 制 都 廢 除 更更 能 增 進 施 政 效 率率 ? 很遺 憾 , 依 台 灣 的 貪 腐 印 象 指 數數 觀 之 , 台 灣 僅 屬 於 中 度度 清 廉廉 國 家 47 , 遠 不不 如 香港 、 日 本 等 競 爭 對 手 國 , 不不 論論 是 行行 政 、 國 會 、 政 黨 甚 至 是 司 法 機 關 人 員 之 廉廉潔 度度 , 人 民 對 之 均 缺 乏 信 心 , 近 年年 一 連連 串 爆 發 的 弊 案 也 證 明 對 這 些 機 關 成 員的 操 守 不不 必 抱 持 太 大 的 幻 想 。 故 在 缺 少 防 弊 措 施 之 前 提 下 , 不不 論論 是 以 政 府 自辦 或 是 吸 引 民 間 參參 與 的 方 式 進 行行 公 共 建 設 興 利利 是 無 期 待 可 能 性 的 。事 實 上 , 不不 論論 是 所 提 到 的 依 國 產 法 辦 理理 之 公 有 土 地 、 建 物 之 租 售 、 依 採購 法 辦 理理 之 工 程 、 財 務 、 勞勞 務 採 購 , 或 是 依 促 參參 法 辦 理理 之 公 共 建 設 , 其 都 有一 個 共 同 的 特 徵 , 就 是 對 公 部 門 擁 有 的 資 源 及 釋 出 之 商 機 , 由 民 間 業 者 予 以競 逐 、 分 食 , 一 來來 藉 由 公 部 門 之 資 源 促 進 民 間 之 經 濟 及 提 升 就 業 環 境 , 二 來來可 藉 此 導 入 私 部 門 之 效 率率 , 矯 正 公 部 門 特 有 之 僵 化 體 制 帶 來來 之 無 效 率率 。 故 從早 期 之 公 營 事 業 及 國 有 資 產 之 民 營 化 , 到 現 在 公 私 協 力力 之 方 式 , 其 實 都 源 自於 同 樣 一 個 老老 觀 念 , 只 不不 過 又 有 了了 新 作 法 。 而 政 府 掌 握 了了 一 國 莫 大 之 權 力力 與資 源 , 近 年年 我 國 政 府 之 歲 出 入 預 算 多 在 新 台 幣 一 兆 五 千 億 以 上 , 再 加 上 數數 兆元 之 國 有 財 產 , 及 握 有 的 各 種 特 許 權 利利 , 放 眼 國 內 , 更更 有 何 企 業 能 與 爭 鋒 ?可 以 說 , 若若 誰 能 掌 握 公 部 門 釋 出 之 商 機 , 誰 就 能 坐 擁 無 比 的 巨 大 財 富 。 工 程會 汲 汲 於 比 較 促 參參 法 與 採 購 法 法 條 文 義 上 之 不不 同 , 而 想 方 設 法 得 證 何 以 委 外經 營 案 件 不不 適 用 採 購 法 , 將 堂 堂 一 個 全 國 公 共 工 程 主 管 機 關 的 格 局 , 降降 低 到與 以 章 句 訓 罟 為 樂 之 塾 師 無 異 , 卻 從 未 曾 想 過 , 投 資 金金 額 成 百 上 千 億 之 促 參參案 件 與 十 萬 元 以 下 之 小 額 採 購 案 件 , 民 間 對 政 府 永 遠 都 有 一 個 共 通 的 要 求 ,就 是 不不 偏 不不 倚 、 公 證 無 私 對 待 所 有 有 意 競 逐 公 部 門 商 機 的 廠 商 , 讓 他 們 都 有公 平 競 爭 的 機 會 。 倘 若若 公 平 競 爭 這 一 最 基 本 之 要 求 無 法 達 成 , 投 標 、 甄 選 廠商 之 過 程 中 充 斥 徇 私 舞 弊 、 貪 瀆 圖 利利 , 縱 使 公 部 門 之 政 策 使 用 再 美 麗 之 詞藻 、 再 響 亮 之 口 號 , 諸 如 BOT、BTO、ROT、OT、BOO 之 類類 的 喊 的 震 天 價響 , 都 將 只 是 一 樁 又 一 樁 弊 案 的 同 義 辭 而 已 , 徒 然 留 給 有 識 之 士 為 何 在 國 外47國 際 透 明 組 織 台 灣 總 會 - 台 灣 透 明 組 織 , 2006 年年 貪 腐 印 象 指 數 ( CPI ),http://www.ti-taiwan.org/ch.files/index-1.htm

400 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道行行 之 有 年年 、 立立 意 良良 善 的 制 度度 , 到 了了 台 灣 後 總 是 橘 逾 淮 為 枳 的 悲 嘆 。 私 部 門 之所 以 遠 比 公 部 門 來來 的 有 效 率率 , 源 自 於 自 由 市 場 之 公 平 競 爭 , 公 部 門 因 只 此 一家 別 無 分 號 , 沒 有 在 競 爭 中 被 淘 汰 之 憂 慮 , 是 以 資 源 之 運 用 上 不不 若若 私 部 門 來來的 經 濟 而 有 效 率率 。 故 要 引 入 私 部 門 之 力力 量量 投 入 公 共 建 設 , 最 大 之 要 件 就 在 於這 一 引 入 的 機 制 也 必 須 能 架 構 出 予 欲 分 潤 政 府 商 機 之 廠 商 公 平 競 爭 之 環境 , 非 出 於 自 由 競 爭 而 勝 出 之 廠 商 是 不不 可 能 將 經 濟 、 效 率率 等 公 部 門 渴 求 之 因子 帶 入 公 共 建 設 之 中 的 。二 、 他 山 之 石 - 德 國 對 於 採 購 法 之 定 位我 們 可 以 參參 考 德 國 於 1998 年年 5 月 29 日 通 過 、1999 年年 1 月 1 日 生 效 之 新政 府 採 購 法 之 立立 法 方 式 。 該 新 修 正 通 過 之 採 購 規 範 非 常 特 殊 的 一 點 在 於 : 它並 不不 是 如 同 我 國 般 規 定 在 一 部 統 一 的 法 典 之 中 , 而 是 列 入 德 國 營 業 競 爭 限 制防 止 法 第 四 篇 中 ( 即 第 97 條 至 第 129 條 ), 該 篇 之 標 題 為 「 公 務 發 包 」,即 相 當 於 我 國 的 公 平 交 易易 法 裡 面 的 一 個 章 節 48 。 其 第 一 節 規 定 發 包 程 序 之 總則 及 定 義 規 定 , 第 二 節 則 詳 盡 規 定 了了 多 層 級 的 發 包 審 查 程 序 , 第 三 節 包 含 了了授 權 基 礎 , 以 便便 授 權 相 關 機 關 制 頒 法 規 命 令令 以 進 一 步 規 範 許 多 細 節 。 這 是 一種 奇 特 的 立立 法 方 式 , 原 本 相 關 規 範 是 規 定 於 德 國 的 預 算 法 中 , 一 直 到 最 後 立立法 階 段 都 還 有 制 定 單 獨 政 府 採 購 法 典 的 呼 聲 , 然 而 最 後 立立 法 理理 由 認 為 , 姑 不不論論 採 購 法 對 於 應 合 理理 使 用 預 算 資 源 的 意 義 , 採 購 法 本 身 是 以 確 保 發 包 過 程 中存 在 最 大 「 競 爭 可 能 性 」 之 機 制 為 目 標 。 此 種 見 解 誠 屬 的 論論 , 概 民 間 企 業 之所 以 在 資 源 之 運 作 上 來來 的 比 公 務 機 關 經 濟 有 效 率率 , 是 因 為 市 場 存 在 著 競 爭 ,競 爭 不不 過 別 人 馬 上 會 被 市 場 淘 汰 , 故 效 率率 要 比 別 人 好 以 掌 握 商 機 , 資 源 使 用要 比 別 人 經 濟 以 降降 低 成 本 。 故 任 何 政 府 引 領領 民 間 廠 商 進 入 公 共 建 設 的 機 制 ,不不 管 用 任 何 名 目 , 促 參參 案 件 也 罷 , 採 購 案 件 也 罷 , 都 必 須 要 使 民 間 廠 商 有 公平 競 爭 的 機 會 , 否 則 只 是 製 造 一 個 又 一 個 的 弊 案 、 一 件 又 一 件 的 貪 瀆 新 聞 。德 國 採 購 法 精 準 的 掌 握 了了 此 一 關 鍵 , 故 未 容 許 任 何 民 間 競 逐 政 府 商 機 的 案 件能 迴 避 採 購 法 的 限 制 , 如 1999 年年 8 月 3 日 , 布 朗 登 布 爾 格 邦 之 高 等 法 院 判決 , 由 柏 林 及 布 朗 登 布 爾 格 邦 為 興 建 及 營 運 此 新 機 場 組 成 之 計 畫 公 司 , 須 重新 進 行行 本 案 重 要 部 份 之 採 購 招 標 。 一 由 德 國 最 大 建 築 商 所 組 成 之 Hochtief 公司 , 正 等 著 本 案 之 決 標 , 然 與 其 為 競 爭 對 手 之 另 一 IVG 公 司 , 則 成 功 的 指 出 ,至 目 前 為 止 已 進 行行 之 採 購 程 序 不不 合 法 。 自 彼 時 起 , 廠 商 間 為 爭 取 本 案 決 標 之血 戰 又 重 新 開 始 , 在 德 國 引 起 廣 泛 之 注 目 49 。德 國 的 立立 法 方 式 固 然 精 準 的 掌 握 了了 政 府 採 購 機 制 的 本 質 , 令令 人 稱 許 , 但學 生 並 非 認 為 應 該 全 盤 照 搬 德 國 的 制 度度 , 而 只 是 認 為 德 國 的 採 購 制 度度 足 為 今48UlrichBalz 著 , 劉 華 美 譯 , 德 國 營 業 限 制 競 爭 防 止 法 有 關 政 府 採 購 規 範 之 發 展 , 頁 162, 公 平 交 易易 季 刊第 10 卷 第 1 期 ,2002 年年 第 1 季 。49同 註 48, 頁 159。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 401後 我 國 相 關 立立 法 方 向 的 參參 考 。 比 較 德 國 的 立立 法 與 我 國 之 政 府 採 購 法 即 可 知 ,我 國 之 採 購 法 規 範 內 容 完 整 細 膩 而 貼 近 實 務 , 而 德 國 營 業 競 爭 限 制 防 止 法 僅三 數數 十 條 條 文 , 至 多 只 是 一 些 總 則 性 的 規 定 , 且 德 國 之 採 購 法 因 規 定 於 營 業競 爭 防 止 法 中 , 故 其 主 管 機 關 為 卡 特 爾 署 , 相 當 於 我 國 之 公 平 交 易易 委 員 會 。姑 不不 論論 我 國 之 公 平 會 有 無 能 力力 負 荷 龐 大 且 複 雜 之 政 府 採 購 案 件 , 其 本 質 上 係一 防 弊 之 機 關 , 而 政 府 採 購 案 件 除 了了 防 弊 外 更更 須 考 量量 到 興 利利 之 問 題 , 公 平 會基 於 本 位 主 義 , 如 擔 當 採 購 法 之 主 管 機 關 , 其 關 切 之 重 點 恐 將 全 力力 放 在 防 止不不 公 平 競 爭 之 部 分 , 如 此 一 來來 恐 將 桎 梏 採 購 法 發 揮 提 振 民 間 經 濟 、 促 進 行行 政效 率率 的 功 能 。 故 學 生 仍 認 為 以 維 持 現 行行 之 立立 法 方 式 及 主 管 機 關 更更 能 全 面 發 揮政 府 採 購 制 度度 之 功 能 , 至 政 府 改 造 後 工 程 會 之 業 務 應 由 哪 一 單 位 接 手 係 另 一問 題 , 但 依 然 不不 建 議 仿 德 國 移 轉 至 公 平 會 。三 、 採 購 法 與 促 參參 法 間 之 關 係 應 重 新 定 位故 學 生 認 為 , 亦 係 本 文 之 重 點 , 採 購 法 跟 促 參參 法 之 規 範 內 容 有 必 要 重 新全 盤 調 整 。 促 參參 案 件 最 初 之 立立 法 目 的 既 在 於 法 令令 鬆 綁 及 給 予 民 間 租 稅 優 惠 ,則 其 整 部 法 典 之 內 容 僅 規 範 此 一 部 分 即 可 , 至 於 公 私 協 力力 契 約 相 對 人 之 選任 , 逕 直 回 歸 採 購 法 之 規 定 辦 理理 , 促 參參 法 第 四 章 申 請 及 審 核 聊 勝 於 無 的 7 條規 定 刪 除 , 尤 其 是 最 有 爭 議 的 第 48 條 。 前 面 所 舉 的 負 面 案 例例 的 BOT 案 件 ,高 捷 、 高 鐵 適 用 獎 參參 條 例例 , 北 投 纜 車車 、 交 九 及 ETC 案 適 用 促 參參 法 , 均 無 採 購法 適 用 之 情 形 , 是 以 爭 議 、 弊 端 不不 斷 , 倘 當 初 均 依 採 購 法 之 規 定 辦 理理 招 標 ,量量 應 不不 至 於 產 生 如 此 大 的 風 波 。 或 有 謂 促 參參 案 件 之 所 以 不不 應 適 用 採 購 法 , 主要 原 因 在 於 第 一 章 總 則 第 4 條 規 定 :「 法 人 或 團 體 接 受 機 關 補 助 辦 理理 採 購 ,其 補 助 金金 額 占 採 購 金金 額 半 數數 以 上 , 且 補 助 金金 額 在 公 告 金金 額 以 上 者 , 適 用 本 法之 規 定 , 並 應 受 該 機 關 之 監 督 。」, 則 在 高 鐵 、 高 捷 案 政 府 資 金金 均 佔 總 投 資金金 額 半 數數 以 上 , 則 高 鐵 、 高 捷 之 工 程 案 件 該 兩兩 公 司 勢 必 依 採 購 法 之 發 包 程 序辦 理理 , 則 引 入 民 間 廠 商 投 資 之 靈 活 性 將 蕩 然 無 存 。 然 BOT 案 件 之 所 以 在 世界 各 國 蔚 為 風 潮 , 除 可 為 僵 化 死 板 之 公 務 體 系 注 入 民 間 之 效 率率 與 活 力力 外 , 很大 也 很 現 實 的 一 個 原 因 是 , 幾 乎 全 世 界 的 政 府 都 面 臨 財 政 困 窘 的 問 題 , 故 寧可 釋 出 各 種 公 共 設 施 之 經 營 管 理理 權 甚 至 是 所 有 權 , 以 獲 取 民 間 之 資 金金 挹 注 入公 共 建 設 , 當 在 某 一 BOT 案 件 中 政 府 投 入 之 資 金金 多 過 於 民 間 時 ,BOT 制 度度最 大 的 一 個 立立 論論 基 礎 就 會 蕩 然 無 存 。 以 前 述 可 能 是 我 國 有 史 以 來來 最 大 規 模 的BOT 案 之 污 水 下 水 道 案 為 例例 , 不不 論論 是 採 取 方 案 一 或 方 案 二 , 政 府 投 入 之 資 金金均 達 80% 以 上 , 民 間 之 資 金金 所 佔 均 不不 足 二 成 , 此 種 資 金金 所 佔 比 率率 是 否 符 合 促參參 法 第 4 條 之 規 定 50 , 已 非 無 疑 , 論論 者 雖 有 謂 下 水 道 使 用 費 是 由 民 眾 負 擔 ,50促 參參 法 第 4 條 : 本 法 所 稱 民 間 機 構 , 指 依 公 司 法 設 立 之 公 司 或 其 他 經 主 辦 機 關 核 定 之 私 法 人 , 並 與 主辦 機 關 簽 訂 參參 與 公 共 建 設 之 投 資 契契 約 者 。前 項 民 間 機 構 有 政 府 、 公 營 事 業 出 資 或 捐 助 者 , 其 出 資 或 捐 助 不不 得 超 過 該 民 間 機 構 資 本 總 額 或 財 產 總 額

402 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道政 府 只 是 代 收 代 付 的 性 質 , 故 並 未 違 反 促 參參 法 的 相 關 規 定 51 。 惟 採 用 促 參參 法之 方 式 吸 引 民 間 投 資 公 共 建 設 , 政 府 本 身 即 負 擔 很 大 之 成 本 , 不不 但 要 給 予 各種 稅 負 的 減 免 52 , 在 民 間 機 構 向 金金 融 單 位 取 得 融 資 時 要 以 強 制 收 買 機 制 變 相擔 保 ( 如 高 鐵 案 ), 甚 至 還 要 貼 補 民 間 機 構 融 資 之 利利 息 53 , 在 付 出 如 此 之 多公 部 門 之 資 源 之 前 提 下 , 如 不不 能 吸 引 相 當 之 民 間 資 金金 投 入 , 則 公 部 門 之 付 出與 收 穫 根 本 不不 成 比 例例 , 採 用 BOT 方 式 有 何 意 義 ? 還 不不 如 以 發 行行 公 債 之 方 式籌 措 資 金金 ( 反 正 現 今 市 場 利利 率率 甚 低 ), 政 府 自 建 之 後 再 以 勞勞 務 採 購 之 方 式 委外 經 營 , 既 不不 用 協 助 民 間 機 構 向 金金 融 單 位 取 得 融 資 , 也 不不 用 減 免 任 何 稅 負 ,更更 不不 可 能 會 有 貼 補 利利 息 之 問 題 , 對 公 共 利利 益 孰 優 , 不不 言 自 明 。在 促 參參 案 件 政 府 出 資 超 過 民 間 機 構 , 除 了了 前 述 的 可 能 違 背 促 參參 法 第 4 條的 規 定 及 未 必 對 政 府 有 利利 之 外 , 還 有 一 個 最 大 的 原 因 不不 能 容 許 此 種 此 一 現 象發 生 , 那 就 是 國 民 的 法 感 情 無 法 接 受 。 在 一 般 人 民 的 認 知 裡 , 出 資 較 多 的 就是 老老 闆 ,「 出 錢 請 人 做 頭 家 」 根 本 是 一 種 完 全 無 法 想 像 的 事 。 高 捷 、 高 鐵 案之 所 以 波 瀾 不不 斷 , 就 是 因 為 兩兩 案 中 民 間 股 東 出 資 僅 約 20%, 政 府 資 金金 卻 均 佔80% 以 上 , 然 而 這 兩兩 案 中 當 家 作 主 者 均 為 民 間 公 司 , 公 部 門 出 資 如 此 之 高 卻並 未 掌 握 經 營 權 , 成 百 上 千 億 之 政 府 資 金金 流 向 民 間 機 構 而 完 全 不不 受 任 何 監督 , 是 以 舉 國 嘩 然 , 民 怨 沸 騰 , 雖 然 這 樣 做 完 全 沒 有 違 背 當 時 之 法 令令 獎 參參 條例例 , 輿 論論 仍 皆 以 弊 案 視 之 , 為 何 ? 國 民 之 法 感 情 無 法 接 受 爾 ! 是 以 學 生 強 烈主 張 促 參參 案 件 不不 應 排 除 採 購 法 之 適 用 , 除 了了 契 約 相 對 人 之 選 擇 階 段 ( 即 招 標階 段 ) 應 有 適 用 之 外 , 倘 政 府 資 金金 於 某 促 參參 中 所 佔 比 率率 超 過 50%, 此 際 該 民間 機 構 之 發 包 採 購 程 序 依 採 購 法 第 4 條 之 規 定 亦 有 採 購 法 之 適 用 54 , 如 此 既 可 避免 前 述 不不 符 國 民 法 感 情 的 情 況 發 生 , 間 接 亦 可 迫 使 民 間 機 構 加 增 其 投 資 金金 額超 過 政 府 出 資 , 否 則 無 法 全 盤 掌 握 經 營 權 , 同 時 倘 資 金金 短 絀 時 亦 會 儘 量量 想 辦法 自 己 籌 資 , 不不 會 只 知 向 政 府 伸 手 , 否 則 當 政 府 出 資 超 過 民 股 時 , 就 可 能 會因 此 失 去 經 營 權 , 可 謂 一 舉 數數 得 。 綜 上 所 述 , 採 購 法 與 促 參參 法 本 各 有 其 制 度度目 的 及 立立 法 理理 由 , 一 為 維 護 民 間 業 者 競 逐 政 府 商 機 之 公 平 性 , 一 為 鼓 勵勵 民 間業 者 參參 與 公 共 建 設 ( 仍 為 可 資 競 逐 之 政 府 商 機 ), 彼 此 絕 無 互 相 排 斥 , 促 參參百 分 之 二 十 。第 一 項 民 間 機 構 有 外 國 人 持 股 者 , 其 持 股 比 例 之 限 制 , 主 辦 機 關 得 視 個 案 需 要 , 報 請 行行 政 院 核 定 , 不不 受51其 他 法 律律 有 關 外 國 人 持 股 比 例 之 限 制 。陳 錦 芳 ,BOT 是 罪 惡 嗎 - 談 污 水 下 水 道 BOT 案 , 頁 2, 技 師 報 第 476 期 。52促 參參 法 第 36 至 第 40 條 。53促 參參 法 第 29 條 。54採 購 法 第 4 條 :法 人 或 團 體 接 受 機 關 補 助 辦 理理 採 購 , 其 補 助 金金 額 占 採 購 金金 額 半 數 以 上 , 且 補 助 金金 額 在 公 告 金金 額 以 上 者 ,適 用 本 法 之 規 定 , 並 應 受 該 機 關 之 監 督 。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 403案 件 適 用 採 購 法 之 規 定 只 會 使 此 二 法 相 輔 相 成 。 故 應 刪 除 促 參參 法 第 四 章 之 規定 , 使 促 參參 案 件 相 對 人 之 選 擇 程 序 回 歸 採 購 法 之 規 定 , 當 然 促 參參 法 第 3 條 之文 字 亦 應 一 併 修 正 , 免 滋 疑 義 。四 、 採 購 法 應 對 應 做 出 之 修 正然 而 , 任 何 法 令令 之 變 動 均 須 有 其 相 對 應 之 配 套 措 施 , 否 則 修 法 只 會 是 另一 災 難 的 開 始 , 且 依 學 生 之 實 務 經 驗 , 採 購 法 本 身 亦 有 諸 多 缺 陷 , 甚 至 被 民間 廠 商 譏 為 我 國 三 大 惡 法 之 一 , 故 採 購 法 至 少 應 做 出 以 下 之 修 正 , 方 能 真 正達 到 使 民 間 廠 商 得 以 公 平 競 爭 政 府 商 機 的 最 上 位 立立 法 目 的 。 首 先 , 目 前 的 採購 法 在 選 擇 契 約 相 對 人 的 階 段 , 只 能 選 出 「 聲 稱 」 能 以 最 優 條 件 履 約 之 廠 商 ,至 於 該 廠 商 是 否 真 能 完 全 依 照 其 開 出 之 條 件 履 約 , 則 根 本 是 兩兩 回 事 。 很 多 前來來 投 標 政 府 採 購 案 件 之 廠 商 為 求 得 標 , 在 價 格 部 分 常 常 做 出 過 於 樂 觀 之 估計 , 是 以 在 工 程 案 件 就 超 低 價 搶 標 , 在 委 外 經 營 案 件 就 提 出 過 高 之 權 利利 金金 數數字 , 完 全 沒 有 考 慮 到 在 財 務 層 面 可 不不 可 行行 。 就 以 高 鐵 案 為 例例 , 得 標 廠 商 台 灣高 鐵 當 初 聲 稱 政 府 零 出 資 , 最 後 政 府 出 資 達 4122 億 元 , 占 高 鐵 總 經 費 86.7% 55 , 比 起 另 一 競 標 廠 商 中 華 高 鐵 政 府 出 資 一 千 多 億 的 條 件 差 的 太 多 。 行行 政56院 人 事 行行 政 局 推 出 之 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理理 遭 遇 困 難 案 例例 參參 考 手 冊 中 介 紹了了 31 件 委 外 失 敗 的 案 例例 , 其 中 有 18 件 之 失 敗 原 因 係 肇 因 於 得 標 廠 商 財 務 困難 經 營 不不 善 57 , 比 率率 達 到 六 成 , 事 實 上 委 外 案 件 失 敗 肇 因 於 廠 商 財 務 因 素 者決 不不 僅 此 數數 , 以 學 生 個 人 曾 任 職 之 台 北 市 政 府 工 務 局 公 園 路 燈 工 程 管 理理 處 而言 , 其 即 有 至 少 5 件 委 外 契 約 因 得 標 廠 商 當 初 投 標 時 權 利利 金金 出 價 太 高 , 以 致於 財 務 發 生 困 難 無 法 履 約 致 糾 紛 不不 斷 。 故 參參 與 競 逐 我 國 政 府 商 機 之 廠 商 , 其為 求 得 標 而 忽 略 財 務 面 之 可 行行 性 , 已 是 我 國 之 一 大 通 病 , 殆 得 標 後 發 現 無 法5556周 育 仁 , 從 高 鐵 、 高 捷 與 禿 鷹 案 看 政 府 治 理理 , 財 團 法 人 國 家 政 策 研 究 基 金金 會 2006 年年 7 月 31 日 國 政 研 究報 告 ,http://www.npf.org.tw/particle-2420-2.html。同 註 37。57「 勞勞 委 會 職 訓 局 桃 園 職 訓 訓 練 中 心 汽 修 館 委 託 民 間 南 亞 技 術 學 院 經 營 辦 理理 」、「 省 政 府 中 興 游 泳 池 委 託 民間 經 營 辦 理理 」、「 高 市 風 景 區 管 理理 所 蓮 池 潭 風 景 區 B 區 光 之 潭 場 地 租 賃 案 委 託 民 間 ( 經 營 ) 辦 理理 」、「 高市 社 會 局 委 託 民 間 辦 理理 婦 女女 館 女女 性 書 店 無 法 賡 續 辦 理理 個 案 」、「 淡 水 鎮 油 車 里 、 沙 崙 里 停 四 停 車 場 委 託 民間 經 營 管 理理 案 」、「 北 縣 坪 林 鄉 公 所 公 共 造 產 坪 林 茶 業 博 物 館 委 託 民 間 經 營 」、「 竹 縣 竹 北 市 公 所 竹 北 市 立游 泳 池 委 託 民 間 辦 理理 」、「 竹 南 鎮 崎 頂 海 水 浴 場 委 託 經 營 管 理理 委 託 民 間 ( 經 營 ) 辦 理理 」、「 彰 化 縣 政 府 委 託經 營 管 理理 員 林 運 動 公 園 」、「 雲 林 縣 褒 忠 鄉 公 所 游 泳 池 委 託 民 間 辦 理理 」、「 交 通 部 臺 鐵 局 臺 北 站 G+2 商 業層 委 託 民 間 經 營 案 」、「 北 市 停 管 處 委 託 民 間 經 營 本 處 立 體 及 地 下 停 車 場 」、「 北 市 文 化 局 辦 理理 臺 北 二 二 八紀 念 館 委 託 民 間 經 營 」、「 苗 縣 文 化 局 圖 書 館 館 舍 營 運 服 務 暨 藝 文 書 店 經 營 委 託 民 間 經 營 案 」、「 嘉 義 市 政府 ( 嘉 義 公 園 溜 冰 場 ) 委 託 民 間 經 營 辦 理理 」、「 嘉 義 市 政 府 ( 嘉 義 市 立 棒 球 場 ) 委 託 民 間 經 營 辦 理理 」、「 臺南 市 政 府 公 11 立 體 地 下 停 車 場 委 託 民 間 經 營 辦 理理 」、「 臺 南 市 政 府 無 障 礙 福 利利 之 家 委 託 民 間 經 營 」 等 18案 。

404 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道依 照 當 初 投 標 條 件 履 約 , 再 想 方 設 法 透 過 關 說 、 民 代 施 壓 等 旁 門 左 道 之 途 徑要 求 變 更更 設 計 、 追 加 預 算 或 以 委 外 標 的 物 本 身 有 瑕 疵 為 藉 口 要 求 、 甚 至 是 逕自 調 降降 權 利利 金金 數數 額 、 或 變 更更 其 他 履 約 條 件 等 案 例例 不不 勝 枚 舉 , 故 採 購 法 實 有 必要 針 對 此 點 進 行行 修 正 , 否 則 參參 與 競 逐 政 府 商 機 之 廠 商 劣 幣 驅 逐 良良 幣 之 情 形 只會 更更 進 一 步 惡 化 。現 行行 採 購 法 促 使 廠 商 依 約 履 行行 之 手 段 為 主 要 為 依 採 購 法 第 30 條 收 取 之押 標 金金 保 證 金金 , 及 第 102 條 將 不不 良良 廠 商 刊 登 政 府 採 購 公 報 的 手 段 , 然 此 兩兩 種手 段 均 有 其 法 令令 上 之 侷 限 性 。 第 一 是 依 「 押 標 金金 保 證 金金 暨 其 他 擔 保 作 業 辦 法 」第 15 條 第 2 項 之 規 定 , 履 約 保 證 金金 之 額 度度 不不 得 逾 契 約 金金 額 之 10%, 僅 規 定10% 立立 意 良良 善 , 避 免 廠 商 因 保 證 金金 金金 額 太 高 而 墊 高 其 投 標 門 檻 , 及 因 此 積 壓太 多 資 金金 致 資 金金 周 轉 困 難 。 故 現 行行 實 務 上 一 個 每 月 權 利利 金金 10 萬 元 , 委 託 期限 10 年年 之 委 外 經 營 契 約 , 廠 商 即 需 繳 納 10 萬 元 ×12 個 月 ×10 年年 ×10% 保 證 金金額 度度 =120 萬 元 之 履 約 保 証 金金 , 倘 以 現 金金 或 等 同 於 現 金金 之 有 價 證 券 繳 納 , 對於 欲 誠 實 履 約 的 廠 商 而 言 是 個 不不 小 的 負 擔 , 但 對 於 不不 良良 廠 商 而 言 這 個 數數 額 卻無 法 達 到 嚇 阻 的 作 用 , 故 前 述 人 事 行行 政 局 推 出 之 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理理 遭 遇困 難 案 例例 參參 考 手 冊 中 , 就 「 高 雄 市 風 景 區 管 理理 所 蓮 池 潭 風 景 區 B 區 光 之 潭 場地 租 賃 案 委 託 民 間 ( 經 營 ) 辦 理理 」、「 臺 北 縣 坪 林 鄉 公 所 公 共 造 產 坪 林 茶 業博 物 館 委 託 民 間 經 營 」 等 案 之 檢 討 及 建 議 事 項 中 均 提 及 58 :「 依 規 定 履 約 保證 金金 僅 能 就 4 年年 年年 租 金金 之 10% 計 35,000 元 , 對 廠 商 之 履 約 尚 無 法 有 效 制約 」、「 履 約 保 證 金金 比 例例 太 小 ( 決 標 金金 額 10%)。」。 然 採 購 法 事 實 上 另 有提 供 他 種 履 約 保 證 之 方 式 , 即 可 以 銀 行行 之 書 面 連連 帶 保 證 或 保 險 公 司 之 保 證 保險 單 之 方 式 繳 納 履 約 保 證 金金 。 銀 行行 之 書 面 保 證 因 銀 行行 身 為 連連 帶 保 證 人 , 其 所負 之 義 務 幾 等 同 於 債 務 人 , 責 任 重 大 , 故 所 收 取 之 費 用 量量 並 不不 低 。 而 採 用 保險 公 司 之 保 證 保 險 單 之 方 式 者 , 廠 商 僅 需 繳 納 保 證 金金 額 一 定 比 例例 之 保 險 費 ,委 外 經 營 契 約 乃 勞勞 務 契 約 已 如 前 述 , 勞勞 務 契 約 之 費 率率 為 1.6 59 , 以 前 面 所 舉 之案 例例 為 例例 , 其 僅 需 繳 納 120 萬 ×1.6%=1 萬 9200 元 之 保 費 , 費 用 極 低 , 且 隨著 個 別 廠 商 的 財 務 信 用 狀 況 有 可 能 更更 低 , 譬 如 說 能 提 供 如 不不 動 產 之 類類 擔 保 品者 保 費 一 定 會 更更 低 , 而 政 府 機 關 是 絕 不不 會 接 受 採 購 法 第 30 條 第 2 項 明 文 規定 以 外 之 擔 保 方 式 的 。 且 保 險 公 司 於 核 保 之 前 會 考 量量 投 保 廠 商 的 三 個 要 素 ,習 慣 上 稱 之 為 「 三 C 原 則 」, 亦 即 特 質 (character)、 能 力力 (capacity)、 資本 (capital)。 其 中 特 質 的 審 核 需 視 廠 商 過 去 於 產 業 中 之 營 業 紀 錄 、 負 責 人個 人 紀 錄 及 其 付 款 記 錄 等 為 判 斷 ; 能 力力 之 審 核 則 須 視 廠 商 組 織 與 經 驗 、 工 程監 督 、 估 價 與 投 標 控 制 與 其 專 業 性 等 ; 而 資 本 之 檢 核 則 需 透 過 會 計 上 常 用 之「 短 期 還 債 能 力力 」、「 資 本 結 構 對 長 期 償 還 能 力力 」、「 資 產 運 用 效 率率 分 析 」、58同 註 37, 頁 76-77、86。59陳 彩 稚 , 財 產 與 責 任 保 險 , 智 勝 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2006 年年 9 月 初 版 , 頁 385-389。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 405「 獲 利利 能 力力 比 率率 分 析 」 等 分 析 方 法 , 以 審 視 廠 商 之 財 務 能 力力 等 60 。 故 能 獲 得保 險 公 司 核 保 之 廠 商 其 財 務 狀 況 及 經 營 能 力力 已 經 過 專 業 財 會 人 員 嚴 格 之 檢驗 , 迥 非 一 般 廠 商 可 比 , 故 其 履 約 能 力力 當 較 以 現 金金 供 擔 保 之 廠 商 為 佳 。 政 府釋 出 之 商 機 固 然 極 重 公 平 性 , 非 有 正 當 理理 由 不不 得 對 廠 商 為 差 別 待 遇 , 然 政 府採 購 市 場 仍 應 服 膺 市 場 機 制 , 對 於 優 良良 廠 商 固 然 應 給 予 較 大 之 優 惠 , 如 押 標金金 保 證 金金 暨 其 他 擔 保 作 業 辦 法 第 33 條 之 5 即 規 定 對 於 優 良良 廠 商 之 各 種 保 證金金 得 予 減 收 , 對 於 履 約 能 力力 差 之 廠 商 ( 尚 未 被 公 告 為 不不 良良 廠 商 者 ) 亦 應 設 法予 以 峻 拒 不不 使 其 得 標 方 為 正 理理 , 否 則 任 令令 本 不不 具 市 場 競 爭 力力 之 廠 商 仍 於 政 府採 購 市 場 中 低 ( 高 ) 價 搶 標 苟 延 殘 喘 , 亦 絕 非 採 購 法 之 立立 法 本 意 。 故 學 生 認為 政 府 採 購 市 場 就 長 期 面 而 言 應 引 進 國 外 之 信 用 評 等 制 度度 , 使 政 府 機 關 於 擇定 契 約 相 對 人 時 得 以 專 業 信 評 機 構 之 報 告 拒 斥 履 約 能 力力 差 的 廠 商 , 而 非 僅 憑廠 商 於 投 標 時 或 甄 審 時 吹 噓 的 天 花 亂 墜 而 完 全 沒 有 實 現 可 能 性 的 計 畫 書 作為 認 定 廠 商 履 約 能 力力 的 依 據 , 而 經 過 專 業 信 評 機 構 背 書 之 廠 商 既 然 其 信 用 財務 狀 況 較 好 , 則 其 於 向 保 險 公 司 投 保 履 約 保 證 保 險 時 費 率率 必 定 更更 低 , 此 際 政府 機 關 即 可 酌 予 調 高 押 標 金金 保 證 金金 暨 其 他 擔 保 作 業 辦 法 規 定 之 履 約 保 證 金金成 數數 到 10% 以 上 , 如 此 不不 但 可 更更 週 延 保 障 政 府 機 關 的 權 益 , 亦 不不 致 造 成 廠 商過 大 的 負 擔 , 故 現 金金 保 證 制 度度 即 可 考 量量 是 否 廢 除 。 而 在 國 內 信 評 制 度度 未 臻 成熟 之 前 , 則 應 將 廠 商 能 否 提 供 較 高 成 數數 履 約 保 證 列 為 甄 審 項 目 之 一 ( 假 如 非採 價 格 標 之 決 標 方 式 ), 且 所 佔 比 重 不不 得 太 低 , 以 嚇 阻 廠 商 用 完 全 不不 具 可 行行性 之 財 務 計 畫 或 高 的 離 譜 的 權 利利 金金 數數 額 得 標 後 , 再 要 脅 政 府 調 降降 權 利利 金金 數數 額或 改 變 履 約 條 件 , 否 則 就 祭 出 撒 手 不不 管 的 無 賴 手 法 , 反 正 吃 定 了了 爛 攤 子 最 後一 定 是 政 府 要 收 拾 。採 購 法 另 一 為 人 所 詬 病 之 處 乃 有 一 些 徒 具 形 式 之 管 制 規 定 , 這 些 規 定 不不但 不不 能 發 揮 實 質 效 果 , 且 只 會 造 成 整 個 採 購 程 序 的 冗 長 不不 經 濟 。 其 中 學 生 認為 最 不不 切 實 際 者 乃 第 48 條 第 一 次 開 標 應 有 三 家 以 上 合 格 廠 商 之 規 定 。 採 購法 第 48 條 第 1 項 規 定 :「 機 關 依 本 法 規 定 辦 理理 招 標 , 除 有 下 列 情 形 之 一 不不予 開 標 決 標 外 , 有 三 家 以 上 合 格 廠 商 投 標 , 即 應 依 招 標 文 件 所 定 時 間 開 標 決標 :」, 同 條 第 2 項 規 定 :「 第 一 次 開 標 , 因 未 滿 三 家 而 流 標 者 , 第 二 次 招標 之 等 標 期 間 得 予 縮 短 , 並 得 不不 受 前 項 三 家 廠 商 之 限 制 。」。 本 條 於 工 程 會86 年年 7 月 送 立立 法 院 聯 席 審 查 委 員 會 審 查 時 之 版 本 並 無 必 須 三 家 以 上 合 格 廠 商投 標 之 規 定 , 蓋 因 工 程 會 認 為 , 只 要 機 關 於 招 標 時 確 實 踐 行行 將 招 標 資 訊 上 傳至 工 程 會 網 站 公 告 之 程 式 , 即 無 違 反 採 購 公 平 性 之 嫌 , 此 際 縱 使 只 有 一 家 廠商 前 來來 投 標 , 只 要 該 廠 商 無 不不 能 決 標 之 情 事 ( 例例 如 為 不不 良良 廠 商 或 非 合 格 廠商 ), 機 關 仍 得 逕 行行 決 標 與 該 廠 商 。 然 在 立立 法 院 聯 席 審 查 委 員 會 審 查 時 委 員們 認 為 , 如 不不 規 定 要 三 家 以 上 合 格 廠 商 投 標 方 能 開 標 , 易易 造 成 圍 綁 標 之 情60陳 繼 堯 , 工 程 保 險 理理 論論 與 實 務 , 智 勝 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2002 年年 1 月 初 版 , 頁 359。

406 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道事 , 故 規 定 第 一 次 開 標 一 定 要 三 家 以 上 廠 商 投 標 , 必 須 因 未 滿 三 家 而 流 標後 , 第 二 次 之 後 的 招 標 才 不不 受 廠 商 家 數數 的 限 制 。 此 規 定 實 際 上 無 助 於 促 進 採購 之 公 平 性 , 蓋 在 採 購 法 施 行行 之 前 , 政 府 採 購 案 件 係 依 照 稽 查 條 例例 辦 理理 , 彼時 並 無 政 府 採 購 網 此 一 電 子 資 訊 公 告 平 台 之 設 置 , 採 購 資 訊 多 仰 賴 各 機 關 自行行 公 告 , 零 散 而 不不 完 整 , 故 如 不不 規 定 投 標 廠 商 家 數數 須 達 一 定 數數 量量 以 上 , 則 不不肖 公 務 員 易易 徇 私 舞 弊 僅 將 採 購 資 訊 透 露露 與 少 數數 一 兩兩 家 廠 商 前 來來 投 標 。 惟 在 採購 法 施 行行 後 , 工 程 會 建 構 之 政 府 採 購 網 站 其 資 訊 相 當 公 開 完 整 , 已 無 曩 昔 採購 資 訊 不不 夠 公 開 透 明 之 弊 , 故 此 際 再 規 定 採 購 家 數數 已 無 意 義 。 徒 增 採 購 人 員作 業 困 擾 而 已 。 以 學 生 個 人 之 實 務 經 驗 為 例例 , 廠 商 家 數數 之 計 算 本 身 即 為 一 繁61複 困 難 之 事 , 合 格 廠 商 除 須 符 合 採 購 法 施 行行 細 則 第 55 條 之 情 形 外 , 還 不不 能是 採 購 法 第 103 條 所 公 告 之 不不 良良 廠 商 。 但 不不 合 格 廠 商 雖 然 不不 能 作 為 決 標 對象 , 然 仍 可 將 之 計 入 投 標 廠 商 之 家 數數 中 , 而 不不 良良 廠 商 不不 但 不不 得 作 為 決 標 對象 , 也 不不 能 將 之 計 入 投 標 廠 商 家 數數 。 舉 例例 來來 說 , 如 某 一 採 購 案 件 有 四 家 廠 商投 標 , 但 其 中 有 一 家 未 附 押 標 金金 , 一 家 未 附 廠 商 證 明 文 件 , 此 際 合 格 廠 商 只有 兩兩 家 , 但 因 另 兩兩 家 不不 合 格 廠 商 並 非 不不 良良 廠 商 ( 仍 需 投 標 文 件 合 法 及 時 送 達採 購 機 關 ), 故 仍 可 計 入 其 家 數數 62 , 故 本 案 有 四 家 廠 商 投 標 , 只 要 合 格 廠 商中 有 一 家 標 價 低 於 底 價 即 可 決 標 。 但 假 如 另 一 標 案 有 三 家 廠 商 投 標 , 其 中 一家 為 採 購 法 第 103 條 公 告 之 不不 良良 廠 商 , 兩兩 家 為 合 格 廠 商 , 此 際 因 不不 良良 廠 商 不不得 計 入 投 標 廠 商 家 數數 中 63 , 故 本 案 投 標 廠 商 只 有 兩兩 家 , 此 次 開 標 不不 得 不不 宣 告流 標 。 這 些 只 是 公 開 招 標 的 情 形 , 選 擇 性 招 標 、 限 制 性 招 標 跟 未 達 公 告 金金 額之 公 開 取 得 報 價 或 企 劃 書 之 情 形 還 另 有 規 定 , 也 正 因 為 光 家 數數 部 分 之 規 定 就如 此 繁 複 , 工 程 會 還 不不 得 不不 發 布 「 機 關 辦 理理 採 購 之 廠 商 家 數數 規 定 一 覽 表 」 供各 採 購 機 關 參參 考 。 規 定 是 很 瑣 碎 , 但 是 一 點 意 義 也 沒 有 , 不不 但 防 不不 了了 弊 , 平添 採 購 機 關 之 困 擾 , 甚 至 還 有 陷 人 於 罪 之 嫌 。 譬 如 說 , 政 府 採 購 案 件 並 不不 保證 得 標 之 廠 商 會 賺 錢 , 很 多 標 案 毫 無 利利 潤 可 言 , 此 際 機 關 承 辦 人 員 不不 得 不不 去拜 託 常 參參 與 該 機 關 標 案 的 廠 商 不不 要 只 投 能 賺 錢 的 標 案 , 不不 賺 錢 的 也 幫 忙 做 個61採 購 法 施 行行 細 則 第 55 條 : 本 法 第 48 條 第 1 項 所 稱 三 家 以 上 合 格 廠 商 投 標 , 指 機 關 辦 理理 公 開 招 標 , 有 三家 以 上 廠 商 投 標 , 且 符 合 下 列 規 定 者 :一 依 本 法 第 33 條 規 定 將 投 標 文 件 送 達 於 招 標 機 關 或 其 指 定 之 場 所 。二 無 本 法 第 50 條 第 1 項 規 定 不不 予 開 標 之 情 形 。三 無 第 33 條 第 1 項 及 第 2 項 規 定 不不 予 開 標 之 情 形 。四 無 第 38 條 第 1 項 規 定 不不 得 參參 加 投 標 之 情 形 。62參參 閱 機 關 辦 理理 採 購 之 廠 商 家 數 規 定 一 覽 表 , 項 次 四 、 公 開 招 標 , 開 標 後 合 於 招 標 文 件 規 定 之 廠 商 未 達 三家 : 如 無 本 法 第 48 條 第 1 項 各 款 情 形 之 一 , 而 合 於 招 標 文 件 規 定 之 廠 商 有 低 於 底 價 或 評 審 委 員 會 建 議金金 額 或 可 評 定 最 有 利利 標 者 , 應 即 決 標 。63參參 閱 採 購 法 第 50 條 第 1 項 第 6 款 : 第 103 條 第 1 項 不不 得 參參 加 投 標 或 作 為 決 標 對 象 之 情 形 。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 407幾 件 , 略 為 熱 心 的 廠 商 情 面 難 卻 , 只 要 不不 虧 錢 , 不不 賺 也 無 妨 。 可 是 該 案 既 無利利 可 圖 , 其 他 廠 商 也 不不 會 來來 標 , 故 第 一 次 開 標 時 廠 商 家 數數 一 定 不不 夠 , 此 際 該廠 商 有 兩兩 個 做 法 , 第 一 個 就 是 放 給 它 流 標 , 等 第 二 次 招 標 就 不不 會 有 廠 商 家 數數的 限 制 了了 。 可 是 這 個 做 法 對 於 機 關 承 辦 人 員 很 是 麻 煩 , 因 為 該 承 辦 人 員 在 流標 之 後 , 要 上 簽 呈 給 首 長 說 明 該 案 第 一 次 招 標 因 家 數數 不不 足 流 標 必 須 重 新 招標 , 嚴 謹 一 點 的 機 關 還 要 檢 討 底 價 的 訂 定 是 否 過 低 造 成 流 標 , 之 後 還 要 重 新64上 網 公 告 , 經 過 法 定 等 標 期 後 才 能 再 開 標 、 決 標 , 非 常 繁 瑣 。 故 熱 心 一 點的 廠 商 就 會 商 請 同 業 幫 忙 湊 家 數數 ( 或 者 是 該 採 購 案 件 承 辦 人 員 去 協 調 來來的 ), 故 實 務 上 常 見 投 標 廠 商 三 家 , 一 家 未 附 押 標 金金 , 一 家 未 附 廠 商 資 格 證明 文 件 , 故 得 為 決 標 對 象 之 合 格 廠 商 僅 一 家 , 然 依 前 述 之 機 關 辦 理理 採 購 之 廠商 家 數數 規 定 一 覽 表 仍 符 合 廠 商 家 數數 之 規 定 。 後 一 種 情 形 其 實 不不 無 違 反 採 購 法第 87 條 第 4 項 規 定 之 嫌 , 有 刑 事 責 任 的 問 題 , 然 在 實 務 上 乃 公 開 之 秘 密 ,監 辦 之 會 計 、 政 風 人 員 多 視 而 不不 見 , 因 此 為 制 度度 創 造 出 來來 之 假 性 犯 罪 , 該 等行行 為 道 德 上 並 不不 具 可 非 難 性 , 實 乃 制 度度 殺 人 。 故 學 生 認 為 , 採 購 法 倘 欲 作 為我 國 民 間 廠 商 競 逐 政 府 商 機 規 範 之 基 本 法 , 類類 此 投 標 廠 商 家 數數 限 制 等 , 徒 具表 象 意 義 、 實 質 上 無 法 達 其 效 果 , 只 會 造 成 機 關 行行 政 作 業 束 縛 之 規 定 應 予 全數數 檢 討 刪 除 。最 後 , 既 然 現 在 BOT 案 件 大 型 化 已 是 趨 勢 , 然 越 大 型 之 BOT 案 件 其 投注 之 公 私 部 門 資 源 也 就 越 多 , 一 但 失 敗 其 後 果 也 更更 難 以 為 整 個 國 家 社 會 所 承擔 , 故 倘 其 相 對 人 甄 審 過 程 發 生 法 律律 上 之 爭 議 , 則 寧 可 慎 重 其 事 , 於 其 相 關法 律律 爭 議 解 決 之 前 , 行行 政 機 關 應 不不 宜 貿 然 推 動 該 BOT 案 件 。 論論 者 雖 有 謂 ETC案 之 所 以 走 到 難 以 收 拾 之 局 面 , 係 肇 因 於 行行 政 爭 訟 制 度度 中 之 暫 時 權 利利 保 護 機制 失 靈 , 並 為 文 批 判 行行 政 法 院 誤 解 了了 行行 政 訴 訟 法 第 116 條 第 2 項 之 「 難 於 回覆 之 損 害 」 與 國 家 賠 償 ( 即 第 二 次 權 利利 救 濟 ) 的 關 係 , 故 倘 暫 時 權 利利 保 護 機制 得 以 完 全 發 揮 ,ETC 案 當 不不 至 於 發 展 至 今 天 之 地 步 65 。 惟 學 生 認 為 , 於 ETC案 件 中 , 正 因 所 涉 公 益 過 於 鉅 大 , 且 類類 似 之 BOT 案 件 牽 涉 太 多 財 經 、 會 計領領 域 之 專 業 , 故 行行 政 法 院 對 以 一 紙 暫 時 停 止 甄 審 決 定 效 力力 的 裁 定 擋 下 可 能 事涉 成 百 上 千 億 的 BOT 案 是 有 深 深 疑 慮 的 , 深 恐 司 法 過 度度 介 入 行行 政 領領 域 , 逾越 權 力力 分 立立 之 界 線 , 事 實 上 此 想 法 並 非 過 慮 , 在 與 ETC 案 有 關 之 相 關 學 界 論論述 文 章 中 , 即 有 學 者 為 文 探 討 司 法 審 查 與 行行 政 權 之 份 際 問 題 66 。 故 學 生 認 為在 此 德 國 採 購 法 之 救 濟 程 序 有 值 得 參參 考 之 處 。 德 國 現 今 之 採 購 制 度度 針 對 大 型64依 「 招 標 期 限 標 準 」 辦 理理 。65陳 英 金金 今 , 誰 毀 了 ETC?, 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006 年年 11 月 號 , 頁 17-27。66陳 愛 娥 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 事 件 中 的 行行 為 形 式 與 權 力 劃 分 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 134 期 ,2006 年年 7 月 號 ,頁 26-45。 同 陳 愛 娥 , 法 律律 原 則 的 具 體 化 與 權 限 分 配 秩 序 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006 年年 11 月 號 , 頁5-16。

408 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道( 採 購 案 件 達 到 一 定 門 檻 之 金金 額 ) 之 採 購 計 畫 , 採 取 如 下 之 措 施 以 資 防 弊 67 :( 一 ) 審 核 決 定 須 以 書 面 附 具 理理 由 通 知 各 申 請 人 , 並 賦 予 各 落 選 的 申 請 人 提起 司 法 爭 訟 的 短 期 期 限 ( 至 少 14 天 ), 俾 能 救 濟 。 至 於 該 爭 訟 程 序 同時 並 有 阻 止 審 核 其 發 生 規 制 效 力力 的 延 宕 效 力力 。( 二 ) 其 次 在 前 開 得 提 起 救 濟 之 期 間 內 , 採 購 契 約 不不 得 締 結 ; 其 仍 締 結 , 乃至 締 結 前 甚 至 未 履 踐 前 開 通 知 程 序 者 , 契 約 無 效 。( 三 ) 最 後 , 契 約 一 旦 依 上 述 合 法 程 序 締 結 後 , 即 基 於 法 安 定 性 之 考 量量 , 不不得 再 加 廢 棄 ; 其 有 任 何 權 利利 遭 受 侵 害 的 第 三 人 , 最 多 僅 有 損 害 賠 償 的救 濟 。林 明 昕 教 授 介 紹 之 德 國 此 一 採 購 法 制 , 不不 但 給 予 競 爭 者 有 效 之 權 利利 保 護 , 也兼 顧 採 購 程 序 的 安 定 性 , 故 頗 值 贊 同 , 惟 我 國 實 務 界 有 一 陋 習 , 即 未 得 標 之不不 肖 廠 商 常 藉 異 議 之 名 , 影 響 採 購 時 效 , 打 擊 承 辦 人 員 士 氣 68 , 故 亦 有 必 要一 併 引 進 德 國 採 購 法 投 標 廠 商 損 賠 責 任 之 制 度度 。 亦 即 當 廠 商 向 採 購 局 提 出 審查 申 請 或 是 向 邦 高 等 法 院 提 出 上 訴 , 被 認 為 自 始 無 理理 由 時 , 廠 商 須 賠 償 採 購機 關 和 其 他 參參 與 決 標 之 人 , 由 於 其 濫 用 申 請 權 或 上 訴 權 而 生 之 損 害 。 屬 於 濫用 權 利利 之 情 形 特 別 是 , 錯 誤 陳 述 致 採 購 程 序 因 而 停 止 、 申 請 審 查 之 目 的 是 為了了 阻 礙 採 購 程 序 之 進 行行 或 損 害 其 他 競 爭 者 、 或 是 提 出 申 請 是 為 了了 向 他 人 換 取金金 錢 或 非 金金 錢 之 利利 益 並 以 之 為 撤 回 申 請 之 條 件 ( 德 營 業 競 爭 防 止 法 第 125 條 )69 。 如 此 方 足 以 完 備 採 購 制 度度 。肆 、 結 語促 參參 法 本 意 係 在 引 介 民 間 資 源 投 入 公 共 建 設 領領 域 , 於 政 府 財 政 困 窘 之 今日 , 該 法 之 立立 法 意 旨 完 全 符 合 公 私 協 力力 之 世 界 潮 流 , 惟 由 於 促 參參 案 件 於 我 國每 成 政 治 人 物 藉 之 宣 揚 政 績 以 圖 謀 選 舉 利利 益 之 道 具 , 致 常 為 了了 BOT 而 BOT,完 全 不不 顧 促 參參 案 件 是 否 於 財 務 計 畫 上 具 有 可 行行 性 , 甚 至 為 了了 貪 圖 或 酬 佣 其 個人 或 黨 羽 之 利利 益 , 於 促 參參 案 件 契 約 相 對 人 之 選 擇 程 序 上 涉 及 貪 瀆 、 圖 利利 , 因而 爆 發 一 連連 串 之 弊 案 , 一 個 於 國 外 行行 之 有 年年 而 政 府 人 民 互 蒙 其 利利 的 制 度度 , 來來台 後 幾 乎 於 一 連連 串 的 弊 案 狂 濤 中 滅 頂 , 殊 值 浩 嘆 。 然 公 私 協 力力 模 式 乃 今 後 世界 各 國 政 府 興 辦 公 共 建 設 之 主 要 模 式 , 我 國 不不 應 也 不不 能 走 回 頭 路 , 只 要 落 實防 弊 機 制 , 今 後 促 參參 法 仍 大 有 可 為 。 是 以 我 國 由 民 間 競 逐 政 府 商 機 案 件 中 具備 最 完 備 防 弊 機 制 , 且 各 政 府 機 構 承 辦 人 員 最 熟 稔 其 操 作 模 式 之 法 令令 政 府 採購 法 , 即 為 解 決 此 一 窘 境 最 立立 竿 見 影 且 成 本 最 小 之 方 法 , 倘 促 參參 法 及 採 購 法67林 明 昕 , 論論 ETC 案 中 之 行行 政 爭 訟 問 題 - 以 暫 時 權 力 保 護 為 中 心 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 第 82 期 ,2006 年年 5月 號 , 頁 233。68工 程 會 , 各 機 關 依 政 府 採 購 法 辦 理理 採 購 遭 遇 之 問 答 彙 編 ,90 年年 4 月 30 日 , 行行 政 院 主 計 處 提 問 。69同 註 48, 頁 166。

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 409之 立立 法 模 式 做 出 如 前 所 述 之 調 整 、 修 正 , 學 生 相 信 必 能 有 效 改 善 政 府 採 購 市場 之 秩 序 。 當 然 , 徒 善 不不 足 以 為 政 , 徒 法 不不 足 以 自 行行 , 再 完 善 之 制 度度 , 也 還是 由 人 在 運 作 , 倘 政 府 機 關 人 員 本 身 操 守 即 有 問 題 , 法 令令 訂 的 再 完 善 , 依 然難 阻 其 貪 贓 枉 法 之 氣 焰 , 現 行行 政 府 採 購 案 件 立立 意 良良 善 但 問 題 重 重 之 最 有 利利 標制 度度 即 為 適 例例 。 對 此 一 情 況 , 即 有 賴 執 掌 國 家 司 法 權 之 司 法 人 員 摘 奸 發 伏 ,力力 挽 頹 風 , 學 生 忝 為 司 法 官 之 一 份 子 , 定 將 今 日 所 學 , 成 此 志 業 !參 考 文 獻< 專 書 與 期 刊 論 文 >Ulrich Balz 著 , 劉 華 美 譯 , 德 國 營 業 限 制 競 爭 防 止 法 有 關 政 府 採 購 規 範 之發 展 , 公 平 交 易易 季 刊 第 10 卷 第 1 期 ,2002 年年 第 1 季 。公 證 法 律律 問 題 研 究 ( 二 ), 司 法 院 第 六 期 公 證 實 務 研 究 會 研 究 專 輯 , 司 法 週刊 雜 誌 社 ,1996 年年 6 月 出 版 。王 文 宇 , 行行 政 判 斷 與 BOT 法 制 - 以 ETC 案 及 京 站 案 為 例例 , 月 旦 法 學 雜 誌 142期 ,2007 年年 3 月 號 。林 明 昕 , 論論 ETC 案 中 之 行行 政 爭 訟 問 題 - 以 暫 時 權 力力 保 護 為 中 心 , 台 灣 本 土 法學 雜 誌 第 82 期 ,2006 年年 5 月 號 。林 明 鏘 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 事 件 法 律律 性 質 之 分 析 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌82 期 ,2006 年年 5 月 號 。陳 英 金金 今 , 誰 毀 了了 ETC?, 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006 年年 11 月 號 。陳 清 秀 , 委 託 經 營 管 理理 法 制 行行 政 法 規 影 響 評 估 , 臺 北 市 政 府 法 規 委 員 會 2003地 方 法 制 研 討 會 選 輯 ,92 年年 12 月 初 版 。陳 彩 稚 , 財 產 與 責 任 保 險 , 智 勝 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2006 年年 9 月 初 版 。陳 愛 娥 ,ETC 案 裁 判 評 釋 專 題 研 討 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 82 期 ,2006 年年 5 月號 。陳 愛 娥 , 法 律律 原 則 的 具 體 化 與 權 限 分 配 秩 序 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006年年 11 月 號 。陳 愛 娥 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 事 件 中 的 行行 為 形 式 與 權 力力 劃 分 , 月 旦 法 學 雜誌 第 134 期 ,2006 年年 7 月 號 。陳 錦 芳 ,BOT 是 罪 惡 嗎 - 談 污 水 下 水 道 BOT 案 , 技 師 報 第 476 期 。陳 繼 堯 , 工 程 保 險 理理 論論 與 實 務 , 智 勝 文 化 事 業 有 限 公 司 ,2002 年年 1 月 初 版 。蔡 秀 卿 , 從 行行 政 之 公 共 性 檢 討 行行 政 組 織 及 行行 政 活 動 之 變 遷 , 東 吳 大 學 法 律律 學系 等 主 辦 「 行行 政 法 總 論論 之 變 革 」 研 討 會 ,2004 年年 10 月 。羅 昌 發 , 政 府 採 購 法 與 政 府 採 購 協 定 論論 析 , 元 照 出 版 有 限 公 司 ,2004 年年 10月 2 版 。

410 政 府 採 購 法 於 公 有 公 共 設 施 委 外 經 營 案 件 所 面 臨 之 困 境 與 改 進 之 道< 政 府 出 版 品 >內 政 部 營 建 署 , 污 水 下 水 道 第 三 期 建 設 計 畫 (92 至 97 年年 度度 )。行行 政 院 人 事 行行 政 局 , 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理理 遭 遇 困 難 案 例例 參參 考 手 冊 。行行 政 院 人 事 行行 政 局 , 推 動 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理理 計 畫 。行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 , 民 間 參參 與 公 共 建 設 推 動 議 題 改 進 之 研 究 - 加 強 促 參參案 件 履 約 管 理理 機 制 委 託 專 業 服 務 案 研 究 報 告 。行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 , 各 機 關 依 政 府 採 購 法 辦 理理 採 購 遭 遇 之 問 答 彙 編 。行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 令令 彙 編 ,2004 年年 3 月 6 版 。行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 , 政 府 採 購 法 令令 彙 編 ,2005 年年 5 月 16 版 。< 網 站 >台 視 全 球 資 訊 網 ,http://www.moi.gov.tw/。台 灣 大 紀 元 電 子 日 報 ,http://news.epochtimes.com.tw/。公 共 工 程 委 員 會 促 進 民 間 參參 與 投 資 全 球 資 訊 網 ,http://60.248.253.154/pcc_site/index.cfm。行行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 ,http://www.pcc.gov.tw/。行行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會 ,http://www.foryou.nat.gov.tw/。法 務 部 ,http://www.moi.gov.tw/。東 森 新 聞 ,http://www.ettoday.com/。政 風 新 聞 電 子 報 ,http://www.99ch.com.tw/。苦 勞勞 網 ,http://www.coolloud.org.tw。財 團 法 人 國 家 政 策 研 究 基 金金 會 ,http://www.npf.org.tw/。部 落 格 化 的 台 灣 政 治 法 律律 學 院 ,http://blog.sina.com.tw/macotochen/。國 際 透 明 組 織 台 灣 總 會 - 台 灣 透 明 組 織 ,http://www.ti-taiwan.org/。雅 虎 奇 摩 新 聞 ,http://tw.news.yahoo.com/。聯 合 新 聞 網 ,udn.com。