政府採購法於公有公共設施委外經營案件所面臨之困境與 ... - 司法新聲

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 407幾 件 , 略 為 熱 心 的 廠 商 情 面 難 卻 , 只 要 不不 虧 錢 , 不不 賺 也 無 妨 。 可 是 該 案 既 無利利 可 圖 , 其 他 廠 商 也 不不 會 來來 標 , 故 第 一 次 開 標 時 廠 商 家 數數 一 定 不不 夠 , 此 際 該廠 商 有 兩兩 個 做 法 , 第 一 個 就 是 放 給 它 流 標 , 等 第 二 次 招 標 就 不不 會 有 廠 商 家 數數的 限 制 了了 。 可 是 這 個 做 法 對 於 機 關 承 辦 人 員 很 是 麻 煩 , 因 為 該 承 辦 人 員 在 流標 之 後 , 要 上 簽 呈 給 首 長 說 明 該 案 第 一 次 招 標 因 家 數數 不不 足 流 標 必 須 重 新 招標 , 嚴 謹 一 點 的 機 關 還 要 檢 討 底 價 的 訂 定 是 否 過 低 造 成 流 標 , 之 後 還 要 重 新64上 網 公 告 , 經 過 法 定 等 標 期 後 才 能 再 開 標 、 決 標 , 非 常 繁 瑣 。 故 熱 心 一 點的 廠 商 就 會 商 請 同 業 幫 忙 湊 家 數數 ( 或 者 是 該 採 購 案 件 承 辦 人 員 去 協 調 來來的 ), 故 實 務 上 常 見 投 標 廠 商 三 家 , 一 家 未 附 押 標 金金 , 一 家 未 附 廠 商 資 格 證明 文 件 , 故 得 為 決 標 對 象 之 合 格 廠 商 僅 一 家 , 然 依 前 述 之 機 關 辦 理理 採 購 之 廠商 家 數數 規 定 一 覽 表 仍 符 合 廠 商 家 數數 之 規 定 。 後 一 種 情 形 其 實 不不 無 違 反 採 購 法第 87 條 第 4 項 規 定 之 嫌 , 有 刑 事 責 任 的 問 題 , 然 在 實 務 上 乃 公 開 之 秘 密 ,監 辦 之 會 計 、 政 風 人 員 多 視 而 不不 見 , 因 此 為 制 度度 創 造 出 來來 之 假 性 犯 罪 , 該 等行行 為 道 德 上 並 不不 具 可 非 難 性 , 實 乃 制 度度 殺 人 。 故 學 生 認 為 , 採 購 法 倘 欲 作 為我 國 民 間 廠 商 競 逐 政 府 商 機 規 範 之 基 本 法 , 類類 此 投 標 廠 商 家 數數 限 制 等 , 徒 具表 象 意 義 、 實 質 上 無 法 達 其 效 果 , 只 會 造 成 機 關 行行 政 作 業 束 縛 之 規 定 應 予 全數數 檢 討 刪 除 。最 後 , 既 然 現 在 BOT 案 件 大 型 化 已 是 趨 勢 , 然 越 大 型 之 BOT 案 件 其 投注 之 公 私 部 門 資 源 也 就 越 多 , 一 但 失 敗 其 後 果 也 更更 難 以 為 整 個 國 家 社 會 所 承擔 , 故 倘 其 相 對 人 甄 審 過 程 發 生 法 律律 上 之 爭 議 , 則 寧 可 慎 重 其 事 , 於 其 相 關法 律律 爭 議 解 決 之 前 , 行行 政 機 關 應 不不 宜 貿 然 推 動 該 BOT 案 件 。 論論 者 雖 有 謂 ETC案 之 所 以 走 到 難 以 收 拾 之 局 面 , 係 肇 因 於 行行 政 爭 訟 制 度度 中 之 暫 時 權 利利 保 護 機制 失 靈 , 並 為 文 批 判 行行 政 法 院 誤 解 了了 行行 政 訴 訟 法 第 116 條 第 2 項 之 「 難 於 回覆 之 損 害 」 與 國 家 賠 償 ( 即 第 二 次 權 利利 救 濟 ) 的 關 係 , 故 倘 暫 時 權 利利 保 護 機制 得 以 完 全 發 揮 ,ETC 案 當 不不 至 於 發 展 至 今 天 之 地 步 65 。 惟 學 生 認 為 , 於 ETC案 件 中 , 正 因 所 涉 公 益 過 於 鉅 大 , 且 類類 似 之 BOT 案 件 牽 涉 太 多 財 經 、 會 計領領 域 之 專 業 , 故 行行 政 法 院 對 以 一 紙 暫 時 停 止 甄 審 決 定 效 力力 的 裁 定 擋 下 可 能 事涉 成 百 上 千 億 的 BOT 案 是 有 深 深 疑 慮 的 , 深 恐 司 法 過 度度 介 入 行行 政 領領 域 , 逾越 權 力力 分 立立 之 界 線 , 事 實 上 此 想 法 並 非 過 慮 , 在 與 ETC 案 有 關 之 相 關 學 界 論論述 文 章 中 , 即 有 學 者 為 文 探 討 司 法 審 查 與 行行 政 權 之 份 際 問 題 66 。 故 學 生 認 為在 此 德 國 採 購 法 之 救 濟 程 序 有 值 得 參參 考 之 處 。 德 國 現 今 之 採 購 制 度度 針 對 大 型64依 「 招 標 期 限 標 準 」 辦 理理 。65陳 英 金金 今 , 誰 毀 了 ETC?, 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006 年年 11 月 號 , 頁 17-27。66陳 愛 娥 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 事 件 中 的 行行 為 形 式 與 權 力 劃 分 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 134 期 ,2006 年年 7 月 號 ,頁 26-45。 同 陳 愛 娥 , 法 律律 原 則 的 具 體 化 與 權 限 分 配 秩 序 , 月 旦 法 學 雜 誌 第 138 期 ,2006 年年 11 月 號 , 頁5-16。