政府採購法於公有公共設施委外經營案件所面臨之困境與 ... - 司法新聲

47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 397的 顧 問 公 司 負 責 設 計 監 造 、 專 案 管 理理 , 若若 民 間 專 案 管 理理 (PCM) 執 行行 上 有 所圖 利利 、 對 公 共 品 質 或 利利 益 有 衝 突 時 , 是 否 得 參參 照 採 購 法 對 專 案 管 理理 公 司 處 理理模 式 ?」 41 。除 了了 實 務 界 針 對 促 參參 案 件 執 行行 上 之 困 難 , 認 為 除 了了 申 訴 、 審 議 之 部 分 以外 , 應 該 擴 大 準 用 採 購 法 相 關 規 範 之 呼 聲 不不 絕 如 縷 外 , 學 界 也 開 始 呼 應 此 一42想 法 。 以 最 近 造 成 轟 動 之 ETC 案 為 例例 , 台 北 高 等 行行 政 法 院 於 此 案 中 認 為 :經 查 , 本 件 建 置 營 運 契 約 係 行行 政 契 約 ( 詳 細 理理 由 如 本 院 94 年年 度度 停 字 第 122號 裁 定 ), 則 按 行行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 規 定 :「 行行 政 契 約 準 用 民 法 規 定之 結 果 為 無 效 者 , 無 效 。」… … … 再 按 促 參參 法 第 45 條 第 1 項 規 定 :「 經 評定 為 最 優 申 請 案 件 申 請 人 , 應 自 接 獲 主 辦 機 關 通 知 之 日 起 , 按 評 定 規 定 時 間籌 辦 , 並 與 主 辦 機 關 完 成 投 資 契 約 之 簽 約 手 續 , 依 法 興 建 、 營 運 。」 足 見 依促 參參 法 規 定 , 僅 有 經 評 定 為 最 優 申 請 人 方 得 與 主 辦 機 關 完 成 投 資 契 約 之 簽 約手 續 並 依 法 興 建 、 營 運 。 此 為 強 制 規 定 , 違 反 者 , 建 置 營 運 契 約 自 屬 無 效 。此 為 行行 政 程 序 法 關 於 行行 政 契 約 之 解 釋 所 當 然 之 理理 , 並 無 待 促 參參 法 明 文 。 被 告及 參參 加 人 主 張 甄 審 公 告 之 效 力力 不不 及 於 後 續 之 建 置 營 運 契 約 云 云 , 殊 有 誤 解 。然 學 者 林 明 鏘 教 授 認 為 43 : 因 第 一 階 段 行行 政 行行 為 ( 甄 審 決 定 之 行行 政 處 分 ) 有瑕 疵 時 , 除 應 撤 銷 該 行行 政 處 分 , 終 止 或 解 除 契 約 外 , 並 得 向 相 對 人 請 求 損 害賠 償 , 並 不不 一 定 要 如 ETC 判 決 中 所 採 用 最 極 端 之 法 律律 效 果 : 第 二 階 段 行行 政 契約 ( 主 辦 機 關 與 最 優 申 請 人 所 締 結 之 投 資 契 約 ) 當 然 無 效 之 法 律律 解 釋 。 此 際政 府 採 購 法 第 50 條 第 2 項 之 規 定 有 足 供 參參 考 之 處 :「 決 標 或 簽 約 後 發 現 得標 廠 商 於 決 標 前 有 前 項 情 形 者 , 應 撤 銷 決 標 、 終 止 契 約 或 解 除 契 約 , 並 得 追償 損 失 。 但 撤 銷 決 標 、 終 止 契 約 或 解 除 契 約 反 不不 符 公 共 利利 益 , 並 經 上 級 機 關核 准 者 , 不不 在 此 限 。」, 借 公 共 利利 益 條 款 及 程 序 核 准 等 機 制 , 可 以 達 成 保 全公 共 利利 益 之 最 高 目 標 。五 、 採 購 法 之 適 用 與 否 不不 應 與 是 否 由 政 府 負 擔 應 虧 掛 勾前 面 提 及 , 工 程 會 認 為 促 參參 案 件 與 採 購 法 勞勞 務 採 購 之 性 質 有 別 之 另 一 理理由 在 於 認 為 : 促 參參 案 件 由 民 間 自 負 盈 虧 , 然 勞勞 務 採 購 由 政 府 負 擔 盈 虧 , 民 間只 是 代 為 經 營 而 已 。 然 以 截 至 目 前 為 止 投 資 金金 額 最 大 、 更更 勝 於 高 鐵 之 「 污 水下 水 道 第 三 期 建 設 計 畫 」 為 例例 , 該 份 計 畫 於 民 間 參參 與 部 分 之 總 經 費 需 求 說 明之 部 分 指 出 :「… … 若若 採 模 式 一 方 式 辦 理理 , 政 府 負 擔 先 期 作 業 費 及 用 地 費 ,不不 負 擔 建 設 經 費 , 則 建 設 期 及 營 運 期 總 經 費 需 求 政 府 負 擔 4,072.76 億 元 」 44 , 然41同 註 38, 附 錄 五 ,95 年年 10 月 17 日 促 參參 論論 壇 會 議 紀 錄 , 頁 21。42臺 北 高 等 行行 政 法 院 94 年年 度度 訴 字 第 752 號 判 決 。43林 明 鏘 , 促 進 民 間 參參 與 公 共 建 設 法 事 件 法 律律 性 質 之 分 析 , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 82 期 ,2006 年年 5 月 號 , 頁225。44內 政 部 營 建 署 94 年年 2 月 公 佈 之 92 至 97 年年 度度 修 正 計 畫 , 行行 政 院 94 年年 1 月 19 日 院 臺 建 字 第 0940080150 號