Науковий вісник Чернівецького університету: Правознавство

Гносеологічна сутність правацифічний соціальний експеримент, результатиякого тільки й можуть відповісти на запитання,чи прийняте рішення було правильним, сприйнятимадресатами й асимільованим соціальнимивідносинами, чи, навпаки, тільки проявом волі,неадекватної природі, структурі й призначеннюсуспільства. Позитивна відповідь з необхідністюпосилює регулятивний потенціал права, підвищуєйого статус і авторитет у суспільстві. Вдалірішення на наступному етапі стають предметомметодологічно-правової рефлексії, аналізу, післячого поповнюють інструментальне, техніко-юридичненадбання в подальшому правовому процесі.Негативна ж відповідь на запит законодавця,яку дає суспільство своєю реакцією на новостворенунорму, з необхідністю активізує пізнавально-правовуактивність, вимагає пошуку новихпідходів до правового розв’язання певної соціальноїпроблеми. Значні негативні наслідки неравильноприйнятого рішення зменшують авторитеті, відповідно, регулятивну силу права. Методологічнаж рефлексія не тільки констатує негативнийрезультат, а й намагається виявити йогопричини, дати пояснення неефективності регулятивноїспроби законодавця.У будь-якому випадку створення норми –це завжди запитання, завжди пізнавальна проблема,запит до соціальної дійсності стосовнорелевантності права загалом і конкретної норми,зокрема. Право ніби щоразу випробовує себе наавтентичність і саме в такий спосіб самостверджуєтьсяяк право, як основний регулятивниймеханізм суспільства. Тільки породжуючи в такийспосіб пізнавальні процеси в суспільстві,право зберігає і зміцнює свій соціальний статус.Воно може існувати саме через породження такихпізнавальних процесів, без яких поступововтрачалася б відповідність соціуму і будь-якарегулятивна значущість. Щоб залишатися правом,у ньому постійно має відбуватися своєріднагносеологічна трансформація, в якій право постаєне тільки як регулятивний, а саме як пізнавальнийпроцес. До того ж останній настільки жнеобхідний, наскільки неможливо його уникнутидля розв’язання власне регулятивних завдань права.Право настільки ж регулятивне, наскілький пізнавальне. Упорядковуючи соціальні процеси,гармонізуючи соціальний організм, правоводночас включає в роботу пізнавальний механім,без якого не може виконувати свої основнізавдання й, отже, право стає пізнавальним, гносеологізованимсоціальним інститутом, стає пізнаннямяк сутнісною основою самого права.5. Гносеологічна сутність охоронної функціїправа. На даному етапі реалiзацiї прававоно зводиться до напiвавтоматичної роботи логічноїпiдгонки конкретного випадку як порушенняіснуючої законодавчої норми. Але за низкоюкваліфікованих статей зникає сама конкретнаситуацiя, затінюється сам конкретний випадокi людина, що з ним пов'язана. Будь-яка ситуацiятут уже постає як схема, утворена з певної сукупностiнорм. Схема стає складнiшою, коли требавикористати бiльшу кiлькiсть норм. I неможливовигадати ситуацiю, яку б не можна було виразитиза допомогою певної сукупностi нормативнихсхем. Але ж людина – не схема. I жодна схема,якою б вона не була складною i повною, не можевиразити людину. Людина є екзистенційне пiзнання,постiйне пiзнання себе i свiту. I злочин єпiзнання, пiзнання себе i свiту. Отже, i право повиннобути пiзнанням, пiзнанням себе i свiту.“Ув’язнення” конкретної ситуацiї i людини в низкунормативних схем є страх перед тим, що цялюдина може виявитись правою, бiльш правою,нiж наша низка правових норм. У нас є незаперечнийзахист i безперечне виправдання - державаз її системою законiв та iсторичною традицiєюправореалiзацiї. Але в нас є i людина, яку ми одразуставимо по той бiк заангажованостi нормативноюсхемою. Їй уже не вибратися назад, ми їїне пустимо, бо це нам потрiбно. За низкою правовихсхем - беззахиснiсть, самотнiсть i страх, апо цей бік – єднiсть з суспiльством, захист державиi тому впевненiсть у своїй правотi. Ми тимбiльше правi, чим бiльше обплутуємо жертву сiткоюнормативних схем. Цю особливiсть помiтивще Беккарiа: “Закони дозволяють тебе мучити,тому що ти винен, тому що ти можеш бути винен,тому що я хочу, щоб ти був винен”. Усуспiльствi відбувається перманентне полюванняi пошук жертви. Нам постiйно потрiбна жертва(полiтична, кримiнальна, теоретична), яка б нетiльки задовольняла природний мисливськийiнстинкт i свiдчила про нашу силу i зверхність.Ми нiколи не зацiкавленi у виправданнi, тому щоми обдiлюємо себе жертвою. Виправданий – цемаленька радість жертви і велике наше розчарування.А це означає, що ми нiколи не зацiкавленiу повному пiзнаннi тiєї ситуацiї, в якiй опиниласяжертва. Нам потрiбна жертва, а не пiзнання.Така основна настанова негносеологічного права.Пiзнання ж загрожує виправданням жертви.Тому iснуюче право боїться пiзнання, не хочепiзнання. Для чого плутати всi карти пiзнанням,коли весь механiзм уже вiдпрацьований: з'явля-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 7

Соціологія норм праваі закономірностей” [1, с.316], тому питання просоціальну дію норм права – це питання про шляхиїх реалізації на практиці, про напрями зворотноговпливу юридичних норм на соціальне середовище,на різні сфери суспільного життя. Слідпогодитись з В.В. Лапаєвою, що при аналізі соціальногомеханізму дії права, його норм, мовайде про сам “процес функціонування вже сформованогоправа, яке розглядається в його взаємодії зсоціальними факторами економічного, політичного,морального та іншого характеру” [10, с.93].З позицій юридичної соціології механізмсоціальної дії права повинен розглядатись в органічнійєдності з юридичним та психологічниммеханізмами, які реально, в дійсності складаютьцілісність (єдиний механізм формування правомірноїповедінки). Встановити взаємозв'язок цихтрьох механізмів можна лише через пошук тогопункту, який буде виступати для них загальним,в якому вони пересікаються. Таким пунктом длявсіх трьох названих підсистем є суб'єкт правовідносин[17, с.200]. Адже право, як відомо самепо собі не діє, діють люди, які в своїх взаємовідносинахпостають як суб'єкти права. В житті реальнеіснування правових норм проявляється внаявності постійно повторюваних актів поведінки,соціальних дій, що втілюють у своєму змістісуть правової норми [20, с.52].Виходячи із вищесказаного, під соціальноюдією права слід розуміти процес, в ході якогонормативні приписи, встановлені правила поведінкиреалізуються в діяльності учасників правовихвідносин під впливом різних соціальнихчинників. За допомогою механізму соціальної діїзабезпечується трансформація правових положеньу соціальні відносини, в практику.Третій блок - проблеми соціальної ефективностінорм права. Ця проблема досить пліднобула розроблена радянською юриспруденцією.В сучасних умовах соціологічні дослідженняефективності правових норм в нашій державізнову набувають своєї актуальності. Це пов'язаноіз процесами інтенсивного оновлення вітчизняногозаконодавства. Проте норми права нерідкоготуються і створюються в такому поспіху, щодля їх юридико-соціологічного осмислення таобґрунтування у законодавця не вистачало ні часу,ні сил. В результаті процес правотворення внашій країні супроводжувався методом проб іпомилок, посилюючи і без того нестабільне становищесуспільства. Саме тому для сучасноїукраїнської держави, що переживає складний ісуперечливий період формування основ державногоі суспільного життя, проблема ефективностізаконодавства, що приймається, постає особливогостро. При цьому слід враховувати, що ефективністьдії правових норм – це не лише спеціально-юридична,але й загально соціальна проблема,успішне вирішення якої залежить не тількивід стану суспільних відносин, але й позначаєтьсяна ефективності функціонування всієї соціальноїсистеми.Ефективність права – це необхідна і безумовнапідстава його успішної реалізації на практиці,найважливіший показник соціальної корисностіта необхідності його норм. В науковій літературіможна зустріти різні підходи до тлумаченняцього терміну. Першопочатково, даючивизначення поняттю ефективності вчені змішувалийого з іншими правовими категоріями близькимипо змісту і визначали як “правильність,обґрунтованість юридичних норм” [13, с.31], “їхдоцільність і результативність”[2, с.32], “ступіньреалізованості необхідної правової можливості”[5, с.18] і т.д. В подальшому намітилась характернапозиція, згідно якої ефективність норм праварозумілась як “відношення між фактично досягнутимрезультатом і тією ціллю, для досягненняякої були прийняті ці норми права” [15, с.24; 14,с.226; 16, с.44]. Це визначення знайшло своюбезперечну підтримку в науковій літературі ташироке застосування на практиці, а розробленана його основі російськими вченими-юристамиВ.Н. Кудрявцевим, І.С. Самощенко, В.І. Нікітінськимта В.В. Глазиріним методологія вивченнясоціальної ефективності правових норм [18] залишаєтьсянайбільш оптимальною і по нині.Виходячи із вищевикладеного можна зробитивисновок, що соціологія норм права досліджуєособливості соціально-регулятивної природита сили права через призму його норм, враховуючипри цьому їх соціальний генезис, динамікусоціальної дії, а також ефективність впливу нарегулювання суспільних відносин.Список літератури1. Алексеев С.С. Восхождение к праву.Поиски и решения. – М.: Изд-во НОРМА, 2001.– 752 с.2. Алексеев С.С. Механизм правовогорегулирования в социалистическом государстве.– М.: Юридическая литература, 1966. – 187 с.3. Алексеев С.С. Право: азбука – теория– философия: Опыт комплексного исследования.– М.: “Статут”,1999. – 712 с.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 11

В.І. Зайцева4. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н.Социология права – Ростов н/Д: Феникс, 2001. –490 с.5. Керимов Д.А. Категория действительностии возможности в праве // Советскоегосударство и право. – 1968. - №8.6. Кудрявцев В.Н. Право и социальнаядействительность // Проблемы социологии права– Вильнюс, 1970. – С.7-14.7. Кудрявцев В.Н. Социология, право икриминология // Советское государство и право.– 1969. – №2. – С.64-72.8. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П.Современная социология права: Учебник длявузов. – М.: Юристъ, 1995. – 297 с.9. Кудрявцев Ю.В. Нормы права каксоциальная информация. – М.: Юридическая литература,1981. – 144 с.10. Лапаева В.В. Конкретносоциологическиеисследования в праве. – М.:Юридическая литература, 1987. – 144 с.11. Лапаева В.В. Социология права /Под ред. проф. В.С. Нерсесянца – М.: Изд-воНОРМА, 2000. – 304 с.12. Лапаева В.В. Социология права в поискахновой парадигмы // Государство и право. –1992. - №7. – С.19-25.13. Лебедев М.П. Об эффективностивоздействия социалистического права на общественныеотношения // Советское государство иправо. – 1963. - №1.14. Марксистско-ленинская общая теориягосударства и права. / Под ред. В.Е. Гулиева –М.: Юридическая литература,1973. – 647 с.15. Никитинский В.И. Эффективностьнорм трудового права. – М.: Юридическая литература,1971. – 247 с.16. Проблемы эффективности работыуправленческих органов / Под ред. Ю.А. Тихомирова.– М., 1973.17. Протасов В.Н. Теория права и государства.Проблемы теории права и государства.– М.: Юрайт-М, 2001. – 346 с.18. Эффективность правовых норм / КудрявцевВ.Н., Никитинский В.И., СамощенкоИ.С., Глазырин В.В. – М.: Юрид. лит., 1980. –280 с.19. Явич Л.С. Социология действующегоправа // Право и общественные отношения. –М.: Юридическая литература,1971. – С.129-152.20. Яковлев А.М. Предмет социальноправовогоисследования // Советское государствои право. - 1970. - №8. - С.47-55.21. Яковлев А.М. Теоретические проблемысоциологии права // Проблемы социологииправа / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.Б. Чапаса.Вып. 1. – Вильнюс, 1970. - С.26-34.Стаття надійшла до редколегії 11.01.2002 р.V.I. ZaitsevaSOCIOLOGY OF LAW NORMSSummaryThe article deals with sociology of law norms as a component part of legal sociology that researchespeculiarities of social nature of law through the law norms consider their social genesis, social action andsocial effectiveness.12 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 34.09© 2002 р. О. НелінКиївський інститут туризму, економіки і права, КиївДО ПИТАННЯ ПРО СПАДКОВЕ ПРАВО КИЇВСЬКОЇ РУСІУтворення незалежної Української державита формування національної правової системидали відчутний поштовх до поглибленого і неупередженоговивчення історії українського права.Цілком закономірно, що важливого значеннянабувають дослідження історико-правової спадщиниукраїнського народу, проблеми держави іправа, які є визначальними для буття кожногонароду. Вітчизняні історики у своїх працях доводять,що з кінця ІХ ст. Руська земля стала політичнимі територіальним центром утворенняєдиної держави східних слов’ян. Поряд з об’єднаннямпівденної частини східнослов’янськихплемен навколо Києва на чолі з поляками відбулосяоб’єднання північної частини східнослов’янськихплемен навколо Новгорода на чолі зісловенами.Процес об’єднання східних слов’ян завершивсяу ІХ ст. утворенням великої, відносно єдиноїДавньоруської держави – Київської Русі. Підвладою Києва об’єдналися два величезніслов’янські політичні центри – Київський і Новгородський.Київська Русь у ІХ-ХІІІ ст. об’єднувалафактично усіх східних слов’ян і була однієюз найбільших держав середньовічної Європи.Її територія простягалася з півночі на південь– від Балтики та Льодовитого океану до Чорногоморя, зі сходу на захід – від Волги до Карпат. Напочатку ХІ ст. територія Давньоруської державиз центром у Києві складала 1,1 млн. км², населення– близько 4,5 млн. людей [1, с.24]. Передовідля того часу державний лад, правова система,виробничі відносини, високопродуктивнесільське господарство, добре налагоджене ремісництво,широке використання здобутків світовоїцивілізації, прийняття християнства у йогоправославному варіанті, - сприяли вибору майбутньоготипу цивілізації – Візантійського.Не зважаючи на це, історія виникненнядержавності у східних слов’ян взагалі й утворенняДавньоруської держави, зокрема, була сфальсифікована.У працях відомих учених Б.Д.Грекова,Д.С.Лихачова, В.В.Мавродіна, А.М.Насонова,В.Т.Пашуто, М.Д.Приселкова, Б.О.Рибакова,М.М.Тихомирова, Л.В.Черепніна, І.П.Шаскольського,С.В.Юшкова, П.П.Толочка, М.Ф.Котлярата інших не знайшли підтвердження відомігіпотези про заснування Київської Русі варятькимикнязями (норманська теорія) або хозарськимита іншими тюркськими правителями (пантюркськатеорія), показана їх невідповідністьоб’єктивним історичним фактам. Доведено, щопоява у Східній Європі Давньоруської державипов’язана не з "призовом варягів", а з явищами,характерними для розвитку суспільно-економічноголаду самих східних слов’ян. До розпаду уних первіснообщинних і виникнення феодальнихвідносин нормани ніякого відношення не мають.Вплив норманів на Русь не мав вирішальногозначення, і передусім тому, що вони перебувалина тому самому рівні розвитку, що і Давня Русь[2, с.46-47].Автор стоїть на позиціях, що ці концепціїмають під собою певну фактичну основу (варязькепоходження багатьох перших руських князівтощо), але ігнорують повністю ту обставину,що державність – це результат тривалого соціально-економічногоі політичного розвитку, що їїне можна привнести ззовні.Безперечно, Київська Русь не була державоюу сучасному розумінні цього слова. Розглядатиїї як таку – означало б приписувати їй вищийрівень політичної організації. Вона не малаані централізованого управління, ані бюрократичноїсистеми. Основною формою взаємозв’язкуміж володарями й підданими було збирання данини.Згодом розвинулася система оподаткування.У політиці князі керувалися особистими чидинастичними інтересами. Політичні проблемичасто розв’язувалися за допомогою сили.Упродовж періоду існування Київської Русідавньоруська народність – спільна етнічна основаукраїнців, росіян і білорусів – розвиваласяшляхом подальшої консолідації [3, с.35]. На думкубагатьох сучасних українських істориків, уКиївській Русі одночасно відбувався процес етногенезутрьох братніх народів: українців (натериторії Київської, Чернігівської, Переяславської,Волинської, Галицької земель), росіян (Володимиро-Суздальська,Новгородська, Псковська,Смоленська, Рязанська землі) і білорусів (Польська,Мінська, Туровська землі) [1, с.38].Водночас варто зазначити, що українцімають усе ж таки більше підстав, щоб претенду-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 13

О. Нелінвати на історичну спадщину Київської Русі.Адже головний осередок цієї держави фактичносформувався на території сучасної України, а їїосновою стало Середнє Подніпров’я з Києвом,який був центром об’єднання слов’янських племені столицею держави. Заснували цю державуті, хто здавна проживав на цих землях, у VІ-VІІІст., - це поляно-антська народність, яка була генетичнимядром майбутньої української нації іназивалася "Руссю".Як відомо, у ХІ ст. від Київської Русі відокремивсябілоруський народ, який створив своюдержаву зі столицею у Полоцьку, де схрещувалисясхіднослов’янські елементи з балтійськимиплеменами. Й, нарешті, у другій половині ХІІ ст.починає складатися Московська держава на основіСуздальських і Ростовських земель, що входилираніше до складу Чернігівського та Переяславськогокнязівств Київської Русі.Важливою науковою проблемою історії якРосії, так і України до цього часу залишаєтьсяпитання історичної спадщини Київської Русі.Найбільшої уваги заслуговують полярні концепціїросійського історика М.Погодіна та українського– М.Грушевського. Перший стверджував, щопісля розпаду Київської Русі населення Наддніпрянщиниперейшло на територію Центральної Росії іутворило Московську державу. Інакше кажучи, віннавіть не помічав і не хотів помічати існуванняокремого українського народу. М.Грушевський,навпаки, вважав, що російський народ не має ніякоговідношення до Київської Русі, що прямимиспадкоємцями політичної і культурної традиції Києвабули Галицьке та Волинське князівства.Автор поділяє точку зору відомого спеціалістаз археології та історії епохи Київської РусіО.П. Моці, що "говорити про українців, росіянчи білорусів у ІХ-ХІІІ ст. зарано – вони ними себетоді не усвідомлювали, називалися "русами","русинами", "русичами". Тому спроби "віддати"давньоруський спадок лише одному з цих сучаснихнародів, які у цілому сформувалися і самоусвідомилисебе у сучасних назвах у пізніші часи,є науково некоректним [4, с.48].Разом із формуванням і розвитком державискладалося і розвивалося право Київської Русі.Зазначимо, що воно створювалося на місцевому,вітчизняному грунті. Обсяг рецепції візантійськогоправа у період існування Київської Русі бувнезначним. Рецепція не заглушувала розвитокдавньоруського права, а збагачувала його новимизасадами, даючи йому можливість розвиватисьна національній основі, не втрачати свогонаціонального характеру. У ньому закріплювалисяпорядки, зумовлені природою феодальногосуспільства, що складалося. Право Київської Русіпередбачало привілейоване становище представниківпанівного класу феодалів і безправністьпригнічених мас.У ІХ-Х ст. у Давньоруській державі існуваласистема норм усного звичаєвого права. Частинацих норм була зафіксована у прислів’ях,приказках, літописах, законодавчих пам’ятках ізбірниках норм звичаєвого права і дійшла до нас.Найдавнішою і найважливішою пам’яткою,що зберегла нам давні норми звичаєвогоправа, є "Правда Руськая" або, за прийнятою унауці назвою, "Руська Правда". Це перший відомийнам кодифікований збірник юридичнихнорм давньоруського княжого законодавства,основного джерела пізнання суспільного ладу,держави і права Київської Русі. Її норми закріплювалипривілейоване становище феодалів таїхнього оточення, посилено захищали життя імайно панівного класу. Підтвердженням цього єстатті про відповідальність за вбивство, нанесенняобрази, про право на спадщину та ін. Зазмістом "Руської Правди" можна простежити, якфеодальні відносини визначали характер і формикласової боротьби, а класова боротьба впливалана зміни державного устрою та еволюцію права."Руська Правда" вплинула на подальшийрозвиток усього українського права. Вона буладжерелом права Галичини і Литви, що простежуєтьсявідповідно у Віслицькому та Литовськомустатутах. Як відомо, останній тривалий час мавчинність на Правобережній Україні. "РуськаПравда" посідає одне з визначних місць в історіїукраїнського права, в окремих випадках вона єєдиним джерелом для вивчення національногоправа періоду Київської Русі.Проблемі спадкового права присвяченостатті 90-106 "Руської Правди", у яких закріпленоюридичні норми та принципи порядку успадкуваннямайна як за законом, так і за заповітом.Спадщина за "Руською Правдою" зветься "задниця",або "статок", а заповіт – "ряд"."Руська Правда" не роз’яснює, що входитьдо спадщини: рухоме майно, земля, чи переходятьу спадок права й зобов’язання спадкодавця.На думку частини дослідників, до спадку входилотільки реальне майно, речі, а права виключалися.М.Володимирський-Буданов і М.Грушевськийу поняття спадку включають права і зобов’язання.Оскільки "Руська Правда" відноситьдо об’єктів спадку і двір, тому можна думати, що14 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

До питання про спадкове право Київської Русірозшифрування поняття "двору" дозволяє поширитипоняття спадку й на землю.За "Руською Правдою" успадковувалитільки члени родини як за заповітом, так і за законом(звичаєм). За відсутності членів родиниспадок переходив державі в особі князя. Сторонніособи ні за законом, ні за заповітом не успадковували.Заповідач виявляв скоріше не своюволю, а волю родини щодо розподілу спадку міжзаконними спадкоємцями.Заповіт укладався переважно усно. Письмоваформа вживалася рідко. Право залишити"ряд" (заповіт) належало батькові і матері – дітямта чоловікові – "на виділ" жінці. При цьомузаповіт є "рядом", тобто договором членів родини,а не виявом волі одного заповідача. Крім дітей,у розділі спадку не обминали і Церкву, виділяючиостанній частку "по душі" померлого.Право Київської Русі за "Руською Правдою"було правом привілеїв. У його нормах передбачалосяпривілейоване становище феодалівта безправність пригнічених мас. Наприклад,встановлювалися два різних порядки успадкування:один – для бояр, другий – для смердів.Так, ст. 90 "Руської Правди" (Просторова редакція)зазначала, що у випадку смерті смерда, якийне мав синів, його майно переходить князю, лишейого невелика частина може бути надана неодруженимдонькам (яке потім складало їх посаг),а одружені дочки – нічого не одержували[5, с.37]. Разом з тим, ст. 91 вказує, що післясмерті бояр і дружинників князь уже не можезабрати їх майно собі, тому що їх майно успадковувалисини, а при відсутності останніх – дочки[5, с.37]. Тут ми бачимо яскравий прикладнерівності, тому що перехід феодальної власностічерез дочок у чужі руки не загрожує її виходуза межі класу феодалів.Спадкуванню, за законом у "Руській Правді",присвячено багато статей. Відповідно доних, майно батька – голови дому, у разі, якщо вінпомре не залишивши заповіту, передається дітям.Під дітьми треба розуміти синів. Причому"Руська Правда" жодного разу не згадує про спадковіправа "бічних" родичів, обмежуючись синами,дочками, дружинами. Це можна пояснити невизнаннямза далекими родичами спадкових прав.У більшості народів світу при переході відпервіснообщинного ладу до цивілізації існувавзвичай, у відповідності з яким успадковуватимогли тільки сини. У Київській Русі громада такожбула зацікавлена в тому, щоб її багатства нейшли на сторону, щоб у випадках, коли дівчинаодружувалася з хлопцем з іншого села, успадкованенею майно не переходило до цієї громади.Ось чому "Руська Правда" підкреслювала, що німати, ні дочки не можуть претендувати на спадщину[5,ст.93, 95, с.37]. Ця норма, яка довго зберігаласвою чинність у давньоруському праві,знайшла своє відображення в прислів’ї: "Сестрапри братьях – не наследница".Західноєвропейське феодальне право частонадавало перевагу в успадкуванні старшому сину.За "Руською правдою", навпаки, молодшийсин перебував у більш вигідному становищі, томущо за ним закріплювалось володіння батьковимбудинком з усіма господарськими приміщеннями[5, ст.100, с.37].До повноліття синів спадковим майномрозпоряджалася їх мати. Вдова отримувала часткумайна "на прожиток", якою вона розпоряджаласяна свій розсуд. Якщо вона знову одружувалася,то опікуном призначався близький родич ізродини або вітчим [5, ст.99, с.37]. Опікунові присвідках передавалось у тимчасове користуваннявсе майно неповнолітніх. Винагородою для опікунабуло те, що він користувався доходами змаєтку опікуваних, але всі втрати майна, які сталисяз його вини, повинні були відшкодовані [5,ст.102, 103].Звертає на себе увагу досить високе становищежінки у Київській Русі. Якщо за римськимта старонімецьким правом жінка завжди перебувалапід опікою чоловіка і не була дієздатною, тоза "Руською Правдою" становище жінки – дружини,матері було в окремих випадках вищим,ніж чоловіка. Вдова зберігала право на часткуспадку, коли жила з дітьми. Стаття 93 встановлюєспадкові права вдови. Якщо вона одружитьсявдруге, то отримує "на прожиток" (на життя)певну частку майна чоловіка, а також їй залишаютьсяприкраси, одяг та інше, подароване чоловіком.Отже, майно жінки складалося із посагуі подарунків чоловіка. Ця стаття також свідчитьпро існування роздільного майна подружжя йособливих прав на успадкування цього майнадітьми [5, с.37].Стаття 98 обмежує права дітей, народженихне у "законному" християнському шлюбі. Цястаття проголошує: "Аже будуть робьи дети умужа, то задници им не имати, но свобода им сматерью" [5, с.37]. Мати свою частину майнаділила між своїми дітьми або віддавала комусьодному з синів і навіть дочок. Однокровні дітиуспадковували тільки від рідних батьків, одноутробні– від своїх матерів.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 15

О. НелінНа випадок смерті матері без заповіту,спадок її одержує син чи дочка, при яких жиламати і які доглядали її перед смертю.Успадкуванню за заповітом присвяченаст.92 "Руської Правди": "Аже кто умирая разделитьдом свои, детям на том же стояти; паки либез ряду умреть, то всем детем, а на самого частьдати души" [5, с.37]. Із тексту цієї статті легковстановити, що за заповітом могли успадковуватиі не діти, але діти успадковували тоді, коли незалишалося заповіту. Суперечки з приводу розподілуспадку розглядалися у церковних судах.Підводячи підсумок дослідження, можназробити такі висновки:1. Право Київської Русі створювалося намісцевому, вітчизняному ґрунті; у ньому відображалисявідносини, притаманні давньоруськомусуспільству, закріплювалися порядки, зумовленіприродою феодального ладу.2. Право Київської Русі було правом привілеїв.У його нормах передбачалося привілейованестановище представників панівного класуфеодалів та безправність пригнічених мас.3. У Київській Русі, як і в будь-якому класовомусуспільстві, спадковому праву надавалосявеликого значення. За його допомогою багатства,накопичені поколіннями власників, залишалисяв руках одного й того ж класу. Спадщинуза заповітом і за законом одержували тільки члениродини, а при їх відсутності – держава в особікнязя та частково церква.4. Спадкове право формувалося і розвивалосявнаслідок встановлення приватної власності.У Київській Русі, як і в будь-якому класовомусуспільстві, спадковому праву надавалося великогозначення. За його допомогою багатства, накопиченіпоколіннями власників, залишалися вруках одного й того самого класу.5. З розвитком князівської влади майносмерда, померлого без синів, стало переходитидо князя. Стосовно бояр і дружинників передбачавсявиняток – їхня спадщина за відсутностісинів могла переходити до дочок. У цьому, зокрема,виявився принцип феодального права – привілею.Пізніше ці положення були поширені на біледуховенство, ремісників, вільних общинників.Отже, вивчення і наукове дослідження історичногоминулого України, зокрема, спадковогоправа Київської Русі, допомагає з’ясуватипитання квінтесенції українського права та підкреслює,що нам немає підстав соромитися вітчизняноїправової спадщини, яка через віки і випробуваннянагадує нам про велич, могутність іміжнародний авторитет праматері нашої України.Традиції і право Київської Русі виявилисянастільки живучими і міцними, що дійшли донаших років, здобувши нове життя у матеріальнійі духовній культурі українців.Список літератури1. Шевчук В.П., Тараненко М.Г. Історіяукраїнської державності: Курс лекцій: Навчальнийпосібник. – К.: Либідь, 1999. – 480 с.2. Історія держави і права України: Підручник.– У 2-х т./ За ред. В.Я.Тація, А.Й.Рогожіна.Том 1. – Кол.авторів: В.Д. Гончаренко,А.Й. Рогожин., О.Д. Святоцький та ін. – К.: ВидавничийДім "Ін Юре", 2000. – 648 с.3. Історія України: Курс лекцій: У 2 кн. /Д.Г. Мельник, М.В. Демченко, О.І. Гуржій таін. - К., 1991. Кн. 1. С.35.4. Моця О.П. Київська Русь: результатита перспективи досліджень // УІЖ. 1996. - № 4. -С.48.5. Хрестоматія з історії держави і праваУкраїни: У 2-х т.: Навч. посіб. для студ. юрид.спец. вищ. закл. освіти / За ред. В.Д.Гончаренка.– Вид. 2-ге, перероб. і доп.: Том 1: З найдавнішихчасів до початку ХХ ст. / Уклад. В.Д.Гончаренко, А.Й. Рогожин, О.Д. Святоцький. –К.: Видавничий Дім "Ін Юре", 2000. – 472 с.Стаття надійшла до редколегії 8.12. 2001 р.TO A QUESTION ABOUT INHERITANCE LAW OF KIEV RUSO. NelinSummaryIn the article from newest doctrinal positions of a domestic historical-legal science the problems on anorigin, essence and features of Inheritance Law of Kiev Rus are ascertained. The conclusions about the domesticright Kiev Rus are made, that it was in the law of the privileges by its essence, the influence of a privateproperty to development of Inheritance Law is shown.16 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 34.09© 2002 р. О.М. КовальчукКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївНОРМАТИВНО-СОЦІОЛОГІЧНИЙ НАПРЯМ У ПРАЦЯХЄ.В.СПЕКТОРСЬКОГО (1875-1951)В юридичній науці як Росії, України, так ієвропейських країн, створено багато різноманітнихтеорій права, які, як зазначає В.П.Марчук,можна класифікувати за різними критеріями [5,с.105-110]. Дослідження показує, що важливемісце серед них займає соціологічна юриспруденція.До представників цього напряму в Європі вкінці XIX початку XX століття можна віднестиР.Ієринга, Є.Ерліха та ін. У Росії ці ідеї знайшлисвоє відображення в працях М.М.Коркунова,С.О.Муромцева, Ю.С.Гамбарова М.М.Капустіна.Особливо серед них варто звернути увагу наС.О.Муромцева, який намагався застосовуватисоціологічний підхід для тієї групи соціальнихявищ, які своєю сукупністю утворюють право.Йому належить заслуга і в тому, що він висунуввимогу “свободи суддівського розсуду”. Він навітьраніше за Є.Ерліха і Р.Паунда висунув ідеюсоціологічного вивчення права із застосуваннямісторико-порівняльного і функціонального методів.Його теорія мала прогресивне значення,оскільки була спрямована на ліквідацію застарілихзаконів.В Україні у другій половині XIX століття,зокрема в Київському університеті, особливе місцезаймала концепція права, в основу якої булопокладено нормативно-соціологічний підхід.Проникнення соціологічного підходу в теоріюправа було підготовлено попереднім розвиткомправової думки. Прихильником такого підходувважається відомий юрист, соціолог і філософЄ.В.Спекторський (1875–1951). Він народився вмісті Острозі Волинської губернії. В 1898 роцівін закінчив юридичний факультет Варшавськогоуніверситету. Після здачі магістерського іспитуі стажування у Франції та Німеччині у такихвідомих університетах, як Паризький, Берлінський,Геттінгенський і Гейдельберзький,Є.В.Спекторський у 1903 році був обраний доцентомВаршавського університету на кафедруенциклопедії та історії філософії права. В 1913році вчений став професором Київського унівеситету.В ці роки формуються його наукові погляди.З 1914 по 1916 роки в Київському університетівін викладав енциклопедію права і бувзавідуючим кафедрою. За високі професійні якостіі значні досягнення в науковій сферіЄ.В.Спекторського обрано в 1918 році деканомюридичного факультету, а потім ректором Київськогоуніверситету. Після встановлення Радянськоївлади в Україні Є.В.Спекторський вимушенийбув емігрувати до Чехословаччини. Тамвін продовжував займатись науковою і викладацькоюроботою як професор празького Російськогоюридичного факультету, де працювали таківідомі російські вчені-юристи, як П.І.Новгородцев,М.М.Алєксєєв, Г.Д.Гурвич та ін. Є.В.Спекторськийпрацював також у Белградському іЛюблянському університетах. У другій половині40-х років XX століття вчений був професоромСв. Володимирської православної духовної академіїу Нью-Йорку.Є.В.Спекторьский написав близько 150праць – монографії, статті, рецензії. Ряд йогопраць написані з філософії, наприклад, “Историясоциальной философии”, а також на релігійнутематику “Християнство и культура,” “Церковноеправо.” “Проблема будущего и христианство.”Основними серед юридичних праць можнавиділити "Энциклопедию права", "Пособие клекциям по истории философии права" “Началанауки о государстве и обществе” і ряд інших.Багато його робіт залишилось у рукописах неопублікованимиза кордоном.У Київському університеті Є.В.Спекторськийвикладав енциклопедію права, яку відносивдо категорії не філософських, а юридичних наук,оскільки, на його думку, вона покликана ввестиюристів-початківців у коло спеціальних дисциплін,розкрити перед ними походження і внутрішнійзв'язок цих дисциплін, а також дати студентамможливість не втрачати зв'язок із загальнимипитаннями права і правознавства при подальшомуїх вивченні. У вступній лекції, прочитаній16 вересня 1914 року в університеті Св. Володимира,Є.В.Спекторський відзначав, що енциклопедіязнайомить юристів з азбукою правознавства.З іншого боку, вона ставить перед аудиторієювідомі проблеми і вносить у розв’язанняцих проблем щось нове [9, с.1].Головним принципом ученого при дослідженніправових проблем було посилання на іс-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 17

О.М.Ковальчукторію. На його думку, тогочасних правознавцівцікавило багато питань, які розроблялись стародавнімигреками, і ці проблеми мало змінилися,тому що вони залишаються вічними. З урахуваннямбагатовікових традицій та розвитком наукиці проблеми стають ще складнішими. Тому посиланняна античність допоможе розібратись убагатьох філософських і правових проблемах.Погляд на право у Є.В.Спекторського бувсвоєрідним. Він вважав, що право і є “юридичнозахищений інтерес". Не випадково Є.В.Спекторськогорізні автори відносять до різних напрямівв теорії права. З цього приводу спеціальнихробіт, присвячених його дослідженням немає,але є ряд висловлювань. Так, С.O.П‘яткінавідносить його до засновників теорії природногоправа, що визначали свій напрям, як етичнийнормативізм у праві [7, с.67]. М.Е.Казмер вважаєвченого прихильником нормативно-соціологічногонапряму [3, с.121]. Ф.В.Тарановський відносивйого до прихильників об‘єктивного визнанняідеї природного права на метафізичнихпередумовах [11, с.25].Усе це потребує всебічного аналізу і ретельногозіставлення з висловлюваннями з питанняправорозуміння інших авторів, зокрема теоретиківправа Німеччини, особливо Р.Ієринга, якийвизначав “право як захищений інтерес”, а такожросійського вченого М.М.Коркунова, який визначав“право як розмежування інтересів”.Як свідчать архівні матеріали, Є.В.Спекторськийбув добре знайомий із працями Ієринга.У другій половині XIX століття теорія Ієринганабула широкого розповсюдження. В основусвоїх досліджень він поклав поняття “мети”, “інтересу”.Але, як свідчить історія правових учень,ще римським юристам було відомо, що в основіправа лежить будь-який інтерес, що в праві здійснюютьсяпевні цілі. Водночас ніхто так глибоконе займався вивченням інтересу в праві, як Ієринг.Він стверджував, що будь-яке визначенняправа, що не випливає із поняття інтересу, є безпідставне.Ієринг вважав, що в основі права лежитьне воля, а інтерес. Саме право він визначавяк “політику влади”, “забезпечення життєвихумов суспільства у формі примусу” [2, с.187-188,321, 371]. Недоліком його теорії було те, що вінне розмежовував право і закон, підводячи їх підодне поняття. Його теорія знайшла прихильниківне тільки в європейських країнах, але і в Росії таУкраїні. Так, у свій час Ієринг зазначав: “Мійнапрям і мої ідеї ніде не зустрічають такогосприятливого грунту, як у Росії” [6]. Це булипошуки побудови юридичної науки на новихпідходах. Одним із послідовників Ієринга в Росіївважається Муромцев (1850-1910). Він у свій часпроходив стажування у Р.Ієринга в Геттінгені,тому, звичайно, знаходився під впливом йогоідей, але разом з тим в його соціологічному підходівідчувались нові ідеї, які були започаткованісаме в Росії М.М.Коркуновим (1853-1904), якогоВ.Д.Зоркін вважає попередником “соціологічноїюриспруденції новітнього часу, оскільки він виключавформалістичне розуміння права, обмеженнязагальної теорії права так званою догмоюправа і намагався виробити соціологічне поняттяправа” [1, с.22].Водночас ці визначення, крім недоліків,властивих кожному з них, мають один загальнийнедолік. Їх так звана “юриспруденція інтересів”намагалася зміст права вивести не з існуючихзаконів за допомогою дедуктивно-логічних операцій,а із життєвих установок. Вони сплутуютьодну з причин утворення права із самим правом.Відомо, що виникнення норм права завжди викликалосьяким-небудь інтересом, так що інтересслужить великим чинником правотворення. Задопомогою аналізу визначення права вищезгаданихта іншими вченими Київського університетувдалося з'ясувати два основні недоліки. Це те,що одні представники надмірно звужували поняттяправа, ототожнювали його з правом позитивним,інші сплутують його із суміжними явищами,які відрізнялись від права, але так чи інакшез ними стикались.Є.В.Спекторський висловлює цікаву думкупро те, що право не може вивчатися як замкнутав собі, відірвана від соціальних відношень структура,“правознавство дуже тісно пов’язане з суспільнимжиттям у всьому його драматизмі” [10,с.19]. У своїх перших працях учений виступав зазастосування при дослідженні права соціології,заснованої на емпіричних дослідженнях. Такийпідхід мав певні переваги порівняно з юридичнимпозитивізмом, тому що орієнтував на більшглибоке вивчення права. Вчений акцентує увагуна необхідністі системного і функціональноговивчення права, на його зв‘язок із суспільством.У подальших працях, зокрема в “Энциклопедииправа” Є.В.Спекторський зазначає, що догматичнаюриспруденція, як і раніше, не вичерпує завданьправознавства, тому що норми законів є непросто довільними приписами, штучно нав'язанимижиттям, особливо якщо це йде в розріз з їїумовами і запитами. Правознавство тісно пов'язанез суспільним життям [8, с.31]. Це був відхід18 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О.М.Ковальчукйого думку, є приватні відносини домагання іобов’язки між окремими особами.Є.В.Спекторський, як і багато ученихюристів,не ототожнює право і закон. Вченийзазначає, що так званий “штучний закон моженаближатись майже до збігу з природнім соціальнимзаконом”, але разом з тим “трапляютьсявипадки, коли штучні юридичні закони не тількине можуть бути названими природними соціальнимизаконами, але й представляють щось прямоїм протилежне” [8, с.137]. На думку вченого, це іє ті випадки, коли законодавець не зважує нареальне життя і приймає норми, які йому протирічать.Є.В.Спекторський пропонує вишукуватиможливості виходу із таких розбіжностей, поперше,внаслідок різкого відокремлення “одинвід одного легальності і доцільності, догми і політикиправа, інакше кажучи, того, що приписуєзакон і що надалі до законного скасування повиннодотримуватись, з однієї сторони, і того, щозакон повинен був би приписувати, якби він дійснорахувався б з життям, з другої сторони. Другаформа – це таке більш-менш натягнуте тлумаченнязакону, щоб можна було пристосовуватийого формули до таких явищ і життєвих відносин,яких він або не міг або ж просто не хотівмати на увазі” [8, с.31]. На цій проблемі у свійчас акцентував увагу відомий соціолог праваР.Паунд, який у праці «Право в книгах і право вдії» зазначав, що «право в дії не завжди збігаєтьсяз правом, як воно зафіксоване в книгах, а інодіі не прагне до такого збігу, або навіть до виглядузбігу" [12, с.4].До основних джерел позитивного праваЄ.В.Спекторський відносить звичай, право юристіві закон. Під звичаєм у широкому значеннівін розуміє “колективну звичку всіх членів нетільки окремої частини даного суспільства. Звичайу більш вузькому значенні, юридичний звичай– це колективна звичка всіх членів або тількидеякої частини даного суспільства визнавативідомі домагання нормальними” [8, с.180 ]. Якджерело права вчений виділяє право юристів,тобто практику судів і доктрини – правові позиціїтеоретиків права. Хоча на перше місцеЄ.В.Спекторський ставить закон, але вказує наважливе значення діяльності юристів. Він вважає,якщо звернутись до походження законодавчихнорм, то з‘ясується, що багато з них і притому найбільш життєдієвих являють собою небільш як урядову санкцію результатів судовоїпрактики. Вчений будує таку схему: виникаютьдомагання, виникає і суд, який виносить судовірішення, на підставі них створюються прецеденти,які узагальнюються і внаслідок чого створюєтьсязагальна норма.Але до найбільш поширених джерел позитивногоправа вчений відносить закон. Під закономвін розуміє “обов’язкову до скасування норму,яка регулює зовнішній порядок, отримуєсвою санкцію від вищої публічної влади в даномусуспільстві” [8, с.188]. Внаслідок того, щодержава санкціонує такі джерела права, як судовапрактика і звичай, то вони можуть набуватисили закону. Вказуючи на стадії правоутвореннявчений зазначає, що “звичай є початковою стадієюправоутворення, а закон – його закінченням”[10, с.58].Не випадково Е.В.Спекторський розглядаєпроблему про співвідношення права і моралі. Вінзазначає, що між правом і мораллю, між юридичнимиі моральними нормами існує значне розходження,із яких головне це те, що мораль незнає домагань, тобто не володіє юридичнимобов‘язковим характером. На відміну від моралі,право, на його думку, носить обов’язковий абопримусовий характер. Водночас, за його теорією,мораль має велике значення для правознавства,хоча про повний збіг правових і моральних норммова може йти тільки в більш-менш первіснихсуспільствах із їхнім нескладним побутом і майжез відсутністю розумових, моральних і соціальнихпротиріч. Не зважаючи на це, вчений зазначає,що і в розвинутому суспільстві існує взаємозв'язокцих норм, і "право нерідко є минулою мораллю,а мораль - майбутнім правом" [10, с.18].Зауважимо, що багато прихильників нормативно-соціологічногонапряму, до якого мивідносимо й Є.В.Спекторського, пізніше знаходилисяпід впливом неокантіанства. Але це булоне копіювання інших ідей, а пошук нових шляхівдля розв’язання правових проблем. Як справедливозазначає М.М.Ковалевський, поява соціологіїне може бути зведена тільки до простогозапозичення, хоча сам факт запозичення західнихідей не підлягає сумніву [4, с.29].Отже, у Є.В.Спекторського була своєріднаконцепція. Не можна сказати, що це булооб’єднання декількох теорій в одне ціле, не булотакож еклектики. Хоча вчений ототожнювавправо з інтересом, проте його підхід мав певніпереваги в порівнянні з юридичним позитивізмом,який ототожнював право з юридичною нормою,не враховуючи об’єктивних умов формуванняправа. Є.В.Спекторський намагався внестисоціологічний елемент у розуміння права, ви-20 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Нормативно-соціологічний напрям у працях Є.В. Спекторського (1875-1951)вчення його соціального змісту, зв’язку із соціальнимипроцесами в різних його проявах, відходячивід формально-догматичного підходу, оцінюючиправо не тільки як застиглу систему раз іназавжди встановлених норм, а як систему динамічну,яка змінюється з розвитком соціальнихвідносин.Список літератури1. Зорькин В.Д. Позитивистская теорияправа в России. – М. Изд-во Моск. ун-та, 1978.2. Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. – СПб.,1881. – С. 187- 188, 321, 371.3. Казмер М.Є. Социологическоє направлениев русской дореволюционной правовоймысли. – Рига, 1983.4. Ковалевский М.М. Соперничествонемецкого, французского и английского влиянийна русскую интеллигенцию с средины прошлогостолетия // Весник Европы.– 1916.– №1. Ср.: КареевН. Основные направления социологии и еесовременное состояние. Введение в изучениесоциальных наук. - СПб., 1903.– С.29.5. Марчук В.П. К вопросу о классификациисовременных буржуазных теорий права //Право и борьба идей в современном мире: Материалынаучной конференции. – М.: 24-26 декабря1979. С.105-110.6. Письмо Иеринга к русским издателямего книги «Цель в праве» // Журнал гражданскогои уголовного права. - 1882. - №2.7. Пяткина С.А. Русская буржуазнаяправовая идеология. – М., 1980.8. Спекторский Е.В. Энциклопедияправа. – Варшава, 1912.9. Спекторский Е.В. Вступительная лекцияпрочитанная 16 сентября 1914 г. в университетеСв. Владимира. – К., 1915.10. Спекторский Е.В. Пособие к лекциямпо энциклопедии права. – Саратов, 1917.11. Тарановский Ф.В. Учение о естественномправе. Оттиск из Журнала МинистерстваЮстиции. – март 1916.12. Pound R. Jurisprudence, vol. 4.Стаття надійшла до редколегії 16.11.2001 р.O.M. KovalchukTHE NORMATIVE-SOCIOLOGICAL DIRECTION IN WORKSOF E.V. SPEKTORSKY (1875-1951)SummaryLegal theory of Y.V.Spektorsky, a famous scientist who worked at Kyiv university of St. Volodymyr,is researched in the article. The pecularities of actual legal problems methods are analized by the author ofthe article.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 21

ІІ. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. ТРУДОВЕ ПРАВО.ПРАВО СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯУДК 347.4© 2002 р. Н.М. КорчакЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціЦІЛІ ТА ІСТОРИЧНІ ВИТОКИ АНТИМОНОПОЛЬНИХ НОРМНа сучасному етапі певного наукового інтересунабувають питання цілей та історичнихвитоків антимонопольних норм. Адже норми антимонопольногоінституту тісно пов’язані із загальноюгосподарською політикою держави. Виконуючивиховну та превентивну функцію, вонинабувають більш визначеного економічного змісту.Використання поняття “ціль” дозволяє розкритинайбільш суттєві характеристики антимонопольнихнорм, врахувати не тільки минуле ітеперішнє, але й майбутній його стан, спрямованістьрозвитку. Цільовий підхід дає можливістьрозглядати законодавство не як дещо існуючедля самого себе (враховуючи його суто нормативнезначення), а як призначене для досягненняякого-небудь соціально значущого результату.Як влучно зазначає Г.Л. Знаменський, ціль складаєіманентну властивість як права в цілому, такі кожної правової норми, оскільки безцільнихправових норм просто не існує [4, с.49]. Досягненняправових результатів (зміна поведінки задопомогою правового впливу) спричиняє настанняпевних наслідків. А тому є підстави говоритипро соціальні, економічні та правові ціліантимонопольних норм.Сутність соціальної спрямованості державногозахисту добросовісної конкуренції становитьзабезпечення цілісності та соціальної стабільностісуспільства. Це можна досягти череззбалансування процесів обміну “суспільство” –“індивід”, що мають місце в умовах ринку [5,с.8-13]. Встановлення рівноваги обміну між індивідуумомта суспільством – необхідна умовасоціальної стабільності. Саме при такій рівновазіобидві “сторони обміну” максимізують для себейого корисність, не спричиняючи збитків іншійстороні. Водночас вищезазначена умова не є достатньоюдля збереження соціальної стабільності.Економічною умовою соціальної стабільностіє такий обмін індивідуальної праці на продуктикооперативної праці суспільства, який формує віндивіда стимули до пошуку альтернативнихспособів застосування своєї праці, давати йомусоціально нормальний рівень життя, що відповідаєнормам та уявам, які склалися в суспільстві.Оскільки безпосередніми об’єктами антимонопольногорегулювання є поведінка суб’єктівгосподарювання та структура економіки в цілому,регулюючий вплив антимонопольних нормздійснюється на склад господарюючих одиниць,їх економічну поведінку та форми взаємовідносинміж ними. Ще К. Маркс відзначав, що в конкуренціїзакладено її заперечення – монополізація.Монополізація є лише відносним злом, оскількиможе створювати грунт для розвитку конкуренціїна більш високому рівні. "Монополія неможе зупинити потік конкуренції, більше того,вона сама породжує конкуренцію"[2, с.559-560].Відзначимо, що хоча встановлення монополії,безумовно, веде до зниження ефективності економікикраїни, це ще не означає, що наявністьмонополізованого виробництва гірше, ніж йоговідсутність взагалі. Конкуренція забезпечує максимізаціюотримуваних суспільством матеріальнихблаг і оптимізацію міжгалузевих пропорційта господарських зв’язків.Отже, ефективність структури економікита підтримання конкурентного середовища (збалансуванняконкурентних і монопольних сил, щоможуть одночасно діяти в умовах ринку та взаємодоповнюватиодне одного), а також реалізаціяполітики модернізації сучасної економіки та існуваннярізноманітних форм власності зумовлюютьзміст економічної мети антимонопольних норм.Мету антимонопольних норм, взяту у правовомуаспекті, можна сформулювати як посиленнясуспільного господарського порядку. Іншимисловами, суспільство за допомогою норм22 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.М. Корчакантимонопольного інституту створює для всіх,без винятку, учасників ринкових відносин певні“правила гри” – сукупність умов, форм і способівгосподарювання – з метою досягнення позитивнихрезультатів від їх реалізації.Правові цілі антимонопольних норм залежатьвід сфери дії нормативного акта в структуріконкурентного законодавства. Так, основноюметою чинного Закону України “Про обмеженнямонополізму та недопущення недобросовісноїконкуренції у підприємницькій діяльності” від18 лютого 1992 р.є здійснення за допомогоюправових норм контрольно-регулюючого впливуза діяльністю монопольних утворень (одиниць).Указана мета коректується преамбулою прийнятого11 січня 2001р. Закону України “Про захистекономічної конкуренції”, який введений у дію27 лютого 2002р. А саме цей Закон визначаєправові засади підтримки та захисту економічноїконкуренції, обмеження монополізму в господарськійдіяльності і спрямований на забезпеченняефективного функціонування економікиУкраїни на основі розвитку конкурентних відносин.Вважаємо, що для кращого розуміння цілейантимонопольних норм доцільно звернутися доісторичних витоків їхнього формування.США стала першою країною, яка прийняланормативні акти (антитрестівські закони), щозапочаткували формування антимонопольнихнорм[3, с.197-198,202-205]. Історичне походженняцих законів бере початок від положеньзагального права, спрямованих на зменшенняобмежень свободи торгівлі шляхом оголошенняпоза законом монопольної влади та прибутківпосередників. Прецеденти зі сфери загальногоправа вплинули на перші антитрестівські судовірішення. Власне такі прецеденти можна поділитина дві категорії: договори й обмеження свободиторгівлі; монополії.1. Договори й обмеження свободи торгівлі.Проблема небажаної конкуренції чи допуску певних межах дій, спрямованих на її ущемлення,була характерною ще за часів середньовічноїАнглії, і не має по суті однозначної відповідісьогодні. У судовій практиці середньовічної Англіїмали місце дві справи, кожна з яких створилапрецедент для прийняття в подальшому відповіднихантимонопольних норм. Прецедентомна користь захисту вільної (необмеженої) конкуренціїслугує справа власників граматичнихшкіл, що мав місце в 1410 році [5, с.41].У Британському місті Глочестері була єдинаграматична школа, якою володіло двоє господарів.Однак з часом у цьому ж місті ще одингосподар відкрив нову граматичну школу, платаза навчання в якій була значно меншою. Власникираніше створеної школи подали до суду позовпро порушення їх прав володіння. Однак, зважившина обставини справи, суд прийняв позиціювідповідача і цим підтвердив свою позицію накористь розвитку конкуренції та неприпустимостіїї обмеження в будь-який спосіб.Іншим відомим прецедентом зі звичаєвогоправа стала справа Дайєра 1414 року [1, с.10-11].Перш ніж розкривати її зміст, потрібно прокоментуватиобставини, за яких вона настала. ДляАнглії того періоду характерною була системагільдій, що регулювала відносини між майстрами,найманими ними кваліфікованими працівникамита підмайстрами. Строки найму, заробітнаплата і ціна визначались, як правило, звичаєм чистатутом. Інколи майстер намагався продовжитизагальноприйняті умови з метою перетворенняпідмайстра у справжнього господаря, рівного майструнаприкінці терміну дії угоди.Не зважаючи на те, що з матеріалів справитого часу залишилося невідомим, чи був ДжонДайєр найманим працівником, підмайстром чимайстром, суд рішуче спростував спробу стягнутиз Дайера штраф за порушення умов договору.Згідно з останнім, він був зобов’язаний не використовуватисвою майстерність у межах містапротягом півроку. Дану обмежувальну умовущодо працівника суд оголосив як таку, що не маєюридичної сили і протирічить звичаєвому праву.Вищенаведені факти справи дають підстави вважати,що загальне право у сфері обмеження свободиторгівлі зароджувалось, опираючись не напонятті конкуренції та захисту вільного ринку всьогоднішньому розумінні, а скоріше керуючисьметою підтримки “чесної” комерційної діяльності.У судовій практиці Англії не було загальноприйнятогоеталону щодо вирішення таких спірнихситуацій. Прикладом справи, яка дозволялавключення обмежувальних умов до договорівабо їх фактичне здійснення, є судовий прецедент“Рейнольдса проти Мітчела”, що мав місце в1711 році [5, с.41-42].Сутність судового позову полягала в тому,що у відповідача була пекарня, яку він здавав воренду позивачу строком на 5 років. Останнійзаплатив йому орендну плату. При цьому, заумовами договору, відповідач дав позивачу борговурозписку на 50 фунтів стерлінгів, у якій булообумовлено, що борг підлягає виплаті у випадку,якщо відповідач буде випікати і продаватиНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 23

Цілі та історичні витоки антимонопольних нормхліб у тому ж місті, в якому розташована пекарня.Згодом відповідач став постачати хліб жителямміста і цим порушив обумовлену в розписціумову. Позивач же вимагав виплати боргу, а відповідачвідмовлявся це зробити, мотивувавшивідмову тим, що розписка недійсна і по суті єобмеженням торгівлі та конкуренції. Вирішуючипитання по суті, суд прийняв позицію позивача,бо договір не протирічив “здоровому глузду” і небув укладений під примусом (тобто базувався назустрічному задоволенні). Крім того, умова договору,згідно з якою продавець протягом 5 роківзобов’язувався не конкурувати з покупцем пекарні,на думку суду, обмежена у часі таприв’язана до конкретної території. Зазначенийвище прецедент започаткував процес формуваннядоктрини “правил розумності”, який у подальшомубуде використовуватись судами при оцінціобмежувальних умов договірної практики напредмет їїх правомірності.У судовій практиці загального права намітивсяконфлікт між двома тенденціями: 1) в однихвипадках: а) суди прихильно ставилися додоговорів з обмежуючими свободу торгівлі зобов’язаннями,якщо вони мали тимчасовий характері ґрунтувались на зустрічному задоволенні;б) керуючись звичаєм, суди схвалювали необмеженіподіли ринків, бо, на їхню думку, за цихумов конкуренція на ринку не усувалась; 2) вінших випадках суди не надавали законної силиугодам, які забороняли зобов’язаній особі використовуватисвої уміння і тим заробляти собі нажиття. Суд установив таке правило: той, хто відмовляєтьсявід свого промислу (в сучасному розумінніце право на підприємницьку діяльність), повиненбув бути захищений судом від самого себе.У 1898 році американський суддя УїльямТафт заявив, що на відміну від Англії американськавлада не схильна застосовувати правила“розумного підходу” по відношенню до фіксаціїцін; узгодженої відмови займатися певним видомдіяльності; територіального поділу; інших подібнихобмежень. Даний перелік порушень у зарубіжнійюридичній доктрині називається порушеннямper se і саме такі порушення завжди забороняютьсязаконом. Усе інше може бути, аможе не бути оголошене протиправним, тобтооціненим на основі “правил розумності”.Отже, застосування “правил розумності” тавинятків з нього (per se) є нині тими підвалинами,що знаходяться в основі вирішення антимонопольнихсправ в сучасних умовах. Їх застосуванняпередбачає різний об’єм інформації, необхідноїдля прийняття судового рішення, а такожнадає антимонопольним нормам гнучкості, рефлективностіта адекватності до конкретної ситуації.Виявлення порушень типу per se автоматичнопризводить до застосування відповідних санкційпри наявності відповідних прямих доказів.Для доведення ж факту монополізації чи її спробиз точки зору доктрини “правила розумності”необхідно зробити юридичні висновки щодоекономічного аналізу діяльності відповідача ітих умов, в яких він функціонує. Застосуваннятакого підходу при кваліфікації монополістичногоправопорушення передбачає використаннянизки непрямих доказів, які можуть свідчати проекономічні наслідки господарської практикивідповідача.2. Монополії. Монополістична діяльністьтакож була предметом розгляду загального права.У той час дозволи на монополії надавалисьсудами, звичаєм, парламентом. Всі інші монополіївважалися недійсними. Даний розвиток можнапрослідкувати на прикладі відомої у науковихколах справі про монополії 1602 року [1, с.15].Королева Єлизавета І даровала своємугруму Дарсі право бути єдиним імпортером гральнихкарт в Англію. Коли лондонський галантерейникАллейм почав виробляти і продаватигральні карти, Дарсі виступив проти такого порушеннясвоєї монополії. Суд оголосив вказанумонополію незаконною і відхилив позов мотивуючисвоє рішення тим, що особливий дозвіл,наданий королевою, з точки зору суду посягав напривілеї і свободи її підданих в сфері заняттяторгівлею. Судове рішення ґрунтувалось на тому,що монополія спричиняє шкоду конкурентам,у тому числі і потенційним конкурентам,позбавляє інших можливості займатися комерцією,призводить до підвищення цін і погіршенняякості продукції. Позиція суду була пізніше підкріпленаЗаконом про монополії, який був прийнятийанглійським Парламентом у 1624 році,згідно з яким оголошувалися протиправними“всі” монополії (за виключенням тих, про яківже говорилося нами вище).Запропонований нами невеличкий історичнийекскурс дозволяє зрозуміти, чому антитрестівське(антимонопольне) законодавство як уСША, Європі, так і в Україні існує в динаміці.Тим більше, що останні зміни до вітчизняногозаконодавства безпосередньо пов’язані із застосуваннямгнучких правил при розгляді антиконкурентнихсправ. Наприклад, у новому ЗаконіУкраїни “Про захист економічної конкуренції”24 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.М. Корчактакож міститься перелік дій, правова оцінка якихздійснюється як на основі застосування принципупорушень типу per sе, так і на основі реалізаціїдоктрини “правил розумності”. Так, однозначнопротиправними вважаються дії монополіста,які визначені як зловживання монопольним становищемв п.2 ст.13 Закону України “Про захистекономічної конкуренції”. Подібно до доктрини“правил розумності” статтею 10 Закону України“Про захист економічної конкуренції” запроваджуєтьсяправова оцінка узгоджених дій суб’єктівгосподарювання, які можуть бути дозволенівідповідними антимонопольними органами, якщотакі дії сприяють, наприклад, удосконаленнювиробництва, розробленню та застосуванню уніфікованихтехнічних умов або стандартів на товари,раціоналізації виробництва.Іншим прикладом може слугувати стаття12 вказаного Закону, згідно з якою може бутивизначено монопольне (домінуюче) становищесуб’єкта господарювання на ринку товару, якщона цьому ринку у нього немає жодного конкурентаабо він не зазнає значної конкуренції внаслідокобмеження можливостей доступу іншихсуб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини,матеріалів та збуту товарів, наявностібар’єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання,наявності пільг чи інших обставин.Отже, в Законі України “Про захист економічноїконкуренції” існує ряд критеріїв, умов,при доведенні яких суб’єкт господарювання можебути звільнений від відповідальності (відображення“правил розумності”), а певні дії монопольногохарактеру можуть бути дозволеніантимонопольними органами чи Кабінетом МіністрівУкраїни. Зокрема, вирішуючи питаннянадання дозволу на економічну концентрацію напідставі ст.25 Вказаного закону до уваги беруться,по-перше, можливість монополізації чи суттєвогообмеження конкуренції на всьому ринкучи в значній його частині, по-друге, позитивнийефект для суспільних інтересів зазначеної концентрації,який переважає негативні наслідкиобмеження конкуренції. При обґрунтуванні данихобставин компетентні органи (Кабінет МіністрівУкраїни) мають право надавати згоду наекономічну концентрацію, що також оцінюєтьсяяк своєрідна підстава для застосування “правилрозумності”.Підсумовуючи результати дослідження,варто вказати на те, що антимонопольні нормиперш за все спрямовані на зміну поведінкисуб’єктів господарювання. Ця поведінка оцінюєтьсяз точки зору того, відповідає чи не відповідаєвона тим дозволам, заборонам чи приписам,які містяться в конкретних законодавчих актах.А норми загального права та судові прецедентистали підґрунтям для прийняття антитрестівськогозаконодавства, а сформульовані, та з часом іскориговані правові доктрини стали джерелом упроцесі удосконалення сучасних антимонопольнихнорм, у тому числі й українських.Список літератури1. Гелхорн Э., Ковачич В. Антитрестовскоезаконодательство и экономика. – МеждународныйИнститут Права США, 1995.2. Энгельс Ф. Наброски к критике политическойэкономики. – Маркс К., Энгельс Ф. Соч.2-е изд. Т.1.3. Закон Шермана 1890 г., Закон Клейтона1914 г. Закон о федеральной торговой компании– 1914 г. - В сб.: Гражданское, торговое исемейное право капиталистических стран: Законодательствоо компаниях, монополии и конкуренции.– М., 1987.4. Знаменский Г.Л. Хозяйственное законодательствоУкраины. – К., 1994.5. Качалин В.В. Система антимонопольнойзащиты общества в США. – М., 1997.Стаття надійшла до редколегії 15.10.2001 р.N.M. KorchakTHE PURPOSES AND THE SOURCES OF THE ANTITRUST NORMSSummaryThe article deals with the social, economical and legal aims of the antitrust norms the legal doctrinesof their creation.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 25

УДК 347.4© 2002 р. Н.М. ПроцьківЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРАВОВІ ПИТАННЯ РОЗІРВАННЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРУЗА ІНІЦІАТИВОЮ ОДНІЄЇ СТОРОНИНа сьогодні основним способом розірваннядоговору є угода сторін, тому що вона найбільшевідповідає природі договору в силу того, що всівзаємовідносини сторін базуються на основі взаємноїзгоди. У випадку розірвання договору заугодою сторін існує вираження волі всіх сторін,які бажають саме так припинити відносини, щоміж ними існували. Коли ж договір розриваєтьсяза ініціативою однієї зі сторін, то на закінченнярозвитку договірних відносин спрямована волятільки цієї сторони при запереченні чи пасивностііншої. У будь-якому випадку чітко виділяєтьсязацікавлена і незацікавлена сторони. А там, дезустрічаються різні волевиявлення, то є загрозапорушення інтересів тієї чи іншої сторони. Якуказував Ю.В. Тихонравов, право виконує функціюрозмежування людських інтересів, тобто певнимчином упорядковує відносини між людьми,чим приносить користь суспільству [9, с.71]. Томурозірванню договору за ініціативою однієїсторони закон приділяє максимум уваги. Тимбільше, розірвання договору у зв’язку з відсутністюпогодження волі сторін з даного питаннявиходить за рамки нормального розвитку договірногопроцесу.Майже необмежена можливість розірватидоговір своєю угодою базується на принципісвободи договору, тому такі цивільно-правовівідносини, як правило, базуються на диспозитивнихначалах. Але при бажанні лише однієї сторонивийти з договірного правовідношення опиратисяна принцип свободи договору вже не можна.Подібне розірвання зачіпає майнові інтересиконтрагента. Свобода одного починаєтьсятам, де закінчується свобода іншого. Теоретично,праву однієї сторони розірвати договір протистоїтьправо іншої сторони на збереження існуючихміж ними відносин. До того ж завждипитання про розірвання договору виникає узв’язку з недобросовісною поведінкою однієї зісторін. Прикладом є розірвання договору узв’язку з істотними порушеннями умов договору.Необхідність детального правового регулюваннярозірвання договору за ініціативою лишеоднієї сторони пояснюється і тим, що можевиникнути конфліктна ситуація при зіткненніінтересів. Даний конфлікт, як правило, породжуєтьсяпорушенням договору іншою стороною.Але конфлікт може виникнути і в тих випадках,коли не було порушення договірних умов, алеодна зі сторін відмовила розірвати договір (наприклад,у зв’язку з істотними змінами обставин,з яких сторони виходили при укладенні договору).Так, зокрема, ст. 270 ЦК передбачає правонаймача вимагати розірвання договору майновогонайму, якщо майно в силу обставин, за які наймачне відповідає, виявиться в стані, непридатномудля користування. В даному випадку ініціаторрозірвання договору впевнений, що відповіднодо закону у нього є право достроково припинитидоговірні відносини, і що це право зацікавленасторона відмовляється визнати.Розрізняють дві різновидності розірваннядоговору за ініціативою однієї зі сторін. Перша –це розірвання договору в судовому порядку. Вонає основою. Право звернутися в суд з позовомпро розірвання договору у сторони є завжди – цеконституційне право. Крім того, в окремих випадкахнеобхідно дотримуватись умов ст.11 Господарськогопроцесуального кодексу, тобто досудовоговрегулювання спору. Вимоги сторони пророзірвання договору буде задоволено судом, якщовона доведе, що у неї є право вимагати розірваннядоговору. Хоча сторона може і скористатисяцим правом, тобто вимагати розірвання договоручи ні – це її приватна справа, однак у тихвипадках, коли договірні відносини зачіпаютьпублічні інтереси, закон може передбачати неправо, а обов’язок вимагати розірвання договору.Це характерно для договорів приватизації державногомайна.Крім того, законодавець чітко зазначає вяких випадках розірвати договір можна лише всудовому порядку, так, зокрема, договір орендидержавного чи комунального майна можна розірватиза ініціативою однієї сторони лише череззвернення до суду. І таких випадків більшість,коли мова йде про розірвання договору міжюридичними особами.Другий різновид розірвання договору заініціативою однієї сторони – це одностороннєрозірвання, яке здійснюється без участі суду в26 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.М.Процьківформі односторонньої відмови від виконаннядоговору. Мається на увазі повна одностороннявідмова від виконання договору, оскільки частковавідмова веде не до розірвання, а до змінидоговору. У випадку повної односторонньої відмовивід договору, коли така відмова допускаєтьсязаконом або угодою сторін, договір вважаєтьсярозірваним. Для того щоб договір припинивсвою дію, стороні досить лише заявити контрагентупро відмову від виконання договору.Можливість односторонньої відмови, якправило, допускається імперативними нормами.Таке право має страхувальник у договорі страхування,комітент – у договорі комісії (ст.412 ЦК),поклажодавець – у договорі схову (ст.415 ЦК),повірений або довіритель у договорі доручення(ст.392 ЦК).Але право вимагати розірвання договору іправо розірвати договір своїм волевиявленнямз’являється у сторони лише при наявності відповіднихюридичних фактів – підстав розірваннядоговору. Таких підстав є декілька, тому необхіднобільш детально їх розглянути.1. Істотне порушення умов договору якпідстава розірвання договору. Нині діючий Цивільнийкодекс окремо не передбачає дану підставудля розірвання договору як загальну. Алепри аналізі норм, які регулюють окремі види договорів,така підстава характерна для будь-якогодоговору. На відміну від нашого законодавства,Цивільний кодекс Російської Федерації в п.2ст.450 прямо визнає підставою розірвання договоруйого істотне порушення, тобто таке, яке тягнедля іншої сторони таку шкоду, що вона взначній мірі позбавляється того, на що вправірозраховувати при укладенні договору.Також у нашому законодавстві немає поняття“істотне (суттєве) порушення”. Таке визначеннядане в ст.25 Віденської конвенції продоговори міжнародної купівлі-продажу товарів.Але Конвенція не допускає розірвання договору увипадках, коли сторона, яка порушила умови договору,не передбачала такого результату. До істотногопорушення також відносять наявність збитків.Збитки – це об’єктивне зменшення будьякихмайнових благ кредитора, яке пов’язане зутиском його інтересів як учасника певних суспільнихвідносин і яке виражається у зробленихним витратах, у втраті або пошкодженні йогомайна, у втраті доходів, які він повинен бувотримати [3, с.284]. Але сам по собі значнийрозмір збитків ще не дає права визнати дане порушенняістотним. Для того щоб компенсуватитакі збитки, буває досить застосування заходівмайнової відповідальності, які покладаються напорушника. Визначаючи те чи інше порушенняістотним, а значить таким, що дає право вимагатирозірвання договору, суд повинен з’ясувати,“чи є дійсно істотною різниця між тим, на щовправі була розраховувати сторона при укладеннідоговору, і тим, що в дійсності змогла отримати”[5, с.443]. Тому при вирішенні питання необхідноз’ясувати, які конкретно цілі ставила передсобою сторона в момент укладення договору.Деякі норми ЦК безпосередньо вказуютьна істотні порушення тих чи інших договорів.Так, зокрема, відносно договору купівлі-продажуістотним вважається передача товару з недоліками(ст.234 ЦК), в договорі майнового найму –погіршення стану майна навмисно або з необережності(ст.269 ЦК). Але в першому випадкузвернення до суду є необов’язковим. Отже, колизаконом надано право на односторонню відмовувід виконання, порушення договору є істотним.За загальним правилом істотне порушеннядоговору є підставою для його розірвання тількипісля того, як порушення фактично здійснено.Але в деяких випадках законодавець, як виняток,визнав, що несправедливо заставляти одну сторонупасивно чекати виконання контрагентомсвоїх обов’язків за договором, при наявності даних,які вказують на те, що він їх не виконає належно.Наприклад, замовник має право розірватидоговір, якщо підрядчик своєчасно не приступитьдо виконання договору або виконує роботутак повільно, що закінчення її в строк стає неможливим(ст.347 ЦК). У подібних випадкахможна говорити про очікуване істотне порушеннядоговору. Однак відносно інших договорівговорити про порушення поки не настав строквиконання договірних зобов’язань, як правило,не можна.Динамічність сучасного цивільного обігувимагає прийняття оперативних рішень. Інакшесторона може понести невиправдані збитки внаслідоксвоєї пасивності. Тому необхідно в законодавствовнести норму, яка надавала б можливістьстороні вимагати розірвання договору увипадку, якщо після укладення договору виникнутьобставини, які свідчать про те, що одна зісторін здійснює істотне порушення договору.Така норма буде мати загальний характер і надастьсторонам договорів можливість захиститисвої економічні інтереси при наявності очікуваногопорушення. Крім того, розірвання договорув подібній ситуації можна вважати одним зі спо-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 27

Правові питання розірвання цивільно-правового договору за ініціативою однієї сторонисобів самозахисту цивільних прав, можливістьзастосування якого буде здійснювати стимулюванняконтрагента [6, с.14-17].Як правило, істотність порушення визначаєтьсясудом. Сторона, яка стверджує, що її контрагентдопустив істотне порушення договору,повинна довести не тільки сам факт порушення,але і його істотний характер, за винятком тихвипадків, коли порушення згідно із законом вважаєтьсяістотним. Істотне порушення договору єпідставою для його розірвання незалежно відбудь-яких інших супутніх обставин, якщо іншене передбачено законом чи договором. У деякихвипадках винній стороні надається можливістьвиправити допущені порушення і цим уникнутирозірвання договору.Досить часто висновок про наявність істотногопорушення договору необхідно робити наоснові аналізу норм законодавства, які безпосередньоне присвячені порушенню договору і йогорозірванню на цій підставі. Так, до господарськогосуду звернувся житлово-будівельний кооперативз позовом до товариства з обмеженоювідповідальністю про розірвання договору підрядуна будівництво житлового будинку. Позивачвважав, що відповідач допустив істотні порушеннядоговору, які проявилися в перевищеннікошторисної вартості будинку. Відповідач заперечувавпроти позову, посилаючись на подорожчаннябудівництва наслідок інфляції. Прямоївказівки на те, що вказані дії контрагента є істотнимпорушенням у ЦК немає. Але, аналізуючиположення ст. 353 ЦК, суд прийшов до висновку,що перевищення кошторису будівництва є істотнимпорушенням договору, оскільки підрядчикзобов’язаний здійснити будівництво і пов’язані зним роботи у відповідності з кошторисом, якийвизначає ціну роботи. Якщо ж вартість робіт перевищуєкошторис, то підрядчик повинен завчаснопопередити про це замовника. А оскільки підрядчикце не зробив, то цим істотно порушив договір.2. Істотна зміна обставин як підстава розірваннядоговору. На сьогодні істотна зміна обставиндоговору не передбачена в нашому законодавстві,на відміну від законодавства іншихкраїн. У вітчизняній юридичній літературі прийнятіна Заході концепції, які виправдовуваливихід сторони при певних обставинах з договору,як правило, критикувалися. Так І.Б. Новицький іД.М. Генкін писали: “Така практика, звичайно,означає послаблення сили договорів, а разом зтим і послаблює начала законності. Відкриваючисуду можливість на свій розсуд звільнити сторонув договорі від зобов’язань у зв’язку зі зміноюобставин, така практика допустила свавілля взастосуванні закону і створила невпевненість устабільності договірних відносин, тим більшстороною, яка страждає, є більш слабкий контрагент”[7, с.12]. Уперше проблему зміни обставиняк підстави розірвання договору стала досліджуватив 60-х роках ХХ століття З.М. Заменгоф [8,с.68-94]. Однак і пізніше законодавство не регулювалорозірвання договору у зв’язку зі зміною обставин.Тому що в умовах планової економіки особливоїнеобхідності в такому регулюванні не було.Інша справа – ринкова економіка, особливона стадії її формування. Ринковій економіці притаманнанестабільність. Тому і необхідно врегулюватирозірвання договору у зв’язку з істотнимизмінами обставин. Але підставою для розірваннядоговору є не будь-яка зміна обставин, атільки істотна. Обставини в даному випадку змінюютьсянастільки, що якби сторони могли цепередбачити, договір взагалі не був би укладенийабо укладений на інших умовах. У подібнійситуації мова йде не про неможливість виконаннядоговірних зобов’язань, а про крайню ускладненість.Виконати договір за таких умов у принципіможливо, але не вигідно для сторони і цимвтрачається значення вступу в договірні відносини,які, за загальним правилом, повинні бутивзаємовигідними.Виникає питання: чи не суперечить данаситуація принципу обов’язковості виконаннясторонами обов’язків, які вони взяли на себе? Нанашу думку, ні, тому що сторони, при укладеннідоговору в тих чи інших економічних, політичних,соціальних умовах, зазвичай передбачаютьвиконувати його в тих же умовах, якщо вони недомовились про інше. Тому у випадку, коли ціумови кардинально змінилися, сторони фактичноопинилися в новій ситуації, на яку договір не буврозрахований. У зв’язку з цим вимога кредиторадо свого контрагента про належне виконаннядоговору може розглядатись як корисливе використанняситуації, яка склалася на шкоду іншійстороні. Така поведінка – фактично зловживанняправом. Якщо такий договір сторони не розірвутьза угодою, то спір можна розглянути в судовомупорядку. Але в такому випадку необхідновстановити не лише наявність істотних змінобставин, з яких сторони виходили при укладеннідоговору. Необхідно також установити й іншіумови. По-перше, укладаючи договір, сторонивиходили з того, що така зміна обставин не відбудеться,тобто сторони це не передбачали і не28 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.М.Процьківмогли передбачити. По-друге, зміна обставинзумовлена причинами, яким зацікавлена особа немогла перешкодити після їх виникнення. Потретє,виконання договору на попередніх умовахпорушило б відповідні договору співвідношеннямайнових інтересів сторін і спричинило б длязацікавленої сторони таку шкоду, при якій вонапозбавилася б того, на що розраховувала приукладенні договору. По-четверте, зі звичаїв договоруобороту або суті договору не випливає,що ризик зміни обставин несе зацікавлена сторона.Оскільки не існує законодавчого закріпленнятакої підстави для розірвання договору, тоі немає судової практики.У багатьох зарубіжних країнах, наприклад,Німеччині, істотна зміна обставин є підставою недля розірвання (як у Росії), а для зміни договору.Розірвання допускається лише як виняток.3. Деякі підстави розірвання договору невходять у рамки істотного порушення договору.В першу чергу необхідно виділити договір проприєднання, умови якого визначені в формулярахабо інших стандартних умовах і можуть бутиприйняті іншою стороною шляхом приєднаннядо запропонованого договору в цілому. Договірприєднання сам по собі не представляє окремийвид договору, оскільки в формі договору проприєднання можуть укладатися договори різнихвидів. Особливість полягає в укладенні договору.Інша сторона може або укласти запропонованийїй договір, не обговорюючи його умов, або відмовитьсявід укладення договору. А тому необхіднопередбачити особливі підстави розірваннятакого договору. Іншою підставою може бутиреорганізація юридичної особи або зменшеннястатутного капіталу.Отже, сторони можуть узгодити в своємудоговорі будь-які підстави розірвання договору,які не суперечать закону.Список літератури1. Цивільний кодекс (18.07.63 р.) //Право України. – 1993, №11-12.2. Господарський процесуальний кодексУкраїни // Кодекси України. У 2-х томах.Т.1. – К.: “ІнЮре”. – 1997.3. Цивільний кодекс України. Науково-практичнийкоментар. / Під заг. ред. Є.О. Харитонова.– Х.: ООО “Одісей”, 2000.4. Віденська Конвенція про міжнароднийдоговір купівлі-продажу товарів. – 1980 р.5. Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. Общие положення. – М.: Издательство“Статут”, 1997.6. Витрянский В.В. Судебная защитагражданских прав. Автореф. дисс. докт. юрид.наук. – М., 1996.7. Генкин Д.М., Новицкий И.Б. Предисловиередакторов к «Л. Энекцерус. Курс герменскогогражданского права». – М.: Из-во иностраннойлитературы, 1950.8. Заменгоф З.М. Изменение и расторжениехозяйственных договоров. – М.: «Юридическаялитература», 1967.9. Тихонравов Ю.В. Основы философииправа. – М.: «Вестник» - 1997.Стаття надійшла до редколегії 22.10.2001 р.N.M. ProtskivTHE LEGAL ASPECTS OF CANCELLATION OF THE AGREEMENT BEHIND THE INITIA-TIVE OF ONE OF THE PARTIESSummaryThe cancellation of the agreement behind the initiative of one of the parties is possible in case ofmaterial breach of the terms and conditions of contract or in cases of essential changes of circumstances.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 29

УДК 347.4© 2002 р. Л.В. ШевчукЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРАВОСУБ’ЄКТНІ ПЕРЕДУМОВИ ЗАПОВІТУ ЯК ОДНОСТОРОНЬОЇ УГОДИПравосуб’єктні передумови угоди розглядаються,як правило, в зв’язку з рухом цивільнихправовідносин. Заповіт, як одностороння угода,не є самостійним юридичним фактом, а входитьдо юридичного складу спадкування за заповітом.Тобто сам по собі заповіт не веде до встановлення,зміни та припинення правовідносин. Але питаннясуб’єктів заповіту має тим більш важливезначення, що саме цією односторонньою угодоюособа на випадок своєї смерті визначає осіб правонаступників– спадкоємців і порядок та умовиспадкування.“Будь-який заповіт виражає волю власникамайна про надання останнього на користь однієїчи кількох окремих осіб. Це означає, що кожензаповіт потребує обов’язкової наявності двохсуб’єктів: спадкодавця заповідача і спадкоємців,які називаються спадкоємцями за заповітом” [10,c.71; 9, с.16]. Це положення висловлене В.К.Дроніковим,є чи не найбільш розповсюдженою точкоюзору щодо правосуб’єктних передумов заповіту.Якщо розглядати цю проблему при першомунаближенні, то це видається логічним. Але,на нашу думку, однозначно суперечить юридичнійприроді заповіту як односторонньої угоди іпотребує чіткого розмежування правосуб’єктнихпередумов заповіту від правосуб’єктних передумовспадкування за заповітом.При визначенні правосуб’єктних передумовзаповіту, належить виходити з того, що заповітє строго односторонній акт, який містить усобі тільки волевиявлення самого заповідача.Згода спадкоємця або інших осіб, які отримуютьщо-небудь за заповітом, зі змістом останнього непотребується, і виявлення такої згоди, або відмовав ній, не мають значення для дійсності заповітув момент його вчинення [18, c.436]. Ця характеристиказаповіту як односторонньої угоди,дана В.М.Хвостовим, має загальнотеоретичнийхарактер, і не зачіпає питання змісту римськогозаповіту. Адже в римському праві, де неодмінноюй основною умовою дійсності заповіту, самоюйого сутністю було призначення в ньомуспадкоємця й обов’язкова наявність в останньогопасивної заповідальної правоздатності –testamenti factio passiva, питання про правосуб’єктністьспадкоємця за заповітом могло розглядатисьз точки зору його входження в змістзаповіту і впливати на дійсність заповіту вже вмомент його вчинення [8, c.583; 16, с.217-218].“Призначення особи, яка не має testamenti factiopassiva в момент вчинення заповіту, нікчемне іне робиться дійсним, якщо призначена особа надалістане здатною бути спадкоємцем за заповітом”[18, c.443].У сучасному українському цивільномуправі, де такі положення відсутні, проблема правосуб’єктнихпередумов заповіту, як строго односторонньоїугоди, повинна розглядатись лишез позиції юридичної характеристики право-, дієздатностізаповідача. Правосуб’єктні передумовиспадкування за заповітом як універсального ісингулярного правонаступництва, яке здійснюєтьсяна умовах і в порядку, встановленому увідповідності до волі заповідача, із застереженнями,що містяться в імперативних цивільноправовихнормах, можуть розглядатись з точкизору таких осіб, як заповідач, спадкоємці за заповітом,відказоодержувачі, особи, що маютьправо на обов’язкову частку в спадщині. Причомуспадкодавець-заповідач не виступає в якостісуб’єкта спадкових правовідносин, оскільки йогосмерть є часом відкриття спадщини, а учасникамиправовідносин можуть бути лише живі фізичніособи. Значення його правосуб’єктності лишев тому, як вона впливає на дійсність заповіту,угоди, якою заповідач визначає порядок і межіправонаступництва в правах і обов’язках на випадоквласної смерті.Правосуб’єктність інших названих осіброзглядається лише після відкриття спадщини іпевним чином може впливати на порядок правонаступництвапри спадкуванні за заповітом, (наприклад,відсторонення від спадкування спадкоємцяза заповітом, який навмисно позбавив життяспадкодавця, або кого-небудь зі спадкоємців єобмеженням правоздатності (ст. 10 ЦК України)і може вести до прирощення спадкових часток, доспадкування підпризначеного спадкоємця і т.д.Але на дійсність заповіту, як односторонньоїугоди, в момент її вчинення, вказані обставинине впливають. І тому названі особи можутьрозглядатись як суб’єкти правонаступництвапри спадкуванні за заповітом, і ні в яко-30 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.В. Шевчукму випадку не як суб’єкти заповіту, як такийможе бути названий виключно заповідач.Правосуб’єктність заповідача, у відповідностіз чинним законодавством, визначається, впершу чергу, через зміст ст. 10 ЦК України“Зміст правоздатності громадян”, згідно з якоюгромадяни можуть у відповідності із закономмати майно в особистій власності, право користуватисьжилими приміщеннями та іншим майном,успадковувати і заповідати майно, та деякіінші названі і не названі в цій статті майнові іособисті немайнові права. В зв’язку з чим можнасказати, що право заповідати є одним із найважливіших,основоположних суб’єктивних цивільнихправ людини, перечисленням яких і визначаєтьсязміст правоздатності громадян.Не зважаючи на таке, здавалося б, однозначнезаконодавче регулювання заповідальноїправосуб’єктності: право заповідати є одним ізнайважливіших суб’єктивних цивільних прав,що входить до змісту правоздатності фізичноїособи, тут постає значне коло проблемних питань,які пов’язані як з тим чи іншим розуміннямкатегорій правосуб’єктності, правоздатності ідієздатності, так із особливим характером заповіту,як односторонньої, строго особистої, розпорядчоїугоди на випадок смерті.Спадкування за заповітом є одним із інститутівцивільного права, і очевидно заповідальнаправосуб’єкність має визначатися за тими є правиламияк і загальна цивільна правосуб’єктністьгромадян. В зв’язку з чим може постати питанняпро доцільність виділення окремої категорії заповідальноїправосуб’єктності. Та воно, на нашудумку, має бути вирішено позитивно із врахуваннямнеможливості застосування правила проприєднання до правоздатності недієздатних і обмеженодієздатних дієздатності їх батьків, опікуніві піклувальників. Що зумовлюється строгоособистим характером заповіту і неможливістюйого вчинення через представника [2, c.192-193].Визначення заповідальної дієздатності, взв’язку із специфічною природою заповіту, маєпевні особливості. В ЦК України не має окремоївказівки на визначення віку заповідальної дієздатності.Але, виходячи із строго особистогохарактеру заповіту, ми можемо констатувати, щоця дієздатність має виключно самостійний характері може мати місце лише при наявності уособи повної цивільної дієздатності. Тому що, яквже вказувалось, вона не може бути доповненадіями законних представників недієздатної чиобмежено дієздатної особи.Загальним правилом повинно слугуватите, що вік заповідальної дієздатності визначаєтьсяза правилами ст. 11 ЦК України. Тобто, здатністьгромадянина своїми діями набувати цивільніправа і створювати для себе цивільніобов’язки (цивільна дієздатність) виникає в повномуоб’ємі з настанням повноліття, тобто подосягненню вісімнадцятирічного віку. У випадку,коли законом допускається вступ у шлюб додосягнення вісімнадцяти років, громадянин, якийне досяг вісімнадцятирічного віку, набуває дієздатностів повному обсязі з часу вступу в шлюб.Прямо встановлює вік заповідальної дієздатності– вісімнадцять років Постанова КМУкраїни від 15 червня 1994 року № 419, якоюбув затверджений Порядок посвідчення заповітіві доручень, прирівнених до нотаріально посвідчених.Шляхом визнання досягнення повноліття яквіку заповідальної дієздатності йде також судова інотаріальна практика України, беручи за основувизначення цього віку саме ст. 11 ЦК України.Але, на думку деяких авторів, і зокремаП.С. Нікітюка, ця стаття й аналогічні їй у ЦК колишніхсоюзних республік (які точно відтворенів нових ЦК цих республік, наприклад, ст. 21 ЦКРосійської Федерації) [6, c.82], а також ст. 30, ст.31 Проекту ЦК України від 25. 08. 1996 року [3,c.43], не у всьому узгоджується з нормами, якідають визначення правоздатності громадян, івзагалі замовчує такий елемент дієздатності, якздатність заповідати майно. “Більше того, заповідальнадієздатність не вписується в загальнепоняття цивільної дієздатності, що дається законом,як здатності громадянина своїми діями набуватицивільні права і створювати для себе (курсивП.С. Нікітюка) цивільні обов’язки. Заповітомже створюються права і обов’язки для іншихосіб і на випадок смерті заповідача, причому зазгодою цих осіб ”[15, c.119].На нашу думку, П.С.Нікітюком втрачаєтьсяз поля зору і повністю ігнорується така важливакатегорія, як фактичні підстави спадкуванняза заповітом. Адже правоздатність створюєзагальну юридичну передумову можливості володітипевними правами, для перетворення якоїв дійсність необхідне настання певних, передбаченихзаконом, юридичних фактів.“Суб’єктивне право опирається на правоздатністьяк на свою необхідну передумову, алебезпосередньо виникає не із правоздатності, а ізпередбачених законом юридичних фактів…”[12,c.289]. Так само, як указував О.А.Красавчиков:“Дієздатність сама по собі (поза юридичнимиНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 31

Правосуб’єктні переумови заповіту як односторонньої угодифактами) не породжує ніяких прав та обов’язків”[13, c.44]. Причому, “…абсолютна більшістьправовідносин виникає не із одиничних юридичнихфактів, а із певної їх сукупності. Внаслідокцього саме утворення суб’єктивного права виливаєтьсяв більш чи менш тривалий процес,роз’єднаний в часі по окремих стадіях, кожна зяких викликає свої відокремлені, хоча й далеконезавершені юридичні наслідки.” [12, c.290].Саме “згода інших осіб” – тобто прийняттяспадщини, є окремим юридичним фактом ускладі правонаступництва при спадкуванні зазаповітом, який уже знаходиться у площині співвідношенняправо- і дієздатності іншої особи –спадкоємця за заповітом. Який своїми діями –угодою прийняття чи відмови від спадщинистворює для себе певні права чи обов’язки.В юридичному складі спадкування за заповітомправо- дієздатність (правосуб’єктність)заповідача співвідноситься лише з одним несамостійнимюридичним фактом – заповітом, якийза властивою йому природою сам по собі не можестворювати суб’єктивних прав і обов’язківдля спадкоємців, а лише є актом односторонньоговолевиявлення заповідача. Причому правосуб’єктністьзаповідача і спадкоємців за заповітомматиме різний зміст.Визначення заповідальної правосуб’єктностіпов’язане, (в основному в літературі, оскількисудова і нотаріальна практика досить однозначна)з цілою низкою питань, які стосуютьсяправа заповідати неповнолітніх і обмежено дієздатнихповнолітніх громадян.Існує точка зору, згідно з якою щодо заповітівне може діяти норма, яка встановлює, що увипадку, коли законом допускається вступ ушлюб до досягнення вісімнадцятирічного віку,громадянин, який не досягнув вісімнадцятирічноговіку, набуває дієздатність у повному обсязіз часу вступу в шлюб (ч. 2 ст. 11 ЦК України)[15, c.119-120]. Така позиція П.С.Нікітюка грунтуєтьсяна тому, що “Співставлення змісту цивільноїдієздатності як здатності набувати цивільніправа і створювати для себе цивільні обов’язки(ч.1 ст. 11) із заповідальною дієздатністю як здатністю“створювати права і обов’язки на випадоксвоєї смерті для інших” дозволяє відповісти нанього (вище поставлене питання – Ш.Л.) негативно”[15, c.119-120].Як бачимо, точка зору П.С.Нікітюка грунтуєтьсяна його неправильному уявленні просуть заповідальної дієздатності і спростовуєтьсязастосуванням теорії юридичного складу спадкуванняза заповітом. Щодо інших аргументівП.С.Нікітюка, як, наприклад, те, що вступ ушлюб до досягнення вісімнадцятирічного віку непороджує в нього виникнення виборчих прав(права обирати і бути обраним), не змінює йогодієздатності з позицій кримінально-процесуальногоправа, і т.п., то як слушно вказувавМ.Ю.Барщевський, “Очевидно, що норми іншихгалузей права не можуть бути критерієм у даномувипадку, хоча б у силу того, що, по-перше,питання цивільної дієздатності, і зокрема правазаповідати, регулюються винятково нормамицивільного законодавства, а по-друге, право обиратиі бути обраним порівнювати не можна,оскільки вони відносяться до різних правовихкатегорій” [5, c. 62].Порядок посвідчення заповітів і доручень,прирівняних до нотаріально посвідчених, якийбув затверджений постановою КМ України від15 червня 1994 року № 419, містить пряму вказівкупро право заповідати осіб, які до досягненнявісімнадцятирічного віку вступили в шлюб.Основним аргументом проти заповідальноїправосуб’єктності осіб, які не досягли вісімнадцятирічноговіку, на думку П.С.Нікітюка, є те,що знаходження в шлюбі не міняє рівня інтелектуальноїзрілості неповнолітнього. З цих же причин,як указує згаданий автор, не може бути визнаноправо заповідати і за неповнолітніми у віцівід п’ятнадцяти до вісімнадцяти років. Це питання,на думку В.І.Серебровського, взагалі неповинно звертати на себе увагу в силу його малоїпрактичної значимості [17, c.117]. Тим не менше,в спеціальній літературі воно неодноразово порушувалосяі отримало позитивне вирішення, здеякими застереженнями щодо певної складовоїмайна неповнолітнього [4, c.147-148; 11, c.310].У зв’язку з цим цікаво є те, що в багатьохзарубіжних країнах вік повної заповідальної правосуб’єктностінастає раніше від повноліття.Тобто неповнолітні особи із досягненням певногозазначеного в законі віку отримують цілкомсамостійне право заповідати. Наприклад, у Німеччинівік заповідальної правосуб’єктності визначається§ 2229 НЦУ настанням шістнадцяти років.При цьому заповіт неповнолітнього може бутивчинено лише в публічній формі [7, c.467-468].Аналіз спадкового права зарубіжних країн дозволяєстверджувати, що вік заповідальної правосуб’єктностізнаходиться в тісному взаємозв’язкуз відносинами власності. Як це не парадоксально,визнання за неповнолітніми заповіда-32 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.В. Шевчукльної правосуб’єктності має за свою мету охоронуй укріплення права приватної власності.Ще більш неоднозначним є питання заповідальноїправосуб’єктності повнолітніх осіб,над якими встановлюється піклування у зв’язку зтим, що вони визнані судом обмежено дієздатнимивнаслідок зловживання спиртними напоями абонаркотичними засобами (ст. 15 ЦК України, ст132КпШС України). Як указується в коментарі до ст.15 ЦК України, об’єм дієздатності вказаних осібнабагато вужчий від об’єму дієздатності неповнолітніху віці від 15 до 18 років [1, c.51]. Згідно з ч.2ст. 15 ЦК України така особа може вчиняти угодипо розпорядженню майном, а також отримуватизаробітну плату, пенсію чи інші види доходіві розпоряджатися ними лише за згодою піклувальника,за винятком дрібних побутовихугод. Причому, за змістом ст. 145 КпШС Українипіклувальник може дати згоду на укладення заповіту,попередньо отримавши дозвіл органівопіки і піклування. Адже заповіт виходить замежі побутових угод. У зв’язку з цим виникаєпитання, чи потрібно застосовувати до заповіту іч. 2 вказаної статті: “Такими угодами, зокрема, єдоговори, що потребують нотаріального посвідченняі спеціальної реєстрації, відмова від належнихпідопічному майнових прав, поділ майна,поділ або обмін жилої площі, видача письмовихзобов’язань тощо. Якщо розглядати зміст цієї частинистатті як такий, що роз’яснює термін, вжитийу ч.1 ст. 145 КпШС “угоди, що виходять за межіпобутових”, то ст. 145 КпШС не може бути застосованадо заповітів, адже заповіт не є договором.У законодавстві, таким чином, не міститьсяоднозначної відповіді на питання чи маютьправо вчиняти заповіти особи обмежено дієздатнівнаслідок зловживання алкогольними напоямиі наркотичними речовинами. Аналіз чинногоцивільного і сімейного законодавства та застосуванняпринципів спадкового права дозволяє розглядатияк можливі три варіанти: 1) названі особимають право складати заповіти лише за згодоюпіклувальників та органів опіки і піклування;2) такі особи мають право складати заповітицілком самостійно; 3) ці особи взагалі не маютьправа складати заповіти. Всі ці три варіанти знаходятьпідтримку в наукових дослідженнях тихчи інших авторів.У цілому ми дотримуємося точки зору, щообмежено дієздатним внаслідок зловживанняалкогольними напоями і наркотичними речовинамимає бути надано цілком самостійне правоздійснювати заповідальні розпорядження на випадоксвоєї смерті. Але це може мати місце лишепісля внесення відповідних змін до ЦК та КпШСУкраїни та відповідних підзаконних актів. Насьогодні, виходячи з чинного законодавства, мизмушені визнати, що такі особи мати право вчинятизаповіт лише за згодою піклувальників таорганів опіки і піклування. Що, безумовно, входитьу протиріччя з основними принципами спадковогоправа і, зокрема, з принципом свободи заповітута суперечить строго особистому характерузаповіту [14, c.109]. Ми можемо погодитись з авторами,які вказують, що вчинення заповіту в такомупорядку не є порушенням односторонності даноїугоди, оскільки тут відсутнє зустрічне узгодженеволевиявлення двох чи кількох осіб, але строгоособистий характер заповіту отже порушується.Правове та, зрештою, й економічне значеннязаповіту як угоди якою особа встановлюєпорядок правонаступництва в правах і обов’язках,що складають її майно на випадок власноїсмерті, робить неоднозначним питання про вчиненнязаповіту обмежено дієздатною особою зазгодою піклувальника й органів опіки та піклування.З одного боку, законодавча вимога проотримання такої згоди має на меті перешкодитиособі, яка зловживає алкогольними напоями інаркотичними речовинами і внаслідок цього ставитьсвою сім’ю у важке матеріальне становище,здійснити заповіт, змістом якого будуть розпорядженняантисоціального характеру. Адже взаконодавця є всі підстави вважати, що в особи,яка перебуває в алкогольній чи наркотичній залежності,зміщені ціннісні орієнтації і зниженапріоритетність саме сімейних цінностей. З іншогобоку, права найменш захищених категорійосіб, якими чинне законодавство визнає неповнолітніхабо непрацездатних дітей спадкодавця(в тому числі усиновлених), а також непрацездатногочоловіка чи дружину, батьків (усиновителів)і утриманців померлого, захищені засобомпередбачення для них обов’язкової частки в спадщині,яка становить не менше двох третин частки,що належала б кожному з них при спадкуванніза законом (ст. 535 ЦК України). Саме вцьому (якщо визнати за обмежено дієздатнимивнаслідок зловживання алкогольними напоями інаркотичними речовинами цілком самостійногоправа заповідати), знаходить своє вираження поєднанняпринципу охорони інтересів сім’ї спадкодавцяі принципу свободи заповіту.Отже, можемо констатувати, що правосуб’єктніпередумови заповіту визначаються заповідальноюправо- дієздатністю виключно од-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 33

Правосуб’єктні переумови заповіту як односторонньої угодинієї особи – заповідача. Спадкоємці за заповітомможуть розглядатись як суб’єкти правонаступництвапри спадкуванні за заповітом, і ні в якомувипадку не як суб’єкти заповіту. Потенційнеправо заповідати, як прояв правоздатності фізичноїособи, набувається в момент її народження,що знаходить своє опосередковане вираженняпри настанні юридичних фактів, з якими пов’язуєтьсяздійснення суб’єктивного права особизаповідати, своїм одностороннім волевиявленнямвстановити порядок наступництва в правах іобов’язках, що складають її майно, на випадоквласної смерті.Виділення окремої категорії заповідальноїправосуб’єктності (єдність заповідальної правоздатностіі заповідальної дієздатності) відбуваєтьсяз врахуванням неможливості застосуванняправила про приєднання до правоздатності недієздатнихі обмежено дієздатних дієздатності їхбатьків, опікунів і піклувальників. Що зумовлюєтьсястрого особистим характером заповіту інеможливістю його вчинення через представника.Вік заповідальної дієздатності визначаєтьсяза правилами ст. 11 ЦК України, і його настаннявказує на сформовану заповідальну правосуб’єктністьособи.Список літератури1. Гражданский кодекс Украины (научно-практическийкомментарий). – Х.: ООО«Одиссей», 1999.2. Інструкція про порядок вчинення нотаріальнихдій нотаріусами України // ЗаконодавствоУкраїни про нотаріат. Бюллетень законодавстваі юридичної практики України. -№ 6. -1994.3. Цивільний Кодекс України. Проектвід 25 серпня 1996 року, прийнятий ВерховноюРадою в першому читанні 5 червня 1997 року //Українське право. – 1999. - № 1.4. Антимонов Б.С., Граве К.А. Советскоенаследственное право. - М.: Гос. изд-воюрид. лит-ры, 1955.5. Барщевский М.Ю. Наследственноеправо: Учебное пособие. – М. Белые альвы, 1996.6. Власов Ю.Н. Наследственное правоРоссийской Федерации: общие положения, правовыеосновы, образцы типовых документтов:Учеб. метод. пособие. – М.: Юрайт, 1998.7. Германское право. Часть 1. Гражданскоеуложение: Пер. с нем. / Серия: Современноезарубежное и международное частное право. –М.: Международный центр финансовоэкономическогоразвития, 1996.8. Дождев Д.В. Римское частное право. -М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996.9. Дроников В.К. Наследование по завещаниюв советском праве. - К., 1957.10. Дроников В.К. Наследственное правоУкраинской ССР. - К.: Вища школа, 1974.11. Иоффе О.С. Советское гражданскоеправо. (Курс лекций). В 3-х ч. - Л.: Изд-во Ленингр.ун-та., 1958-1965. Ч.3. Правотношения,связанные с продуктами творческой деятельности.Семейное право. Наследственное право. Л.,1965.12. Иоффе О.С. Избранные труды погражданскому праву: Из истории цивилистическоймысли. Гражданское правоотношение. Критикатеории «хозяйственного права». – М.: Статут,2000.13. Красавчиков О.А. Юридические фактыв советском гражданском праве. – М.: госюриздат,1958.14. Немков А.М. Основные принципысоветского наследственного права // Ученые запискиПермског университета. – 1965. - №129.15. Никитюк П.С. Наследственное правои наследственный процесс. (Проблемы теории ипрактики). – Кишинев: Штиинца, 1973.16. Римское частное право: Учебник / Подред. проф. И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского.– М.: Юриспруденция, 1999.17. Серебровский В.И. Избранные труды.- М.: Статут, 1997.18. Хвостов В.М. Система римского права:Учебник. – М.: Спарк, 1996.Стаття надійшла до редколегії 28.02.2002 р.L.V. ShevchukLEGAL SUBJECT PREREQUISITES OF WILL AS UNILATERAL AGREEMENTSummaryLegal subject prerequisites of will for a testator as exclusive one subject law-dispositive legal capacityhas been determined. Heirs by the will may be regarded as the subjects of legal inheritance while inheritingby the will and in no case as the subjects of the will.34 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347.4© 2002 р. І.В. Спасибо-ФатєєваНаціональна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, ХарківВЛАСНІСТЬ ЯК КАТЕГОРІЯ ЦИВІЛЬНОГО І ПОДАТКОВОГО ПРАВАЗавжди практично безперечно стверджувалось,що право власності є інститутом цивільногоправа. Проте наявність таких суб'єктів, якдержава, Автономна республіка Крим та територіальнігромади, які мають належне їм на певнихречових правах майно, породжують спори щодоостанніх стосовно віднесення їх до права власностіі трактування публічної власності як права намайно публічних юридичних осіб. Живий інтересдо зазначених питань вимушує порушитипроблеми аналізу елементів відповідних правовідносині порядку (підстав) їх виникнення йприпинення. Тому й постає питання про наявність(чи відсутність) у праві власності такогоявища, як комплексність, і врахування охопленняним приватних і публічних відносин.Із цього приводу належить сказати, що питанняприватного і публічного права взагалі доситьважливі і складні. Їх розрізняють мінімум зачотирма критеріями [1; 4], хоча вони являютьсобою різні грані права як цілісного явища [7,с.250]. Тому цілком природно, що форми з однієї"юридичної галактики" (публічного права) переміщаютьсядо іншої, становлячись такими, щопорівнюються з приватним правом, виступають уньому як взаємодіючі підсистеми [2, с.584]. Яквбачається, не цілком коректним є порівнянняправниками приватного й публічного права з різнимигалактиками, оскільки останні не тількине віддалені одна від одної, а взаємно необхідніграні одного поняття права. Разом із тим сьогодніможна спостерігати ейфорію щодо захопленняподілом права на публічне і приватне, але йогозначення не повинно бути переоцінено, бо щеримляни попереджували про його умовність.Уявлення про протилежність приватних ісуспільних інтересів використовується для розмежуванняпублічного і приватного права [11,с.9]. Однак усе частіше науковцями зазначається,що публічне і приватне право мають знаходитисяміж собою не у відносинах супідрядності, а бутирівноправними системами зі своїми сферами йметодами регулювання [10, с.27]. При цьому важливимє компроміс між публічними і приватнимиінтересами, усунення їх конфронтації [6, с.89]. Цілкомочевидна необхідність досягнення рівноваги,оптимального сполучення приватно- і публічно-правовихзасад у правовому регулюванні.Неможливо погодитися з тим, що винятковоприватне право треба розуміти як носія цивілізованоїсвободи [3, с.44], оскільки саме воно надаєгарантії її дотримання, механізми, що дозволяютьузгодити приватні інтереси значної кількостілюдей. Питання лише в тому, наскільки ефективнопублічне право виконує своє завдання. І, якщоприватні інтереси стали поступово набувативажливого значення в нашому суспільстві, не вартоїм відводити егоцентричну роль.Практичний аспект цієї проблеми полягаєв тому, що, оскільки при утворенні власностідержави й територіальних громад застосовується,зокрема, такий спосіб, як стягнення податків іформування бюджету, що потребує свого врахуванняв цій правовій конструкції, то право власностіможна вважати вже не тільки категорієюприватного права, а й певною мірою публічного.А відтак поряд із приватними механізмами регулюваннявідносин, у яких існує право власності,належить використовувати й механізми публічногоправа. Важливим при цьому є встановленняі додержання таких механізмів правового регулюванняцих відносин, які адекватно відбивали бміру втручання держави у приватні відносини,сполучали приватні й публічні інтереси й забезпечувалиреалізацію та захист прав власників.Отже, суттєвою є теза про те, що існуютьне тільки елементи "вкраплення" публічногоправа у приватне, до яких зазвичай відносять реєстраціюнерухомості, юридичних осіб тощо, а йцілі масиви норм, які не просто виконують забезпечувальнідля приватного права (його здійснення)функції, а й проникають у них, роблятьєдино можливим здійснення приватно-правовихнорм. Тому існування спору між цивілістами йгосподарниками, який давно триває, а останнімчасом, напередодні прийняття нового Цивільногоі Господарського кодексів, певною мірою зновзагострився, особливо щодо проблем визначеностізі співвідношенням приватного і публічногоправа як у цілому, так і в окремих структурнихутвореннях права й законодавства. Вбачається,що при цьому не можна обмежуватися тількидослідженням шляхів формування комплекснихгалузей законодавства з подальшим утвореннямНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 35

Власність як категорія цивільного і податкового праваокремої галузі права, як це пропонується теоретикамиправа, а й піти далі, сказати про постійнеіснування взаємодоповнюючих важелів -публічного і приватного - стосовно розумінняправа власності, зокрема, його регулювання, змісту,механізму реалізації прав, заборон та обмеженьпублічними і приватними нормами.З огляду на складність і багатогранністьправа власності зупинимося лише на окремихйого аспектах, які стосуються порушеної намипроблеми. Зробимо спробу співвіднести розумінняправа власності як приватного права з публічниминормами щодо відносин із власністю,які не можна віднести до приватних. Проте вонипоряд із відомими у приватному праві формуютьі підстави виникнення права власності, стосуютьсяйого об'єктів, їхньої вартості і взагалі межздійснення власником своїх повноважень.Відомо, що підставою виникнення правадержавної й комунальної власності є стягненняподатків. Більше того, вбачається, що саме цяпідстава повинна бути основним шляхом формуваннявласності у держави й у територіальнихгромад, а не доходи від її власності, як у звичайногоприватного власника. Однак, говорячи проце майже в усіх підручниках, цивілісти ставлятьна цьому крапку, і зрозуміло чому: адже підстави,порядок стягнення податків та їх розміри виходятьза межі сфери регулювання приватногоправа. Але не можна заперечувати, що саме відцього й залежить, який же самий масив власностіналежатиме державі чи територіальній громаді. Іякщо держава в особі свого законотворчого органуформує сама для себе (зрозуміло, що й длясуспільства в цілому) джерело виникнення й поповненнявласності, то територіальні громадифактично залежать у цьому від держави, оскількисамі позбавлені такої можливості.Неможливо не помічати при цьому впливупублічного права на приватне, однак неможливой відхилити заперечення, що природно випливаєз цього і стосується однакових умов, джерел іпідстав формування власності різних суб'єктів,встановлених державою в законі. Проте жоден ізвідомих способів виникнення власності не піддаєтьсятакому впливу, таким постійним змінам збоку держави, як оподаткування, яке вже стало вУкраїні "притчею во язицех". "Динамічність"стану податкового регулювання не йде на користьвласникам. Які ж наслідки для них тягне засобою таке становище?Перш за все від цього залежить сама "масавласності", причому підхід до формування власностірізних власників діаметрально протилежний:якщо у держави від оподаткування залежить,скільки вона отримає у власність, то у приватнихвласників - скільки у них залишиться.Проміжне місце посідають територіальні громади,власність яких залежить від того, скількигромада отримає у власність від податків. У тойже час на масив її власності впливає бюджетнезаконодавство, яким визначається не тільки те,скільки вона отримає коштів, а й те, скільки в неїзалишиться. До речі, бюджетне законодавство,піддаючись концептуальним і глибинним змінам,також викликає багато нарікань. Отже, публічнівласники – держава й територіальні громадимають специфічні підстави виникнення у нихвласності. Однак не тільки в цьому полягає особливістьїх власності. Справа в тому, що означеніаспекти відбиваються й на правах приватних власників:адже їх доходи, а тому й власність взагалі,прямо залежать від податкової політики держави.Встановлюючи норми податкового законодавства,механізми сплати податків, державацим установлює пріоритет публічного передприватним, який полягає загалом у тому, що:спочатку сплати податки, а потім отримаєш коштиу власність. При цьому не будемо порушуватидискусійну тему про склад права власності, віднесеннядо нього прав вимоги сплати коштів тощо.Виходитимем з більш-менш спрощеного уявленняпро те, що, коли гроші в кишенях, це надаєособі значніших можливостей, ніж тоді, коли внеї є лише нереалізоване право вимоги ще й дотого можливі складнощі при цьому. Обсяг прававласності безпосередньо залежить від того, колиі на що (на скільки коштів) виникне речове право.Особа повинна це знати, виходячи з постійнодіючих,прозорих і зрозумілих вимог, а такожспрощених у реалізації процедур стягнення податків,і при цьому бути впевненою в тому, щовони ближчим часом не будуть змінені та й щеминулою датою.Як тему для дискусійного обговоренняпропонуємо думку про те, що за таких умов можей не виникали б теоретичні питання про співвідношенняпублічного і приватного, бо коженспостерігав би на собі їх взаємну благотворнудію, а не постійні суперечності. Це взагалі, а зокрема– кожен вважав би себе власником післясплати податків. А інакше виникають сумнівищодо того, чи є у власника обов'язки і з яких підставвони виникають, якщо ми звикли говоритипро право власності, яке існує в абсолютних цивільнихвідносинах власності, і тому власник ні36 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

І.В. Спасибо-Фатєєваперед ким не повинен зобов'язуватися. Це концептуальнестановище власності. Однак, безсумнівно,що власник повинен сплачувати податки ів будь-якому разі цей його обов'язок випливає нез абсолютності цивільного права власності, а зподаткового законодавства. Чи варто при цьомузамислюватися над поєднанням приватного і публічногов цих сферах, а чи змиритися з публічністюоподаткування і виходити з відсутностісуміжних відносин, а звідси – безпідставностісамої постановки питання про комплексністьрегулювання? Чи можна в цьому випадку говоритипро інтегровану комплексну галузь, підгалузьабо інститут (поняття яких розроблено М.П.Рінгом [9, с.115, 116]), а чи вони мають визначатисяінакше, залежить від того, які суспільні відносинивони покликані регулювати.При цьому треба враховувати, що науковцямиправо розглядається як органічна система,цілісне утворення, що має елементи і структуру,які здатні змінювати свою внутрішню організаціюпід впливом зовнішнього середовища [8,с.5]. Згідно з цим підходом припускається формуваннясвоєрідних сфер комплексного характеру,юридичне опосередковуючих нові "прошаркисоціальності" [2, с.246], які знову ж такиумовно можна називати комплексними правовимиформами [7, с.242]. Проте такі можливостірозглядаються, тільки якщо йдеться про якісьсуміжні відносини, скажімо, які стосуються сільськогосподарського,екологічного права тощо.Такі ж категорії, як власність і податки, являютьсобою яскраво виражені структурні елементирізних сфер, тому не відповідають запропонованомуалгоритму утворення комплексності.Вважаємо за доцільне навести іншу точкузору, а саме: щодо складу сфери правового регулюваннявиходити з трьох груп відносин –майнових, управлінських і відносин по забезпеченнюзахисту громадського порядку, які не збігаютьсяіз галузями законодавства. Цей поглядна порушену проблему вбачається нам вельмиприйнятним. Ці групи "у своїй галузі (земельні,трудові, цивільні, податкові та ін.) регулюють імайнові, і управлінські, й охоронні відносини,виконуючи роль, так би мовити, "скрізних жил",що пронизують предмети всіх галузей законодавства"[5, с.94]. Така концепція дозволяє уникнутибагатьох протиріч і довести, що нічого неприродногов тому, що право власності регулюєтьсяцивільним, податковим та іншим законодавством,не існує. Тільки так і можливо врахувативсю гаму відносин, у яких знаходиться власник, іоб'єктивно з'ясувати стан його власності, порядокнадходжень до неї і витрат, які власник повинен ібажає здійснити, заборон та обмежень для нього, атакож інших чинників, які впливають на загальнерозуміння власності як правової категорії.Список літератури1. Азімов Ч. Поняття і зміст приватногоправа // Вісн. Академії прав. наук. -1998. -№ 3.2. Алексеев С.С. Право: азбука - теория -философия: опыт комплексного исследования. -М., 1999.3. Алексеев С.С. Частное право: научнопублицистическийочерк. - М., 1999.4. Гунель М. Введение в публичное право.Институты. Основы. Источники. - М., 1995.5. Лившиц Р.З. Теория права. - М., 1994.6. Михайлов С.В. Интерес как общенаучнаякатегория и ее отражение в науке гражданскогоправа // Государство и право. - 1999. - № 7.7. Общая теория государства и права. -Т.2/ Под ред. М.Н. Марченко. - М., 1998.8. Поленина С.В. Взаимодействие системиправа и системы законодательства в современнойРоссии // Государство и право. - 1999. -№ 9.9. Ринг М.П. Правовеє регулирование научно-техническогопрогресса // Советское государствои право. - 1972. -№ 2.10. Суханов Е.А. Система частного права //Вестн. МГУ, 1999. - № 4.11. Шершеневич Г.Ф. Учебник русскогогражданского права: По изд. 1907 г. - М., 1995.Стаття надійшла до редколегії 27.11.2001 р.I.V. Spasibo-FateevaTHE PROPERTY AS THE CATEGORY OF CIVIL AND TAX LAWSummaryIn the article from modern doctrinal items of domestic civil law the category of the law - "property",so as its branch belonging are investigated. The reasonable conclusion is made, that the law of property isregulated not only by civil but both tax and other legislation of Ukraine.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 37

УДК 347.4© 2002 р. О. БлюмхардтКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївУПРАВЛІННЯ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ(ПРАВОВИЙ АСПЕКТ)Корпорація, як специфічна організаційнаформа крупного капіталу, об’єднує багаточисельнихдрібних та крупних власників, що сприяє нелише концентрації капіталу, але й підвищеннюрівня внутрішньої організованості юридичноїособи, заснованої на крупному капіталі. ЗаконодавствоУкраїни не містить визначення корпорації,що є поширеним у зарубіжних країнах. Заслуговуєна увагу визначення, запропоноване Н.С.Глусь, яка визначає корпорацію як товариство(акціонерне, з обмеженою або з додатковою відповідальністю),управління яким здійснюєтьсячерез складну централізовану систему органів,учасники якого здійснюють по відношенню донього інвестиційну діяльність з метою отриманнядивідендів, і така участь породжує у них сукупністькорпоративних прав [2, с.3]. Досліджуючипроблеми власності та управління, Р.Гільфердінгпідкреслював, що принципом акціонерного товаристває позбавлення промислового капіталістафункції промислового підприємця [4, с.86].Акціонерна (корпоративна) форма власності,що передбачає відокремлення володіння відбезпосереднього управління власністю, визначаєосновну проблему управління акціонерним товариством(корпоративного управління) – забезпеченнядіяльності товариства в інтересах акціонерів.У світі існують різні визначення корпоративногоуправління. Зокрема, корпоративне управліннявизначають як управління, побудоване напріоритетах інтересів акціонерів та їх ролі у розвиткукорпорації, управління, що враховує реалізаціюправ власності, передбачає взаємодію акціонерів(корпоративні комунікації), побудоване настратегії розвитку корпорації в цілому (інтересифірми підпорядковані загальним інтересам), нарешті,це управління, що породжує корпоративнукультуру, тобто комплекс загальних традицій,установок, принципів поведінки [9, с.62].Управління акціонерним товариством (корпоративнеуправління) спрямоване на розв’язанняпроблеми співвідношення управління та наглядуза здійсненням управління в умовах відокремленнявласності та контролю. Традиційно виділяютьтри принципи організації управління корпорацією(акціонерним товариством): 1) розмежування функційколективного власника і функцій централізованогоуправління; 2) централізація керівництвапоточною діяльністю товариства в руках компетентноговиконавчого органу на чолі з керівником,який без доручення діє від імені товариства;3) вищий і постійний поточний контроль власниківза управлінською та фінансово-господарськоюдіяльністю виконавчого органу [10, с.88-89].Процес управління складається з ряду послідовнихоперацій: підготовка та прийняття рішень,організація виконання рішень та контрольза їх виконанням, а також підбиття підсумків.У теорії управління виділяють 4 основні функціїуправління корпорацією: планування, організація(що включає в себе вибір, аналіз та коригування організаційноїструктури управління), мотивація і контроль.Т.В. Кашаніна також виділяє координацію яксамостійну управлінську функцію [3, с.242].Управління акціонерним товариством здійснюєтьсявідповідно до законодавства та установчихдокументів, якими визначено організаційнуструктуру управління, тобто впорядковану сукупністьусталено взаємопов’язаних елементів, щозабезпечують функціонування товариства як єдиногоцілого із розподілом відповідальності та рівніввлади [11, с.132].Організаційна структура управління має забезпечуватиконкурентоспроможність товариствата його ефективне функціонування у довгостроковійперспективі. Оскільки структура управлінняпокликана бути адекватною факторам зовнішньогота внутрішнього середовища, при виборі акціонернимтовариством структури управління требавраховувати як зовнішні чинники (стратегію, розмір,фазу розвитку, ефект влади та контролю), такі внутрішні чинники (складність, формалізацію,централізацію, тобто можливість нижчих рівнівуправління приймати важливі рішення) [5, с.139-141]. З урахуванням основних принципів структуриуправління можна визначити такі принципиформування структури управління в акціонерномутоваристві, дотримання яких необхідне для забезпеченняналежної роботи органів товариства: 1)принцип оптимального розподілу функцій, щозабезпечує належну спеціалізацію та навантаженнякожного органу; 2) принцип централізації фун-38 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О. Блюмхардткцій, за якого не допускається вирішення одних ітих самих питань різними органами товариства тавраховується критерій максимальної ефективностіпри покладенні вирішення певних питань на конкретнийорган; 3) принцип відповідності, що передбачаєнаділення кожного органу певними повноваженнями,достатніми для вирішення поставленихперед ним завдань; 4) принцип відповідальності заефективне виконання органом своїх функцій.Управління справами акціонерного товаристваздійснюється на засадах розмежування компетенціїміж органами товариства, домінуванняінтересів більшості та ігнорування інтересів окремихакціонерів і меншості в товаристві [1, с.123].Розмежування компетенції між органами акціонерноготовариства відбувається за принципомцентралізації та оптимального розподілу, тобтозабезпечення належної спеціалізації кожного органуі неприпустимості покладення одних і тихсамих функцій на різні органи товариства (наприклад,чітке розмежування функцій управління таконтролю за управлінням, заборона щодо участіодних і тих самих осіб у виконавчому та контрольномуоргані тощо). Забезпечення ефективноїроботи кожного органу товариства вимагає дотриманняпринципу відповідності при визначенніструктури органів управління, наділення кожногооргану в межах його компетенції повноваженнями,достатніми для вирішення поставлених передцим органом завдань. Домінування інтересів більшостів акціонерному товаристві зумовленоспеціальним порядком прийняття рішень на загальнихзборах – шляхом голосування більшістюголосів, та можливістю власників крупних пакетівакцій впливати на рішення органів управліннятовариства. Захист інтересів окремих акціонерів іменшості у товаристві – питання, якому сьогодніприділяється найбільше уваги в корпоративномузаконодавстві більшості країн світу, особливо уСполучених Штатах Америки.Варто погодитися з численними українськимидослідниками, які відзначають існування вУкраїні передумов для засвоєння зарубіжного досвідуу формуванні організаційних структур, пристосованихяк до перехідного періоду, так і доринкових відносин. У західних країнах існує розвиненазаконодавча база, яка вже протягом тривалогочасу реалізується у практиці діяльності акціонернихтовариств (корпорацій, компаній), отжевикористання результатів формування організаційнихструктур та запровадження в Україні позитивногозарубіжного досвіду корпоративногоуправління було б корисним. Аналіз наукових робіт,присвячених корпоративному управлінню,дозволяє виділити дві основні теорії корпоративногоуправління: теорія співучасників (stakeholderstheory), сутність якої полягає у підпорядкованостікерівництва товариства акціонерам таусім заінтересованим особам, що беруть участь укорпоративному управлінні; агентська теорія(agency theory), згідно з якою акціонери передаютьповноваження та сплачують кошти керівникамкомпанії як своїм агентам). За критерієм відповідальностірозрізняють дві моделі управліннякорпораціями: авторитарна – спрямована на збереженнявлади керівництва у повному обсязі, та модельвідповідальності, що передбачає відповідальністьдиректорів і контроль за їх рішеннями [8, с.61].Структура управління акціонерним товариствому кожній країні має свої особливості. Водночасіснує багато спільних рис корпоративногоуправління, що дозволяє виділити дві основні моделікорпоративного управління: англо-американськута німецьку (часто також виділяютьяпонську модель). Англо-американська модельпоширена у Великобританії, Канаді, США та іншихкраїнах. В англо-американській моделі органуправління представляє собою єдину раду директорів,яка виконує одночасно функції управлінняна нагляду за рахунок того, що до її складу входятьвиконавчі та невиконавчі директори, кожен зяких відіграє свою роль в управлінні корпорацією.У німецькій моделі, що поширена у Нідерландах,Німеччині та інших країнах, органи управліннямають дволанкову структуру: наглядова радата правління, чим забезпечується чіткий розподілфункцій нагляду та управління – наглядоварада здійснює функції нагляду за виконавчим органом,який реалізує безпосереднє поточне управліннякомпанією. Існують також інші відмінностіміж англо-американською та німецькою моделями.Так, у англо-американській моделі власністьсильно “розпорошена”, поширені так звані “ворожіпоглинання”, значну роль відіграють незалежніта саморегулятивні організації, тощо. Німецькамодель заснована на банківській системі,акціонерах та працівниках, власність концентрована,в управлінні компанією беруть участь працівникита інші заінтересовані особи тощо. Японськамодель характеризується наявністю тісногозв’язку з ключовим банком і фінансово-промисловоюмережею (keiretsu).Окремі компоненти згаданих моделей корпоративногоуправління, зокрема, склад основнихучасників, структура та повноваження органівуправління, механізм взаємодії учасників акціо-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 39

Управління акціонерним товариством (правовий аспект)нерного товариства та заінтересованих осіб принципововідрізняються. Проте, самі моделі не євзаємовиключними, їх компоненти вдало поєднуютьсяу різних країнах світу. Наприклад, у РосійськійФедерації акціонерні товариства маютьтриланкову структуру організації управління: загальнізбори, виконавчий орган (одноособовийабо колегіальний) та рада директорів або спостережнарада (законодавство передбачає можливістьобрання до її складу членів виконавчого органу).У результаті аналізу російської моделі корпоративногоуправління І.Храброва відзначає, зодного боку, відсутність однозначної спрямованостіїї розвитку у бік німецької, японської абоангло-американської моделі корпоративного управління,з другого боку, відсутність формуванняспецифічної російської моделі. Як зазначає авторка,у Росії початок реформування економіки відбувавсяз орієнтацією на англо-американську моделькорпоративного управління, але згодомз’явилися висловлювання про те, що успішномурозвиткові економіки перехідного періоду можутьбільше сприяти фінансові системи японського абонімецького зразка, засновані на банківських фінансовихта промислово-фінансових групах.У сучасних умовах не можна чітко визначити моделькорпоративного управління, на яку спрямованаросійська економіка, що пояснюється високимрівнем невизначеності як зовнішніх, так івнутрішніх чинників [9, с.74-75].Система корпоративного управління вУкраїні також характеризується наявністю в нійспільних рис як з англо-американською, так і знімецькою та японською моделями. Оскільки вУкраїні більшість акціонерних товариств виниклиу процесі приватизації, при побудові українськоїмоделі корпоративного управління потрібно враховуватитакі чинники: 1) наявність у складі акціонерівдержави, яка, використовуючи державнімеханізми впливу, реалізує власні інтереси всуперечінтересам інших осіб ∗ ; 2) залишення на керівнихпосадах акціонерного товариства осіб, щоочолювали державне підприємство до його приватизації;3) перебування деяких підприємств упроцесі виконання планів приватизації; 4) несприятливийфінансово-економічний стан, пов’язанийіз реструктуризацією (виробничою, фінан-∗ Яскравим прикладом цьому слугує Закон України від29 листопада 2001 р. “Про введення мораторію напримусову реалізацію майна” // Урядовий кур’єр. –2001. – 26 грудня.совою, кадровою та маркетинговою), яка передувалаприватизаційним процесам [6, с.10].Зазначимо, що в Україні існує різна законодавчаоснова для створення і функціонування акціонернихтовариств: а) на підставі господарськогозаконодавства про акціонерні товариства створюютьсяі функціонують акціонерні товариствакласичного типу, б) на підставі приватизаційногозаконодавства державні підприємства перетворюютьсяна відкриті акціонерні товариства. Враховуючице, деякі автори висловлюють думку проте, що створені в процесі приватизації відкритіакціонері товариства не є акціонерними товариствамиу буквальному розумінні. Так, Л.А.Са-вельєвта Є.М. Артеменков в результаті аналізу створеннята функціонування в Україні акціонернихтовариств приватизаційного типу стверджують,що такі товариства за своєю суттю не є акціонернимитовариствами, оскільки не відповідають вимогамЗакону України “Про господарські товариства”.З метою усунення колізій законодавства(невідповідності норм приватизаційного законодавства,що регулює порядок створення акціонернихтовариств, акціонерному законодавству), згаданіавтори пропонують розробити окремий закон“Про акціонерні товариства приватизаційного типу”[7, с.19-20]. На нашу думку, прийняття такогозакону недоцільне, оскільки відмінності між класичнимита приватизаційними (створеними в процесіприватизації) акціонерними товариствами є суттєвимилише на етапі створення товариства та управлінняним до завершення розміщення акцій, а подальшадіяльність обох видів товариств і управлінняними здійснюються за єдиними принципами.Нормативно-правова база створення і функціонуванняакціонерних товариств в Україні характеризуєтьсярядом особливостей: по-перше, прийняттямнового Цивільного та Господарськогокодексів; по-друге, застарілістю і недосконалістючинного Закону “Про господарські товариства”;по-третє, чисельними прогалинами і неузгодженістюнорм в чинному законодавстві України, щорегулює діяльність акціонерних товариств; почетверте,ігноруванням міжнародних стандартівкорпоративного управління. Враховуючи ці таінші обставини, можна стверджувати, що основоюпотребою на сьогодні є прийняття Закону“Про акціонерні товариства”, у якому, зокрема,були б визначені основні засади та структурауправління акціонерним товариством, функції такомпетенція кожного з органів управління з чіткимрозмежуванням їх повноважень, механізмиучасті акціонерів та уповноважених органів в40 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О. Блюмхардтуправлінні товариством, підстави та межі відповідальностіорганів управління та посадових осібакціонерного товариства, а також інші питанняуправління акціонерним товариством (корпоративногоуправління).Впровадження ефективної структури управлінняакціонерним товариством, з одного боку, єгарантією реалізації та захисту прав акціонерів, аз іншого – запорукою ефективної прибуткової діяльностісамого товариства. Крім того, ефективнекорпоративне управління сприяє підвищенню інвестиційноїпривабливості як окремого товариства,так і економіки Української держави загалом.Список літератури1. Вінник О.М., Щербина В.С. Акціонернеправо: Навчальний посібник / За ред. проф.Щербини В.С. – К.: Атіка, 2000. – 544 с.2. Глусь Н.С. Корпорації та корпоративнеправо: поняття, основні ознаки та особливостізахисту: Автореф. дис. …канд. юрид. наук:12.00.03 / Київський національний університетімені Тараса Шевченка. – Київ, 2000. –23с.3. Кашанина Т.В. Хозяйственные товариществаи общества: правовое регулированиевнутрифирменной деятельности. Учебник для вузов.– М.: Издательская групп ИНФРА-М – КО-ДЕКС, 1995. – 554 с.4. Кулагин М.И. Избранные труды. М.:Статут (в серии «Классика российской цивилистики»),1997. – 330 с.5. Назарова Г.В., Бажанов А.Е. Организацияструктуры управления и принципы построенияуправленческих структур // Актуальніпроблеми сучасної науки в дослідженнях молодихучених: Зб. наук. праць. Вип.5. – Харків: Ун-тетвнутр. справ, 1999. – С.139-141.6. Рязанова Н. Особливості корпоративногоуправління у постсоціалістичних країнах //Бюлетень з корпоративного управління. – 2000. -№ 1 (21). – С. 9-12.7. Савельев Л.А., Артеменков Е.М. Видыакционерных обществ и развитие акционернокорпоративногоправа // Хозяйственно-правовыепроблемы формирования и функционированияакционерных обществ: Сб. науч. тр. / НАН Украины.Ин-т экономико-правовых исследований;Редкол.: В.К. Мамутов (отв. ред.) и др. – Донецк,1998, С. 10-23.8. Сыродоева О.Н. Акционерное правоСША и России (сравнительный анализ). – М.: Издательство«Спарк», 1996. – 112 с.9. Храброва И.А. Корпоративное управление:вопросы интеграции. Аффилированныелица, организационное проектирование, интеграционнаядинамика: - М.: Издательский дом«АЛЬПИНА», 2000. – 198 с.10. Щербина В.С. Господарське правоУкраїни: Навч. посібник. – 2-е вид., перероб. ідоп. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 384 с.11. Ярыгин Д.Е. Эффективность процессоввзаимодействия в организационных структурахуправления // Актуальні проблеми сучасноїнауки в дослідженнях молодих учених: Зб. наук.праць. Вип.5. – Харків: Ун-тет внутр. справ, 1999.– С.132-138.Стаття надійшла до редколегії 14.11.2001 р.MANAGEMENT OF JOINT-STOCK COMPANY (LEGAL ASPECT)O. BlumhardtSummaryIn the article on the basement of analysis of normative - legal basis and legal practice the followingprinciples of formation of a structure of management in joint-stock company are substantiated: 1) principleof optimum separation of functions, which ensures appropriate specialization and load of each organ; 2)principle of centralization of functions; 3) principle of the correspondence; 4) principle of the responsibilityfor effective performances of the functions by the organ.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 41

УДК 347.4© 2002 р. О.В. ГетманцевЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціСПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ “ЦИВІЛЬНА ПРОЦЕСУАЛЬНА ПРАВОЗДАТНІСТЬ” І“ЦИВІЛЬНА ПРОЦЕСУАЛЬНА ПРАВОСУБ’ЄКТНІСТЬ”Питання цивільної процесуальної правоздатностіі цивільної процесуальної правосуб’єктностімали і будуть мати не лише теоретичне,а й практичне значення, оскільки вонитісно пов’язані з правом на судовий захист. Щобглибше зрозуміти зміст кожної з категорій, звернемосядо історії розвитку вчення про цивільнупроцесуальну правоздатність і цивільну процесуальнуправосуб'єктність.У період з кінця ХІХ ст. і на початку ХХстоліття термін “цивільна процесуальна правоздатність”не вживався ні в діючому на той часзаконодавстві, що регулювало судочинство у цивільнихсправах, а ні в літературі з цивільногопроцесуального права. Хоча в Статуті про цивільнесудочинство (1864 року) в статті 17 говорилося,що “кожен визнається здатним шукати ізахищати на суді свої права” [18, с.11]. Тобто уданому випадку в Статуті не вживається такийтермін як «правоздатність», а дається лише характеристикаюридичної властивості особи як«здатність шукати захисту в суді».На початку ХХ століття в науці цивільногопроцесуального права процесуалістами обґрунтовуєтьсяпро існування цивільної процесуальноїправоздатності, але пануючим був погляд, щоцивільна процесуальна правоздатність є похідноювід цивільної правоздатності. За висловомвідомого процесуаліста Е.В.Васьковського, «цивільнапроцесуальна правоздатність – це один ізпроявів цивільної правоздатності, є її відображеннямв процесі» [3, с.152]. Основним аргументомє твердження автора, що якщо суб’єкту наданаможливість бути учасником юридичнихвідносин, то йому надається й можливість захищатисвої права в суді.Наведена точка зору про похідний характерцивільної процесуальної правоздатності відцивільної панувало в науці цивільного процесуальногоправа довгий час, майже до середини ХХстоліття [1, с.86; 15, с.43; 12, с.97]. Хоча булависловлена і зовсім крайня точка зору - про відсутністьцивільної процесуальної правоздатностіяк самостійної категорії [11, с.58]. Пояснювалосяце відсутністю у діючому на той час процесуальномузаконодавстві визначення даної категорії.Це спонукало процесуалістів звертатися до такихже понять у цивільному праві.Розвиток теорії про цивільну процесуальнуправоздатність сприяло закріпленню у нормахЦПК в 1963 році поняття цивільної процесуальноїправоздатності (ст. 100) і цивільної процесуальноїдієздатності (ст.101). Це вплинуло на розвитоктеоретичних поглядів. Більшість авторіввизнали самостійність цивільної процесуальноїправоздатності і поширювати її на всіх учасниківпроцесу [4, с.14; 22, с.125; 7, с.48], а не тільки насторони та треті особи, як це робилося до прийняттяЦПК у 1963 році.У статті 100 ЦПК закріплено, що здатністьмати цивільні процесуальні права та обов’язки(цивільна процесуальна правоздатність) визнаєтьсяза всіма фізичними та юридичними особами.Тобто цивільна процесуальна правоздатністьможе досліджуватися стосовно всіх учасників цивільногосудочинства. Вона є необхідною умо-воюдля того, щоб стати учасником цивільного процесу.Стосовно цивільної процесуальної правосуб’єктності,то цей термін у науці цивільногопроцесуального права вперше використанийН.А.Чечіною у монографії “Гражданские процессуальныеотношения”, яка вийшла у 1962 році.На її думку, суб’єкти цивільного процесуальногоправа наділяються не процесуальною правоздатністю,а правосуб’єктністю , до змісту якої входитьможливість мати цивільні процесуальніправа та обов’язки, а також можливість своїмидіями здійснювати (реалізувати) їх [20, с.22].Між тим, деякі процесуалісти зайняли протилежнупозицію і висловлювалися проти виділеннятакої категорії [2, с.134; 5, с.8; 15, с.70-165]. Наприклад,М.С. Шакарян вважає, що поняття цивільноїпроцесуальної правосуб’єктності є штучним,від якого треба відмовитися не лише в науціцивільного процесуального права, а й у теорії,оскільки цей термін невідомий закону [15, с.130-131]. З цим важко погодитися з цілого ряду підстав.По-перше, діюче цивільне процесуальнезаконодавство об’єктивно не в змозі охопити всітерміни, категорії, які виробляються наукою.Наука досить давно оперує такими поняттями яксуб’єкт і об’єкт правовідношення; предмет і ме-42 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О.В. Гетманцевтод правового регулювання; джерела цивільногопроцесуального права тощо, які в цивільномупроцесуальному законодавстві не вживаються,хоча як теорія так і практика без них обійтися неможуть. За своєю природою наука більш динамічнаі, як наслідок, у більшості випадках випереджаєзаконодавство. Більшість термінів, якізнайшли законодавче оформлення, були виробленінашою наукою протягом тривалого періодутеоретичного дослідження. По-друге, правосуб’єктністьмає свій зміст. Тут варто погодитисяз думкою тих науковців, які вважають, що вонопоєднує у собі такі категорії, як правоздатністьі дієздатність [21, с.107; 9, с.211]. Ці процесуальнікатегорії повинні бути збережені, але дляконкретизації процесуальної правосуб’єктностіконкретних суб’єктів цивільного процесу. Чи єнеобхідність розрізняти, наприклад, цивільнупроцесуальну правоздатність і дієздатність суду,прокурора, юридичних осіб, які беруть участьстороною, органів держави, органів місцевогосамоврядування тощо. Звичайно ні, оскільки дляних можливість мати права та обов’язки і можливістьїх здійснювати пов’язані між собою і виникаютьодночасно. Їх участь варто характеризуватикатегорією “цивільна процесуальна правосуб’єктність”.Зміст процесуальної правосуб’єктностівизначається нормами цивільного процесуальногоправа для кожного конкретного учасникапроцесу в залежності від завдань та інтересів, яківін переслідує беручи участь у процесі [22, с.26].Тобто категорія правосуб’єктності повинна використовуватися,насамперед, відносно таких суб’єктівпроцесу, якими є організації - юридичні особи.Використання юридичного терміна “правосуб’єктність”для характеристики процесуально-правовогостановища організацій, коли вонибудуть участь у процесі в якості конкретнихсуб’єктів цивільних процесуальних відносин,передбачає можливість для них використовуватиі здійснювати суб’єктивні процесуальні права йобов’язки. Але категорія “правосуб’єктність”передбачає для юридичних осіб не лише можливістьмати і здійснювати процесуальні права, а йпроцесуальний обов’язок взяти участь у процесіу випадках, передбачених законом. Це випадки,які передбачені матеріальним законодавством:для органів опіки і піклування у справах про позбавленнябатьківських прав, у справах про усиновленнятощо. Право відповідних організаційбути суб’єктами захисту цивільних прав іншихосіб (сторін) випливає із необхідності здійсненняними своєї компетенції. Отже, правосуб’єктністьпередбачає для організацій як передбачену закономможливість мати і здійснювати цивільніпроцесуальні права та обов’язки.Що ж до фізичних осіб (громадян), то туттреба зауважити на певних особливостях. Категорія“цивільна процесуальна правосуб’єктність”також може застосовуватися для характеристикифізичних осіб, які беруть участь у процесі у якостісторони, третьої особи, свідка, експерта тощо.Громадяни завжди мають цивільну процесуальнуправоздатність, але не завжди вони наділяютьсяцивільною процесуальною дієздатністю.Це залежить від віку особи, психічного стану,стану здоров’я. В цивільному процесуальномуправі існує окремий вид представництва – законне,яке здійснюється від імені недієздатних, обмеженодієздатних і неповнолітніх. Згідно зі ст.111 ЦПК інтереси вказаних осіб захищаютьсябатьками (одним із них), опікунами, піклувальниками.Але і законний представник і представлюванаособа є учасниками процесу. Законнепредставництво не виключає можливості длянедієздатних, обмежено дієздатних і неповнолітніхбути суб’єктами цивільних процесуальнихвідносин, оскільки саме вони, а не представник, єсуб'єктами спору з протилежною стороною. Самена них (представлюваних) поширюються правовінаслідки, які визначені у судовому рішенні.Тому недієздатні, обмежено дієздатні, неповнолітні,будучи процесуально правоздатними, алеодночасно маючи дієздатність у неповному обсязі,можуть також характеризуватися такою категорією,як процесуальна правосуб’єктність. Цивільнапроцесуальна дієздатність не є обов’язковиматрибутом учасника (суб’єкта) процесу. Реалізаціяпроцесуальних прав і виконання процесуальнихобов’язків здійснюється недієздатними,обмежено дієздатними громадянами та неповнолітнімичерез інститут судового представництва.Тобто у громадян момент виникнення цивільноїпроцесуальної правоздатності не завжди збігаєтьсяз моментом виникнення у них цивільноїпроцесуальної дієздатності. Тому правосуб’єктністьне поглинає процесуальну правоздатність ідієздатність, і не замінює їх. Вони повинні бутизбережені для характеристики особливостейправосуб’єктності громадян. Правосуб’єктністьвиступає яке узагальнююче поняття, як можезастосовуватися для більш загальної характеристикиконкретних суб’єктів цивільних процесуальнихвідносин.Цивільна процесуальна правоздатність ідієздатність можуть використовуватися для ви-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 43

Співвідношення понять “цивільна процесуальна правоздатність” і” цивільна процесуальна правосуб’єктність”ділення спеціальних ознак (особливостей) у характеристиціконкретних суб’єктів цивільнихпроцесуальних відносин. Для цивільного процесухарактерна участь у ньому багатьох суб’єктів,які мають різні завдання та функції участі в процесі.Відповідно, вони наділяються у зв’язку зцим різними процесуальними правами таобов’язками. Учасникам процесу можуть бутипритаманні як загальні властивості, так і спеціальні,які повинні бути втілені в особливій (спеціальній)процесуальній правосуб’єктності. Назміст особливої правосуб’єктності впливає змісті особливості реалізації, кількість суб’єктивнихправ конкретного учасника процесу. У зв’язку зчим можна виділити такі види процесуальноїправосуб’єктності суб’єктів процесуальних відносин:1) правосуб’єктність суду як органу, щоздійснює судочинство в цивільних справах(окремо правосуб’єктність місцевого суду, судуапеляційної, касаційної інстанції, ВерховногоСуду Республіки Крим, Верховного Суду України);2) правосуб’єктність осіб, які беруть участьпо справі (також окремо правосуб’єктність сторін,представника, прокурора та інших осіб (ст.98 ЦПК)); 3) правосуб’єктність осіб, які сприяютьздійсненню судочинства (також окремо правосуб’єктністьсвідка, експерта, перекладача).Суди у цивільному процесі відіграють вирішальнуроль. Саме вони розглядають і вирішуютьцивільну справу і ухвалюють по ній рішення.Вони є обов’язковими суб’єктами цивільнихпроцесуальних відносин. До особливихознак можна віднести окремо повноваження місцевихсудів, апеляційних судів, судів касаційноїінстанції, Верховного Суду. Їх процесуальні правата обов’язки мають специфіку, яка визначаєтьсязавданнями кожної інстанції суду при розглядіцивільної справи.У цивільній процесуальній літературі присвяченійдослідженню суб’єктів цивільних процесуальнихвідносин, до основних ознак осіб, якіберуть участь по справі, відносять таку, як наявністьу них заінтересованості (матеріальної, процесуальної)[16, с.123; 19, с.54; 21, с.38]. Їх правосуб’єктністьполягає у можливості та здатностібрати участь у процесі з метою захисту власнихправ та інтересів (сторони, треті особи) так іправ та інтересів інших осіб (представник, органидержави, прокурор тощо). Вказана група суб'єктіввступають у відносини з судом для виконаннясвоїх завдань і функцій і передбачає можливістьпорушити цивільну справу в суді (ст. 4ЦПК) і вступити в розпочатий процес (треті особи,прокурор, органи держави, органи місцевогосамоврядування). Тут правосуб'єктність тіснозв’язана з конституційним правом особи на судовийзахист (ст. 55 Конституції України). Алекожен з учасників даної групи має свої особливіознаки, які насамперед, виводяться із процесуально-правовогостановища кожного учасника.В літературі з цивільного процесуальногоправа при дослідженні питань щодо участі такихсуб’єктів цивільних процесуальних відносин яксуд; прокурор; органи держави, органи місцевогосамоврядування (раніше їх називали органи державногоуправління) ряд процесуалістів робиливисновок, що можливість участі вказанихсуб’єктів визначається не процесуальною правосуб’єктністюабо правоздатністю, а компетенцією[12, с.86-86; 10, с.51], яка охоплює такожпроцесуальні права та обов’язки. Тому компетенціярозглядалася у якості умови участі такихсуб’єктів, окрім сторін і третіх осіб, у цивільномупроцесі. Основним аргументом на підтримкуцієї позиції є твердження авторів про те, щосклад суб’єктів цивільних процесуальних відносиндосить різноманітний, а тому їх характеристикаповинна здійснюватися за допомогою різнихправових категорій [4, с.96].Дійсно, для цивільного процесу, як зазначалосяраніше, характерна множинність суб’єктівцивільних процесуальних відносин, які маютьрізноманітні завдання і виконують різні функції.Між тим, можна виділити і те загальне, що властивеяк їм усім у цілому, так і окремим групам.Це дає можливість, на наш погляд, виділити загальнуцивільну процесуальну правоздатність і загальнуцивільну процесуальну правосуб’єктність, якокремої групи суб’єктів цивільних процесуальнихвідносин у цілому, так і кожного суб’єкта окремо.Всі суб’єкти цивільних процесуальних відносин,незалежно від свого процесуальноправовогостановища, мають спільне те, що вонивступають у відносини із судом. Їх участь спрямованана досягнення загальної (спільної) длявсіх мети, яка визначена ст. 2 ЦПК – це захистправ та інтересів особи шляхом розгляду і вирішенняцивільної справи. Беручи участь по справі,учасники процесу, реалізуючи свої процесуальніправа та обов’язки, сприяють своїми діямивирішенню цивільної справи, а значить, і захиступрав та інтересів особи. Для того, щоб статисуб’єктом цивільних процесуальних відносин, ісуд, і прокурор, і органи держави та органи місцевогосамоврядування повинні бути процесуальноправоздатними (а значить і процесуально44 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О.В. Гетманцевправосуб’єктними). Компетенція являє собоюсистему владних повноважень, якими вони наділяютьсядержавою у відповідних сферах їхньоїдіяльності. Компетенція визначається нормамиматеріального права: цивільного, шлюбно-сімейного,трудового, адміністративного та інших.Свої повноваження певний орган держави чиорган місцевого самоврядування реалізує у матеріальнихвідносинах. Саме у матеріальних відносинахвони реалізують зміст повноважень. Підставиучасті, форми участі, завдання та правовестановище у процесі визначаються цивільнимпроцесуальним правом. Звичайно, що при визначеннікомпетенції можуть бути включені деякіповноваження процесуального характеру, але цене повинно бути вирішальним при розгляді питанняпро зміст і характер прав та обов’язків органудержави та органу місцевого самоврядуванняв цивільному процесі. Отже, компетенція неповинна і може розглядатися як передумова участіокремих суб’єктів у цивільному процесі, алише зумовлює виникнення процесуальної правоздатностіта процесуальної правосуб’єктності.І, нарешті, процесуальна правосуб’єктністьосіб третьої групи (свідок, експерт, перекладач)характеризується як особи, у яких відсутня зацікавленістьу вирішенні цивільної справи в суді.Вони не беруть участі у розгляді справи, але своїмидіями допомагають вирішити справу, сприяютьрозвитку та руху процесу [6, с.57]. Вказаніособи залучаються в цивільний процес за ініціативоюсуду або осіб, які беруть участь по справідля виконання обов’язків по повідомленню доказовоїінформації, по здійсненню інших обов’язківу цивільному процесі, необхідних для успішноговирішення судом справи. Щоб стати учасникомпроцесу, свідок, експерт, перекладач повиннітакож бути процесуально правосуб’єктнимиособами. Окрім загальних вимог (вік, станздоров’я), свідок, наприклад, повинен володітипевною доказовою інформацією про обставинисуду. Згідно зі ст. 41 ЦПК “свідком може бутиособа, якій відомі будь-які обставини, що відносятьсядо справи”. Тобто свідками можуть бутифізичні особи, які здатні правильно сприйматиявища навколишнього середовища і правильнодавати про них інформацію. Тому свідками неможуть бути особи, які через фізичні або психічнівади не здатні правильно сприймати інформаціюі правильно її відтворювати. Це важливийелемент правосуб’єктності свідка і суддя повиненобов’язково перевіряти цю умову участі особиу якості свідка.Особливістю процесуальної правосуб’єктностісвідка є те, що ним може бути особа, яка недосягла повноліття (18 років). Цивільне процесуальнезаконодавство не містить вікових обмеженьщодо свідків, але передбачає особливупроцедуру їх допиту (ст. 184 ЦПК). Здатністьдавати показання такою особою залежить від“психологічного стану” неповнолітнього.Правосуб’єктність експерта характеризуєтьсятакою додатковою умовою, як наявність“спеціальних знань” у відповідній галузі (науці,техніці, мистецтві тощо). В цивільному процесіможуть проводитися різноманітні експертизи:судово-медична, технічна, судово-психіатрична,генетична тощо. Всі вони проводяться експертом(колом експертів), які можуть і зобов’язані дативідповідь на поставлені судом запитання у своємувисновку. Для забезпечення необхідною кваліфікацієюекспертів і високої якості висновківексперта існують спеціальні установи: бюро експертиз,відповідні інститути (НДІ). Хоча проведенняекспертиз у більшості доручається експертнимустановам, але останні не є суб’єктами цивільнихпроцесуальних відносин. Саме експерт(громадянин), як конкретна правосуб’єктна особа єносієм спеціальних знань і є учасником процесу.Для виконання своїх функцій експерт наділяєтьсяпроцесуальними правами та обов’язками.Правосуб’єктність перекладача також маєсвою специфіку. Вона полягає у здатності здійснюватидостовірний і точний переклад усього,що сказано в суді для суб’єктів, які не володіютьмовою судочинства. Процесуально-правове становищеперекладача в цивільному процесі, вимоги,які повинні висуватися до освітнього рівняперекладача, не були об’єктом окремого дослідженняв науці цивільного процесуального права.Це дещо утруднює формування характеристикипроцесуальної правосуб’єктності даної особи.Навіть у діючому ЦПК України перекладачувідведено всього декілька статей (ст. ст.19, 20,167). Його участь у більшості підручників з цивільногопроцесуального права характеризуєтьсяу змісті принципу “ національної мови судочинства”[16, с.39; 17, с.43]. В цілому правосуб’єктністьперекладача повинна характеризуватися такими,на наш погляд, юридичними властивостями,як вік (не молодше 18 років), освіта (не нижче вищої)або досконале знання мови (повинно підтверджуватисявідповідним документом).Отже, визнання цивільної процесуальноїправосуб’єктності самостійною категорією і визначенняїї змісту та обсягу дає можливість ви-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 45

Співвідношення понять “цивільна процесуальна правоздатність” і” цивільна процесуальна правосуб’єктність”рішити питання про передумову участі особи уякості конкретного суб’єкта цивільних процесуальнихвідносин. Процесуальна правосуб’єктністьтакож дає можливість здійснити характеристикуособливостей процесуально-правовогостановища конкретного учасника процесу.Список літератури1. Абрамов С.Н. Гражданский процесс. –М., 1948.2. Александров Н.Г. Законность и правоотношенияв советском обществе. – М., 1955.3. Васьковский Е.В. Учебник гражданскогопроцесса. – М.: Издательство братьев Башмаковых,1917.4. Викут М.А. Стороны – основные лицаискового производства. - Саратов, 1968.5. Викут М.А. Вопросы теории гражданскихпроцессуальных отношений / Вопросы теориии практики гражданского процесса. – Саратов,1979. – Вып. ІІ.6. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советскомгражданском процессуальном праве. –Саратов, 19707. Гражданский процесс / Под. ред. Ю.К.Осипова. – М.: Издательство БЕК, 1996.8. Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальныеправоотношения. – Ярославль, 1977.9. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросытеории права. – М.: Госюриздат, 1961.10. Клейнман А.Ф. Советский гражданскийпроцесс. – М., 1938.11. Краснокутский В.А. Очерки гражданскогопроцессуального права. – Кинешма, 1924.12. Козлов А.Ф. Суд первой инстанции каксубъект советского гражданского процессуальногоправа. – Томск, 1983.13. Ринг М.П. К вопросу о понятии гражданскогопроцессуального отношения. – Ученыезаписки ВИЮН. – 1963. – Вып. 13.14. Сергун А.К. Процессуальная правосубъектностьв литературе и ЦПК // Труды ВЮ-ЗИ. – М., 1975. – Т. 38.15. Шакарян М.С. Субъекты советскогогражданского процессуального права. – М., 1970.16. Цивільне процесуальне право України /Під. ред. М.И. Штефана. – К., 1997.17. Цивільне процесуальне право України /Під. ред. В.В. Комарова. - Харків, 1999.18. Устав гражданского судопроизводства.– СПб., 1892.19. Чечот Д.М. Учасники гражданскогопроцесса. – М., 1960.20. Чечина Н.А. Гражданские процессуальныеотношение. – Ленинград, 1962.21. Щеглов В.Н. Гражданское процессуальноеправоотношение. – Томск, 1972.22. Якубов С.А. Субъекты советского гражданскогопроцессуального права. – Ташкент,1973.Стаття надійшла до редколегії 14.12.2001 р.O.V. GetmansevCORRELATION BETWEEN NOTIONS OF CIVIL PROCEDURAL LEGAL CAPACITY ANDCIVIL PROCEDURAL LEGAL PERSONALITYSummaryThe article deals with analysis of the question about correlation between such legal categories as legalcapacity to sue and civil procedural legal personality as the preconditions of participation of juridical andindividual persons in civil procedure.46 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 349.2© 2002 р. Н.Д. ГетьманцеваЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціДОГОВІР ЯК ЗАСІБ РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИН ПО НАЙМАНІЙ ПРАЦІПоняття правового регулювання трудовихвідносин є багатогранним і неоднозначним.В юридичній літературі ряд науковців визначаютьнеобхідність відходу від доктрини про винятковуроль держави у здійсненні правового регулюваннясуспільних відносин. В умовах розвиткуринкових відносин досить значна роль іншихсуб’єктів правового регулювання. До того ж, такерегулювання ефективніше, що зумовлюєтьсясоціальною природою суспільних відносин, якіпотребують регулювання [1, с.289; 8, с.32-39; 6,с.122-130].Договірне регулювання здійснюється наоснові принципу “дозволено все, що прямо незаборонено законом». Основним, визначальнимзасобом договірного правового регулювання єдоговори, угоди, які виступають як акти реалізаціїправа, так і акти нормотворчості.В основну договірного регулювання закладенарівність сторін. Ця рівність формальна,оскільки визначається однаковою мірою свободиі відповідальності та обмежується волевиявленнямінших суб’єктів права. Рівність сторін знаходитьпрояв у тому, що встановивши умови договорів,угод, учасники за загальним правиломне можуть в односторонньому порядку внестизміни, доповнення до них або припинити їх дію.У таких випадках свобода однієї сторони обмежуєтьсяправом іншої, коли кожна сторона має взаємнийобов’язок стосовно іншої сторони [7, с.8].Трудовий договір репрезентує реалізаціюсуб’єктами норм права, а не їх застосування.Відносини влади – підпорядкування відіграють утрудових правовідносинах другорядну роль упорівнянні з елементами рівності. Тому поширенняумов праці, що діють на даному підприємстві,в установі, організації, на працівника, підпорядкуванняйого внутрішньому трудовомурозпорядку, хоча ці умови і не є договірними,поширюється через трудовий договір у силуприпису закону [5, с.189].Правомочність власника або уповноваженогоним органу дозволяє впроваджувати в трудовийпроцес засоби виробництва, керувати виробничимпроцесом, що найбезпосередніше чиномвідбивається в правовому опосередкуваннітрудових відносин. Право представляє це як атрибутправа власності на засоби виробництванезалежно від юридичних форм цього права і відтого, чи управляють власники капіталу виробничимпроцесом самі, чи через своїх представників.Цим ми підкреслюємо, що поділ права власностіта правомоччя (юридичне) здійснювати управлінняне має ніякого значення для аналізу суспільнихвідносин. Не варто піддаватись помилковійдумці, що поява категорії менеджерів вноситьглибокі зміни в систему влади капіталістичногосуспільства.Проголошуючи, що договір – це угода міжрівноправними й однаково свободними суб’єктами,що передбачає підпорядкування одного зних другому, право проявляє певну сміливість,якщо врахувати його власні принципи цивільноїрівності. Бо саме трудовий договір – це єдинаугода, в силу якої одна сторона потрапляє в залежністьвід іншої. Існує точка зору, що підкореннясвободного працівника капіталу – це лишепитання дисципліни, один з тих методів, якийдає можливість ретельного контролю за всім виробничимпроцесом, забезпечує постійне підкоренняробочої сили і ставить працюючих у стосункипокірності та злагоди.Між тим, дисципліна підприємства охоплюєдуже широку сферу. Господарська владапоширюється не тільки на саме виробництво впрямому розумінні слова, вона підкоряє собі всюдіяльність людей, їх знання, їх уміння застосуватиці знання, їх досвід, старанність, поведінку.Організована в формі піраміди господарськавлада здійснюється наглядачами, контролерами імайстрами, оскільки нагляд стає однією із функційусього процесу виробництва.Важливу роль у механізмі здійснення господарськоївлади відіграє трудове право, щозв’язується з трудовим договором обов’язок підкорятисяі яке наділяє керівника підприємстваправом керувати виробництвом, тобто пускати вхід або вилучати засоби виробництва, регламентуватитрудове життя і застосовувати санкції припорушенні трудової дисципліни.Будучи абстрактним методом опосередкуваннякупівлі-продажу робочої сили для одержанняприбутку, трудовий договір може такожопосередкувати й інші відносини. Він є абстрак-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 47

Договір як засіб регулювання відносин по найманій працітною формою, конкретний зміст якої може істотномінятися залежно від виду договору.Абстрактність, яка притаманна капіталістичнійюридичній формі, рішуче робить її ідеальноюформою опосередкування виробничихвідносин, вдало приховуючи її дійсну сутність.Завдяки цій абстракції трудове право пересталобути правом одного класу. Якщо воно в повномуплані юридично визнало існування робітничогокласу, то можна сказати, що воно заставило нібизникнути, спотворивши природу класових відносин.Підкорення найманого працівника і господарськавлада виникають на підставі договору,що добровільно укладається сторонами. В силуцього договору працівник повинен виконувати роботу,одержуючи за роботу заробітну плату.Дійсна свобода трудового договору, який єюридичною формою купівлі-продажу робочоїсили, виявляється прихованою. Як правило, говорятьпро найм або навіть про продаж “роботи”,оскільки це проходить у сфері обороту. Фактичнож трудовий договір насправді є купівлеюпродажемробочої сили. В вправі не відображаєтьсяне тільки дійсна сутність трудового договору,а й сутність заробітної плати. Вона виступає яквідшкодування, що надається одній зі сторін за роботу,що виконується другою стороною, тобто якзвичайна реалізація двостороннього зобов’язання.Причина, за якою чинне право, як і правоваідеологія, виходить з того, що працівник не продаєсвою робочу силу, а зобов’язаний виконатиобумовлену роботу, проста. Право, яке є організованимвиразом зовнішніх проявів ринку, знаєтільки працю – юридичне відображення процесуодержання прибутку, і тільки людину – юридичневідзначення працівника. Людина, праця і заробітнаплата органічно зв’язані трудовим договором.І вся правова наука, як і вульгарна політичнаекономія, вважає усі ці елементи такими,що не відносяться до головного – одержанняприбутку. Суспільні відносини “капітал – найманапраця”, отже, відмінно маскується в трудовомудоговорі і трудовим договором.Форма заробітної плати витирає будь-якісліди розподілу робочого дня на необхідний тадодатковий, на оплачувану і неоплачувану працю.Уся праця виступає як оплачена. При системінайманої праці грошові відносини приховуютьдармову працю найманого працівника.Якщо звернутись до нормативних актів, якірегламентують трудові відносини, то переконаємося,що термін “експлуатації” зі змісту нормативнихактів не випливає, тому не підходить дохарактеристики цих відносин. Більшість актівохороняють права працівників у питаннях наймуна роботу, її тривалість, умови праці, винагороду,а також у тому, що стосується збереженняроботи або втрати її. Ці акти не тільки не даютьможливості виявити існування будь-якої експлуатації– термін, який у побуті замінюють термінамипідкорення та примусом, а, навпаки, створюютьуявлення про чудову регламентацію, якапередбачає представництво інтересів працівниківна підприємстві, про деякий державний механізм,що надає працівникам правові засобизахисту їх інтересів. У більшості випадків законодавецьвстановлює питання, які сторони регулюютьсамі при укладенні трудового договору.Як правило, перелік цих питань є вичерпним.Так, відповідно до статей 26 та 27 КЗпП Українипри укладенні трудового договору може бутиобумовлено угодою сторін випробування з метоюперевірки відповідності працівника роботі,яка йому доручається. Умова про випробуванняповинна бути застережена в наказі (розпорядженні)про прийняття на роботу. Випробуванняне встановлюється при прийнятті на роботуосіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодихспеціалістів після закінчення вищих навчальнихзакладів; молодих робітників після закінченняпрофесійних навчально-виховних закладів; осіб,звільнених у запас з військової чи альтеративної(не військової) служби; інвалідів, направленихна роботу відповідно до рекомендації медикосоціальноїекспертизи; при прийнятті на роботув іншу місцевість і при переведенні на роботу наінше підприємство, в установу, організацію, атакож в інших випадках, якщо це передбаченозаконодавством.Передбачаючи можливість встановленнявипробування угодою сторін при укладенні трудовогодоговору, законодавець водночас встановлюєряд обмежень. По-перше, це стосується періодувчинення узгодження сторін. Випробувальнийстрок може встановлюватись лише приукладенні трудового договору. Цим роботодавецьпевною мірою страхується від можливостіприйняття на роботу некваліфікованого працівника.По-друге, стаття 27 КЗпП України обмежуєтривалість строку випробування. При прийняттіна роботу робітників строк випробування не можеперевищувати одного місяця. Для інших працівниківстрок випробування не може перевищуватитрьох місяців, а в окремих випадках, за погодженнямз відповідним комітетом профспілки,- шести місяців. По-третє, визначається перелік48 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.Д. Гетьманцеваосіб, для яких не може бути встановлене випробування.Частина 3 статті 26 КЗпП України єцентралізованою імперативною нормою, яка здійснюєвичерпне регулювання суспільних відносин іне допускає можливості договірного регулювання.Стаття 56 КЗпП України передбачає можливістьза угодою між працівником і власникомабо уповноваженим ним органом як при прийняттіна роботу, так і згодом неповний робочийдень або неповний робочий тиждень. Зазначенастаття надає сторонам право на укладення неповногоробочого дня або неповного робочого тижня,але не зобов’язує їх до цього. Власник абоуповноважений ним орган зобов’язаний встановлюватинеповний робочий день або неповнийробочий тиждень на прохання вагітної жінки,жінки, яка має дитину віком до чотирнадцятироків або дитину-інваліда, в тому числі таку, щознаходиться під її опікою, або здійснює доглядза хворим членом сім’ї відповідно до медичноговисновку. Якщо порівняти ці два наведені приклади,то можна зробити висновок, що підхідзаконодавця до надання права сторонам для договірногорегулювання не є однаковим. В однихситуаціях сторони наділяються широкими правамищодо договірного регулювання, в іншихсвобода договірного регулювання вужча, значнообмежена. Такі обмеження можуть стосуватисясуб’єктів, об’єктів та інших елементів правовогорегулювання.Статтями 7 та 8 Закону України “Про колективнідоговори і угоди” від 1 липня 1993 р. [3,Ст. 361] дається вичерпний перелік питань, якірегулюються за допомогою сторін. Зокрема,стаття 7 цього Закону надає можливість сторонамколективного договору встановлювати взаємнізобов’язання щодо регулювання виробничих,трудових, соціально-економічних відносин, зокрема,зміни в організації виробництва і праці;забезпечення продуктивної зайнятості; нормуванняі оплати праці, встановлення форми, системи,розмірів заробітної плати та інших видівтрудових виплат (доплат, надбавок, премій);встановлення гарантій, компенсацій, пільг; участітрудового колективу у формуванні, розподілі івикористанні прибутку підприємства, якщо цепередбачено статутом; режим роботи, тривалостіробочого часу і часу відпочинку; умов і охоронипраці; забезпечення житлово-побутового, культурного,медичного обслуговування, організаціїоздоровлення і відпочинку працівників; гарантійдіяльності профспілкової чи інших представницькихорганізацій трудящих; умов регулюванняфондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних(міжпосадових) співвідношень воплаті праці.Стаття 8 Закону України” Про колективнідоговори і угоди” визначає основні принципи інорми реалізації соціально-економічної політикиі трудових відносин, що можуть встановлюватисьна державному, галузевому та регіональномурівнях. У той же час, законодавство про працюУкраїни як загальний принцип передбачає,що умови договорів про працю, які погіршуютьстановище працівників порівняно з законодавствомУкраїни про працю є недійсними. На відмінувід Цивільного кодексу України, яким передбаченонедійсність договорів, що не відповідаютьвимогам закону, укладених з метою, суперечноюінтересам держави і суспільства, суперечать цілямдоговору та в ряді інших випадків, стаття 9КЗпП України та стаття 16 Кодексу передбачаєможливість визнання недійсними лише окремихумов договору, а не визнання договору недійсниму цілому. Якщо цивільно-правовий договірвизнається недійсним, то він вважається таким змоменту його укладення. Це викликає певні правовінаслідки для сторін. За цивільним правом,недійсною є та угода, яка не відповідає вимогамзакону. При недійсності такої угоди кожна зі сторінзобов’язана повернути другій стороні всеодержане за угодою, а при неможливості повернутиодержане в натурі – відшкодувати його вартістьу грошах, якщо інші наслідки недійсностіугоди не передбачені законом. Такі наслідки неможуть бути застосованими до договорів пропрацю. Працівник, що виконав певну роботупротягом якогось часу, заробив трудовий стаж,одержав за свою роботу винагороду, а підприємствоодержало певні результати праці працівника,сторони не можуть повернути одержане задоговором. Тому при невідповідності якоїсьумови договору про працю чинному законодавству,ця умова повинна бути приведена у відповідністьіз законодавством і договір продовжуєдіяти з цією зміненою умовою.Умови договорів про працю є недійснимитоді, коли вони погіршують становище працівниківпорівняно з чинним законодавством абосуперечать йому. Недійсними можна вважатитакож умови договорів про працю, які погіршуютьстановище працівників порівняно з локальниминормами трудового права, що прийняті чизатверджені на певному підприємстві, в установі,організації у визначеному законом порядку.У разі спору про визнання недійними умов тру-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 49

Договір як засіб регулювання відносин по найманій працідового договору, такі спори підвідомчі судовиморганам [2, с.12].Законом Верховної Ради УРСР “Про внесеннязмін і доповнень до Кодексу законів пропрацю Української РСР” від 20 березня 1991 року[4, Ст.267], зокрема до статті 21 Кодексу буливнесені зміни, які розширили сферу індивідуальногодоговірного регулювання. Було введеноособливу форму трудового договору – контракт,в якому за угодою сторін встановлювався строкдії договору, права, обов’язки та відповідальністьсторін, умови матеріального забезпечення іорганізації праці працівників, умови розірваннядоговору. Цілком зрозуміло, що розширеннясфери договірного регулювання трудових відносиншляхом встановлення прав та обов’язківсторін, що відрізняються від тих, що закріплені внормах права, не може бути абсолютним. Воноповинно обмежуватись не лише межами, визначенимив законодавчому порядку.Правоутворюючі положення, що встановленісторонами при договірному регулюваннітрудових відносин, інколи є відмінними від положеньнормативних норм. Вони не розрахованіна визначене коло суб’єктів і їх дія обмежуєтьсярамками конкретного правовідношення. Томудоговірне регулювання виступає одним з раціональнихшляхів поєднання різноманітних інтересів,їх узгодження та пошуку відповідних формреалізації, втілення в життя.У сфері договірного регулювання спостерігаєтьсяпроцес випереджуючого правового регулювання,при якому ті чи інші суспільні відносинирегулюються лише на договірному рівні.Іншими словами, нормування відносин здійснюєтьсядоговорами, угодами при відсутності відповіднихзагальних норм права у нормативномурегулюванні.Негативні наслідки регулювання суспільнихвідносин лише юридичними нормами зумовлюютьсявнутрішніми суперечностями між юридичниминормами, як рівним, однаковим виміром,що застосовується до людей, та індивідуальнимиособливостями цих людей, конкретнихжиттєвих ситуацій, і формально-логічними суперечностямиправа [9, с.147].Тому ми підтримуємо висловлену в юридичнійлітературі точку зору, що жорсткацентралізація в праві є настільки ж шкідливою,як і монополізм у економіці. Вона не дозволяєврахувати інтереси суб’єктів права, гасить їх ініціативу,творчі спрямування, можливості вестисправи з урахуванням місцевих умов, індивідуальнихособливостей, що зовсім не сприяє розвиткусуспільства загалом.Cписок літератури1. Алексеев С.С. Теория права. Изд. 2-е. -М.: БЕК, 1995.2. Бюллетень Верховного Суда CCCР. –1976. - №1.3. Відомості Верховної Ради України. –1993. - № 36.4. Відомості Верховної Ради УРСР. –1991. - № 23.5. Иванов С.А., Лившиц Р.З., ОрловскийЮ.П. Советское трудовое право: вопросытеории. – М.: Наука, 1978.6. Кашанина Т.В. Индивидуальное регулированиев трудовой сфере. Советское государствои право. – 1992. - №1.7. Козак З.Я. Договірне регулювання затрудовим правом України. Автореферат кандидатськоїдисертації. – К., 1999.8. Петрова Л.В. О естественном и позитивномправе / критические заметки по поводуучебника С.С. Алексеева // Государство и право.– 1995. - №2.9. Рабінович П.М. Основи загальної теоріїправа і держави. Видання 3-є. – К.: ІСДО,1995.Cтаття надійшла до редколегії 14.12.2001 р.N.D. GetmantsevaCONTRACT AS THE MEANS OF REGULATION OF RELATIONS ONHIRED LABORSummaryThe article deals with legal regulation, of contractual relations under conditions of transition to marketrelations (economy).50 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347.4© 2002 р. Я.З. Гаєцька-КолотилоЛьвівський національний університет імені Івана Франка, ЛьвівПРО ПОНЯТТЯ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВУВизначаючи основні ознаки та поняттясільськогосподарського кооперативу, треба враховуватиновітні тенденції у розвитку аграрноїюридичної науки, виходити із сучасного станурозвитку економічних (ринкових) відносин усільському господарстві та із засад сучасногозаконодавства у цій галузі. При цьому необхіднорозрізняти родові ознаки сільськогосподарськихкооперативів (характерні для всіх кооперативів)і видові (вказують на специфіку сільськогосподарськихкооперативів). Враховуючи це, можнавиділити такі ознаки кооперативу: 1) кооператив- це насамперед добровільне об’єднанняосіб. Лише шляхом об'єднання своїх зусиль і капіталуокремі особи можуть досягти спільної метиі захистити свої інтереси; 2) кооператив виступаєяк самостійний суб'єкт права, який є юридичноюособою.Розглядаючи кооператив як добровільнеоб'єднання, його необхідно також відмежовувативід громадських організацій і господарськихтовариств, які теж є об'єднаннями осіб, протеїхня економіко-юридична природа є іншою. Іншоїдумки дотримується проф. В.І.Семчик. Вінвважає, що, оскільки Закони України "Про споживчукооперацію" [1, Ст.414] та "Про сільськогосподарськукооперацію" [3] чітко визначаютьспоживчу та сільськогосподарську коопераціюяк добровільні об'єднання, то цим підтверджується,що кооперативи належать до громадськихорганізацій, створених для задоволення економічнихінтересів [11, с.209]. З цим твердженнямважко погодитись, тим більше, що є пряма вказівкаЗакону України "Про об'єднання громадян"[2, Ст.504], що на кооперативи сфера його дії непоширюється. Крім того, найважливішою ознакою,яка відрізняє кооперативи від громадськихорганізацій, є те, що в останніх отриманий прибутокне зможе розподілятися між засновниками,членами організації [9, с.50-51], тоді як у кооперативічастина його доходу розподіляється міжчленами пропорційно їх участі у накопиченніцього доходу. Варто погодитись з Т. Е. Абовоютакож у тому, що в громадських організаціях переважаютьполітичні, ідеологічні, соціальні цілі,у той час як у кооперативах - господарські, комерційні[6, с.8-9].3) Ознакою кооперативу є і те, що це небудь-яке об'єднання, а таке, яке базується начленстві. Членами кооперативу можуть статиособи, які заснували його або вступили до вжедіючого кооперативу. Членство організаційнозв'язує осіб, які добровільно об'єдналися в кооперативдля виконання певних спільних завдань.4) Існує така ознака кооперативу, як рівноправністьчленів, яка означає не лише рівністьправ, а й рівність обов'язків, рівну відповідальність,і, головне, дотримання умови, що коженчлен кооперативу має лише один голос, незалежновід кількості внесених пайових внесків.5) Наступною ознакою кооперативу є пайовийхарактер майна, обмеження виплат частокдоходу на пай. Це означає, що майнова участьчленів у кооперативі визначається їх внеском уформі майнових і земельних пайових внесків, яківони передають, як правило, у власність кооперативупри вступі. Обмеження виплат частокдоходу на пай запобігає перетворенню кооперативівв акціонерні товариства і повинно сприятиорієнтації інтересів учасників кооперативнихорганізацій насамперед на пошук економічноївигоди у групових діях.6) Характерною ознакою кооперативу є іте, що розподіл прибутків відбувається незалежновід пайового внеску, який вніс член кооперативу,а визначається наслідками тих господарськихоперацій, які він здійснив через кооператив.7) Основною метою діяльності кооперативує переважно не здобуття прибутку на вкладенийкапітал, а збільшення доходів, поліпшеннядобробуту своїх членів, зменшення їх видатківна споживання. Це, зокрема, вказує на здебільшогонеприбутковий характер діяльності кооперативу,тобто на те, що прибуток, який отриманов результаті підприємницької діяльності, не акумулюєтьсяна рахунку кооперативу безпосередньо,а, після відрахувань у неподільні фонди кооперативу,розподіляється між його членамипропорційно ступеню вкладення своєї праці, щоє принциповою ознакою будь-якої підприємницькоїкооперативної організації.8) Істотною ознакою кооперативу є обов'язковаучасть його членів у діяльності кооперативу(трудова участь - у виробничих кооперативах,Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 51

Про поняття сільськогосподарського кооперативуучасть у господарських операціях - в обслуговуючихкооперативах). Цим кооператив, зокрема,відрізняється акціонерного товариства (особливощодо трудової участі в діяльності товариства, якадля рядових його членів не передбачається).9) Досягнення мети кооперативу шляхомздійснення спільної підприємницької діяльності– важлива сучасна риса кооперативізму. А отже,кооперативи є не лише суб'єктами господарювання,а, що важливо, суб'єктами підприємництва[7, с.33-34].Підсумовуючи і синтезуючи всі ознаки кооперативу,можна визначити його поняття: Кооператив– це юридична особа, утворена шляхомдобровільного об'єднання фізичних абоюридичних осіб на основі членства і об'єднанняпайових внесків для спільного здійсненнягосподарської, у тому числі підприємницькоїдіяльності, шляхом обов'язкової трудовоїучасті або участі у господарських операціяхкооперативу з метою задоволення матеріальнихта інших потреб членів кооперативу.Дане визначення стосується усіх форм тавидів кооперативів. Водночас, сільськогосподарськікооперативи мають свої, властиві лише їмспецифічні особливості, внаслідок чого зазначенізагальні ознаки кооперативів повинні бути спеціалізованів їх понятті. В.І. Семчик пропонуєнаступні ознаки, які визначають приналежністьтого чи іншого кооперативу до сільськогосподарського:розташування у сільській місцевості іведення сільського господарства; обслуговуванняйого потреб або потреб сільського населення[10, с.107]. Значною мірою з цим треба погодитись,проте можна зробити і певні застереження.Якщо такі ознаки, як ведення сільськогогосподарства й обслуговування його потреб вважаютьсяосновними і є критеріями розмежуваннясільськогосподарських і несільськогосподарськихорганізацій, то щодо розташування кооперативуу сільській місцевості або обслуговуванняним потреб сільського населення, як до критеріїввизначення приналежності кооперативу досільськогосподарського, є певні застереження,на що аргументовано звертає увагу В.І. Федорович[14, с.46-47].Враховуючи той факт, що специфіка сільськогогосподарства враховується при визначенніправового статусу, при здійсненні процедурибанкрутства сільськогосподарських організацій,для теорії і практики важливо виділити поняттясільськогосподарської організації та відповіднікритерії віднесення організацій до сільськогосподарських.До недавнього часу в Україні розуміннясільськогосподарської діяльності обмежувалосьлише діяльністю сільськогосподарськихпідприємств, їх об'єднань і громадян, які займалисьобробітком землі, виробництвом продукціїрослинництва і тваринництва. Очевидно, що такийпідхід в умовах розвитку відносин товарообігув аграрній економіці не може задовільнятисільськогосподарських товаровиробників. Томув сучасному розумінні сільськогосподарська діяльністьповинна трактуватися дещо ширше, і,крім традиційно сільськогосподарської діяльності,повинна охоплювати і переробку сільськогосподарськоїпродукції. Тобто сільськогосподарськоюповинна визнаватись будь-яка діяльність,пов'язана з виробництвом продовольства. ЗаконУкраїни «Про сільськогосподарську кооперацію»доповнює її ще можливістю займатися рибництвомта лісівництвом. Принцип широкоготрактування сільськогосподарської діяльностізакладено в Законі України «Про стимулюваннярозвитку сільського господарства на період2001-2004 років»[5, Ст.264]. Однак треба відзначити,що в самому понятті «сільське господарство»йдеться лише про сферу виробництва, пов'язануз біологічними процесами, але в поєднанні зпоняттям «сільськогосподарський товаровиробник»,яке теж визначається цим Законом, до сферивиробництва долучається ще й сфера переробки.Надалі є необхідність уніфікувати ці поняття,і саме поняття «сільськогосподарська діяльність»визначити більш широко. Тим не менше,безумовним позитивом цього Закону є те, що уньому вперше дається визначення поняття «сільськегосподарство», а також «сільськогосподарськийтоваровиробник», яке, проте, не зовсім співвідноситьсяз аналогічним поняттям, яке дається в ЗаконіУкраїни «Про сільськогосподарську кооперацію»(в редакції від 2 листопада 2000 р.).Н.І.Титова вважає, що основним критеріємрозмежування сільськогосподарської діяльностівід інших видів діяльності є використання земельяк основного і незамінного засобу виробництва[13, с.111-115]. Цю позицію підтримуєВ.І. Федорович, однак доповнює її ще й іншимикритеріями. Зокрема, на думку автора, під сільськогосподарськоюдіяльністю треба розуміти нелише виробництво продукції з використаннямземель сільськогосподарського призначення зметою біологічних перетворень під впливом кліматичнихумов, а й обслуговування його потреб(ремонт техніки, матеріально-технічне постачаннятощо) [14, с.45].52 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Я.З. Гаєцька-КолотилоО.М.Сонін до специфічних ознак сільськогосподарськогокооперативу відносить здійсненняним сільськогосподарської діяльності та зайняттяземлеробством [12, с.12]. Однак, видається,що поняття «здійснення сільськогосподарськоїдіяльності» охоплює і поняття «зайняття землеробством»,тому нема потреби виділяти останнє,як окрему ознаку.Заслуговують на увагу критерії сільськогосподарськоїдіяльності, запропоновані іспанськимиюристами-аграрниками, які поділяють її натри підвиди: 1) основну сільськогосподарськудіяльність, яка безпосередньо спрямована на вирощуваннярослин і утримання свійських тварин;2) сільськогосподарська діяльність, яка є стосовнодо основної лише підготовчою; 3) допоміжната інша, пов'язана з попередньою діяльність, якапідпорядковується тому ж правовому режиму,що й основна. Крім того, на думку іспанськихучених, сільськогосподарська діяльність повинназдійснюватися професійно, що вимагає спеціальноїпідготовки і відповідної організації праці.Зайняття сільськогосподарською діяльністю повиннобути основним у часі, а його економічнірезультати значними [8, с.142]. Отже, такий підхіддо визначення поняття сільськогосподарськоїдіяльності дає можливість ширшого її тлумаченняі поділяє цю діяльність на основну та опосередковану.А це означає розширення спеціальноїправоздатності юридичних осіб, які здійснюютьгосподарську, у тому числі підприємницьку, діяльністьу сфері сільськогосподарського виробництва.Однак треба зважати і на те, що сільськогосподарськийкооператив, поряд із сільськогосподарськоюдіяльністю, може займатися йіншими видами діяльності. Правовою підставоюдля цього служить стаття 3 Закону України "Пропідприємництво", яка дозволяє підприємцямздійснювати будь-яку діяльність, яка не суперечитьчинному законодавству. А це означає, щосільськогосподарський кооператив володіє комплексноюправоздатністю. Тобто в частині здійсненнясільськогосподарської діяльності, яка єосновною, у нього зберігається спеціальна правоздатність,але у дещо ширшому значенні. Аоскільки сільськогосподарське виробництво характеризуєтьсясезонністю, то в період, колисільськогосподарський кооператив не задіянийбезпосередньо у цій діяльності, то він може займатисябудь-якою не забороненою законом діяльністю,як додатковою, а отже в такому випадкуволодіє загальною правоздатністю. Однак длятого, щоб мати права і нести обов’язки, спеціальновстановлені для сільськогосподарських організацій,наприклад, по державній підтримці чиу податковій сфері, то сільськогосподарська діяльність,як уже зазначалося, повинна бути дляних основною. Такий підхід відображено, наприклад,у визначенні поняття "сільськогосподарськепідприємство", яке міститься в ЗаконіУкраїни "Про відновлення платоспроможностіборжника або визнання його банкрутом" від 30червня 1999 р. [4, Ст.1699] під яким розуміютьсяюридичні особи, основним видом діяльностіяких є вирощування (виробництво, виробництво іпереробка) сільськогосподарської продукції, виручкаяких від реалізації вирощеної ними сільськогосподарськоїпродукції складає не менше 50 відсотківзагальної суми виручки.Підсумовуючи, можна виділити специфічніознаки сільськогосподарського кооперативута інших організацій сільськогосподарськогопрофілю: 1) ведення сільськогосподарської діяльностіз використанням земель сільськогосподарськогопризначення як основного засобу виробництваабо обслуговування потреб сільськогосподарськоговиробництва; враховуючи тойфакт, що згідно земельного законодавства Україниземлі можуть знаходитися лише у власностігромадян України (як правило, селян) або юридичнихосіб, засновниками і учасниками яких єгромадяни України і які зареєстровані в Україні,то необхідно вказати також і на особливий суб'єктнийсклад сільськогосподарських кооперативів;2) сільськогосподарська діяльність повиннабути для них основною, професійною, постійною;щодо професійності ведення сільськогосподарськоїдіяльності, то на сьогоднішнійдень цю ознаку можна розглядати як бажанупрактику. Однак в перспективі така вимога, якпрофесійність повинна бути обов'язковою. Цетакож випливає із положень Конституції Українипро те, що "земля є основним національним багатствомі перебуває під особливою охороною держави",а отже, раціональне і ефективне використанняземель, а тим більше найцінніших з них (з врахуваннямїх кадастрової оцінки) - земель сільськогосподарськогопризначення, резюмується, а звідси -необхідність професійних знань та навиків веденнясільського господарства.Отже, сільськогосподарський кооператив -юридична особа, утворена шляхом добровільногооб'єднання громадян або юридичних осіб, засновникамиі учасниками яких є громадяниУкраїни, на основі членства для здійснення спільноїсільськогосподарської діяльності, яка єНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 53

Про поняття сільськогосподарського кооперативуосновною, професійною, постійною з використаннямземель сільськогосподарського призначенняяк основного засобу виробництва або обслуговуванняпотреб сільськогосподарського виробництвана засадах підприємництва, об'єднанняпайових (земельних і майнових) внесків, власноїтрудової участі або участі у господарськихопераціях кооперативу з метою задоволення матеріальнихта інших потреб членів кооперативу.Список літератури1. Закон України “Про споживчу кооперацію”// Відомості Верховної Ради України. -1992. - № 30. - Ст.414.2. Закон України “Про об’єднання громадян”// Відомості Верховної Ради України. -1992. - № 34. - Ст. 504.3. Закон України “Про сільськогосподарськукооперацію” // Голос України. - 1997. -13 серпня.4. Закон України “Про відновлення платоспроможностіборжника або визнання йогобанкрутом” // Офіційний вісник України. - 1999.- № 33. - Ст. 1699.5. Закон України “Про стимулюваннярозвитку сільського господарства на період2001-2004 років” // Офіційний вісник України. –2001. - № 7. - Ст. 264.6. Абова Т.Е. Законодательство о кооперации:проблемы совершенствования // Организацияи деятельность кооперативов: правовойаспект. - М., 1991.7. Актуальные проблемы развития потребительскойкооперации. - М., 1997.8. БакунинаТ.С. Аграрная реформа в Россиии Испании: правовой опыт, перспективы.(Материалы круглого стола) // Государство иправо. 1995. - № 3.9. Принципи законів про громадські організації.- К., 1996.10. Семчик В.И. Кооперация и право. - К.,1991.11. Семчик В.І. Організаційно-правові засадидіяльності сільськогосподарської кооперації// Правова держава. Щорічник науковихпраць. Вип. 9.- 1998.12. Сонин О.М. Правовое положение сельскохозяйственных(кроме колхозов) кооперативов.- Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. -X.,1992.13. Титова Н.И. Продовольственная проблема:земля, труд (правовые аспекты). — К.,1989.14. Федорович В.І. Правові основи створеннята діяльності сільськогосподарських кооперативівв Україні. - Львів., 1998.15. Munkner Hans-H. Cooperative Law inthe Federal Republic of Germany.Стаття надійшла до редколегії 7.12.2001 р.ABOUT THE CONCEPT OF AGRICULTURAL COOPERATIVE SOCIETYSummaryY.Z. Gaetska-KolotyloIn the article on the basement of analysis of the normative - legal documents and legal practice thedefinition of concept of agricultural cooperative society is given: this one is the legal person created by voluntaryassociation of the private or legal persons on the basis of membership and association of the partialdeposits for joint management of economic activity by mandatory labour participation or participation ineconomic operations of cooperative society with the purpose of sufficing of material and other needs of themembers of cooperative society.54 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 349.2© 2002 р. В.М. НикифоракЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціСТРАХУВАННЯ ЦИВІЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЯКІСТЬ ПРОДУКЦІЇПоняття “цивільно-правова відповідальністьвиробника товару” зародилося в англо-американськомуправі (product liability), де воно позначаєсукупність всіх дій, в результаті яких бувстворений бракований продукт, що спричинивбудь-який збиток після його поставки, в момент,коли сам виробник уже не має над продуктомбезпосереднього контролю [4, с.563]. На страховомуринку України страхування цивільної відповідальностіза якість продукції є новинкою.Сприятливі умови для становлення цього видустрахування склалися лише на початку 90-х роківіз введенням в дію 12 травня 1991 року ЗаконуУкраїни “Про захист прав споживачів”. Однакпрямої вказівки на страхування відповідальностіза якість продукції жоден із діючих в Українінормативно-правових актів не містить. Цілкомможливо, що це зумовлено складністю даноговиду страхування [10, с.229]. Складність ця пояснюєтьсяцілим рядом причин. По-перше, існуютьтруднощі у розкритті шляхів розповсюдженнятовару, що ускладнює його вилучення зобороту у випадку виявлення недоліків, небезпечнихдля життя та здоров’я споживачів. Подруге,постійні зміни попиту споживачів і цінитовару через конкуренцію з іноземними виробникамиускладнюють розрахунок страхового тарифу.По-третє, неможливо завчасно виявити всінебезпечні властивості товару чи матеріалів дляйого виготовлення на сучасному рівні розвитку наукиі техніки. І, по-четверте, дуже складно визначитивину виробника, який постачає лише запчастини,комплектуючі, або продукція якого піддаєтьсяподальшій обробці іншими виробниками тощо.Не зважаючи на свою складність, страхуваннявідповідальності за якість продукції необхідне,оскільки спрямоване на захист інтересівспоживачів, виробників, держави. Споживачіотримують додаткові гарантії реалізації своїхзаконних прав, оскільки поруч із зобов’язаннямивиробників (продавців, виконавців робіт) існуютьі зобов’язання страхових компаній. Зацікавленістьпідприємців у такому виді страхуваннязумовлюється розширенням практики застосуваннядо них заходів судової відповідальності запорушення прав споживачів, що спонукає їх шукативідповідні способи захисту своїх майновихінтересів. Договором страхування відповідальностіза якість продукції може бути забезпеченийзахист майнових інтересів не лише безпосередніхвиробників продукції, але й виконавців робіт(послуг), продавців. Кожен з них може бути притягнутийдо цивільної відповідальності за заподіянняшкоди споживачу, якщо не доведе наявністьвини іншого [8, с.100]. Отже, страхувальникомможе виступати юридична особа або дієздатнийгромадянин, що є підприємцем відповіднодо законодавства України, господарська діяльністьяких пов’язана з виробництвом, імпортом,експортом, поширенням (реалізацією) товару(продукції), або коли особа позначена в якостівиробника цієї продукції на ярликах, етикетках,торгових марках чи в іншому спеціальному маркуванні[2, коментар до п.2.2.4].Згідно з цивільним законодавством продавець(виробник) може бути притягнутий до відповідальностіза таких підстав: 1) за наданняспоживачеві неналежної інформації про товар(роботи, послуги); 2) за спричинення шкоди внаслідокнедоліків товару (робіт, послуг); 3) за заподіянняморальної шкоди.Перелік необхідної інформації, яка повиннабути доведена до споживача, міститься вст.18 Закону України “Про захист прав споживачів”.У відповідності із цією статтею споживачмає право розірвати договір та вимагати відшкодуваннязбитків в повному розмірі, якщо в результатіотримання неналежної інформації він: а)придбав товар, що не має потрібних властивостей;б) якщо споживач не може у зв’язку з цимвикористати товар за призначенням; в) якщо булазаподіяна шкода життю, здоров’ю, майнуспоживача чи природним об’єктам, які належатьйому на праві власності чи інших законних підставах.Правом вимагати відшкодування шкоди,заподіяної внаслідок недоліків товарів (робіт,послуг), наділена будь-яка потерпіла особа незалежновід того, знаходилася вона в договірнихвідносинах з продавцем (виробником), чи ні. Такеправо зберігається протягом установленоготерміну служби, а якщо такий не встановлено, –протягом 10 років з часу виготовлення товару [1,Ст.12, ч.4]. Крім того, виробник несе відповідальністьза шкоду, заподіяну життю, здоров’ю абоНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 55

Страхування цивільної відповідальності за якість продукціїмайну споживача незалежно від рівня його науковихі технічних знань [1, Ст.15, п.9].Наведені умови змушують виробників(продавців, виконавців) вдаватися до різноманітнихспособів захисту від позовів потерпілих осіб.Окремі підприємства з цією метою створюютьрезервні фонди. Але створення таких фондівекономічно невиправдане, оскільки заморожуєтьсязначна кількість коштів, які можна було бзалучити на вдосконалення технології виробництва.Страхування відповідальності за якість продукціїв даному разі – значно ефективніший механізмзахисту від претензій споживачів, аджестрахова компанія гарантує не лише виплатустрахового відшкодування в разі заподіянняшкоди споживачам продукцією виробника, але йвідшкодовує витрати останнього, пов’язані з вилученнямнеякісної продукції з обороту.Ризик заподіяння споживачам моральноїшкоди, зазвичай, страхуванню не підлягає, якщоінше не застережено умовами договору страхуваннявідповідальності [2, коментар до п.5.3].Таке правило діє не лише серед вітчизнянихстрахових компаній, але й зарубіжних [6, с.46].Страховикові дуже складно наперед оцінитиступінь подібного ризику, враховуючи те, щорозмір компенсації моральної шкоди встановлюєтьсясудом окремо для кожного випадку.Договір страхування відповідальності заякість продукції укладається на підставі письмовоїзаяви страхувальника за формою, встановленоюстраховиком. Разом із заявою страхувальникповинен надати страховикові: дані про номенклатурупродукції (яка виробляється чи продається),відповідальність за якість якої страхується;перелік основних споживчих властивостей продукції;нормативні документи, які містять вимогидо якості продукції; відомості про сертифікаціюпродукції; технічну супровідну документацію;довідку про заплановані обсяги та строкипоставки продукції в період дії договору страхування;відомості про гарантійні зобов’язання,термін служби чи придатності тощо. Ця інформаціянеобхідна страховикові для оцінки страховогоризику й обрання відповідного страховоготарифу [7, с.494].Страхова премія, порядок і строки її сплативизначаються умовами договору страхування істраховими тарифами, які розробляються страховиками.Розмір страхового тарифу залежитьвід характеру продукції, обсягу страхової відповідальності,строку дії договору, системи контролюза якістю продукції, а також ринку, на якомуреалізується товар. Лімітів відповідальностістраховика за договором може встановлюватиськілька: сукупний ліміт відповідальності для всіхстрахових випадків; загальні ліміти відповідальностіза заподіяння шкоди особистості та майнуспоживача (третіх осіб [1, Ст.17, п.2]); окреміліміти відповідальності для кожного окремогострахового випадку.Строк дії договору страхування відповідальностіза якість продукції відповідає гарантійномустрокові на неї. Але за додаткову платустраховик може взяти на себе відповідальністьстрахувальника за якість продукції і після закінченнягарантійного терміну.У відповідності з укладеним договоромстраховик бере на себе ризик відповідальності,по-перше, за випадкові пошкодження, спричиненіздоров’ю, включаючи смерть будь-якої особи,а по-друге, за випадкове знищення чи пошкодженнямайна, яке трапилось у період дії страхуванняі у визначених договором географічнихмежах [3, пп.1.2,1.4]. Відшкодуванню підлягаютьлише прямі та ненавмисні збитки, які виникли узв’язку з недоліками продукції виробника (продавця).При цьому продукція повинна перебуватипоза контролем страхувальника, у тому числіпоза приміщеннями, що належать страхувальнику.Окремі види товарів (продукції) можуть бутивилучені з переліку, забезпеченого страховимпокриттям. До них належать товари, на ефективністьяких не завжди можна покластися, наприклад,вогнегасники, засоби сигналізації протизломщиків тощо [5, с.82]. Крім того, страховепокриття надається лише за збитки, спричиненінеякісними, дефектними товарами. Шкода, якоїзавдано самим товарам, не компенсується страховиком[9, с.350].Страховий випадок вважається таким, щовідбувся, якщо: 1) претензії споживача визнаніобґрунтованими страхувальником і страховикому добровільному порядку; 2) порушення буливиявлені державними органами і був виданийвідповідний припис; 3) подія визнана страховоюзгідно з рішенням суду (господарського суду).За бажанням страхувальника страховикможе додатково розширити страхове покриття заможливий непрямий збиток. Воно надається, якправило, або у формі відповідальності за фінансовийзбиток, або відповідальності за витрати зповернення продукції. Фінансовий збиток пристрахуванні відповідальності за якість продукціїможна визначити так: це збиток, заподіянийспоживачу в результаті нездатності товарної56 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

В.М. Никифоракпродукції виконувати передбачені функції, незавдаючи шкоди здоров’ю або майну споживача.У даний час страховики приймають настрахування відповідальність за фінансовий збиток,як правило, на основі “заявлених позовів”.При цьому сукупний ліміт відшкодування встановлюєтьсяна більш низькому рівні, ніж в стандартномудоговорі страхування відповідальностіза якість продукції. Страхувальник повинен зберігатимайновий інтерес в кожному подібномуризикові шляхом прийняття на себе певної долівідповідальності, наприклад, 10% від вартостівсіх позовів (безумовна франшиза) [5, с.88].Страхування відповідальності виробниказа витрати на повернення продукції серед страховиківвважається ще менш привабливим, ніжстрахування відповідальності за фінансовий збиток.Страховий захист у даному разі поширюєтьсявинятково на такі витрати: а) на інформуванняклієнтів, дистриб’юторів, дилерів або споживачівпро виявлені дефекти продукції; б) на виявленняпоставленої продукції; в) на вилученняпродукції для усунення недоліків (наприклад,транспортні витрати можуть бути значно більшими,аніж при початковій поставці продукції);г) на знищення продукції за умови, що данийзахід єдино можливий. При цьому обов’язковоюумовою виплати страхового відшкодування єдоведення факту, що дефект продукції виник нев результаті дій споживача [10, с.255].Отже, страхування цивільної відповідальностіза якість продукції є новим видом договорустрахування цивільної відповідальності, якийдосить швидко набирає оберти на вітчизняномустраховому ринку. Об’єктом страхування в даномуразі виступають майнові інтереси товаровиробника,виконавця робіт (послуг) чи продавця,які пов’язані з обов’язком відшкодуватишкоду, заподіяну життю, здоров’ю та майнуспоживача в результаті споживання неякісної(дефектної) продукції. Перспективи розвиткустрахування відповідальності за якість продукціїзалежать від багатьох факторів, основними середяких залишаються розвиток ринкових відносин вУкраїні та досконалість їх цивільно-правовогорегулювання.Список літератури1. Закон України “Про захист прав споживачів”від 12.05.1991 р. в редакції Закону від15.12.1993 р. зі змінами // Відомості ВерховноїРади. – 1994. – № 1. – Ст. 1.2. Загальні правила страхування відповідальностіперед третіми особами № 50. Затвердженопрезидентом ВАТ УСК “Гарант-авто”17.08.2000 р.3. Правила добровільного страхуваннявідповідальності товаровиробника. Затвердженорішенням правління НАСК “ОРАНТА” від28.04.1998 р. № 17.4. Основы страховой деятельности:Учебник / Отв. ред. Т.А. Федорова. – М., 1999.5. Плешков А.П., Орлова И.В. Очеркизарубежного страхования. – М., 1997.6. Страхование в промышленности(опыт страхового рынка ФРГ). – М., 1993.7. Страхование от А до Я. Под ред.Л.И.Корчевской, К.В.Турбиной. – М., 1996.8. Страхование: принципы и практика /Составитель Дэвид Бланд. – М., 1998.9. Страхування: Підручник. / Наук. ред.С.С.Осадець. – К., 1998.10. Шинкаренко И.Э. Страхование ответственности:Справочник. – М., 1999.Стаття надійшла до редколегії 3.12.2001 р.PRODUCT LIABILITY INSURANCEV.M.NikiforakSummaryIn the article are investigated features of realization of product liability insurance. Besides author hasanalyzed versions of product liability insurance and disclosed the basic problems, which arise during actionof the insurance contract.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 57

ІІІ. КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО. ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО.АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. ФІНАНСОВЕ ПРАВОУДК 349.6© 2002 р. Л.В. Струтинська-СтрукЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціМІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПОВОДЖЕННЯ ІЗ ГЕНЕТИЧНОМОДИФІКОВАНИМИ ОРГАНІЗМАМИУ даній статті ми маємо на меті проаналізуватидинаміку становлення міжнародного законодавчогополя та простежити існуючу тенденціюрозвитку правового регулювання у сферіповодження саме з генетично-модифікованимиорганізмами. Законодавство у досліджуваній намигалузі діяльності умовно можна поділити натри групи. До першої групи відносяться міжнароднідокументи, прийняті в рамках ООН. Другугрупу становлять нормативно-правові акти ЄвропейськогоСоюзу (ЄС). І, нарешті, третя групаскладається із законів і підзаконних актів окремихдержав, тобто національного законодавстваконкретної країни.І. Міжнародно-правові документи, прийнятів рамках ООН. Аналіз наявних міжнародноправовихджерел у сфері охорони навколишньогоприродного середовища в цілому та у досліджуванійнами галузі зокрема, дає можливістьконстатувати, що основні положення, на якихбазується сучасне законодавство у галузі генетично-інженерноїдіяльності, містилися ще в ДеклараціїСтокгольмської конференції ООН 1972року по проблемам оточуючого людину середовища.Саме в ній були визначені основні принципиміжнародного екологічного права, в одномуз яких зазначається, що природні ресурси Земліповинні бути збережені на благо теперішніх іприйдешніх поколінь шляхом детального плануваннядіяльності людини та управління нею помірі необхідності. [7, с.42-43; с.243-248]. Подальшийрозвиток принципів охорони довкіллязнайшов своє відображення у Всесвітній хартіїприроди. Вона була схвалена Генеральною АсамблеєюООН та проголошена в резолюції від 28жовтня 1988 року. Один із пунктів цієї Хартіїзакріпив положення про те, що необхідно утримуватисьвід діяльності, яка здатна заподіяти непоправнушкоду природі.Наступним кроком стало прийняття у 1992р. у Ріо-де-Жанейро на Конференції ООН Деклараціїпо оточуючому середовищу та розвитку,яка фактично продовжила та розвинула прийнятудвадцять років тому Декларацію Стокгольмськоїконференції [3]. В Декларації Ріо проголошенобільше двадцяти принципів міжнародного екологічногоправа. Також у Ріо-де-Жанейро 5 червня1992 р. була прийнята Конвенція про охоронубіологічного різноманіття. В цьому документівперше на міжнародно-правовому рівні зверталасяувага на необхідність обережного ставленнядо живих видозмінених організмів, отриманихв результаті біотехнології. Зокрема, устатті 8 цієї Конвенції зазначалось, що “кожна ізСторін за умови доцільності та по мірі можливостіповинна проводити відповідні заходи з метоюздійснення контролю і обмеження ризику, якийобумовлений використанням та вивільненням удовкілля живих модифікованих організмів, видозміненихв результаті біотехнології, за умови щовони можуть спричинити шкідливі екологічнінаслідки, а також з урахуванням можливих негативнихвпливів на здоров’я людини”[4, с.33].Конвенція певною мірою регулює також порядокзастосування біотехнології. Зокрема, в ній говориться,що кожна зі Сторін повинна застосовувативідповідні заходи (законодавчі, адміністративніта політичні) з метою забезпечення можливостіСторонам брати активну участь у проведеннібіотехнологічних досліджень. П.3 ст.19 згаданоїКонвенції містить важливе положення, про те,що існує потреба у розробці відповідних процедур,які б регламентували порядок безпечної передачі,використання та застосування будь-якихживих модифікованих організмів, що є результа-58 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.В. Струтинська-Структом біотехнології та здатні спричинити негативнийвплив на збереження і стале використаннябіологічного різноманіття. Порядок вчиненняперерахованих вище дій може бути закріплений,за умови попередньої згоди Сторін, у відповідномупротоколі.Отже, вже у 1992 році була визначена потребау створенні відповідного правового поля,дія якого спрямовувалась би на захист довкіллята людини від можливого негативного впливутрансгенних організмів. Тому 17 листопада 1995року Конференція Сторін Конвенції прийняларішення про розробку Протоколу з біобезпеки[10, с.11-12]. Шлях до прийняття цього важливогодокументу був тривалим та нелегким. Йогозавершенням стало підписання 29 січні 2000 рокув Монреалі (Канада) Протоколу з біобезпеки[6]. Основною метою документу стало забезпеченняналежного рівня захисту людини та навколишньогоприродного середовища у сфері передачі,обробки та використання живих модифікованихорганізмів, які є результатом сучасної біотехнології,при цьому основна увага приділяласятранскордонному переміщенню. В остаточну редакціюдокументу були внесені положення, згідноз якими держава має право вводити заборонуна ввезення живих генетично-модифікованихорганізмів (ГМО), призначених для вивільненняу довкілля. Це означає, що дозвіл на ввезеннятакого типу ГМО (а до них віднесено бактерії, насіннярослин, тварини тощо) не видаватиметьсядержавою до тих пір, поки повністю не буде доведенаїх безпека. Вперше юридичне закріпленняотримала відмінність природних (селекційних) ітрансгенних форм. Останні отримали особливийстатус, який реалізується через принцип застереженняі полягає в тому, що будь-яка країна зметою захисту довкілля та здоров’я людей маєправо відмовитись від ввезення на свою територіюживих генетично-модифікованих організмівніяк не мотивуючи свою відмову перед іншимикраїнами.Безперечно, підписання Протоколу це значнийпоступ вперед у напрямку правового забезпеченняохорони довкілля. Але підписання навітьдосить досконалого тексту нормативногоакту ще не дає підстав говорити про його ефективневиконання. Необхідно, щоб існував якнайбільш реальний механізм реалізації цьогодокументу, його застосування конкретними органами,організаціями, окремими особами тощо.Окрім того, важливим моментом в процесі застосуваннята реалізації природоохоронного законодавстває також обізнаність населення простан довкілля та факторів, що на нього впливають,в тому числі і про ГМО та продукцію, яка їхмістить. Збільшити ефективність природоохороннихзаходів допомагає і участь громадськостів прийняті екологічно значимих рішень. Сьогоднітака можливість законодавчо закріплена наміжнародному рівні. Мова йде про Конвенціюпро доступ до інформації, участь громадськості впроцесі прийняття рішень і доступ до правосуддяз питань, що стосуються навколишнього середовища.Вона була прийнята у 1998 році в Оргусі уДанії та ратифікована Україною 6 липня 1999 року.Необхідно звернути увагу на те, що у згаданійКонвенції, крім визначення загальних положень,які стосуються доступу громадськості доекологічної інформації та правосуддя, окреміпункти мають відношення безпосередньо доГМО. Зокрема, ще в преамбулі звертається увагана те, що існує занепокоєність громадськостіщодо навмисного вивільнення генетично видозміненихорганізмів у навколишнє природне середовищеі обумовлена цим необхідність підвищенняпрозорості та активізації участі громадськостів процесі прийнятті рішень у цій галузі.При цьому відомості про генетично видозміненіорганізми згідно із п.3 ст.2 Конвенції віднесенодо екологічної інформації [5]. Отже всі положенняданої Конвенції стосуються і генетичноінженерноїдіяльності.Безперечно, аналізуючи положення Оргуськоїконвенції ми можемо виділити серед них іті, які потребують доповнення або зміни. До речіна деякі такі моменти звертали увагу учасникизустрічі представників Сторін Оргуської конвенції,що відбулась у квітні 2000 року в Софії. Зокремамова іде про ст. 6 Конвенції. Вона стосуєтьсяучасті громадськості в прийнятті рішень щодоконкретних видів діяльності [13, с.11]. Під часдискусії наголошувалося на доцільності внесенняпоправок до ст. 6 Конвенції та Додатку 1. Самев ньому перераховуються види діяльності,рішення про видачу дозволу на здійснення якихприймається тільки за умови участі у цьому процесігромадськості, оскільки генетично-інженернадіяльність до цього переліку не включена.Тому на сьогодні у відповідності із п.11 ст. 6 Оргуськоїконвенції дане питання вирішується Сторонамиу відповідності із їх чинним національнимзаконодавством, що регламентує відносиниу сфері здійснення такого роду діяльності.ІІ. Законодавство Європейського Союзу.Аналізуючи законодавство ЄС у досліджуванійНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 59

Міжнародно-правове регулювання поводження із генетично модифікованими організмамисфері, необхідно звернути увагу на те, що вонопостійно змінюється, доповнюється і характеризуєтьсязначною складністю, а деколи і суперечливістю.В першу чергу це пов’язано із нетривалимчасом розвитку даної галузі законодавства,яка почала формуватись на початку 90-х років.Серед нормативних актів ЄС у галузі охоронидовкілля особливе місце посідають директиви.Вони є найбільш гнучким правовим інструментомЄвропейського Союзу [8, с.14].На сьогоднішній день межі законодавчогорегулювання у сфері здійснення генетично-інженерноїдіяльності визначаються кількома основнимидокументами. Зокрема, серед них вартовиділити Директиву 90/219/ЕЕС від 23 квітня1990 року про стале використання ГМО [11],Директиву 90/220/ЕЕС від 23 квітня 1990 рокупро умисне вивільнення у довкілля ГМО [12],Директиву 98/81/ЕЕС, яка доповнила Директиву90/219/ЕЕС, Директиву 2001/18/ЕЕС про умисневивільнення ГМО у довкілля, яка фактично є новоюредакцією Директиви 90/220/ЕЕС, ПостановиРади Європейського Союзу про маркуванняхарчових додатків та ароматизаторів 2000/49/ЕСі 2000/50/ЕС [10, с.16-20], а також деякі інші. Цінормативні акти містять основні положення щодоправового регулювання відносин у галузіздійснення діяльності із генетично-модифікованимиорганізмами та мікроорганізмами з метоюзахисту здоров’я людей та навколишньогоприродного середовища.По мірі поглиблення наукових дослідженьу сфері генної інженерії та збільшення досвіду ірозширення меж промислового використаннягенетично-модифікованих організмів, виниклапотреба у вдосконаленні існуючих засобів правовогорегулювання. У зв’язку з цим було прийнятерішення про перегляд згаданих Директив.Наслідком копіткої роботи, що тривала кількароків, стало введення в дію 5 грудня 1998 р. Директиви98/81/ЕЕС, яка доповнювала Директиву90/219/ЕЕС. Країни члени ЄС повинні були до5 червня 2000 р., тобто протягом двох років,привести своє національне законодавство у сферірегулювання порядку здійснення генетичноінженерноїдіяльності у відповідність із новоюДирективою.Ще одним важливим нормативно-правовимактом у даній галузі, про який ми вже згадували,стала Директива 90/220/ЕЕС, прийнята зметою забезпечення захисту навколишнього природногосередовища та здоров’я людей при здійсненнідіяльності, пов’язаної із умисним вивільненняму довкілля ГМО. Вона містила норми, щоврегульовували діяльність, пов’язану з умиснимвивільненням ГМО в експериментальних і дослідницькихцілях (частина В), та порядок розміщенняна ринку продукції, яка виготовлена абомістить у своєму складі ГМО (частина С) [12,c.331-340].Початковий текст Директиви 90/220/ЕЕСпереглядався протягом 6 років. Весь цей час тривализапеклі дебати в Європарламенті та в країнах-членахЄС. Нова Директива 2001/18/ЕЕС проумисне вивільнення ГМО у довкілля була прийнятана рівні ЄС навесні 2001 року і зараз триваєпроцес її впровадження в національні законодавчісистеми країн-членів. Оновлена Директивавстановлює більш високі стандарти безпеки,спрямовані на захист довкілля та здоров’ялюдини. В ній закладено більш широкий підхіддо процедури оцінки ризику, запропоновано новіконцепції моніторингу та визначення джерела походженняпродукції, що сприятиме виявленню таусуненню на більш ранніх етапах наслідків шкідливоговпливу ГМО.ІІІ. Національне законодавство. Аналіз досвідурозвитку законодавчої бази в окремих державаху галузі здійснення генетично-інженерноїдіяльності засвідчує, що найбільш успішно цейпроцес розгортається в країнах з високим як економічним,так і науковим потенціалом. Так, наприклад,в країнах учасницях Євросоюзу процесформування законодавчої бази у досліджуванійсфері розпочався в кінці 80-х на початку 90-хроків і розвивався шляхом прийняття спеціальнихзаконів. Відповідні нормативні акти булиприйняті в Австрії (1.01.1995 р., доповнений у1998 р.); Данії (6.06.1991р.); Фінляндії (1995 р.);Німеччині (20.06.1990 р., доповнений у 1993 р.);Італії (1993 р.); Норвегії (2.04.1993 р.); Великобританії(1992 р., доповнений у 1995 та 1997 рр.)тощо [13, с.14-67]. В усіх цих країнах національнезаконодавство у галузі здійснення генетично-інженерноїдіяльності базується на вище згаданих директивахРади Європейського Союзу.Іншу групу становлять країни Східної таЦентральної Європи, де розвиток правового регулюваннявикористання генетично-модифікованихорганізмів розпочався в другій половині танаприкінці 90-х років. До них відносяться, наприклад,Естонія, Латвія, Угорщина, Словенія,Болгарія, а також Російська Федерація.Отже, на сьогоднішній день ми є свідкамистановлення законодавства, що спрямоване нарегулювання генно-інженерної діяльності та за-60 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.В. Струтинська-Струкстосування її результатів. Тому Україна, прагнучистати рівноправним членом Європейської спільнотине повинна стояти осторонь цього процесу.Для нашої держави важливо, враховуючи накопиченийміжнародно-правовий досвід у данійсфері правового регулювання, активно створювативласне законодавство, яке б регламентувалоЗастосування досягнень новітніх технологій.Список літератури1. Декларация Стокгольмской КонференцииООН по окружающей человека среде.(1972г.) // Действующее международное право в3-х т. / Сост. Ю.М.Колосов, Э.С.Кривчикова. Т.3.– М.: Изд-во Моск. Независимого института международногоправа, 1997. – С.682-687.2. Всесвітня хартія природи, схваленаГенеральною Асамблеєю ООН та проголошена врезолюції від 28 жовтня 1988 року.3. Декларация Рио-де-Жанейро по окружающейсреде и развитию. (1992 г.) // Действующеемеждународное право в 3-х т. / Сост.Ю.М.Колосов, Э.С.Кривчикова. Т.3. – М.: Изд-воМоск. Независимого института международногоправа, 1997. – С.721-723.4. Конвенція про біологічне різноманіття(Ріо-де-Жанейро, 1992) // Збірник нормативнихактів України про охорону навколишнього природногосередовища (міжнародні конвенції таугоди, інші правові акти). Т.5. – Чернівці: ЗеленаБуковина, 1999. – С.32-39.5. Конвенція про доступ до інформації,участь громадськості в процесі прийняття рішеньі доступ до правосуддя з питань, що стосуютьсянавколишнього середовища // Четверта Конференціяміністрів “Навколишнє середовище дляЄвропи”, Оргус, Данія, 23-25.06.1998 р. – 30 с.6. Картагенський Протокол з біобезпекидо Конвенції про біологічне різноманіття (Монреаль,2000) / Громадська протидія поширенню вСтаття надійшла до редколегії 13.11.2001 р.Україні генетично-модифікованих організмів. –Харків: Центр громадської екологічної адвокатури“ЕкоПраво-Харків”, 2001. – С.102-139.7. Балашенко С.А., Макарова Т.И.Международно-правовая охрана окружающейсреды и права человека. Учебное пособие. –Минск: “World Wide Printing”, 1999. – 256 с.8. Малишева Н.Р. Гармонізація екологічногозаконодавства в Європі. Дисертація наздобуття наукового ступеня доктора юридичнихнаук у формі наукової доповіді, яка виконує функціїавтореферату. – К., 1996. – 53 с.9. Попова Т.Е., Попова Е.В. Биотехнологияи социум. – М.: Наука, 2000. – 108 с.10. Тустановська І. Міжнародно-правоварегламентація поводження з генетично-модифікованимиорганізмами. // Громадська протидіяпоширенню в Україні генетично-модифікованихорганізмів. – Харків: Центр громадської екологічноїадвокатури “ЕкоПраво-Харків”, 2001. –С.10-25.11. Dyrektywa Rady 90/219/EWG z dnia 23kwietnia 1990 roku w sprawie kontrolowanego wykorzystaniagenetycznie zmodyfikowanych mikroorganizmów.// Prawo Ohrony środowiska WspólnotyEuropejskiej. T.3. Chemikalia, zagrożenia przemysłowei biotechnlogie. – Warszawa, MinisterstwoOchrony środowiska, Zasobów Naturalnych iLeśnictwa. – 1994. – S.296-325.12. Dyrektywa Rady 90/220/EWG z dnia 23kwietnia 1990 roku w sprawie zamierzonego uwolnieniado środowiska genetycznie zmodyfikowanychorganizmów. // Prawo Ohrony środowiska WspólnotyEuropejskiej. T.3. Chemikalia, zagrożeniaprzemysłowe i biotechnlogie. – Warszawa, MinisterstwoOchrony środowiska, Zasobów Naturalnych iLeśnictwa. – 1994. – S.326-355.13. Task Force on genetically modifiedorganisms. Conference papers. vol. 27. - Wien,2000. – 90p.L.V. Strutinska-StrukTHE INTERNATIONAL LAW REGULATION OF THE USE OF GENETICALLY MODIFIEDORGANISMSSummaryThe international and national regulatory framework in the area of deliberate release and containeduse of genetically modified organisms is uncovered in this article.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 61

УДК 342.92© 2002 р. Н.С. НейЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціАКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ РОЗВИТКУ ТЕОРІЇ УПРАВЛІННЯ ЯК ЮРИДИЧНОЇ НАУКИЗа сучасних соціально-політичних умов,що склалися в Україні, вже ні в кого не виникаєсумнівів щодо необхідності дослідження проблемефективної реалізації державою своїхуправлінських функцій, оскільки брак теоретичноїбази для прийняття управлінських рішень,особливо на загальнодержавному рівні, призводитьдо поглиблення кризових явищ в нашомусуспільстві. Актуальність подібних дослідженьзумовлена також необхідністю заповнити науковийпростір, який “звільнили” науки про управління,побудовані на марксистсько-ленінськійідеології. Отже, назріла необхідність створитионовлену систему знань про державне управління.Попит на подібного роду знання породиввеличезну пропозицію з боку всіх суспільнихнаук, що пропонують свій погляд на державнеуправління. Сучасні тенденції розвитку наук проуправління можна охарактеризувати як “первинненагромадження” знань про державно-управлінськіявища, які лише з часом мають перетворитисяв складну систему. За цих умов стає актуальнимоформлення предмету та призначеннянауки теорії управління як самостійної галузіюридичного знання. Крім того, в даній статтібуде зроблено наголос на одному з найважливішихна сьогоднішній день аспектів цієї проблеми:розмежуванні юридичної та неюридичноїнауки управління, оскільки неврахування цьогофакту призвело до незрозумілості та плутанини увітчизняній науковій літературі, присвяченій питаннямсутності та призначення науки управління.Необхідність такого розмежування не єбезпідставною, оскільки Наказом ВАКу від10.06.99р. “Про затвердження переліку спеціальностей,за яким проводиться захист дисертаційна здобуття наукових ступенів кандидата наук ідоктора наук, присудження наукових ступенів іприсвоєння вчених звань” передбачено існуваннянаступних галузей наук: 12.00.07. – теоріяуправління, яка включена в розділ “юридичнінауки”, а також окрема спеціальність “державнеуправління”, до складу якої, поряд з такими спеціальностями,як організація та управління вдержавних установах, регіональне та галузевеуправління, місцеве самоврядування, входитьтакож галузь 25.00.01. – теорія та історія державногоуправління. Аналіз сучасної науковоїлітератури складає враження, що дослідники невраховують різну галузеву належність цих двохнаук (одна з яких є юридичною, а друга – комплексноюсуспільствознавчою наукою), що значноускладнює формулювання їх предметів. Отже,для внесення зрозумілості в дану ситуаціюми спробуємо визначити специфіку явища, що єоб’єктом дослідження теорії управління як юридичноїнауки, і вже на підставі цього сформулюватиїї предмет. Це дасть нам можливість чітковідмежувати теорію управління від неюридичнихнаук про управління, в тому числі і від теоріїдержавного управління.Із факту галузевої належності теорії управліннядо юридичних наук вже випливає те, щотаке явище, як управління, буде розглядатисянею в правовому аспекті. Якщо базовим предметоутворюючимчинником для юридичних науквважати істотні властивості права та держави вїх понятійно-правовому вираженні [8, с.60; 15,с.15], то саме вони і повинні виступати як тевисхідне юридико-понятійне начало (принцип ікритерій юридичності), яке підлягає відповіднійконкретизації стосовно всіх сфер та напрямівюридичного пізнання, і яке повинно враховуватисята бути присутнім у всій системі понять юридичноїнауки в цілому та окремих юридичних наук.Категоріально-понятійний апарат наукитеорії управління використовує переважно правовіпоняття та категорії. І це не є дивним з оглядуна те, що проблематику теорії управління увітчизняній науці почали розробляти саме вченіюристи(поняття державного управління, ефективностіуправлінської діяльності держави та ін).І на сьогоднішній день проблемами теоріїуправління, як юридичної науки, та теорії державногоуправління, як самостійної науковоїдисципліни, займаються переважно юристи.Умовно їх можна поділити наступним чином:1. Не існує окремої науки, яка б вивчалавзаємозв’язок управлінської діяльності державиз правом. Теорія управління – комплексна юридичнадисципліна (В.Є.Чіркін), яка бере з галузевихта теоретичних юридичних наук найбільшзагальні дані, виводячи подальші узагальненнята формулюючи закономірності державного62 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.С. Нейуправління. Крім того, дана наука активно застосовуєдані багатьох гуманітарних (соціології,політології, економічної теорії) та навіть природничих(інформатика, економічна географія,демографія) і прикладних наук (менеджмент)[14, с.12-17]. Об’єктом вивчення такої науки єспецифічна діяльність держави – “державнеадміністрування” [15, с.15]. Навчальний курс здисципліни “державне управління”, запропонованийВ.Є.Чіркіним, який дотримується саме такогопогляду на теорію управління, фактично іскладає набір знань, отриманих переважно з теоретичнихта галузевих юридичних наук, а такождеякі відомості, отримані з соціології, менеджменту,політології та інших наук.2. Другий підхід пов’язаний із застосуваннямспеціального терміну - “правове управління”(Д.А.Керімов). Завдання юридичного дослідженняполягає в тому, щоб виокремити правовеуправління з інших видів соціального управління[3, с.490]. Правове управління через законодавствоі законність враховує діяльність людей, атакож безпосередньо вказує людям при певнихобставинах зразки та рамки поведінки, порушенняяких призводить до певної правової відповідальності.Юридична наука повинна теоретичнообгрунтувати найбільш ефективне правоверегулювання суспільних відносин, а, отже, дослідженняправового управління фактично зводитьсядо визначення шляхів ефективної реалізаціїзакону. Крім того, Д.А.Керімов пропонуєпроводити такі дослідження без створення окремоїнауки, обмежившись лише можливостями галузевихнаук, включаючи в зміст управління поняттязаконності і правопорядку, що фактично зводитьправове управління до правового регулювання.3. Третій погляд на юридичну сутністьтеорії управління пов’язаний із поділом юридичноїнауки на дві відносно самостійні частини:правознавство та державознавство (Б.М.Лазарев).Теорія управління (“теорія державного управління”)є складовою частиною державознавства(а наука адміністративного права – частиноюправознавства) [6, с.97-103]. Предметомтеорії державного управління є вивчення суб’єктівдержавного управління, державної управлінськоїдіяльності та управлінських відносин, якіскладаються в її ході , причому як врегульованихправом, так і не врегульованих ним. Головнимзавданням даної науки є виявлення об’єктивнихзакономірностей державного управління. Порядз такими завданнями, як проблема ефективностідержавного управління, вивчення його принципівта діяльності державного апарату з наступнимзакріпленням отриманих результатів внормах адміністративного та державного права,автор даної точки зору пропонує включити до їїпредмету закономірності процесу виробленняуправлінських рішень, вимоги, які повинні ставитисядо службовців державного апарату, системупідготовки та підбору кадрів, підвищення їхкваліфікації в умовах науково-технічної революції[6, с.112], які, на нашу думку, юридичнимизасобами та в рамках юридичної науки вирішитинеможливо і тому включення їх в предмет теоріїуправління є недоцільним.4. Теорія управління (наука “державнеуправління”) є третім елементом юридичної наукипоряд із правознавством та державознавством(В.Селіванов, В.Цвєтков). Тобто, державнеуправління виноситься за межі права і держави ірозглядається як відокремлене від них явище,хоча і в рамках юридичного знання. Ці складовіюридичної науки “покликані науково обгрунтуватипроцеси сучасного правотворення, державотворення,державного управління, прогнозуваннятенденцій розвитку останніх, їх оптимальнішляхи і напрями” [12, с.21; 13, с.18]. Затакого підходу ставиться під сумнів визначенийвище критерій юридичності, тобто, визначенняпредметоутворюючим чинником юридичних наукпоняття права та правового поняття держави.За таких міркувань, юридичною наукою повиннабути лише та наука, яка вивчає право, державу ідержавне управління. До речі, така структураюридичної науки в згаданих джерелах не обгрунтовується.Подібне розуміння державногоуправління ускладнює його “вживлення” в юридичнунауку, що і спричинило таке відокремлення.5. Ключовими аспектами юридичних дослідженьдержавного управління, на думкуВ.Б.Авер’янова, є адміністративно-правовий таорганізаційно-правовий. Ним також виділяєтьсяслужбово-регулятивна та управлінсько-цілепокладаючароль права в управлінні [2, с.18-20].Перша полягає у регулюючому впливі права наті суспільні відносини, через які здійснюєтьсясама управлінська діяльність; саме за допомогоюправових норм забезпечується змістовністьуправлінського впливу, взаємозв'язки учасниківуправлінських відносин, розподіл між ними завдань,повноважень, відповідальності та чіткістьвизначення компетенції кожного з них. Другароль права в управлінні (управлінсько-цілепокладаюча)полягає в тому, що саме право використовуєтьсяяк інструмент державно-управлін-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 63

Актуальні питання розвитку теорії управління як юридичної наукиського впливу на керовані суспільні процеси: вправових актах безпосередньо закріплюютьсяцілі управління, які завжди відображають напрямизмін, вдосконалення та перетворення наявнихсуспільних відносин. Вищевикладені питанняВ.Б.Авер’янов пропонує включити в одинз теоретичних розділів теорії державногоуправління як самостійної галузі науки. На нашудумку, питання управлінського цілепокладення,інші управлінські функції права та їх реалізаціяорганами держави повинні стати базовими длятеорії управління як юридичної науки та одним зтеоретичних розділів теорії державного управлінняяк комплексної самостійної галузі.Ми вважаємо, що теорія управління повиннадотримуватися слідуючих базових положень,які визначатимуть подальші напрямки їїрозвитку в якості юридичної науки:1. Теорія управління повинна розглядатиуправлінську діяльність держави з системноїточки зору, тобто процес її здійснення є результатомдії системи управління, елементами якої єоб’єкт і суб’єкт управління, а також прямі тазворотні зв’язки між ними. Відповідність управлінськоїдіяльності держави цій схемі складаєодну з базових закономірностей, які повиннавивчати теорія управління (поряд із закономірностями,які випливають з цього підходу, наприклад,обов’язкова наявність зворотніх зв’язків,які є результатом діалектичної взаємодіїоб’єкта та суб’єкта управління, а також така закономірністьефективності управлінського впливу,як відповідність суб’єкта управління об’єкту,яким він управляє та ін.). Такий підхід до вивченнятеорії управління не є відхиленням вкібернетику чи теорію систем, які власне і розробилидану схему. Як уже зазначалося вище,теорія управління вивчає лише окремий аспекттакого явища, як управління, яке, саме по собімає загальні властивості та закономірності, щопритаманні будь-якому його виду (механічному,біологічному, соціальному, державному управліннюта ін). Тому неврахування таких фундаментальнихзакономірностей буде помилковим,оскільки поняття “управління” та “державнеуправління” співвідносяться як загальне і особливе,а тому базові закономірності, притаманніуправлінню взагалі, будуть характерними і длятакого явища, як державне управління, хоча і здеякими особливостями. Визначенню цих особливостей,які і мають складати предмет теорії управління,буде сприяти наступне базове положення.2. Розуміння права як необхідної умовиздійснення державою управлінскої діяльності.Тобто розуміння права, з одного боку, як формиреалізації управлінського впливу, а з іншого боку,визнання принципу здійснення цього управлінськоговпливу, як і будь-якої діяльності держави,на підставі і у відповідності з діючим законодавством(що передбачено також ч.2ст.6Конституції України). Такій підхід вимагає такзваного “широкого” розуміння державногоуправління, тобто, під державним управлінняммається на увазі діяльність всіх органів державноївлади, а під “правовими засобами управління”не тільки нормативно-правові акти органіввиконавчої влади, а й акти інших органів, втому числі закони. Тому одними із основних завдань,які на сьогоднішній день стоять передтеорією управління, є оновлення змісту категорії“державне управління”, яка повинна стати базовоюдля цієї науки, а також розробка питань, якістосуються управлінської ролі права.Орієнтуючись на вищевикладені напрямкирозвитку теорії управління, можна спробувативизначити основні аспекти управлінських явищ,які повинна вивчати теорія управління як юридичнанаука. В основу визначення цих аспектівбуде покладений системний підхід, а саме основнінапрями системного дослідження: структурний,функціональний та генетично-прогностичний.В межах структурного аспекту теоріяуправління повинна досліджувати управлінськуроль держави взагалі, а також структуру тауправлінські функції окремих державних органів,які реалізуються за допомогою права. В межахфункціонального аспекту теорія управліннядосліджує право як засіб здійснення державоюуправлінської діяльності. Генетико-прогностичнийаспект науки теорії управління повинендосліджувати проблему органічного поєднаннярозвитку всієї системи державного управлінняіз зміною правових норм (відповідності новихправових норм новій якості цієї системи). Саметому на відміну від галузевих юридичних наукдля теорії управління цікавий не стільки змістнормативного акту та регульованих ним правовідносин,скільки результати дії цього закону(тобто не що він є, а як він діє). В межах генетично-прогностичногоаспекту також слід досліджуватизакономірності ефективності, доцільностіта достатності управлінського впливуправа на певний вид суспільних відносин (керуючисьзакономірністю відповідності управлінськоговпливу об’єктові управління). З вищевикладеногоможна зробити висновок, що ядро пред-64 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Н.С. Неймета науки теорії управління повинні складатизакономірності, які визначають управлінськуроль і управлінську цінність права.В чому ж полягає відмінність між вищеописаноюнаукою та теорією державного управління,яка є комплексною галуззю знань? В Комплекснійпрограмі підготовки державних службовцівпрямо вказано, що освітньо-наукову галузь“державне управління” утворено з метоюпрофесіоналізації такого виду діяльності, якдержавне управління [1, Cт.1971]. Програма такожпередбачає, що галузь “державне управління”повинна мати міждисциплінарний характер,із спрямуванням на опанування знань, необхіднихдля професійної діяльності в сфері державногоуправління [1, Cт.1971]. Це положення повинностати не просто декларацією, а істотнімметодологічним орієнтиром для дослідників вцій галузі, адже відомо, що в основу предметавикладання повинен бути покладений предметнауки (в даному випадку теорії державногоуправління). Комплексний характер дисципліни“державне управління” підтверджує аналіз навчальноїпрограми підготовки магістрів державногоуправління (в неї входять право, економіка,фінанси, політологія). Цікаво, що теоретичні питаннядержавного управління розглядаються врозділі “Державне управління та менеджмент” імістять багато запозичень саме з науки менеджменту[7, с.124-152].Отже, предмет теорії державного управління(яка лише формується як самостійна науковагалузь) повинен, на відміну від юридичноїтеорії управління, охоплювати переважно неправовіпроблеми – принципи і методи управління,наукову організацію праці, механізм виробленняі прийняття рішень в процесі здійснення управлінськоїдіяльності державним службовцем, питанняполітики кадрів в органах управління та ін.На сьогоднішній день в теорії державногоуправління спостерігається тенденція до “нанизування”на юридичне (а фактично адміністративно-правове)поняття управління закономірностей,вироблених іншими науками, від чоготеорія державного управління та її предмет стаютьне комплексними, а аморфними. Наприклад,зазначається, що “державне управління – цепідзаконна діяльність органів виконавчої влади”[9, с.8], а предметом теорії державного управліннявже є “закономірності і принципифункціонування управлінської діяльності органівдержавної влади” [10, с.61]. Виходить, що предметтеорії державного управління ширше самоїдержавно-управлінської діяльності. На нашудумку, теорія державного управління повиннавиробити свій аспект дослідження державноуправлінськихявищ і на підставі цього виробитисвоє, відмінне від інших наук, визначення поняттядержавного управління, і вже з нього виводитипевні закономірності. Знання, отримані юридичниминауками (і, зокрема, теорією управління),повинні використовуватися теорією державногоуправління лише частково, поряд із знаннями,отриманими з політології, соціології менеджментута інших наук, що цілком відповідалоб комплексному характеру цієї науки.На підставі вищевикладеного можнавиділити наступні відмінності теорії управліннята теорії державного управління:1. Понятійно-термінологічна різниця. Самевона і викликає найбільше непорозумінь. Поперше,слід визначитися в назві: всі дослідники,які займаються питаннями державного управління,стверджують, що їх наука називається“теорія державного управління”, навіть якщодослідження носить суто юридичний характер.По-друге, понятійні апарати цих наук залишаютьсяневизначеними і потребують детальноїнаукової розробки, що спричиняє “зловживання”в юридичних дослідженнях політологічними,економічними, соціологічними та іншими категоріями,що іноді призводить до зовсім неюридичнихрезультатів. З іншого боку, дослідникитеорії державного управління надмірно зловживаютьюридичними поняттями, оскільки більшістьз них є саме юристами за фахом, що дужеускладнює формулювання неюридичних висновків.2. Предметна різниця. Предметомдослідження науки теорії управління мають бутисаме державно-правові закономірності здійсненнядержавою її управлінських функцій, зокрема:питання управлінської сутності права, питаннявідповідності способу правового регулюванняданій системі управління, управлінської ефективностіправових норм, питання правової регламентаціїорганізації і функціонування органівдержавної влади та ін. Предметом дослідженнятеорії державного управління мають стати вжеперелічені вище неюридичні питання – принципиі методи управління, наукова організаціяпраці, механізм вироблення і прийняття рішень впроцесі здійснення управлінської діяльностідержавним службовцем, питання кадровоїполітики державної служби та ін.3. Функціональна різниця. Функцією теоріїуправління як юридичної науки є використання їїНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 65

Актуальні питання розвитку теорії управління як юридичної наукивисновків та узагальнень в процесі вдосконаленнядіючої системи законодавства. Функцієютеорії державного управління є застосування результатівїї досліджень в процесі навчання тапідвищення кваліфікації державних службовців,а також вже при безпосередньому використанніслужбовцями отриманих знань при здійсненніними управлінської діяльності, причому акцентповинен робитися не на юридично значимих діях.Врахування вищевикладених положеньдозволило б в істотній мірі подолати невизначеністьі плутанину, яка спостерігається в сучаснійнауковій літературі з приводу галузевоїналежності знань про управління, а також більшчітко сформулювати предмети і теорії управліннята теорії державного управління.Список лiтератури1. Указ Президента України «Про комплекснупрограму підготовки державнихслужбовців» від 9 листопада 2000р. //Офіційнийвісник України. – 2000. - №46. – ст.1971.2. Державне управління в Україні (навчальнийпосібник). За заг. ред. В.Б.Авер’янова.– К., 1999. – 432с.3. Керимов Д.А. Методология права(предмет, функции, проблемы философии права).– М.: Аванта+, 2000. – 560с.4. Керимов Д.А. Философские основанияполитико-правовых исследований. – М.:Мысль, 1986. – 285с.5. Курашвили Б.П. Очерк теории государственногоуправления. – М.: Наука, 1987. –294с.Стаття надійшла до редколегії 28.12.2001 р.6. Лазарев Б.М. Государственное управлениена этапе перестройки. – М.: Юрид.лит. –1988. –318с.7. Навчальна програма підготовки магістрівдержавного управління. Уклад.: В.І. Луговий,В.А. Куценко, Б.О.Кравченко та ін. – К.:Вид-во УАДУ, 1999. – 306с.8. Нерсесянц В.С. Юриспруденция.Введение в курс общей теории права и государства.– М.: НОРМА-ИНФРА, 1998. – 288с.9. Нижник Н.Р., Машков О.А. Системнийпідхід в організації державного управління:Навч. посіб. – К.: вид-во УАДУ, 1998.- 160с.10. Нижник Н.Р., Мосов С. Про державнеуправління, об’єкт і предмет його теорії. //Вісник Української Академії державного управлінняпри Президентові України. – К: Вид-воУАДУ, 2000. – Вип.3, – С.61-65.11. Реформування державного управлінняв Україні: проблеми і перспективи. – К,: Оріяни,1998. – 364с.12. Селіванов В. Приватно-правові засадирозвитку вітчизняної юридичної науки. //Право України. – 2001. - №3. – С.21-3313. Селіванов В., Цвєтков В. Від «здоровогоглузду» до теорії державного управління.//Право України. – 2001. - №5. – С.18-24.14. Чиркин В.Е. Государственное управление.Элементарный курс. – М.: Юристъ, 2001.– 320с.15. Чиркин В.Е. Государствоведение:Учебник. – М.: Юристъ, 1999. – 290с..N.S. NeySOME ACTUAL QUESTIONS OF THE DEVELOPMENT OF THE PUBLIC ADMINISTRATIONAS A LEGAL SCIENCESummaryThis article dedicated to the fundamental problems of the modern Ukrainian science of the public administration.There are: 1) formulation of the subject of the science of the public administration (which arethe administrative features of law); 2) problem of the correlation between legal and nonlegal science of thepublic administration.66 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 342.92© 2002 р. М.М. ТищенкоНаціональна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, ХарківПРО ПРАВОВИЙ СТАТУС ПОНЯТИХ ТА СПЕЦІАЛІСТА В ПРОВАДЖЕННІ ПОСПРАВАХ ПРО АДМІНІСТРАТИВНІ ПРАВОПОРУШЕННЯВажливим чинником додержання законностіпри застосуванні заходів забезпеченняпровадження по справах про адміністративніправопорушення слугує участь понятих у випадкахпроведення таких заходів, як особистийогляд або огляд речей. Стаття 264 КпАП визначає,що особистий огляд може провадитись уповноваженоюна те особою однієї статі з оглядуванимі в присутності двох понятих тієї ж статі.Обов'язковість залучати понятих встановлена іпри огляді речей у випадках, що не терплять зволікання,і в разі відсутності особи, у власності(володінні) якої вони знаходяться. Такимчином, законодавцем передбачена участь понятихна стадії порушення провадження. Проте, якуявляється, не виключена можливість участі понятихі на стадії розгляду справи, де, як вже говорилося,вони можуть виступати в іншій якості– як свідки по обставинах правильності дій посадовихосіб і складання процесуальних документів.Але при рішенні цього питання спостерігаєтьсяпевна нечіткість. Визнаючи необхідністьучасті понятих, законодавець, однак, не визнає їхучасниками провадження. Доцільно все ж встановитив КпАП, що поняті є учасниками провадження,надавши їм право бути присутніми йпри всіх діях посадових осіб, а у визначених закономвипадках і обов'язок засвідчити факт,зміст і результати застосування заходів забезпеченняпровадження по справах про адміністративніправопорушення.Відносно участі в адміністративно-процесуальнійдіяльності такої фігури, як спеціаліст,слід відмітити, що чинним законодавством проадміністративні правопорушення не регламентованайого участь у провадженні. Не висвітленеце питання і у літературі. Між тим сутність і особливостіучасті спеціаліста в кримінальному процесідокладно проаналізовані в публікаціях з кримінально-процесуальнихі криміналістичних проблем.А.І.Вінберг, наприклад, характеризує спеціалістаяк особу, покликану своїми спеціальнимипізнаннями сприяти слідчому в усіх тих випадках,коли з питань, що мають значення для справи, потрібнайого допомога і коли при цьому немає необхідностів призначенні експертизи [1, с.30].Володіння спеціальними пізнаннями деякоюмірою зближує спеціаліста і експерта, якіберуть участь у кримінальному судочинстві.Проте основне призначення спеціаліста полягаєвсе ж не у формулюванні та обгрунтуванні відповіднихвисновків, як це робить експерт, а вконсультуванні слідчого, розробці для нього рекомендаційнауково-технічного характеру, застосуваннідоцільних прийомів, методів і засобівдля виявлення, збирання та фіксації доказів[2, с.37]. Компетенція спеціаліста не виходить замежі надання допомоги слідчому при збираннівже наявних доказів і підготовки матеріалів дляекспертизи [3, с.112].Висловлене можна використовувати й упровадженні по справах про адміністративніправопорушення. Практика показує, що участьспеціаліста з певних категорій справ є не тількибажаною, а й об'єктивно необхідною. Так, припроведенні передбаченого ст.264 КпАП особистогоогляду обов'язковою є участь спеціаліста —лікаря у випадках, якщо є достовірні дані про те,що викрадене або предмети контрабанди схованіособою у природних отворах людського тіла.Зрозуміло, проведення подібних дій іншою особоюнедопустимо, оскільки при цьому грубо порушуютьсяправа і гідність громадянина, якийбув підданий огляду. Практика також свідчить,що по деяких категоріях справ (ст.ст. 129, 130КпАП) спеціаліст бере участь в провадженніпрактично у всіх випадках. Як спеціалісти звичайнозалучаються середні медичні працівники, якіздійснюють забор проб крові і сечі для провадженнямедичного огляду з метою встановлення наявностіі ступеня тяжкості алкогольного сп'яніння.Участь спеціаліста на стадії порушенняпровадження по справах про адміністративнеправопорушення можлива і за інших обставин.Так, при складанні протоколу про адміністративнеправопорушення по певних категоріях справне виключене залучення спеціаліста з фото- івідеозйомки (для фіксації, наприклад, обстановкиабо слідів вчиненого правопорушення). Фотознімкиабо відеозапис можуть слугувати наочнимдоповненням до протоколу, посилюють йогодоказове значення. На .жаль, особи, уповнова-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 67

Про правовий статус понятих та спеціаліста в провадженні по справах про амін. правопорушенняжені складати протоколи про адміністративніправопорушення, рідко використовують допомогуспеціаліста і технічні засоби. Видається, що цене сприяє винесенню об'єктивних постанов.Приписи про можливість використання науково-технічнихзасобів і залучення у зв'язку з цимспеціаліста повинні бути відображені у методичнихрекомендаціях для осіб, уповноваженихскладати протоколи про правопорушення.Торкаючись питання про те, чи повиненспеціаліст підписувати протокол про адміністративнеправопорушення, зауважимо, що такийпідпис у протоколі необхідний, якщо спеціалістбув присутній при його складанні і про це в протоколізроблений відповідний запис.Вважаємо, що необхідно усунути прогалинуу законодавстві і процесуально закріпити статусспеціаліста у провадженні по справах проадміністративні правопорушення, передбачитийого права і обов'язки, а також відповідальністьцього учасника в разі відмови або ухилення відвиконання ним обов'язків. Визначаючи процесуальнийстатус спеціаліста у провадженні, необхіднозакріпити його право підписувати протоколпро адміністративне правопорушення, вноситив його зміст зауваження, що стосуютьсявиконуваних ним обов'язків. Важливо передбачитиобов'язок спеціаліста з'явитися за викликоморгану (посадової особи) і брати участь у провадженніпо справі, добросовісно використовуючиспеціальні пізнання. Що ж стосується відповідальностіспеціаліста, то питання про неї слід, очевидно,вирішувати диференційовано. Якщо виконанняобов'язків спеціаліста входить до колайого службових обов'язків, то цей учасник заухилення від їх виконання може притягуватисьдо дисциплінарної відповідальності. До недобросовісногоспеціаліста можливе застосуваннязаходів адміністративної відповідальності. Крімтого, бажано розширити зміст ст. 275 КпАП, якарегламентує відшкодування витрат потерпілим,свідкам, експертам і перекладачам, включивши вцей перелік й спеціалістів.Список літератури1. Винберг А.И. Специалист в процессепредварительного расследования // Соц. законность.-1961. -№9.2. Волкова И.К. Некоторые вопросы участияспециалиста в следственном осмотре местапроишествия // Криминалистика и судебная экспертиза.- К., 1964. - Вып.1.3. Селиванов Н.А. Основания и формыприменения научно-технических средств и специальныхзнаний при расследовании преступлений// Вопросы борьбы с преступностью. - М.,1968. - №7.Стаття надійшла до редколегії 12.02.2002 р.M.M. TyschenkoABOUT LEGAL STATUS OF THE ATTESTING WITNESS AND SPECIALIST IN THE PROC-CEDINGS ON CASES ABOUT ADMINISTRATIVE INFRACTIONSummaryIn the article the legal status of the attesting witness and specialist in the proccedings on cases aboutadministrative infraction accordiny to Ukrainian legislation is analized, regulation of their status under conditionsof democratic transformation of ukrainian society and domestic law are formulated.68 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347.73© 2002 р. Л.А. СавченкоАкадемія державної податкової служби України, ІрпіньЗДІЙСНЕННЯ КОНТРОЛЬНИХ ЗАХОДІВ КОНТРОЛЬНО-РАХУНКОВИМИ ОРГАНАМИ(ПОРІВНЯЛЬНИЙ АНАЛІЗ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ І ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН)Механізм контролю є важливим елементому формуванні економічної та соціальної політикидержави. Особливий інтерес представляє проблемаорганізації державного контролю в Україні.Тому не випадково Конституцією України(ст. 98) в загальних рисах визначено особливийправовий статус такого органу фінансового контролю,як Рахункова палата. Правові основи діяльностіцієї інституції, її статус, функції, повноваженнята порядок їх здійснення визначено ЗакономУкраїни “Про Рахункову палату” від 11липня 1996р.В Законі України “Про Рахункову палату”підтвердженням самостійності Рахункової палатиє те, що, по-перше, вона незалежна від будьякихінших органів держави (статті 1, 3, 36); подруге,Рахункова палата, здійснюючи контроль,самостійно планує свою діяльність на основі річнихі поточних планів, які формуються з урахуваннямусіх видів і напрямів її діяльності та конкретнихдоручень Верховної Ради України, її комітетів,звернень та пропозицій Президента України,Кабінету Міністрів України (стаття 15); потретє,терміни, обсяги і засоби проведення ревізій іперевірок встановлюються Рахунковою палатою.Про надання широких повноважень контрольно-рахунковиморганам щодо отриманняінформації вказує Лімська Декларація керівнихпринципів контролю, яка прийнята ІХ КонгресомМіжнародної організації вищих контрольних органів(ІНТОСАІ) у 1977 році, вона узагальнюєдосвід організації і діяльності державних органівфінансового контролю різних держав в сучаснихумовах. Так, відповідно до положень Декларації,вищий контрольний орган повинен мати доступдо всіх документів, що відносяться до управлінняфінансовими і матеріальними засобами, і повиненмати право запрошувати усно або письмовоу організації, яка перевіряється, будь-яку інформацію,яку він вважає необхідною, а терміниподання цієї інформації чи запрошених документівта інших довідок, включаючи рахунки, повиннібути обумовлені в окремих випадках або законом,або самим вищим контрольним органом [8, с.46].Для здійснення контрольних повноваженьконтрольно-рахункові органи наділені правамивимагати подання всіх документів, необхіднихдля проведення перевірок чи ревізій. Документи,які Федеральна Рахункова палата РеспублікиНімеччини вважає необхідними для виконаннясвоїх завдань, а також необхідні довідки повиннівисилатись їй на певний строк за її вимогою абовидаватись довіреним особам [5, с.126]. Генеральнийконтролер і ревізори Великобританії, крімотримання документів і довідок, мають право вимагатипояснення всіх осіб, які завідують данимидокументами [3, с.158]. Законом Російської Федераціївстановлено, що підконтрольні органи йорганізації зобов’язані надавати необхідну інформаціюРахунковій палаті [12, с.238].Посадові особи апарату Рахункової палатиУкраїни (стаття 123) при виконанні службовихобов’язків мають право знайомитися з усією документацією,що стосується фінансово-господарськоїдіяльності об’єкта, щодо якого здійснюєтьсяперевірка, ревізія або обстеження; вимагатиі отримувати від керівників об’єктів, на якихпроводиться контроль, необхідні довідки, інформацію,статистичні дані, бухгалтерсько-фінансові звіти,усні та письмові пояснення з питань, пов’язанихіз проведенням перевірок і ревізій.Як видно з указаного вище, контрольнорахунковіоргани мають право вимагати так звані“необхідні документи”. Хоча більшість законіввизначають, які саме документи мають правовимагати ці інституції (наприклад, бухгалтерськікниги, акти тощо), але не дають визначення поняттю“необхідні”. А це означає, що в кожномуконкретному випадку контрольно-рахунковийорган самостійно визначає, які саме документи єнеобхідними – це сприяє ефективності роботицих органів і вказує на їх незалежність.Надаючи право контрольно-рахунковиморганам вимагати документи, більшість нормативнихактів чітко не вказують, чи зобов’язанікерівники об’єктів, що контролюються, надаватидокументи, що знаходяться не в цих об’єктах.Лише Закон про фінансовий контроль Великобританіїнадає право Генеральному контролерувимагати необхідні документи лише підприємствчи організацій, де проводиться перевірка [3,с.158]. А Закон “Про Верховну контрольну пала-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 69

Здійснення контрольних заходів контрольно-рахунковими органамиту” Польщі, навпаки, вказує, що в зв’язку з контролем,який проводиться цією інституцією длявстановлення фактичного стану в сфері діяльностіоб’єкта, який контролюється, вона має правоотримувати інформацію від організацій, що неконтролюються, і вимагати пояснення від їх працівників[9, с.203].Уповноважені особи Вищої контрольноїслужби Чехії наділені правом знайомитися з даними,які є предметом комерційної або службовоїтаємниці, а по пред’явленню письмової довіреності- і з державними секретами, і зобов’язаніне розповсюджувати відомості про факти, щостали їм відомі в ході ревізії та не зловживатицими знаннями. Але в той же час вказаний Законзвільняє перевіряючих від обов’язку зберігатитаємницю, якщо зацікавлена особа дає згоду наце або якщо існує важливий державний інтерес.Такий дозвіл може дати Президент служби[14,с.184]. Збереження доказів зібраних контролерамиПольщі в ході контрольної процедури забезпечуєтьсяналежним чином, а саме: передачеюпід розписку на зберігання керівнику або іншомупрацівнику контрольної організації, збереженняму організації, яку перевіряють в окремому,закритому і опечатаному приміщенні; вилученняміз цієї організації під розписку [9, с.206].Чиновники, надзвичайні радники і керівники Рахунковоїпалати Франції можуть вимагати відаудиторів всю інформацію, що стосується підприємств,які перевіряються. Вони можуть поставитивимогу про передачу їм всієї документаціїі зобов’язані зберігати службову таємницю[13, с.147].Матеріали, які надаються Рахунковій палатіУкраїни для аналізу, перевірки або ревізії органамивиконавчої влади, Національним банкомУкраїни або іншою банківською установою, підприємствами,установами та організаціями, а такожвідомості та документи про фінансовий,майновий, податковий стан юридичних і фізичнихосіб, становлять професійну таємницю Рахунковоїпалати і можуть бути використані неюлише для здійснення контролю.У Законі України вказано, що розголошеннябудь-яких відомостей, матеріалів, документівусними чи друкованими засобами масової інформаціїв першу чергу щодо посадових осіб, якіними користувались або яким вони були відомі,переслідується законом. Посадові особи апаратуРахункової палати та особи, які залучаються неюдо роботи в процесі здійснення її функцій і повноважень,за порушення законодавства про державнута іншу таємницю, розголошення державноїта іншої таємниці, яка охороняється законом,несуть відповідальність згідно із законодавствомУкраїни. Позитивним в законодавстві України єте, що дається трактування поняття ”професійнатаємниця”. Але в той же час з указаних положеньне можна зрозуміти, що саме переслідуєтьсязаконом і яку відповідальність несуть особи.Коли законодавство Російської Федерації вказує,що інспектори Рахункової палати несуть відповідальністьза розголошення державної чи іншоїтаємниці, що охороняється законом, то законодавствоУкраїни не містить такого положення.Доцільно було б щоб в законодавстві Українипередбачалися санкції, які можуть застосовуватисьдо осіб, що допустили розповсюдженняслужбової інформації. В той же час в Законі необхідновказати, що посадові особи Рахунковоїпалати України не зобов’язані давати будь-якихпояснень по суті тих заходів, що ними проводяться,а також надавати їх кому б то не було дляознайомлення інакше, як у випадках і порядку,передбачених законодавством України. Наявністьзапропонованих положень, по-перше, забезпечитьзахист інформації, яка стала відомапосадовим особам Рахункової палати під часпроведення контрольних заходів і, по-друге, надійнозабезпечить нерозголошення відомостей,що стали їм відомі.Посадові особи апарату Рахункової палатиУкраїни мають право при виконанні службовихобов’язків вимагати і отримувати від керівниківоб’єктів, на яких проводиться контроль, усні таписьмові пояснення з питань, пов’язаних з проведеннямперевірок і ревізій. Із вказаного вищене зовсім зрозуміло, чи мають право посадовіособи Рахункової палати України вимагати дачупояснень від інших працівників об’єкта, що контролюється,оскільки в Законі до суб’єктів, щозобов’язані давати пояснення, віднесено лишекерівників цих об’єктів. На думку автора, необхіднонадати Рахунковій палаті повноваженнявикликати посадових осіб, громадян України,іноземних громадян і осіб без громадянства длядачі пояснень з приводу відповідних даних, яківстановлені в ході контрольних заходів. Крімцього, необхідно зобов’язати керівників установ, депроводяться перевірки чи ревізії, безвідкладноприймати посадових осіб Рахункової палати узв’язку з виконанням ними службових обов’язків.Лімська Декларація підкреслює, що вищийконтрольний орган повинен самостійно прийматирішення про те, де доцільно проводити окремі70 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.А. Савченкоперевірки: безпосередньо за місцем знаходженняорганізації, що перевіряється, або у самому вищомуконтрольному органі [8, с.46]. Для того,щоб мати можливість проводити перевірки безпосередньоза місцем знаходження організації,посадові особи контрольно-рахун-кових органівповинні мати право на необмежений доступ вбудь-які виробничі, складські та інші приміщенняоб’єкта, що контролюється – це сприятименалежному здійсненню контрольним органомйого повноважень. Крім цього, контрольно-рахунковіоргани деяких держав повинні мати правовилучати необхідні для збереження доказівдокументи і предмети, а також арештовуватицінності, опечатувати приміщення.Так, уповноважені представники ВерховноїКонтрольної палати Польщі мають право вільногодоступу до об’єктів і приміщень організацій,що контролюються і проводити оглядоб’єктів, частин майна і вилучати предмети уприсутності начальника організаційного підрозділу,в якому знаходиться предмет, а у випадкуйого відсутності – працівника призначеного керівникоморганізації, що контролюється. По фактувилучення складається акт, який підписуєтьсяконтролером і особою, що бере участь у вилученні[9, с.203,206-207].Перевіряючі Вищої контрольної службиЧехії при проведенні перевірки уповноваженіотримувати доступ на об’єкти, підприємства,земельні ділянки і інші приміщення об’єктів, щоперевіряються, якщо це пов’язано з предметомперевірки, вилучати документи, якщо є на те підстави,але про таке вилучення об’єкта, що перевіряється,необхідно дати письмове підтвердження тазалишити копії цих документів на підконтрольномуоб’єкті. При проведенні таких перевірок зберігаєтьсянедоторканість житла [14, с.183].Інспектори Рахункової палати РосійськоїФедерації при виконання своїх службовихобов’язків по проведенню контролю мають правобезперешкодно відвідувати державні органи,підприємства, установи і організації, банки таінші кредитно-фінансові установи незалежно відформ власності, військові частини і підрозділи,будь-які виробничі, складські, торгові та канцелярськіприміщення, а також опечатувати каси,касові і службові приміщення, склади й архіви, апри виявленні підробок, розкрадань і зловживань– вилучати необхідні документи, залишаючи всправах акт вилучення і копії або опис вилученихдокументів [12, с.245].Посадові особи апарату Рахункової палатиУкраїни при виконанні службових обов’язків такожмають право безперешкодно входити в приміщеннядержавних органів, підприємств, установ, архівів,сховищ, виробничих і допоміжних приміщень банків,фінансово-кредитних установ та інших об’єктів,а також опечатувати касові і службові приміщення,сховища і архіви [2].Певні закони про контрольно-рахунковіоргани передбачають накладення санкцій наосіб, які заважають проводити контрольні заходи.Так, Вища контрольна служба Чехії моженакласти штраф у розмірі 50000 крон на фізичнуособу, яка навмисно перешкоджає здійсненнюоб’єктом, що перевіряється, його функцій. В тойже час, якщо обов’язки не виконуються особою врамках наданого строку, то може бути накладеногрошовий штраф повторно [14, с. 186]. На осіб,які заважають будь-яким чином посадовим особамРахункової палати Франції проводити перевіркив рамках повноважень, що їм надані Законом,накладається штраф у розмірі 100000 франків[13, с.148]. В Польщі, до осіб які ухиляютьсявід контролю або перешкоджають його здійсненню,в тому числі шляхом непред’явлення необхіднихдля контролю документів або поданнязавідомо неправдивої інформації про виконаннязаключень за результатами контролю, може бутизастосовано покарання у вигляді арешту, обмеженнягромадських прав і свобод або штрафу.Крім цього, передбачено накладання санкцій,зокрема штрафу не лише на особу, яка перешкоджаєпроводити перевірку, а і на особу, яка викликанау якості свідка і не з’явилася без поважнихпричин [9, с.210, 226-227].У Законі про Рахункову палату РосійськоїФедерації є також положення щодо накладеннявідповідальності, встановленої законодавством,на осіб, які відмовляються або ухиляються відсвоєчасного надання інформації або документаціїна вимогу Рахункової палати. Це положенняконкретизується в Кримінальному кодексі РосійськоїФедерації, який передбачає накладенняштрафу або позбавлення права займати певніпосади чи займатися певною діяльністю на певнийстрок, якщо особа неправомірно відмовляє внаданні або ухиляється від надання інформації,чи надає неповну або неправдиву інформаціюРахунковій палаті Російської Федерації. А якщоці дії пов’язані з приховуванням правопорушень,то карається позбавленням волі з позбавленнямправа займати певні посади або займатися певноюдіяльністю [11, с.249].Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 71

Здійснення контрольних заходів контрольно-рахунковими органамиВважаємо за доцільне внести до Кримінальногокодексу України аналогічне положення.Законодавством Російської Федерації передбаченододаткові заходи по забезпеченнюправа на інформацію Рахункової палати. Так,Голова Рахункової палати і його заступники маютьправо брати участь у засіданнях Ради Федераціїі Державної Думи, її комітетів і комісій,Уряду Російської Федерації , Президії Уряду РосійськоїФедерації , а аудитори Рахункової палатимають право бути присутніми на засіданняхРади Федерації і Державної Думи, їх комітетів ікомісій, колегій федеральних органів виконавчоївлади і інших державних органів [12, с.233-235].Законодавство України, надаючи додатковігарантії Голові Рахункової палати, в той же часобмежує їх, вказуючи, що він має право братиучасть у засіданнях Верховної Ради України, їїкомітетів і тимчасових спеціальних та інших комісійпід час розгляду питань, що стосуютьсядіяльності Рахункової палати. А головні контролери– керівники департаментів Рахункової палати,мають право бути присутніми на засіданняхкомітетів Верховної Ради України, колегійцентральних органів виконавчої влади та іншихдержавних органів, а також органів місцевогосамоврядування. Вважаємо, що надаючи ГоловіРахункової палати такі повноваження, не потрібноїх обмежувати, тобто із даного положенняЗакону необхідно вилучити слова “під час розглядупитань, що стосуються діяльності Рахунковоїпалати”.Повноваження контрольно-рахункових органівздійснюють посадові особи. Відповідно дозаконодавства України повноваження під часпідготовки і проведення контрольних заходівреалізують Голова Рахункової палати, його заступники,Секретар та головні контролери. Вказуючи,що посадові особи можуть здійснюватиревізії та перевірки, чомусь законодавство Українине забезпечує дотримання принципу об’єктивності.Наприклад, законодавство Чехії вказує,що перевірку не можуть проводити особи, відноснояких, маючи на увазі їх зв’язки з об’єктом,що перевіряється або предметом перевірки, існуютьобгрунтовані сумніви в безкомпромісності[14, с.183]. Контролер Верховної палати Польщіпідлягає виключенню з контрольної процедурина підставі вимоги, що подається або в силу закону,якщо результати контролю можуть зачіпатийого права або обов’язки, права або обов’язкийого чоловіка (дружини), або особи, що знаходятьсяз ним у фактичному шлюбі, рідних абородичів до другого ступеня, або осіб, пов’язанихз ним у результаті усиновлення, піклування чиопіки [9, с.204]. Вважаємо, що необхідно заборонитибрати участь у підготовці і проведенніконтрольних заходів посадовим особам Рахунковоїпалати України, які знаходяться в родиннихзв’язках з посадовими особами об’єкта, який перевіряється.Рахункова палата України має право залучатидо проведення ревізій і перевірок фахівцівекспертівз інших установ і організацій, а такожпрацівників інших державних контрольних, податковихі правоохоронних органів з оплатою їхпраці в необхідних випадках за рахунок власнихкоштів – це сприяє їх ефективності. Вважаємо,що законодавство України повинно чітко врегулюватипорядок підготовки і проведення контрольнихзаходів, оскільки це в свою чергу впливатимена об’єктивність роботи цієї інституції.Список літератури1. Конституція України. – К., 1996.2. Закон України “Про Рахункову палату”// Закони України. Офіційне видання. Т.12 – К:АТ “Книга”, 1997, - С.79-94.3. Великобритания. Елизавета Вторая. Законо финансовом контроле // Правовое регулированиегосударственного финансового контроляв зарубежных странах. – М: Прометей, 1998. –С.152-165.4. Вьетнам. Постановление о создании идеятельности Счётной палаты // Правовое регулированиегосударственного финансового контроляв зарубежных странах. – М: Прометей,1998. – С.298-306.5. Германия. Положение о Федеральномбюджете // Правовое регулирование государственногофинансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.123-134.6. Закон о ревизии отчётности в республикеКитай // Правовое регулирование государственногофинансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.263-274.7. Корея. Закон о Счётной палате // Правовоерегулирование государственного финансовогоконтроля в зарубежных странах. – М: Прометей,1998. – С.275-293.8. Лимская декларация руководящихпринципов контроля // Правовое регулированиегосударственного финансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.42-52.72 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Л.А. Савченко9. Польша. Закон о Верховной контрольнойпалате // Правовое регулирование государственногофинансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.194-228.10. Таиланд. Закон о государственном финансовомконтроле // Правовое регулированиегосударственного финансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.313-318.11. Уголовный кодекс Российской Федерации// Правовое регулирование государственногофинансового контроля в зарубежных странах. –М: Прометей, 1998. – С.249.12. Федеральный Закон о Счётной палатеРосийской Федерации // Правовое регулированиегосударственного финансового контроля в зарубежныхстранах. – М: Прометей, 1998. – С.231-248.13. Франция. Закон о Счётной палате //Правовое регулирование государственного финансовогоконтроля в зарубежных странах. – М:Прометей, 1998. – С.143-151.14. Чехия. Закон о Высшей контрольнойслужбе // Правовое регулирование государственногофинансового контроля в зарубежных странах.– М: Прометей, 1998. – С.174-193.Стаття надійшла до редколегії 16.12.2001 р.L.A. SavchenkoTHE CONTROL ACTION PREPARATION AND CARRYING OUT BY THE CONTROLCALCULATING BODIES (THE LEGISLATION COMPARATIVE ANALYSIS OF UKRAINE ANDFOREIGN COUNTRIES)SummaryThe preparation and carrying out order of the different control by the control calculating bodies wasexposed in the article. Analyzing the legislation of Ukraine and foreign countries the author indicates theexisting deficiencies in the control organization and carrying out by the Calculation Chamber of Ukraine andproposes the ways of their improving.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 73

УДК 347.73© 2002 р. О.П.ОрлюкКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївПРАВОВІ ЗАСАДИ ФУНКЦІОНУВАННЯ ПЛАТІЖНИХ СИСТЕМПлатіжна система являє собою основнуінфраструктуру сучасної ринкової економіки.Саме її ефективність та стабільність є інструментамибезперебійного функціонування економічноїсистеми країни, в тому числі грошових і фінансовихринків. Ключовими аспектами, що можутьякісно впливати на стабільність і ефективністьплатіж-ної системи в цілому, є процедуриміжбанківського обміну та розрахунків. Здійснюючирозрахунки за міжбанківськими платежами,банки стикаються, як правило, з двомаальтернативами: вибір засобу розрахунку: грошікомерційного банку проти грошей центральногобанку; вибір механізму розрахунку: нетторозрахунок,який може виконуватися або надвохсторонній, або на багатосторонній основі;проти бруто-розрахунку [13, с. 91].Якщо говорити про перший варіант, вінполягає в тому, що банки тримають свої розрахунковірахунки (кореспондентські) як у центральномубанку країни, так і в інших комерційнихбанках. Якщо перші є грошима центральногобанку, то наступні є грошима комерційних банків.Вони мають назву “взаємних рахунків”. Їхрегулювання здійснюється на двохсторонній основі.Тобто платежі, якими обмінюються банки одинз одним, переводяться на такий взаємний рахунок.При другому варіанті обирається неттоабобрутто-розрахунок (валовий розрахунок).Нетто-розрахунок (кліринг) відбувається у томувипадку, коли два або більше банки домовляютьсяобмінюватися платежами в межах встановленогоопераційного періоду та врегулювати вкінці такого періоду лише нетто-залишки, якірозраховуються як різниця між виконаними платежамита надходженнями кожного банку повідношенню до всіх інших. При цьому клірингможе виконуватися як на двохсторонній, так і набагатосторонній основі.В цілому кліринг можна визначити як процеспередачі, перевірки і в деяких випадках підтвердженняплатіжних доручень або доручень натрансферт цінних паперів, що здійснюється дорозрахунку. Він може також включати операціїщодо взаємного заліку платіжних і трансфертнихдоручень та визначення остаточного розрахунковогосальдо [10, с. 17]. Закон України “Про платіжнісистеми та переказ грошей в Україні” визначаєкліринг як механізм, що включає збирання,сортування, реконсиляцію та проведення взаємозалікузустрічних вимог учасників платіжноїсистеми, а також обчислення за кожним із нихсумарного сальдо за визначений період часу міжзагальними обсягами вимог та зобов'язань [5].Клірингові палати забезпечують багатосторонній“неттінг” міжбанківських платежів,тобто взаємну компенсацію зобов’язань та активівдля виявлення чистої позиції. Клірингові палатипрацюють на щоденній основі: багатостороннізалишки розраховуються в кінці кожногоопераційного дня, як правило, через рахунки, щознаходяться в центральному банку.Як зазначають фахівці, механізм “неттінгу”(особливо, коли мова йде про неттінг на багатостороннійоснові), в значній мірі скорочуєкількість і вартість переводів фондів для заданогообсягу операцій, і це дозволяє банкам знизитивитрати та скоротити середню сумарну кількістьрезервів в центральному банку. Однак операційниймеханізм клірингової системи на багатостороннійоснові має два суттєвих недоліки: в кінцідня банк може бути не в змозі врегулювати свійкінцевий залишок на рахунку (розрахунковийризик); неспроможність одного банку врегулюватисвої балансові позиції може стати причиноюнеможливості провести розрахунок для іншихбанків, включаючи ті, які не працювали зпершим, що не виконав своє зобов`язання, банком.Внаслідок цього може мати місце руйнуваннявсієї системи розрахунків (системний ризик)[13, с. 92].Якщо говорити про брутто-розразунок, токожна окрема операція зразу передається на рахункидо центрального банку. Такий механізмзабезпечує негайну кінцевість платежу та скорочуєрозрахунковий ризик. Недоліком брутторозрахунківє значні операційні витрати та витратиліквідності, оскільки необхідно виконаннякожного індивідуального переводу фондів, збереженнядостатніх фондів на рахунках банків,які вони тримають в центральному банку, та виплачуютьпо них незначний відсоток. Порівняноіз системою клірингу обсяг і вартість переводівфондів є значно дорожчими в системі брутто-74 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О.П. Орлюкрозрахунків. Водночас позитивним моментомдля системи брутто-розрахунків є використаннякомп’ютерної та телекомунікаційної технології,а також специфічні заходи, спрямовані на наданнядодаткової ліквідності протягом дня.Ефективність платіжної системи залежитьвід використання загальноприйнятих стандартів.Введення таких загальноприйнятих правил і операційнихстандартів вимагає значної взаємодіївсіх операторів системи. При цьому достатньочасто є доцільним здійснення регулювання даногопитання з боку державної влади (центральногобанку, якщо він наділений відповідними функціями),оскільки між окремими операторамиможуть виникати конфлікти інтересів, що не будутьврегульовані самостійно.Так, зокрема, в Російській Федерації, з метоюподальшого вдосконалення платіжної системиРосії, оптимізації документообігу, уніфікаціїрозрахунково-грошових документів і впровадженнясучасних технологій у практику розрахунківза рішенням Банку Росії із 11 жовтня1996р. на території РФ введена в дію системидев’ятизначних банківських ідентифікаційних кодівучасників розрахунків (система БІК) [2, с. 146].Відповідно до листа Банку Росії від 19.08.1996 р.№ 17-1-7/457 “Про введення в дію дев`ятизначнихбанківських ідентифікаційних кодівучасників розрахунків на території РосійськоїФедерації” ідентифікаційні коди включають: кодиРосії, коди її територій, умовні номери установБанку Росії тощо. Зазначені банківські ідентифікаційнікоди об’єднані у Довіднику банківськихідентифікаційних кодів учасників розрахунківна території РФ, який застосовується іздотриманням відповідного положення [11]. Натериторії Росії введено також єдині форми поштовогопрограмного авізо, телеграфного авізо,запиту на підтвердження, підтвердження достовірностіпоштового та телеграфного авізо та випискиіз особового рахунку клієнта установи БанкуРосії та порядку їх заповнення, єдиний порядокоформлення платіжного доручення тощо [9].Забезпечення ефективності та стабільностіплатіжної системи є одним з пріоритетних завданьНаціонального банку України, яке впроваджуєтьсяним у межах здійснення грошовокредитноїполітики. Ще у 1993 році НБУ визначавяк одне з найважливіших напрямків своєїроботи створення національної платіжної системи,здійснення заходів щодо розробки схеми івстановлення строків проходження документівбанківськими каналами, посилення фінансовоївідповідальності комерційних банків за невчаснезарахування коштів на рахунки клієнтів, організаціюнормування операцій за розрахунками ізапровадження відповідних санкцій до комерційнихбанків за порушення встановлених нормативів.Наголос ставився також на необхідностірозроблення системи електронного обігу грошейв Україні та запровадження електронних розрахунківз використанням абонованих каналівзв`язку, включно з телефонними [14, с. 72].Роль центрального банку в галузі організаціїплатіжних систем може спиратися на юридичнуоснову (Німеччина, Франція), законну основу(США) або на договірну основу (Бельгія, Великобританія)[1, с. 41]. Як правило, на центральнийбанк покладається декілька основоположнихфункцій у сфері забезпечення безперебійногофункціонування платіжної системи: наданняпослуг у сфері випуску банкнот і регулюваннярозрахункових рахунків, які можуть використовуватисядля врегулювання балансових позицій укліринговій системі або мобілізуватися безпосередньочерез систему брутто-розрахунків; наданнякредитних ліній банкам, які не в змозі виконатисвої фінансові зобов’язання в кліринговійсистемі для запобігання фінансових та системнихризиків; регулююча діяльність центральногобанку, яка охоплює банківський нагляд, введенняспецифічних правил щодо відкриття рахунківу центральному банку, доступу до кліринговоїсистеми, заходи щодо контролю за фінансовимиризиками, для недопущення розповсюдження“морального ризику” [7]; координуюча діяльність,спрямована на розвиток співробітництва вгалузі платіжних систем, щодо інфраструктурита операційних стандартів, через комітети й асоціації,що складаються із представників фінансовогоспівтовариства, які очолюються центральнимбанком [10, с. 94].У Франції існує три типи мінових систем:звичайні розрахунки з використанням паперовихносіїв, що проводяться в розрахункових палатах;звичайні автоматизовані розрахунки, пов`язані змагнітними носіями. Вони здійснюються клірінговоюЕОМ і в регіональному центрі розрахунківдля відображення чеків (CREIS); розрахунки, щобазуються на використанні мереж передачі даних,які взаємодіють із системою САЖИТТЕР иСІТ (міжбанківська телеобробка кліринговихоперацій). Банк Франції, який утримує рахункивсіх кредитних установ, перебуває у центрі цихсистем [1, с. 42].Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 75

Правові засади функціонування платіжних системВ Італії нова клірингова система введена у1989 році. Вона складається з чотирьох підсистем,що спеціалізуються відповідно до природиплатежів (на паперових носіях проти безпаперових)та вартості операцій (низьковартісні протизначновартісних). Так, платежі, що базуються навикористанні паперової документації, обробляютьсяв місцевій кліринговій підсистемі, якауправляється філіями Банку Італії, розташованимив кожній столиці провінції країни. Значнагеографічна протяжність системи робить її ідеальнимпровідником операцій, що вимагають фізичногообміну документами. Безпаперові низьковартісніоперації надходять до клірингової системичерез роздрібну підсистему. Операції обробляютьсяза допомогою міжбанківської мережіпротягом ночі та вводяться в систему клірингунаступного дня. Саме за допомогою цієї процедурирегулюється вилучення готівки із банкоматіві касових автоматів тощо.У Німеччині організація проведення банківськихоперацій із використанням платіжнихінструментів також покладена на центральнийбанк країни – Німецький Федеральний банк [6, с.132-133].В Україні основним законодавчим актом,що врегульовує питання функціонування платіжнихсистем, є Закон України від 5 квітня 2001р. № 2346 “Про платіжні системи та переказгрошей в Україні” [5]. Технічні можливості платіжнихсистем України такі, що відповідаютьвисоким вимогам і міжнародним технічним стандартамі цілком можуть забезпечити потребивітчизняної банківської системи. Зокрема, відповіднітехнології дозволяють обернути капіталчерез СЕП НБУ 11 разів за добу. Деякі фахівцівважають, що на сьогодні зазначені технічні можливостіплатіжної системи не мають аналогів вбільшості країн [3]. Однак при цьому проблемоюУкраїни є відрив фінансового сектора (в якомупревалюють банки) від сектора економіки, що несприяє стабільності та розвитку добробуту суспільства.За законодавством України, обробка тапередача в межах країни електронних і паперовихдокументів на переказ, документів за операціямиіз застосуванням спеціальних платіжнихзасобів та документів на відкликання можутьздійснюватися за допомогою як внутрішньодержавних,так і міжнародних платіжних систем, щодіють в Україні [5, ст. 9].Діяльність платіжної системи (за виняткомвнутрішньобанківської) визначається відповіднодо правил, які приймаються платіжною організацією,і повинні визначати організаційну структуруплатіжної системи, умови членства, порядоквступу та виходу із системи, принципи виконаннядокументів на переказ, відкликання документівна переказ, порядок вирішення спорів, управлінняризиками в системі, систему страхування,систему захисту інформації, порядок проведенняреконсиляції тощо. Щодо внутрішньобанківськоїплатіжної системи, то вона створюється безпосередньосамим банком з метою забезпечення найбільшсприятливих умов для проведення переказугрошей між його підрозділами. Банк самостійновизначає умови та порядок функціонуваннявласної внутрішньобанківської платіжної системиз урахуванням вимог закону та нормативноправовихактів Національного банку України.Чинним законодавством передбачено декількавидів платіжних систем. Зокрема, за юрисдикцієювони можуть класифікуватися на внутрішньодержавніта міжнародні. Перші, за правовоюознакою засновника, поділяються на банківськіта небанківські платіжні системи. Внутрішньодержавнібанківські платіжні системи охоплюютьсистеми міжбанківських розрахунків, системимасових платежів і внутрішньобанківськіплатіжні системи. Система електронних платежівНБУ є державною системою міжбанківськихрозрахунків. Вона обслуговує ті банківські установи,які мають кореспондентські рахунки, відкритів НБУ [5, ст. 11]. Саме на НБУ покладенозавдання регламентації діяльності СЕП, забезпеченняїї функціонування, надання гарантій її надійностіта безпеки з метою проведення через неїміжбанківських переказів. Щодо використаннятехнічних можливостей міжнародних платіжнихсистем в Україні, то відповідно до зазначеногоЗакону, банки, клірингові установи, а також іншіустанови, що надають фінансові послуги, маютьправо укладати договори з платіжними організаціямиміжнародних платіжних систем про членствоабо про участь у цих системах після отриманняними відповідного дозволу Національногобанку України.За останні роки спостерігається тенденціядосягнення міжнародного консенсусу відноснонеобхідності зміцнення платіжних систем шляхомвідпрацювання міжнародно-визнаних стандартіві практики у відношенні її структури тафункціонування. Особливу роль у цьому процесівідіграє Комітет по платіжних і розрахунковихсистемах центральних банків країн “Групи десяти”.У травні 1998 р. за його ініціативою булостворено Робочу групу по принципах та практи-76 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

О.П. Орлюкчних аспектах платіжних систем, метою якої булорозробка ключових принципів для системнозначущих платіжних систем. До складу зазначеноїгрупи увійшли не лише банки країн “Групидесяти” та Європейського центрального банку, ай ще 11 національних центральних банків країнрізних регіонів світу, а також представникиМіжнародного валютного фонду та Світовогобанку. Після кількарічної роботи групи булопредставлено на розгляд учасників зазначеніключові принципи для системно значущих платіжнихсистем [4].Ключові принципи складаються з такихпозицій: 1) система повинна мати добре відпрацьовануправову базу в усіх відповідних юрисдикціях;2) правила та процедури системи повиннідавати учасникам чітке уявлення про впливсистеми на кожний з фінансових ризиків, які вонинесуть у силу участі в системі; 3) система повиннамати чітко визначені процедури управліннякредитними ризиками та ліквідними ризиками,які встановлюють відповідну відповідальністьоператора системи та учасників і містятьвідповідні стимули для управління такими ризикамита їх стримування; 4) система повинна забезпечуватишвидкий остаточний розрахунок удень валютування, ліпше протягом дня або, якмінімум, на кінець дня; 5) система, в якій здійснюєтьсябагатостронній неттінг, повинна, як мінімум,бути спроможна забезпечити своєчаснезавершення щоденних розрахунків у випадкунеспроможності учасника з найбільшим окремимрозрахунковим зобов’язанням здійснити розрахунок;6) активи, що використовуються для розрахунку,переважно повинні бути вимогами доцентрального банку; якщо використовуютьсяінші активи, вони повинні мати незначний абонульовий кредитний ризик або ризик ліквідності;7) система повинна забезпечувати високий ступіньбезпеки та операційної надійності та повиннамати запасні процедури для своєчасного завершенняобробки даних за день; 8) засоби здійсненняплатежів, запропоновані системою, повиннібути практичними для користувачів та ефективнимидля економіки; 9) система повинна матиоб’єктивні та публічно заявлені критерії для участі,що забезпечують справедливий та відкритийдоступ; 10) процедури управління системою повиннібути ефективними, підзвітними та транспарентними.Прогрес в інформаційній технології підтримуєпояву систем брутто-розрахунків у режиміреального часу. Коли розрахунки проводятьсяу режимі реального часу без “неттингу”ризику, можна вважати, що платіжний ризик стаємінімальним. Тому є підстави вважати, що значнозменшується традиційна вразливість платіжностісистеми, а внаслідок цього і системної кризи.Сьогодні платіжні системи електронних міжнароднихрозрахунків значно дешевшають.Досить швидко більша частина населеннявсього світу зможе мати легкий доступ до послугглобального бездротового зв`язку та до “розумних”платіжних дебетових карток [8, с. 12]. Згідноіз оцінкою Шведського банку, вартість операціїзнижується на два порядки вартості при переходівід традиційних розрахунків готівкою нарозрахунки через інтернет [12].Отже, надійні та ефективні платіжні системинадзвичайно важливі для ефективного функціонуванняфінансової системи. В країнах ізринковою економікою, що розвивається, вонинабувають особливого значення, оскільки такікраїни докладають зусиль на вдосконалення існуючихабо створення нових систем з метою покращенняобслуговування зростаючих потоківплатежів як з національних, так і міжнароднихфінансових ринків. Центральні банки, в силу накопиченогодосвіду, відіграють провідну роль увідношенні системно значущих платіжних систем,оскільки найбільше зацікавлені у фінансовійстабільності, проведенні грошово-кредитної політикита забезпеченні довіри до національноївалюти в цілому.Список літератури1. Банк Франции. Денежно-кредитная политика/ Специальное издание, 1996.2. Гейвандов Я.А. Центральный банк РоссийскойФедерации: юридический статус, организация,функции, полномочия. – М.: изд-воМНИМП, 1997. – 208 с.3. Доповідь нар. деп. І.Богословської наконференції “Україна. Фінансовий сектор: новастратегія реформ”. За участю Світового банку,ВРУ, АПУ, КМУ, НБУ, Київ, 22-23 червня2001р.4. Доповідь Робочої групи по принципахта практичних аспектах платіжних систем Комітетупо платіжних та розрахункових системахбанку міжнародних розрахунків / Report of theCommittee on pay and computation system of theCentral Banks of the Group of Ten countries. –BWC, 2000.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 77

Правові засади функціонування платіжних систем5. Закон України від 5 квітня 2001 р. №2346 “Про платіжні системи та переказ грошей вУкраїні” // Відомості Верховної Ради України,2001. - № 29. – Ст. 137.6. Закон о Немецком Федеральном банке вредакции от 22 октября 1992 г. (§19) // Специальноеиздание Немецкого Федерального банка. -№ 7. – С.124 -146.7. “Моральний ризик” - бажання комерційногобанку, який може скористатися кредитноюлінією, що відкривається центральним банком,здійснювати банківські операції із додатковимризиком.8. Клейн М. Гроші, політика та майбутнєміжнародної фінансової системи. Частина Б //Матеріали конференції “Україна. Фінансовийсектор: нова стратегія реформ”.9. Письмо Банка России «О проставлениибанковских идентификационных кодов в платежныхпоручениях» от 05.09.1996 г. № 323 //Вестник Банка России. – 1996. - № 44.10. Платіжні системи: навч.посібник длястудентів вищ. закладів освіти / В.А. Ющенко,А.С. Савченко, С.Л. Цокол, І.М. Новак, В.П.Страхарчук. – К.: Либідь, 1998. – 416 с.11. Положение о Справочнике банковскихидентификационных кодов участников расчетовна территории РФ от 16 сентября 1996 г. № 48 //Вестник Банка России. - 1996. - № 47-51.12. Представлення Шведського банку наконференції Santa Fe Institute 27 та 28 березня1998 р. у Лондоні.13. Роль центрального банка в платежнойсистеме. Лекция ХІІ. Центральній банк Италии //Рим. 1996.14. Стельмах В.С., Єпіфанов А.О., ГребеникН.І., Міщенко В.І. Грошово-кредитна політикав Україні / За ред. В.І. Міщенка. – К.: Т-во“Знання”, КОО, 2000. – 305 с.Стаття надійшла до редколегії 29.09.2001 р.О.Р. OrlyukLEGAL BASIS OF PAYMENT SYSTEMS OPERATIONSSummaryThe article makes analysis of functions and role of payment systems, determines the legal basis oftheir operations in developed countries.78 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347.73© 2002 р. М.П. КучерявенкоНаціональна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, ХарківПРАВОВА ПРИРОДА ПОДАТКУПодатки не є єдиним джерелом доходівбюджету. Крім власне податків, яким належитьнайбільш важлива роль у формуванні бюджету,існують й інші види вилучення до бюджетів: ліцензійніта реєстраційні збори, збори з населення.Крім того, підприємства і громадяни роблятьобов'язкові відрахування у позабюджетні фонди,сплачують інші тарифи та інші обов'язкові платежі.Різноманітність форм вилучень викликає необхідністьвизначити, що ж з них є безпосередньоподатком, а що – неподатковими платежами. Законодавець,використовуючи формальний підхід,не проводить розмежування між податками ізборами. Віднести той чи інший платіж до податкуможливо, лише виходячи з його назви у відповідностідо ст.14 Закону України "Про системуоподаткування". Як видно, всю систему платежів,які входять у податкову систему, можнарозділити на податки та платежі податковогохарактеру. Якщо до першої групи відносятьсясаме податки (на прибуток, на землю), то другагрупа складається зі зборів і відповідних податковихплатежів (мито, державний збір, плата заторгівельний патент).Українське податкове законодавство неробить розмежувань між кількома схожими категоріями,що нерідко призводить до суперечностей.Так, практично як синоніми, використовуютьсяпоняття податку, збору, обов'язковогоплатежу. Дійсно, це дуже схожі, але перебуваючіу певному співвідношенні, категорії. Поняттяобов'язкового платежу є родовим, охоплює всюсукупність податків і зборів (при цьому требавраховувати, що мова йде про обов'язкові платежіподаткового характеру, оскільки штрафи, стягненнятакож мають обов'язковий, але не податковийхарактер), і в широкому розумінні обов'язковіплатежі податкового характеру й складаютьподаткову систему. А податки і збори є видовимикатегоріями, являють собою форми обов'язковихплатежів податкового характеру. В ціломуж обов'язкові платежі у нашому контексті охоплюють:1) податки; 2) збори; 3) податкові плати(мито, державне мито, плата за торгівельний патенті т.п.).Розмежування податків, зборів, платежів– не виключно теоретична проблема, але в значніймірі, проблема практики. По-перше, коли мовайде про податки, то це перед усім, безумовніта нецільові платежі, після їх надходження добюджету неможливо простежити використанняцих коштів, та це й не потрібно. В ситуації зізборами картина інша. Це цільові надходження,вони необхідні для фінансування певних заходіві мають таким чином, чітку цільову прив'язку.Тому можна ставити питання про нецільове використаннякоштів (мова може навіть йти просамостійний склад правопорушення). По-друге,податки в основному надходять до бюджетів,тоді як збори можуть формувати цільові (в томуразі й позабюджетні) фонди. Тому, якщо необхіднозакріпити винятково стабільні надходженнядо бюджетів нецільового характеру, - це, безумовно,податки. Якщо ми бажаємо закріпитистійкий зв'язок між податковими надходженнямита джерелами, з яких вони спрямовуються, - цезбори. І, по-третє, якщо встановлення, зміна тавідміна податків є виключно компетенцією ВерховноїРади України, то детелезацію елементівзборів у перспективі можна розглядати і в якостікомпетенції Кабінету Міністрів України.Основою для позбавлення власника прававласності, яка йому належить, є його конституційнийпублічно-правовий обов'язок сплачуватизаконно встановлені податки. Платник податківне має права розпоряджатися на свій розсуд тієючастиною свого майна, яке у вигляді певної грошовоїсуми підлягає сплаті до бюджету, і зобов'язанийрегулярно перераховувати цю суму накористь держави. У цьому обов'язку платникаподатку втілений публічний інтерес усіх членівсуспільства. З публічним характером податку іфіскальним суверенітетом держави пов'язані законодавчаформа встановлення податку, обов'язокі примусовість його вилучення, одностороннійхарактер податкових обов'язків.Багатогранна категорія "податок" дозволяєставити питання про виділення в межах єдиноготерміну двох значень, рівнів. Можна розділитиподаток на правову категорію та законодавчезакріплене (прикладне) поняття. При характеристиціподатку як правової категорії в основномуробиться акцент на перехід власності до держави,на зміни форми власності. Дійсно, такий під-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 79

Правова природа податкухід був у основі радянської законодавства, дечітко витримувався примат державної власностіта встановлювався різний податковий режим узалежності від форми власності платника. В сучаснихумовах усі форми власності рівні, маютьоднакові економічні та правові основи функціонування.Крім того, визначення податку як правовоїкатегорії повинно містити головне в ньомуз позиції галузі права, предмет якої ця нормаскладає. З позиції предмета фінансового права,головне в податку - надходження коштів державідля задоволення суспільних витрат, наповненостібюджету. Зміна форм власності в податку - ценіби "цивілістичний" відтінок даної категорії.Тому, не залишаючи поза увагою податковоїсторони регулювання відносин власності, можна,видно, дещо згладити в цьому аспекті. Отже,податок - це форма примусового відчуженнярезультатів діяльності суб'єктів, що реалізуютьсвій податковий обов'язок у державну чикомунальну власність, який вноситься до бюджетувідповідного рівня (чи цільового фонду)на підставі закону (або акта органу місцевогосамоврядування) і виступає як обов'язковий,нецільовий, безумовний, безоплатний табезповоротний платіж.У статті 2 Закону України "Про системуоподаткування" визначається поняття податку ізбору (обов'язкового платежу), окремого ж визначенняподатку законодавець не дає. Обираєтьсяспрощений, формальний шлях закріпленнявичерпного переліку податків та зборів. І в цьомупереліку обов'язкових платежів чисто на формальномурівні розділяються податки та збори.В чому суттєва різниця - не зрозуміло, чим вонивідрізняються від обов’язкових платежів - також неясно. Очевидно, необхідно при цьому виходити зтого, що обов'язкові платежі - родове поняття, аподатки і збори - його видові форми. Визначення,наведене у Законі України "Про систему оподаткування"(ст.2), на наш погляд, невдале, оскількине розкриває важливих правових ознак податкута не дає ніяких юридичних критеріїв для розмежуванняподаткового платежу від неподаткового.Якщо порівняти правову природу податківу загальноприйнятому їх розумінні (податок надохід, податок на землю та ін.) і, наприклад, відрахуваннядо Пенсійного фонду, мито, збір, екологічніплатежі та фінансові санкції, то будь-якіпринципові відмінності між ними у світлі ст.2Закону "Про систему оподаткування" будутьбільш ніж відносними.Розрізняючи види вилучень до бюджету і зупиняючисьна характеристиці податків, важливовиділити, на наш погляд, основні риси, ознаки:1. Це вид платежу, закріплений актом компетентногооргану державної влади. С.Г.Пєпє-ляєвпідкреслює, що право парламенту затверджуватиподаток є виявленням права народу погоджуватисяна сплату податку [4, c.22]. Однак це неозначає згоди кожного конкретного члена суспільствачи навіть певних його груп. Так, у багатьохкраїнах існують конституційні заборони навирішення питань про оподаткування шляхомреферендуму. (Конституція Італійської республікич.2 ст.75) [3, 182].2. Впритул до цієї ознаки примикає ознакаіндивідуальної безоплатності чи односторонньогохарактеру його встановлення. В основуцієї ознаки податку закладено односпрямованийрух коштів від платників до держави. При цьомуплатник не отримує (на перший погляд) нічоговзамін, натомість це означає відсутність зустрічнихобов'язків держави. Кошти платника йдутьна задоволення суспільних потреб. Однак необхіднозважати на те, що безоплатність має умовнийхарактер у зв'язку з одностороннім обов'язкомплатника. У загальному ж плані безоплатністьозначає, що грошові кошти, які сплачуютьсяяк податок, переходять до Державного бюджетубез отримання зустрічного відшкодуваннячи задоволення для платника. Обов'язок по сплатіподатків є одностороннім, і в податкових правовідносинахіснує тільки одна зобов'язана сторона- платник податку. Держава отримує в бюджетподатки і збори, не приймає на себе ніякихзустрічних зобов'язань перед платником податку.Одночасно платник, сплачуючи податок, неотримує ніяких прав. Однак це положення повинносприйматися у вузькому сенсі, тобто присплаті податку не виникає прямої користі, чипрямої переваги для платника податку. Але це неозначає, що платник податку взагалі не отримуєвід держави ніяких благ. Безкоштовна освіта тамедичне обслуговування, можливість отриманнязахисту органів правопорядку, користування дотаційнимикомунальними послугами - ось далеконе весь тих благ, які отримує платник податкувід державних інститутів та установ, які утримуютьсяза його відрахування. Крім того, платникподатку отримує право користування будьчим(після сплати збору), а також на послуги віддержави (після сплати після мита). Податки безеквівалентні,і користування суспільними благамине пропорційно сумі податків, сплачених платни-80 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

М.П. Кучерявенкоком податку. Сплата зборів чи мита здійснюєтьсялише у зв'язку з наданням послуги чи отриманнямправа на користування. Надання послуг віддержави чи отримання прав на користуванняпрямо не обумовлено зустрічним зобов'язанням,яке підтверджується також можливістю звільненнявід сплати податків, зборів і мита в цьомучи іншому випадку.3. Нецільовий характер податкового платежуозначає надходження його до фондів, якіакумулюються державою і використовуються назадоволення державних потреб. При цьому неясно, на задоволення яких саме цілей витрачаютьсянадходження від конкретного податку,тобто формується розмитий грошовий фонддержави. Звичайно, потребує окремого розглядупроблема деяких видів податків, які за своїм характеромбільш схожі на збори (податок на промисел,податок з власників транспортних засобівта ін.). Ознака нецільового абстрактного податковогостягнення основана на бюджетно-правовомупринципі заборони на індивідуалізацію(спеціалізацію) бюджетних доходів. Це означає,що податкові надходження не призначені дляконкретних державних витрат. Інакше кажучи,здійснення державних витрат не повинно бутизумовлене надходженням окремих податковихплатежів. Цей принцип витікає з базового положенняфінансового права про узагальненість ієдність бюджету. Єдиний бюджет передбачаєтісний зв'язок між окремими видами державнихвитрат і податкових надходжень, що призводитьдо диференціації державних витрат і відповідноїх фінансуванню за "залишковим принципом".Грошові кошти надходять до бюджету напотреби всієї держави. Спочатку відбуваєтьсяформування державного бюджету, і вже потімкошти розподіляються за різними статтями витрат:на фінансування економічних і соціальнихпрограм, на утримання системи охорони здоров'я,освіти, забезпечення національної безпеки іобороноздатності країни та ін. Цільова спрямованістьдеяких податкових платежів простежуєтьсянавіть у їх назві, наприклад, платіж у дорожніфонди. Однак треба визнати, що при цьомувизначається загальне призначення податку,але ніяк ні конкретні витратні статті бюджету.Цільові податки, які мають деяку змістовнуспрямованість, не порушують ознаку абстрактностіподаткових платежів.4. Безумовний характер податку є продовженнямпопередніх ознак, означає сплату податку,не пов'язану ні з якими зустрічними діями,привілеями з боку держави. Останні дві ознаки,певно, найбільш чітко характеризують суть податкуі виділяють його з системи інших платежів.На перший погляд, може скластися уявлення,що сплата і податків, і зборів пов'язана з певноюумовою (наприклад, сплата податку на прибуток- з отриманням прибутку). Однак безумовністьплатежу характеризується тим, що у податкахумовою може бути сприйнято формуванняоб'єкта оподаткування. Так, до отримання прибуткуне можуть існувати обов'язки по сплаті податкуна прибуток, бо немає об'єкта. Умовний характерплатежу означає, що об'єкт оподаткуванняіснує, але обов'язок по сплаті відповідногоплатежу виникає при певній події. Мито сплачуєтьсяв залежності від вартості певного товару,який існує незалежно від обов'язку по сплаті мита,але тільки при визначеній умові - перетинімитного кордону. Викликає інтерес аналіз Е.Селігменомособливостей податкових платежів упроцесі порівняння його з митом та іншими видамизборів, при якому він виділяє специфічнівиди податку. По-перше, мито - це примусовийплатіж за якусь послугу держави; в податку цевідсутнє. По-друге, податок вилучається як частиназагального податкового тягара, тоді як митовилучається тільки у вигляді сплати за певну послугу.Виміром податку є платоспроможністьплатника, виміром мита - спеціальна вигода, якуотримує індивід. По-третє, мито не повинно перевищувативартості особливої послуги для платника[5, c.48].5. Платіж надходить до бюджету відповідногорівня чи цільового фонду. Розподіл податківза бюджетами, фондами здійснюється у відповідностіз бюджетною класифікацією й можейти по двох основних напрямках: закріпленняподатку за певним бюджетом чи розподіл податкуміж бюджетами. У ряді випадків податки вносятьсяне до бюджету чи позабюджетного фонду,а на рахунки певних державних організацій, які йвиступають розпорядниками бюджетних коштів.Найбільш поширений випадок, коли податки удорожні фонди спрямовуються організаціям, яківідповідають за стан доріг. У цьому випадкувважається, що податок сплачений саме у дорожнійфонд, а порядок зарахування податків установлюєтьсяне бюджетним, а податковим законодавством.Обов'язковий характер податку передбачаєнеможливість законного ухилення від його сплати( крім закріплених у нормативно-правовомуакті - пільги і т.і.). У платника немає вибору -Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 81

Правова природа податкусплачувати чи не сплачувати податок, у нього єєдиний законний шлях - перерахування податкудо бюджету. Обов'язок відбивається навіть упершочерговості податкових платежів. Податок -це обов'язковий внесок, тобто на підставі законуплатник податків при певних умовах зобов'язанийздійснити сплату податків. У відповідності зКонституцією України обов'язок по сплаті податківє конституційним обов'язком. Конституціїбільшості розвинутих країн також надають податковимзобов'язанням своїх підданих конституційнийхарактер, що демонструє їх особливу важливістьта значення. Необов'язкових податківне існує. Не випадково в давньоруській мові слово"податок" мало значення "обтяг", "тягар", "незручність"[6, c.111].6. Обов'язковий характер податкового вилученнязабезпечує накопичення коштів у доходнійчастині бюджету. Це лежить в основі закріпленняна конституційному рівні сплати податківяк першочергового обов'язку громадян.Так, у Декларації прав людини і громадянинацьому присвячено дві з сімнадцяти статей, встановленообов'язок громадян здійснювати "загальнівнески" на утримання збройних сил і витратина управління (ст.13). "Власність зобов'язує.Користування нею повинно одночасно служитиспільному благу», - закріплює обов'язковий характерподаткового вилучення Основний законФРН (п.2 ст.14) [2, c.18]. Обов'язковість податкузабезпечується силою держави в особі податкових,правоохоронних і судових органів і свідчитьпро те ,що сплата податків має не добровільний,а примусовий характер. Система способів примусуі санкцій впливає на платника податків зтим, щоб забезпечити виконання його зобов'язаньпо сплаті податків. Такий примус дуже частодіє у вигляді загрози застосування санкцій. Засловами П. Годме, "елемент примусу настількиважливий у понятті податку, що це тягне за собоювилучення з податкової сфери надходжень,які не мають примусового характеру" [1, c.373].Так, не є податками добровільні збори і внескидо бюджету, а також державні позики. Сучаснимподатковим системам деяких країн відомий такзваний необов'язковий податок - церковний,встановлений не актами органів державної влади,а релігійними нормами, які забезпечуютьсяморальним авторитетом відповідної конфесії. Умусульманських країнах, де інститут державноїрелігії дуже розвинений (Йємен, СаудівськаАравія, Пакистан та ін.), релігійні податкові норми,санкціоновані державою, стають загальнодержавними.Однак така практика не є загальноприйнятою,оскільки, наприклад, в Ісландії церковніподатки розповсюджуються також на атеїстів,які сплачують їх в один зі стипендіальнихфондів Ісландського університету [2, c.18].7. Безповоротний характер податку, мабуть,не потребує особових коментарів, хоча вартозвернути увагу на один аспект. У кінцевомурахунку платник отримує віддачу від внесенихним податків, коли держава задовольняє суспільніпотреби, в яких зацікавлене суспільство такожний його індивід (охорона громадського порядку,охорона здоров'я, освіта), і в цьому значенніподатки ніби повертаються до платника.Проявом безповоротності є ситуація, коли податокналежить поверненню тільки у випадку законодавчевстановленої пільги чи у випадку неправильноїйого сплати до бюджету (переплатиподатку). У радянській науці фінансового праваподатки розглядались як поворотний платіж. Надумку радянського правознавця С.Д.Ципкіна, зібраніу вигляді податків кошти повертаються населеннюу формі витрат на розвиток народного господарстваі соціально-культурної сфери [7, c.21].8. Платіж у грошовій формі. Внесення податкуу бюджет відбувається у грошовій формі.Сплата податку майном діючим законодавствомне передбачена. Грошова форма сплати податкувизначена самою суттю податку, який є, як ужебуло сказано, внеском. У зв'язку з цим, обов'язокплатника податку по сплаті податку є однооб'єктним,оскільки тільки сплата податку у грошовійформі за загальним правилом, розглядається(при виконанні інших умов - про строки, бюджетита ін.) як належне виконання його обов'язку.Звернення стягнення на майно платника податкуу випадку недоїмки також не є винятком, оскільки,в результаті (після реалізації майна) внесенняподатку до бюджету відбувається у грошовійформі. Однак у деяких випадках сплата податкудопускається і в негрошовій формі, але всі негрошовіспособи сплати податків є нетиповими івикликані кризою платежів.У деяких країнах й досі існують суто натуральніподатки, тобто податки, які вносяться речами,послугами чи роботами. Наприклад, у Лаосіі В'єтнамі сільськогосподарський податоксплачується рисом. Аналогічним винятком є вУкраїні єдиний фіксований податок на сільськогосподарськихтоваровиробників. Правове регулюванняобов'язкових податкових платежів визначаєтьсяяк особливостями компетенції органівдержавної влади та управління по їх встановлен-82 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

М.П. Кучерявенконю, зміні та скасуванню, так і чітким закріпленнямусіх елементів, характеризуючи податок якцільний досконалий механізм. Законодавчі актипо окремим податкам і зборам відрізняютьсявідносно стабільною традиційною структури. Вякості складових частин її виступають елементиправового механізму податку чи збору.С.Г.Пепеляєв розкриває їх в "елементах законупро податок". Вважаємо, що можна використовуватиінший термін - "елементи правовогоподаткового механізму". Справа в тому, що правовезабезпечення податкових важелів здійснюєтьсяі підзаконними актами на різних рівнях і,говорячи про елементи податкового закону, миніби абстрагуємося від податків, упровадженихпідзаконними актами.Система елементів правового механізмуподатку складається з основних і додатковихелементів. Основні елементи включають фундаментальні,сутнісні характеристики податку, якіформують основні уявлення про зміст податковогомеханізму. Відсутність будь-якого з основнихелементів правового механізму податку не дозволяєоднозначно визначити тип цього платежу і робитьподатковий механізм невизначеним. До основнихелементів правового механізму податку і зборувідносяться: а) платник податку або збору; б)об'єкт оподаткування; в) ставка податку чи збору.Додаткові елементи правового механізму податкудеталізують специфіку конкретного платежу,створюють закінчену і повну систему податковогомеханізму. Потрібно зважити на те,що додаткові елементи також є обов'язковими,як і основні, і не мають факультативного характеру.Суцільний правовий механізм податку можливийтільки як сукупність основних і додатковихелементів, і відсутність хоча б одного з додатковихелементів не дозволить законодавчезакріпити окремий податок чи збір (наприклад,неможливо уявити податок, який незрозумілокуди поступає: в який вид бюджету, у бюджет чицільовий фонд). Сукупність правового механізмуподатку досить різноманітна (в залежності відступеня деталізації податкового механізму). Однакця сукупність складається з двох груп: додатковіелементи правового механізму податку,які деталізують основні чи пов'язані з ним(предмет, база, одиниця оподаткування - категорії,прямо залежні від об'єкта оподаткування);додаткові елементи правового механізму податку,які мають самостійне значення (податкові пільги,методи, строки і способи сплати податку, бюджетчи фонд, куди надходять податкові платежі).Отже, до податкових елементів правовогомеханізму податку відносяться: а) податковіпільги; б) предмет, база, одиниця оподаткування;в) джерело сплати податку; г) методи, строки іспособи сплати податку; д) особливості податковогорежиму; е) бюджет чи фонд надходження податку(збору); ж) особливості податкової звітності.Список літератури1. Годме П. Финансовое право. - М., 1978.2. Козырин А.Н. Налоговое право зарубежныхстран: вопросы теории и практики. - М.,1993.3. Конституции буржуазных стран. - М.,1982.4. Основи налогового права / Под ред.С.Г. Пепеляева. - М., 1995.5. Селигмен Э., Стурм И.Р. Этюды потеории обложения. – СПб., 1908. - С. 45-51.6. Срезневский И. Материалы для Словарядревнерусского языка по письменным памятникам.- СПб., 1912.7. Цыпкин С.Д. Правовое регулированиеналоговых отношений в СССР. - М., 1955.Стаття надійшла до редколегії 15.12.2001 р.M.P. KucherjavenkoA LEGAL NATURE OF THE TAXSummaryIn the article on the basement of analysis of the normative - legal acts and taxation practice the legalnature of the tax, its similar and distinctive features with non-tax payments are ascertain. It is concluded,that the basic elements of the legal mechanism of the taxes are: а) the payer of the tax; b) object of the taxation;c) the rate of the tax; the tax elements of the legal mechanism are: 1) tax privileges, 2) subject, basis,unit of the taxation, 3) source of tax payment; 4) methods, terms and form of tax payment; 5) features of thetaxation order, 6) budget or fund of receipt of the tax, 7) features of the tax reporting.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 83

УДК 347.73© 2002 р. Р.О. ГаврилюкЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРИПИНЕННЯ ДІЇ НОРМ ПОДАТКОВОГО ПРАВААрхіважливою практично та дуже складноюу теоретичному, методологічному аспектахє проблема припинення дії норм податковогоправа. Вона у науковому плані досліджена значногірше у порівнянні з теоретичною розробкоюусіх інших аспектів чинності норм податковогоправа у часі, просторі та за колом суб’єктів [42,с.49; 46, с.41-50; 48, с.61-63; 49, с.115; 52, с.35-49; 56, с.245], а у вітчизняній науці фінансовогоправа ця проблема по суті спеціально не досліджувалась[45, с.85; 50, с.130]. Це зумовлено,очевидно, тим, що державу та уповноваженихнею представників насамперед цікавить аспектнаповнення Державних фондів грошових коштівз допомогою чинних та нових податково-правовихнорм. Підстави втрати податково-правовиминормами чинності турбують державу значно менше,тому і відповідне соціальне замовлення фінансово-правовійнауці сформульоване нею не втакій виключно імперативній формі, як іншіпроблеми сфери оподаткування. Хоча вивченняпрактики припинення дії нормами податковогоправа переконує, що це не така уже й легка проблема.Вона містить у собі чимало особливостейта нюансів. Особливо колізійними продовжуютьзалишатись правові підходи вітчизняного законодавцядо нормативного визначення підставвтрати чинності податково-правовими нормами.Так, згідно із Законом України “Про порядокдії на території Української РСР в 1991 роціЗакону СРСР “Про податки з підприємств, об’єднаньі організацій” від 5 липня 1991 р. №1308-ХІІ дія усіх податково-правових норм вище зазначеногоЗакону СРСР була поширена до кінця1991 р. у повному обсязі з урахуванням змін тадоповнень, передбачених цим законом України[9, с.159]. Глава VІ Закону СРСР “Про податки зпідприємств, об’єднань і організацій”, за виняткомстатті 26 “Склад коштів, спрямованих наспоживання”, була оголошена у 1991 р. не чинною.У 1991 р. на території України не справлявсятакож податок, що регулював використаннякоштів, спрямованих на споживання [9, c.162].Була чітко визначеною в часі дія податковоправовихнорм, що містилися в Законі України“Про оподаткування доходів підприємств і організацій”від 21 лютого 1992 р. – з 1 січня 1992 р.по 31 грудня 1992 р. [12, c.91].У вітчизняному законодавстві найбільшхарактерним і поширеним випадком втрати податково-правовиминормами чинності у зв’язкуіз збігом терміну, на який вони були прийняті, єнорми податкового права, що містяться, всуперечспеціальній забороні того ж таки законодавця[26, c.76], у щорічних Законах України проДержавний бюджет України. Так, Законом України“Про Державний бюджет України на 1992рік” встановлювалось, що “тимчасово, на 1992рік” “пільги щодо податку на добавлену вартість,передбачені Законом України “Про податок надобавлену вартість”, надаються при реалізаціїпродукції, виконанні робіт та наданні послугспоживачам у межах України, крім експорту завільно конвертовану валюту, якщо інше не передбаченоміжнародними угодами” [13, c.336-337]. Статтею 7 цього ж Закону України булизатверджені на 1992 рік нормативи відрахуваньдо бюджету Республіки Крим та місцевих бюджетівобластей, міст Києва і Севастополя: “а)від податку на добавлену вартість” [13, c.337];“б) від податку на доходи (за винятком тих підприємств,які входять до складу місцевого господарстваі комунальної власності, та їх структурниходиниць, новостворених малих підприємств,а також спільних підприємств відповіднодо частки в них місцевих Рад)” [13, c.337-338];“в) від акцизного збору до бюджету РеспублікиКрим, місцевих бюджетів областей і міста Києва– 50 процентів та до бюджетів Закарпатської,Кіровоградської, Херсонської, Чернівецької областейта міста Севастополя – 100 процентів”[13, c.338]. Закон також встановлював, що у 1992р. регулюючим доходом між усіма рівнями бюджетів– Республіки Крим, місцевих бюджетівобластей, міст Києва і Севастополя є прибутковийподаток з громадян України, іноземних громадянта осіб без громадянства. Податок на доходивід казино, відеосалонів, відеопоказу, гральнихавтоматів, проведення масових концертновидовищнихзаходів, порядок сплати якого ранішебув передбачений пунктом 4 статті 4 ЗаконуУкраїни “Про оподаткування доходів підприємстві організацій”, зараховується повністю до84 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Р.О. Гаврилюкбюджетів відповідних місцевих Рад народнихдепутатів [13, c.338]. Законом України “ПроДержавний бюджет України на 1993 рік” буловстановлено “на 1993 рік, починаючи з 15 квітня(цього року – Г.Р.), ставку податку на добавленувартість у розмірі 28 процентів до оподаткованогообороту, який не включає податок на добавленувартість” [14, c.86], відновлено до кінця1993 року, починаючи з 1 квітня 1993 р., дію ЗаконуУкраїни “Про оподаткування доходів підприємстві організацій, збільшено у 30 разів мінімальнуставку земельного податку, встановлену статтею 5,і податку на земельні ділянки, встановлені статтями7 та 8 Закону України “Про плату за землю”, а такожсередні ставки податку, встановлені статтями 5і 6 цього Закону [14, c.86].Не стали винятками у цьому плані ЗакониУкраїни про Державний бюджет на 1994 рік(статті 17, 20-28 [18, c.79, 80-83]), на 1995 та наступніроки. Зокрема, у відповідності із ЗакономУкраїни “Про Державний бюджет України на1995 рік” від 6 квітня 1995 р. до кінця 1995 р.збільшувались у 20 разів ставки земельного податку,встановлені Законом України від 3 липня1992 р. “Про плату за землю”, з урахуванням їхпідвищення у 1994 році. Юридичні особи – платникиземельного податку зобов’язувались податидо державних податкових інспекцій розрахункина сплату земельного податку за 1995 рік до1 травня 1995 р. з урахуванням нових ставок податку.Звільнялись у 1995 р. від сплати земельногоподатку військові частини, установи, військовінавчальні заклади, науково-дослідні, дитячі,санаторно-курортні та оздоровчі установи, підприємствата організації (що утримуються за рахунокбюджету) Збройних Сил України, Міністерствавнутрішніх справ, Служби безпеки України,Національної гвардії, Прикордонних військ,військ цивільної оборони, підприємства авіаційної,ракетно-космічної та суднобудівної промисловості,а також підприємства, які виробляютьвійськову техніку і боєприпаси і займають значніза площею земельні ділянки, на яких знаходятьсяаеродроми, полігони, дослідно-виробничі станції,добудовчі набережні, цехи небезпечних виробництв.Перелік зазначених у Законі підприємств,установ та організацій затверджувавсяКабінетом Міністрів України [20, c.248]. Статтею17 цього Закону було передбачено, щоб на1995 рік у частині першій статті 6 Декрету КабмінуУкраїни від 17 березня 1993 року “Про податокна промисел” слова “від одного до десятимінімальних розмірів заробітної плати” замінитисловами “від одного до десяти розмірів установленогочинним законодавством неоподатковуваногомінімуму доходів на місяць”, а слова “віддесяти до двадцяти мінімальних розмірів заробітноїплати” замінити словами “від десяти до двадцятирозмірів установленого чинним законодавствомнеоподатковуваного мінімуму доходівна місяць” [20, c.249]. Статтею 18 встановлювалисьна 1995 рік нові ставки податку з власниківтранспортних засобів та інших самохідних машині механізмів щодо легкових машин: 1) припотужності двигуна до 70 кінських сил (к. с.) зкожної кінської сили 0,01 неоподатковуваногомінімуму доходів громадян або з кожного кіловатапотужності 0,015 неоподатковуваних мінімумів;2) при потужності двигуна від 71 до 150 к.с. з кожної кінської сили 0,2 неоподатковуванихмінімуми або з кожного кіловата потужності 0,03неоподатковуваних мінімуми; 3) 151 і більше к.с.– 0,05 неоподатковуваних мінімуми з кожноїкінської сили чи 0,075 неоподатковуваних мінімумиз кожного кіловата потужності [20, c.249].Статтями 22, 26 та 28 Закону України “Про Державнийбюджет України на 1995 рік” змінювалисьу межах 1995 року також ряд інших податково-правовихнорм [20, c.250, 251].Ще одна група податково-правових норм,час чинності яких точно визначається законодавцемзаздалегідь, окреслена ним у Законі України“Про деякі питання оподаткування у зв’язку зорганізацією та проведенням новорічних і різдвянихсвят для дітей і підлітків та придбаннямсвяткових подарунків” від 9 грудня 1997 р. ЦейЗакон, як зазначено у Преамбулі до нього “регулюєдеякі питання фінансування заходів,пов’язаних з організацією та проведенням новорічнихі різдвяних свят для дітей і підлітків тапридбанням святкових подарунків, як виняток іззагальних положень, встановлених частиноютретьою статті 1 Закону України “Про системуоподаткування” [29, c.336]. Цей Закон набравчинності з дня його опублікування [29, c.336] –24 грудня 1997 року [57] – і діяв до 15 січня 1998року [29, c.336]. В подальшому аналогічні податково-правовівідносини регулювались аналогічнимизаконами України. Отже, однією з підставприпинення чинності податково-право-вими нормамиє збіг часу, на який вони були прийняті.Тим не менше, необхідно зазначити, що, як переконуєаналіз юридичної практики з питаньоподаткування, втрата чинності податковоправовиминормами у зв’язку зі збігом терміну,на який вони були прийняті, у податковому правіНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 85

Припинення дії норм податкового праває не дуже поширеним явищем, не типовим дляправового регулювання податкових відносин. Уподатковому праві України другої половинидев’яностих років це стало рідким явищем.Однією з типових підстав втрати податково-правовиминормами чинності є вичерпанняпредмета їх регулювання, тобто зникнення абовідміна тих суспільних відносин, на які вони булирозраховані. У якості чи не найпоширенішогоприкладу податково-правових норм цього типуможуть бути норми, покликані врегульовувативідносини оподаткування у вільних (спеціальних)економічних зонах. Як відомо, вони створюютьсяна певний період часу – двадцять, тридцятьі навіть більше років. На такий же періодзаконодавцем приймаються і податково-правовінорми, які врегульовують відносини оподаткуванняу відповідних зонах. Зокрема, на час до 1січня 2020р. Законом України “Про спеціальнуекономічну зону “Славутич” було створено СЕЗ“Славутич” [31, c.351-357]. Стаття 10 “Порядокліквідації СЕЗ “Славутич” цього Закону передбачає,що “СЕЗ “Славутич” вважається ліквідованою(підкреслено нами – Г.Р.) з моментузакінчення строку, на який її було створено” [31,c.356]. У статті зазначалося також, що “СЕЗ“Славутич” може бути ліквідована законом дозазначеного строку, на який її було створено,відповідно до Закону України “Про загальні засадистворення і функціонування спеціальних(вільних) економічних зон” [31, c.356]. ЗакономУкраїни “Про внесення змін до деяких законодавчихактів України з питань оподаткування узв’язку із створенням спеціальної економічноїзони “Славутич” було передбачено, що на періодфункціонування спеціальної економічної зони“Славутич”: а) “справляння ввізного мита здійснюєтьсяз урахуванням особливостей, встановленихЗаконом України “Про спеціальну економічнузону “Славутич” [31, c.358]; б) “суб’єктицієї зони (власники землі, землекористувачі натериторії спеціальної економічної зони “Славутич”...у перші три роки реалізації ...інвестиційнихпроектів ...звільняються від сплати земельногоподатку повністю, а в наступні три рокисплачують земельний податок за ставкою в розмірі50 відсотків діючої ставки” [31, c.358]; в)“оподаткування операцій з ввезення (пересилання)на територію спеціальної економічної зони“Славутич” товарів та інших предметів здійснюєтьсяз урахуванням особливостей, встановленихЗаконом України “Про спеціальну економічнузону “Славутич” [31, c.358]; г) “податок на прибутокплатників податку – суб’єктів цієї зонисправляється з урахуванням особливостей, встановленихЗаконом України “Про спеціальну економічнузону “Славутич” [31, c.359].Законом України “Про спеціальний режимінвестиційної діяльності на територіях пріоритетногорозвитку в Луганській області” від 15 липня1999 р. відповідний правовий режим здійсненнягосподарських операцій було запровадженотерміном на 30 років [32, c.173] та було прийнятодля його реалізації Закон України “Провнесення змін до деяких законів України з питаньоподаткування у зв’язку з запровадженнямспеціального режиму інвестиційної діяльності натериторіях пріоритетного розвитку в Луганськійобласті”. Цим законом, зокрема, передбачалосьна період запровадження спеціального режимуінвестиційної діяльності на територіях пріоритетногорозвитку в Луганській області: а) “справлянняввізного мита здійснюється з урахуваннямособливостей, встановлених Законом України“Про спеціальний режим інвестиційної діяльностіна територіях пріоритетного розвитку в Луганськійобласті” [32, c.178]; б) “оподаткування операційз ввезення (пересилання) на територіюпріоритетного розвитку товарів та інших предметівздійснюється з урахуванням особливостей,встановлених Законом України “Про спеціальнийрежим інвестиційної діяльності на територіяхпріоритетного розвитку в Луганській області”[32, c.178]. Також з урахуванням цього Законубуло встановлено на зазначений період стягненняподатку на прибуток відповідних суб’єктівпідприємницької діяльності [32, c.179].Трапляються у законодавстві України і зовсімне визначені у кількісних вимірах періодидії відповідних податково-правових норм – законодавецьобмежується тільки вказівкою на якісніхарактеристики зазначеного періоду. Наприклад,у відповідності з пунктом 11.10 Закону України“Про податок на додану вартість” від 3 квітня1997 р. зазначив, що норми Закону України “Пронадання пільг щодо обкладання податком на доданувартість продукції (робіт, послуг), що виробляютьсяза контрактом №1346/38”, прийнятого17 січня 1997 року [24, c.4], “діють протягомстроків виконання цього контракту” (виділенонами – Г.Р.) [27, c.137]. Аналогічними цимнормам за підходами до визначення часових междії відповідних податково-правових норм є деякінорми Декрету Кабінету Міністрів України від26 грудня 1992 р. “Про прибутковий податок згромадян” зі змінами і доповненнями. Зокрема,86 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Р.О. Гаврилюкзгідно з підпунктом “с” пункту 1 статті 5 Декретудо сукупного оподаткованого доходу, одержаногогромадянами у період, за який здійснюєтьсяоподаткування, не включаються суми платиза утримання та навчання дітей у дошкільнихвиховних закладах, закладах загальної середньої,професійно-технічної освіти, а також у державнихвищих учбових закладах освіти, розташованихна території України, за рахунок фізичнихабо юридичних осіб (незалежно від трудовихвідносин) [36, c.169]. Отже, суми плати за навчаннядітей та за утримання їх у дошкільнихвиховних закладах не зараховуються до сукупногооподаткованого доходу тих громадян – платниківподатку, на користь яких юридичною абофізичною особою були проведені такі виплати.При цьому для надання даної пільги у період навчаннядітей, зокрема, у вищих навчальних закладах,рекомендується дотримуватись обмеженнявіку дітей до 23 років [41]. Тобто статтею5 Декрету передбачено не включати до сукупногооподаткованого доходу платників сум грошовихкоштів, а також вартість матеріальних цінностейі соціальних благ, виплачених (наданих)такому платнику іншими особами. До числа такихвиплат і благ не належать власні кошти громадян,що спрямовуються ними на задоволеннясвоїх потреб, в тому числі потреб членів сім’ї наотримання вищої освіти. Так, якщо плата за навчаннядітей вноситься особисто їхніми батьками звласних коштів, тобто зі своєї заробітної плати, тосума цієї плати не виключається з їхнього сукупногодоходу, який підлягає оподаткуванню.При цьому може виникнути ілюзія про такзване “автоматичне” припинення дії податковоправовихнорм у зв’язку з вичерпанням предметуїх регулювання. Таке припущення з’явилося втеорії права ще на початку минулого століття:Шершеневич Г.Ф. писав, зокрема, що деякі законивтрачають свою чинність “в силу ліквідаціїтих конкретних відносин, на які вони були розраховані.Припинення сили таких законів залежитьне від законодавця, а від побутових умов”[55, c.402]. Аналогічні твердження зустрічаютьсяу працях відомих зарубіжних теоретиків праванавіть у кінці двадцятого століття [58, p.316; 59,p.127]. Ми вважаємо їх зовсім безпідставними.Як відзначав ще відомий радянський теоретикправа П.О.Недбайло, “для відміни закону потрібенакт законодавця. У протилежному випадкуце питання було б перенесено із сфери законодавствау сферу правореалізації і вирішувалося бправозастосовними органами, що таїть в собінебезпеку порушення стабільності правопорядку”[47, c.305]. Такі ж по суті не аргументовані іконцепції про договірну природу фінансовоправовихнорм в цілому та податково-правовихнорм та строків їх чинності зокрема [54, 73-85].В науці фінансового права це питання уже пересталобути дискусійним [51, c.37-45]. Необхідно підкреслити,що податково-правова норма без відповідногоприпису законодавця не може не тільки виникнутиабо змінитися, про що уже зазначалосявище, але й припинити свою дію.Як свідчить юридична практика, значнопоширенішою підставою припинення чинностіподатково-правових норм у часі є їх пряма відміначи зупинення дії нормативним актом, щовстановлює нові податково-правові норми іводночас офіційно відміняє попередні. Прикладомцього може бути Декрет Кабінету МіністрівУкраїни “Про прибутковий податок з громадян”.Так, пунктом 2 статті 24 “Заключні положення”цього Декрету зупинено дію ЗаконуУкраїни “Про прибутковий податок з громадянУкраїни, іноземних громадян та осіб без громадянства”[8, c.183], податково-правові нормиякого були чинними з 1 липня 1991 року [34,c.158]. Підпунктом 3 статті 11 “Прикінцеві положення”Закону України “Про податок на доданувартість” від 3 квітня 1997 р. було визначенотаким, що втратив чинність [27, c.135], ДекретКабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р.№14-92 “Про податок на додану вартість” [37].Пунктом 2 “Заключних положень” Закону України“Про внесення змін до Закону України “Проподаток з власників транспортних засобів та іншихсамохідних машин і механізмів” було визнанотаким, що тратив чинність [25, c.75], ДекретКабінету Міністрів України “Про ставки податкуз власників транспортних засобів та іншихсамохідних машин і механізмів” [38]. Як різновидцієї ж форми втрати чинності податковоправовиминормами належить розглядати випадки,коли законодавець внаслідок прийняттяокремих нових видових (загальних) податковоправовихнорм відміняє дію чималої кількостіродових (особливих) податково-правових норм.Так, на підставі пункту ІІ статті 2 Закону України“Про деякі питання оподаткування підакцизнихтоварів” від 16 листопада 1995 р. були скасовані“пільги, надані законодавчими актамиУкраїни щодо сплати ввізного мита, митних таакцизних зборів, а також податку на добавленувартість при ввезені (пересиланні) на митну територіюУкраїни підакцизних товарів як для по-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 87

Припинення дії норм податкового правадальшої реалізації, так і для власного споживаннягромадянами України, іноземними громадянамита особами без громадянства, суб’єктамипідприємницької діяльності всіх форм власності,включаючи благодійні фонди, об’єднання громадян,релігійні організації, установи Національногобанку України, підприємства з іноземнимиінвестиціями” [21, c.262]. Пунктом 1 ПостановиВерховної Ради України “Про порядок введенняв дію Закону України “Про деякі питанняоподаткування підакцизних товарів” нормамцього Закону було надано чинності з 1 січня1996 року, а пунктом 2 доручено постійним КомісіямВерховної Ради України з питань фінансіві банківської діяльності, з питань економічної політикита управління народним господарством до10 грудня 1995 року підготувати і подати на розглядВерховної Ради України перелік законодавчихактів України, положення яких щодо сплати ввізногомита, митних та акцизних зборів та податку надобавлену вартість втратили чинність у частиніоподаткування підакцизних товарів [21, c.263].На підставі пропозицій цих комісій ВерховноюРадою України було прийнято Закон України“Про визнання такими, що втратили чинність,деяких законодавчих актів з питань оподаткуванняпідакцизних товарів” від 22 грудня1995 року. Згідно цього Закону були визнані такими,що втратили чинність з 1 січня 1996 року[22, c.321-322], законодавчі акти України в частинізвільнення від сплати ввізного мита, митнихта акцизних зборів і податку на добавлену вартістьз підакцизних товарів, що імпортуються, асаме: 1) пункт 5 статті 18 Закону України “Прозайнятість населення” [2, С.170]; 2) частина першастатті 7 Закону України “Про правовий режимтериторії, що зазнала радіоактивного забрудненнявнаслідок Чорнобильської катастрофи”[1]; пункт 18 частини першої статті 20, частинадруга статті 23, частини перша і друга статті 61Закону України “Про статус і соціальний захистгромадян, які постраждали внаслідок Чорнобильськоїкатастрофи” (в редакції Закону Українивід 19 грудня 1991 року [3]; стаття 21 ЗаконуУкраїни “Про банки і банківську діяльність” [4];частина шоста статті 18 Закону України “Просвободу совісті та релігійні організації” [5]; частиначетверта статті 59 Закону України “Проосвіту” [6]; абзац шостий пункту 2 ПостановиВерховної Ради України від 6 грудня 1991 року“Про порядок введення в дію Закону України“Про пенсійне забезпечення” [35]; абзаци другийі четвертий пункту 2 статті 22 Закону України“Про основи державної політики в сфері науки інауково-технічної діяльності” [10]; абзац другийчастини першої статті 26 Основ законодавстваУкраїни про культуру [11]; стаття 3 Декрету КабінетуМіністрів України від 23 квітня 1993 року“Про пільги Героям Радянського Союзу і повнимкавалерам ордена Слави” [39]; пункт 23 частинипершої статті 13, пункт 2 статті 16 Закону України“Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціальногозахисту” [15]; пункт 2 статті 9 ЗаконуУкраїни “Про основні засади соціального захистуветеранів праці та інших громадян похилоговіку в Україні” [16]; стаття 36 Закону України“Про Національний архівний фонд і архівніустанови” [17]. Наведені нами приклади є характернимявищем не тільки вітчизняного права, алей зарубіжного, насамперед, європейського правав сучасних умовах [43, c.111-123]. Ретроспективнийаналіз даної проблеми свідчить, що і в минуломуподатково-правові норми нерідко втрачаличинність у зв’язку з прийняттям нового нормативногоакту та відміною у зв’язку з цим нормативно-правовогоакту, що йому передував[52, c.34-49].Узагальнюючи практику правового регулюванняподаткових відносин в умовах перехідногосуспільства, приходимо до висновку пронеобхідність закріплення у майбутньому Податковомукодексі України положення про те, щоспеціальні податково-правові норми можутьвтратити чинність, тобто бути відмінені не загальними,а тільки спеціальними законами з питаньоподаткування. У загальній теорії права такадумка висловлювалась ще значно раніше [53,c.32]. Певний досвід саме такого вирішення проблемив Україні уже набуто. Зокрема, у відповідностіз підпунктом 19.5.1. Закону України “Пропорядок погашення зобов’язань платників податківперед бюджетами та державними цільовимифондами” від 21 грудня 2000 р., що згідно з преамбулоюцього Закону “є спеціальним законом зпитань оподаткування, який встановлює порядокпогашення зобов’язань юридичних або фізичнихосіб перед бюджетами та державними цільовимифондами з податків і зборів (обов’язкових платежів),нарахування і сплати пені та штрафнихсанкцій, що застосовуються до платників податківконтролюючими органами, у тому числі запорушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності,та визначає процедуру оскарження дій органівстягнення” [33], визнано таким, що втративчинність [33], Декрет Кабінету Міністрів Українивід 21 січня 1993 р. “Про стягнення не внесе-88 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Р.О. Гаврилюкних у строк податків і неподаткових платежів”[40]. У відповідності з пунктом 2 “Заключнихположень” Закону України “Про внесення зміндо Закону України “Про податок з власниківтранспортних засобів та інших самохідних машині механізмів” визнано таким, що втративчинність [25, c.75], Декрет Кабінету МіністрівУкраїни “Про ставки податку з власників транспортнихзасобів та інших самохідних машин імеханізмів” [38]. На нашу думку, аналогічнийпідхід законодавця до регулювання строків чинностіподатково-правових норм найприйнятніший,оскільки він запобігає нагромадженню нормативногоматеріалу у цій надзвичайно важливійсфері суспільного життя, привносить сюдинеобхідну чіткість і простоту. Тому було б доцільниму новому Податковому кодексі Українизакріпити в окремій статті положення про те, щоодночасно із прийняттям нового нормативногоакту з питань оподаткування офіційно відміняєтьсядія попереднього акта, що регулював данівідносини, а також визнаються нечинними з цьогож моменту усі підзаконні акти, розроблені навиконання уже скасованого акта. Якщо ж на думкузаконодавця певні підзаконні акти ще можутьзалишатись чинними, то про обсяг і терміниїх чинності необхідно чітко сказати у постановіВерховної Ради України, якою вводиться вдію новий закон про податки і скасовується попереднійзакон, або зробити це ж саме у заключнихчи прикінцевих положеннях власне новогоЗакону, які б відігравали аналогічну роль.Значно частіше у податково-правовій практиціУкраїни має місце не пряме скасування відповідногозакону іншим законом, а фактичнавідміна його, коли прийнято новий Закон Україниз цього ж питання, однак попередній закон,що регулював відповідні відносини, формальноне відмінено. Так, Законом України “Про внесеннязмін до Закону України “Про систему оподаткування”від 18 лютого 1997 р. останній [7,c.27-34] було викладено у новій редакції, кардинальноперероблено його [26, c.76-84], однакпрямої вказівки на втрату чинності попереднімзаконом законодавцем не було зроблено. РозділомІІ “Порядок введення в дію Закону України“Про внесення змін до Закону України “Про системуоподаткування” тільки було зазначено, що“Закон України “Про внесення змін до ЗаконуУкраїни “Про систему оподаткування” набираєчинності з дня його опублікування” [26, c.83].При конкуренції податково-правових норм, якімістяться у попередньому та новому законах проподатки, згідно із загальним правилом були чиннимиподатково-правові норми нового Закону.Як непряме нагадування про втрату чинностінорм попереднього Закону України “Про системуоподаткування” належить і розцінювати, нанашу думку, і пункти 3 статті 20 нового ЗаконуУкраїни “Про систему оподаткування”, який гласить:“Заборгованість платників податків щодоподатків, зборів (обов’язкових платежів), у томучислі платежів у галузеві та інші фонди,обов’язковість сплати яких не передбачена статтями14 та 15 цього Закону, за станом на датувведення в дію цього Закону списується з платниківподатків, зборів (обов’язкових платежів) ісплаті не підлягає” [26, c.84]. Про фактичну відмінунорм попереднього Закону України “Просистему оподаткування” свідчить і пункт 4 цієї жстатті нового Закону, у якому Кабінет МіністрівУкраїни зобов’язується: “подати Верховній РадіУкраїни пропозиції про внесення до законодавчихактів України змін, що випливають із ЗаконуУкраїни “Про внесення змін до Закону України“Про систему оподаткування” у місячний термін;привести рішення Уряду України у відповідністьіз цим Законом до 1 квітня 1997 року” [26, c.84].Також де-факто, а не де-юре втратили чинністьподатково-правові норми Закону України“Про оподаткування прибутку підприємств” від28 грудня 1994 р. [19] у зв’язку з прийняттямВерховною Радою України його нової редакції[28]. Пунктом 1 статті 22 цього Закону було встановлено,що його норми набирають чинності з 1липня 1997 р. [28, c.279]. Фактично з цього ж моментувтратили чинність податково-правові нормипопереднього закону, що регулював відповіднісуспільні відносини. Про останнє свідчатьряд підпунктів “Прикінцевих положень” цьогоЗакону. Зокрема, підпунктом 22.6 було запропоновано“Президенти України привести чинні нормативніакти, видані Президентом України, увідповідність із цим Законом” [28, c.279], а підпунктом22.21 зобов’язано Кабінет МіністрівУкраїни “подати до Верховної Ради Українипропозиції щодо приведення законодавчих актівУкраїни у відповідність із цим Законом; протягоммісяця привести рішення Уряду у відповідністьіз цим Законом” [28, c.281].В Україні податково-правові норми можутьвтрачати чинність і внаслідок відповідногорішення Конституційного Суду України,а саме – у випадку визнання їх невідповіднимиКонституції України. Так, рішенням КонституційногоСуду України у справі за конституцій-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 89

Припинення дії норм податкового праваним поданням Президента України щодо відповідностіКонституції України (конституційностіЗакону України “Про внесення змін до деякихзаконодавчих актів України” [30, c.141-143] (такзвана справа про податки [44, c.363]) визнав такою,що не відповідає Конституції України (єнеконституційною) статтю 2 розділу ІІ “Прикінцевихположень” вищезазначеного Закону України:“Дія положень підпункту “е” і другої частинипідпункту “з” пункту 1 статті 5 Декрету КабінетуМіністрів від 26 грудня 1992 року №13-92(в редакції цього Закону) поширюється на правовідносини,які виникли з дня набрання чинностізазначеним Декретом Кабінету Міністрів України”[44, c.366]. На підставі статті 73 ЗаконуУкраїни “Про Конституційний Суд України” данастаття втратила чинність з дня ухваленняКонституційним Судом України цього рішення”[23, c.163].Отже, згідно з діючим законодавствомУкраїни втрачають чинність (перестають діяти)податково-правові норми у наступних випадках:1) із збігом терміну, точно визначеного в часі, наякий вони були прийняті; 2) із вичерпаннямпредмета їх регулювання, тобто зникненням абовідміною тих суспільних відносин, на які вонибули розраховані; 3) внаслідок прямого скасування(чи призупинення дії) відповідного законуіншим законодавчим актом, покликаним поновомуврегулювати правовідносини у сферіоподаткування; 4) у випадку фактичної відмінипопереднього закону, що містив податковоправовінорми, новим законом з цього ж питання,коли його прийнято, а старий закон формальноне відмінено; 5) на підставі відміни податково-правовоїнорми рішенням КонституційногоСуду України у випадку визнання її невідповідноюКонституції України. Проте в жодному випадкуне має місця “автоматичне” відмиранняподатково-правової норми – останнє має місцетільки у зв’язку з прийняттям державою чи компетентнимїї органом відповідного нормативногоакту, переважно закону.Список літератури1. Закон України “Про правовий режимтериторії, що зазнала радіоактивного забрудненнявнаслідок Чорнобильської катастрофи” від 28лютого 1991 року / Закони України. Офіційневидання. Т.1. – К.: АТ “Книга”, 1996. – С.204-214.2. Закон України “Про зайнятість населення”від 1 березня 1991 року / Закони України.Офіційне видання. Т.1. – С.252-268.3. Закон України “Про статус і соціальнийзахист громадян, які постраждали внаслідокЧорнобильської катастрофи” (в редакції ЗаконуУкраїни від 19 грудня 1991 року) від 28 лютого1991 року // Закони України. Офіційне видання.Т.1. – С.215-250.4. Закон України “Про банки і банківськудіяльність” від 20 березня 1991 року / ЗакониУкраїни. Офіційне видання. Т.1. – С.285-299.5. Закон України “Про свободу совісті тарелігійні організації” / Закони України. Офіційневидання. Т.1. – С.378-390.6. Закону України “Про освіту” від 23травня 1991 року / Закони України. Офіційне видання.Т.1. – С.414-432.7. Закон України “Про систему оподаткування”від 25 червня 1991 року / Закони України.Офіційне видання. Т.2. – К.: АТ “Книга”,1996. – С.27-34.8. Закон України “Про прибутковий податокз громадян України, іноземних громадянта осіб без громадянства” від 5 липня 1991 р. /Закони України. Офіційне видання. Т.2. – С.141-158.9. Закон України “Про порядок дії на територіїУкраїнської РСР в 1991 році ЗаконуСРСР “Про податки з підприємств, об’єднань іорганізацій” від 5 липня 1991 р. / Закони України.Офіційне видання. Т.2. – С.159-163.10. Закон України “Про основи державноїполітики в сфері науки і науково-технічної діяльності”від 13 грудня 1991 року / Закони України.Офіційне видання. Т.2. – С.441-454.11. Основи законодавства України прокультуру від 14 лютого 1992 року / Закони України.Офіційне видання. Т.3. – С.34-45.12. Законі України “Про оподаткуваннядоходів підприємств і організацій” від 21 лютого1992 р. / Закони України. Офіційне видання. Т.3.– С.91-94.13. Закон України “Про Державний бюджетУкраїни на 1992 рік” від 18 червня 1992 р. /Закони України. Офіційне видання. Т.3. – С.334-340.14. Закон України “Про Державний бюджетУкраїни на 1993 рік” від 9 квітня 1993 року/ Закони України. Офіційне видання. Т.5. – С.81-88.15. Закон України “Про статус ветераніввійни, гарантії їх соціального захисту” від 22 жо-90 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Р.О. Гаврилюквтня 1993 року / Закони України. Офіційне видання.Т.6. – К.: АТ “Книга”, 1996. – С.55-75.16. Закон України “Про основні засадисоціального захисту ветеранів праці та іншихгромадян похилого віку в Україні” від 16 грудня1993 року / Закони України. Офіційне видання.Т.6. – С.217-230.17. Закон України “Про Національний архівнийфонд і архівні установи” від 24 грудня1993 року / Закони України. Офіційне видання.Т.6. – С.387-398.18. Закон України “Про Державний бюджетна 1994 рік” від 1 лютого 1994 року / ЗакониУкраїни. Офіційне видання. Т.7. – К.: АТ“Книга”, 1996. – С.72-84.19. Закон України “Про оподаткуванняприбутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. /Закони України. Офіційне видання. Т.7. – К.: АТ“Книга”. – С.462-489.20. Закон України “Про Державний бюджетУкраїни на 1995 рік” від 6 квітня 1995 р. /Закони України. Офіційне видання. Т.8. – С.240-253.21. Закон України “Про деякі питанняоподаткування підакцизних товарів” від 16 листопада1995 р. / Закони України. Офіційне видання.Т.9. – С.262-263.22. Закон України “Про визнання такими,що втратили чинність, деяких законодавчих актівз питань оподаткування підакцизних товарів”від 22 грудня 1995 року / Закони України. Офіційневидання. Т.9. – С.321-322.23. Закону України “Про КонституційнийСуд України” / Закони України. Офіційне видання.Т.11. – К.: АТ “Книга”, 1997. – С.145-169.24. Закон України “Про надання пільгщодо обкладання податком на додану вартістьпродукції (робіт, послуг), що виробляються законтрактом №1346/38” / Закони України. Офіційневидання. Т.12. – С.4.25. Закон України “Про внесення змін доЗакону України “Про податок з власників транспортнихзасобів та інших самохідних машин імеханізмів” / Закони України. Офіційне видання.Т.12. – С.70-75.26. Закон України “Про внесення змін доЗакону України “Про систему оподаткування”від 18 лютого 1997 р. №77-97/ВР / Закони України.Офіційне видання. Т.12. – С.76-84.27. Закон України “Про податок на доданувартість” від 3 квітня 1997 р. / Закони України.Офіційне видання. Т.12. – С.119-137.28. Закон України “Про внесення змін доЗакону України “Про оподаткування прибуткупідприємств” від 22 травня 1997 року / ЗакониУкраїни. Офіційне видання. Т.12. – С.230-281.29. Закон України “Про деякі питанняоподаткування у зв’язку з організацією та проведеннямноворічних і різдвяних свят для дітей іпідлітків та придбанням святкових подарунків”від 9 грудня 1997 р. / Закони України. Офіційневидання. Т.13. – С.336.30. Закону України “Про внесення змін додеяких законодавчих актів України” / ЗакониУкраїни. Офіційне видання. Т.17. – С.141-143.31. Закон України “Про спеціальну економічнузону “Славутич” від 3 червня 1999 року/ Закони України. Офіційне видання. Т.18. – К.:АТ “Книга”, 1999. – С.351-357.32. Закон України “Про спеціальний режимінвестиційної діяльності на територіяхпріоритетного розвитку в Луганській області”від 15 липня 1999 р. / Закони України. Офіційневидання. Т.19. – С.173.33. Закон України “Про порядок погашеннязобов’язань платників податків перед бюджетамита державними цільовими фондами” від21 грудня 2000 р. // Відомості Верховної РадиУкраїни. – 2001. – №10. – Ст.44.34. Постанова Верховної Ради УкраїнськоїРСР “Про порядок введення в дію ЗаконуУкраїнської РСР “Про прибутковий податок згромадян Української РСР, іноземних громадянта осіб без громадянства” від 5 липня 1991 р. /Закони України. Офіційне видання. Т.2. – С.158.35. Постанова Верховної Ради України від6 грудня 1991 р. “Про порядок введення в діюЗакону України “Про пенсійне забезпечення” //Відомості Верховної Ради України. – 1992. – №3.– Ст.11.36. Декрет Кабінету Міністрів України від26 грудня 1992 р. “Про прибутковий податок згромадян” зі змінами і доповненнями / Податковезаконодавство України (станом на 1 березня1998 р.). Офіційне видання. – К.: Парламентськевидавництво, 1998. – С.166-183.37. Декрет Кабінету Міністрів України від26 грудня 1992 р. №14-92 “Про податок на доданувартість” // Відомості Верховної Ради України.– 1993. – №10. – Ст.78, №26. – Ст.281, №34. –Ст.356, №49. – Ст.458, №50. – Ст.471; 1994. –№20. – Ст.120, №22. – Ст.149, №27. – Ст.220;1995. – №44. – Ст.318; 1996. – №25. – Ст.101,№27. – Ст.128, №31. – Ст.147, №41. – Ст. 190.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 91

Припинення дії норм податкового права38. Декрет Кабінету Міністрів України“Про ставки податку з власників транспортнихзасобів та інших самохідних машин і механізмів”// Відомості Верховної Ради України. – 1993. –№23. – Ст.251; 1995. – №30. – Ст.229.39. Декрет Кабінету Міністрів України від23 квітня 1993 року №37-93 “Про пільги ГероямРадянського Союзу і повним кавалерам орденаСлави” // Відомості Верховної Ради України. –1993. – №24. – Ст.271.40. Декрет Кабінету Міністрів України від21 січня 1993 р. “Про стягнення не внесених устрок податків і неподаткових платежів” // ВідомостіВерховної Ради України. – 2001. – №10. –Ст.144; 1994. – №20. – Ст.120; 1995. – №1. –Ст.3; 1996. – №16. – Ст.71; 1997. – №9. – Ст.78;2000. – №14-15. – Ст.121.41. Інструкція про прибутковий податок згромадян. Затверджена наказом Головної державноїподаткової інспекції від 21.04.1993 р. №12.Зареєстрована в Міністерстві юстиції України9.06.93 р. За №64 (з відповідними змінами і доповненнями)// Вісник податкової служби України.– 2000. – №16. – С.7-18.42. Евстигнеев Е.Н. Налоги и налоговоеправо: теория и практика. Учебно-методическоепособие. – СПб.: ТЭИ, 1998. – С.49.43. Зорилэ Д.В. Изменение налоговогозаконодательства в условиях объединения Германии(система финансового выравнивания) //Вестник Московского университета. Серия«Право». – 2001. – №3. – С.111-123.44. Конституційний Суд України. Рішення.Висновки. 1997-2001. У двох кн. Кн.2. – К.:Юрінком Інтер, 2001. – 504 с.45. Кучерявенко Н.П. Теоретическиепроблемы правового регулирования налогов исборов в Украине. – Харьков: Консум, 1997.46. Матюнин А.А. О моменте исполненияобъязательства по уплате налога // Юридическиймир. – 1997. – №12. – С.41-50.47. Недбайло П.Е. Применение советскихправовых норм. – М.: Юриздат, 1960. – 594 с.48. Николаев А.Ю. Когда объязательствапо уплате налогов считаются исполненными //Юридический мир. – 1997. – №5. – С.61-63.49. Основы налогового права. Учебнометодическоепособие. Под ред. С.Г.Пепеляева.– М.: Инвест Фонд, 1995. – 282 с.50. Пацурківський П.С. Правові засадифінансової діяльності держави: проблеми методології.– Чернівці: ЧДУ, 1997. – 244 с.51. Пацурківський П.С. Проблеми теоріїфінансового права. – Чернівці:ЧДУ, 1978. – 276с.52. Пиголкин А.С. Некоторые вопросыпризнания нормативных актов утратившими силу// Известия высших учебных заведений. Правоведение.– 1996. – №2. – С.35-49.53. Тилле А.А. Время, пространство, закон.Действие советского во времени и пространстве.– М.: Юрид. лит-ра, 1965. – 205 с.54. Худяков А.И. Основы теории финансовогоправа. – Алматы: Жеті Жарги, 1995.–288с.55. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.Вып.2. – СПб., 1911. – 518 с.56. Юткина Т.Ф. Налоговедение: от реформык реформе. – М.: ИНФРА-М, 1999. –293с.57. Голос України. – 1997. – 24 грудня.58. Pasguariello Ronald. Gax justice. Socialand Moral Aspects of American Gax Policy. –Lanham. New York. London, 1985. – 488 р.59. Paul Marie Gaudemet, Joël Molinier.Finances publiques. Budget / Trésor. Tome 1. 5-eedition. – Paris: Montchrestien, 1989. – 642 р.Стаття надійшла до редколегії 27.09.2001 р.TERMINATION OF ACTION OF TAX LEGAL NORMSR.O. GavryliukSummaryIn the article on the basement of current legislation it is shavn, that tax legal norms ends their actionin such cases: 1) with completion of terms of their action; 2) with completion of subject of regulation; 3)becanse of abolition of appropriate legal act; 4) in the case of factual abolition of former (previons) legalact; 5) on the basement of abolition of tax legal norm by the decision of Constitutional Court of Ukraine.92 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347.73© 2002 р. Ю.В. ГусейніковНаціональна академія служби безпеки України, КиївДО ПИТАННЯ ПРО ТРАНСФОРМАЦІЇ ВЕЗ В УКРАЇНІІсторію створення й функціонування ВЕЗ вУкраїні умовно можна розділити на такі етапи:виникнення першої хвилі широкого інтересу довільних економічних зон у колишньому СРСР,коли через створення спільних підприємств іззакордонними фірмами наші виробничники малинамір вийти на світові ринки і прилучитися доновітніх технологій (прийняття закону про основиекономічних відносин, Указ президента СРСРпро іноземні інвестиції й ряд інших документів,що регламентують появу ВЕЗ у країні) - кінець80-х років; прийняття Закону України "Про загальніположення створення та функціонуванняспеціальних (вільних) економіч-них зон" (13. 09.1992 р.); затвердження Кабінетом міністрівУкраїни Концепції створення спеціальних (вільних)економічних зон (1994 р.); процес розробкизаконодавчої бази, необхідної для створення іцивілізованого функціонування ВЕЗ, на основіякої стали розроблятися численні проекти; знайомствоуряду України з досвідом створення йфункціонування китайських ВЕЗ і перехід доширокого практичного втілення положень ЗаконуУкраїни від 13. 09. 1992 р.(1997 р.); вступ учинність Закону України "Про спеціальні економічнізони і спеціальний режим інвестиційноїдіяльності в Донецькій області", яким було зумовленопрактичну появу вже повномасштабноїВЕЗ (24. 12. 1998 р.); затвердження Кабінетомміністрів України Програми розвитку ВЕЗ і ТПРдо 2010 року, яка визначає критерії створення вкраїні різних типів ВЕЗ, етапи їхнього формування,а також критерії добору територій, якимнадано статус ТПР (24.09.1999 р.); активнийпроцес розробки й затвердження проектів створенняВЕЗ у різних регіонах країни; прийняттявідповідних законів; залучення у ВЕЗ інвестицій,необхідних для функціонування ВЕЗ; практичнестановлення окремих вільних економічних зон(1998 -2000 р.); прийняття Постанови Кабінетуміністрів, що до скорочення вдвічі видів діяльності,по яких даються пільги у ВЕЗ і на ТПР(липень 2000 р.); висування Міжнародним Валютнимфондом вимоги до України про закриттяукраїнських ВЕЗ, як умови для поновлення фінансуванняУкраїни по лінії МВФ; заява урядупро намір врегулювати це питання, визначившидоцільність існування тієї чи інший ВЕЗ за підсумкамиїхньої роботи в 2000 році (вересень2000 р.); прийняття Постанови Верховної РадиУкраїни "Про інформацію Кабінету міністрівУкраїни про практику застосування законів проспеціальні економічні зони і спеціальний режимінвестиційної діяльності на територіях пріоритетногорозвитку" (14. 09. 2000 р.).Як бачимо, з моменту вступу в чинністьЗакону України "Про загальні положення створенняй функціонування спеціальних (вільних)економічних зон" і до прийняття вересневої ПостановиВРУ пройшло уже вісім років. За цейчас в Україні створено 12 ВЕЗ і в 9 регіонах уведенийпільговий інвестиційний режим. За данимиМінекономіки, із початку введення в Україніспеціального режиму інвестування, органиуправління спеціальними економічними зонами(ВЕЗ) і територіями пріоритетного розвитку(ТПР) затвердили 260 інвестиційних проектів,загальна кошторисна вартість яких складає 1,3млрд. доларів США. За останніми даними, реальніінвестиції у ВЕЗ і території пріоритетного розвиткудосягли 305,2 млн. доларів (23% від кошторисноївартості затверджених проектів) [4, с.127].Більше того, як зазначалося вище, МВФвважає нині скорочення кількості ВЕЗ однією зумов поновлення фінансування України. Такапозиція обумовлена тим, що відповідно до законодавствапідприємства, які освоюють інвестиціїу спеціальних економічних зонах і на територіяхпріоритетного розвитку, одержують право напільгове оподатковування. У цих умовах доходибюджету тимчасово можуть знизитися. У Міжнародноговалютного фонду, як кредитора України,відношення до таких зон негативне - меншестає засобів для погашення боргів. Перші результатипрактичної діяльності ВЕЗ схиляютьМВФ до думки про відсутність реальних гарантійтого, що за рахунок збільшення обсягів виробництвапродукції, яка користається попитом,збереження колишніх і створення нових робочихмісць і т.п. українські ВЕЗ зможуть надалі реальнокомпенсувати потенційні втрати і забезпечитибільш істотні й стабільні надходження вбюджет. За даними Уряду, Держбюджет Українитільки в першому кварталі 2000 року недоодер-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 93

До питання про трансформації ВЕЗ в Україніжав близько 86 млн. грн. через митні пільги, наданиху 12 спеціальних економічних зонах і на 9територіях пріоритетного розвитку, на яких дієпільговий режим залучення інвестицій [2].Як відзначають закордонні дослідникипроблем українських ВЕЗ, і, зокрема, юридичнийрадник Tacis Т. Фенелі, головною перешкодоюїхнього не ефективного становлення й розвитку єте, що закони України, які стосуються господарськогоправа, значною мірою відбивають політичнуй правову доктрину радянського законодавства.Це приводить до надмірного втручаннядержавних органів у діяльність комерційнихпідприємств. Наша законодавча система "виявляєсобою сукупність постійно мінливих, суперечливихактів, що мають часом зворотну силу.Іноземним інвесторам практично неможливовідповідати вимогам такого законодавства" [1].Уже перший практичний досвід, накопиченийу ПЕЕЗ "Сиваш", показав: сам факт наявностів Україні законодавчого пакета по ВЕЗ -ще не гарантія того, що для досягнення цілей, якістоять перед ними, вони одержать необхідні іноземніінвестиції. Досить сказати, що прийнявшиЗакон про ПЕЕЗ «Сиваш», Верховна Рада протягомроку тричі намагалася скасувати надані учасникамексперименту податкові пільги в цілому,а потім по ПДВ на імпорт сировини й матеріалів,по податку з прибутку.Другою серйозною перешкодою є та обставина,що українські законодавці установилидуже високий поріг для пільг по інвестиціях.Сьогодні в регіонах, які є найбільш привабливимидля іноземного бізнесу, він складає від 1 млн.до 500 тис. дол. США. Його не в змозі переборотибільшість вітчизняних інвесторів, представникималих і середніх підприємств. Характернаж риса зарубіжних ВЕЗ - орієнтація саме на малогой середнього інвестора. Що ж стосуєтьсяфірм-гігантів, то, як правило, вони не поспішаютьу вільні зони - свій економічний ріст вонизабезпечують іншими методами. Світовий досвідтакож свідчить: первісні цілі, що декларуютьсяпри створенні зони, нерідко не збігаються з фактичнимїх утіленням і реалізуються лише частково- інвестор береться за те, що обіцяє йому найбільшувигоду.До числа причин, які перешкоджають іноземцямвкладати свої капітали в українські ВЕЗ,відноситься також незадовільний стан інфраструктури.Далі йдуть: часті зміни політичногоклімату; нездатність уряду виконувати зобов'язання;надмірний державний контроль в економічнійсфері; відсутність належного захистуукраїнського ринку від контрабанди; чиновницькесвавілля. Відносячи до числа найбільших перешкоддля інвестування в економіку Україну, ут. ч. у ВЕЗ, нестабільне й надлишкове економічнерегулювання, нечітку правову систему, мінливістьекономічного середовища, велике податковенавантаження, бізнесмени особливо виділяютьвисокий рівень корупції в Україні.Як показують дослідження, проведені в1998-2000 рр. міжнародною організацією TransparencyInternational, українськими експертамипри сприянні Консорціуму інвестиційних банківFleminqs (Великобританія) і SARS (Україна),наша країна за рейтингом ризиків ICRG має вданий час індекс ризику близько 62 бали (ICRG -загальний індекс, визначений за 100-бальноюшкалою на основі 22 компонентів ризику. (Меншакількість балів свідчить про більший ризикдля інвестора в цій країні).Таке положення не робить українські ВЕЗдосить привабливими для іноземних інвесторів,тому що наявність корупції обумовлює високуймовірність утрати капіталу. При цьому основнимиджерелами корупційних діянь, неефективностіприйнятих заходів вони вважають: надмірновисокий рівень утручання держави в економіку;наявність великих привілеїв у керівників високогорангу (61, 2%); нецільове використаннябюджетних коштів (50, 6%); невиконання напрактиці вимог закону (48, 1%); корумпованістьпрацівників державних органів (46%) [6, с.90-91].Світовий досвід функціонування ВЕЗ показав,що навіть у тих країнах, де, на відміну відУкраїни, демократичні традиції сильні не тількив політиці, але й в економіці, пільговий режимінвестування дуже приваблює до подібних територійувагу кримінальних ділків від економіки,створює певні передумови для різного роду злочиніві зловживань. Так, у роки Великої депресіїСША зіткнулися з надлишком незатребуванихтоварів, у тому числі низькосортних, із минулимитермінами придатності. Тоді створення ВЕЗ зіспрощеною процедурою вивозу допомогло вирішитицю проблему, зокрема, і перебороти депресіюв цілому. Але, з іншого боку, це зробиловільні зони класичними перевалочними пунктамидля збереження, транспортування й продажіконтрабандних спиртних напоїв, наркотиків,зброї й іншої подібної продукції, яка особливоконтролюється державою. Досить розповсюдженимявищем стало (особливо спочатку) здійсненнякриміногенних експортно-імпортних опе-94 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Ю.В. Гусейніковрацій. З'явилися ігорний бізнес, проституція, виготовлялисяй збувалися наркотики і т. п. Прицьому головним порушенням стає відхід від податків- цілком або частково.Один із подібних прикладів світової практики:ВЕЗ є офшорна зона в Панамі. При правліннігенерала Норьеги вони перетворилися вперевалочну базу наркотиків із країн ЛатинськоїАмерики в США. Зони, типу офшорних, у сферібанківсько-кредитної діяльності, податків, сприяютьі розвитку корупції серед чиновників. Тамже виникає унікальна ситуація для відмивання«тіньових» грошей і криміногенних капіталів, щопотім направляються у вигляді інвестицій, алевже захищених статусом іноземних (Віргінськіострови, Кіпр, Панама і т. д.).Як зазначає доктор економічних наукЮ.Макогон: "створення будь-якої спеціальноїзони припускає формування того чи іншого (узалежності від законодавства й традицій конкретноїдержави) робочого органу ВЕЗ - керуючого,контролюючого, регулюючого і т. п. Ці органиуправління комплектуються чиновниками і єапаратом. Усе це (якщо відсутні належні механізмиконтролю й самоконтролю, належних противаг)створює ґрунт для зловживань службовимстановищем і корупції" [3].Особливо необхідно вказати на ситуацію звиділенням ділянок землі в залежності від розташуваннярізних елементів інфраструктури, наприклад,транспорту, доріг, зв'язку і т. п.Мають місце також випадки порушень вобласті використання закритої інформації. Виникаютьможливості зловживань у сфері одержаннядозволів на використання природних ресурсів,вторинної сировини, відходів виробництва,а також передачі у виді "нового" виробництвасвідомо застарілих технологій, устаткування,продукції (як це мало місце з країнами третьогосвіту). В умовах ВЕЗ формуються також передумовидля різних варіантів валютних спекуляційна фондових і фінансових ринках.Через багатоваріантність тлумачення різнихпідзаконних нормативних актів - інструкцій,положень і т. п. в умовах ВЕЗ виникають можливостіоформлення документів (декларування вантажів,визначення цін) при реекспорті, транзитіі т. п. із різними порушеннями.У ВЕЗ, крім того, створюються можливостіучасті іноземців в приватизації підприємств черезпідставних осіб, спекуляцій акціями.Дуже успішно у ВЕЗ ряду країн практикуєтьсявідкриття й реєстрація фірм-одноденок дляздійснення разових (як правило, незаконних)операцій, оскільки більшість торгівельних, офшорнихзон мають по законодавству право необов'язковогонадання різної звітної чи конфіденційноїінформації. Звітні документи не зберігаютьсяі не даються, офіси компаній можуть знаходитисяпоза територією країни.Отже, у цілому будь-яка ВЕЗ може формуватипередумови утворення криміногенноїситуації у тім регіоні, де вона функціонує. Цепідтверджує й історичний досвід нашої країни.На рубежі XIX-XX століть в Одесі буластворена перша в Україні вільна економічна зона"Порто-Франко". Вона зіграла чималу роль у тім,що сьогодні Одеса відома усьому світу як вільнемісто з багатим кримінальним минулим. Такимчином, на даному етапі економічного розвиткуУкраїни мають місце цілком реальні передумовидля перетворення ВЕЗ в окремий сектор тіньовоїекономіки, що підриває національну безпеку країни,замість її зміцнення. Тому, уже на етапістворення і законодавчого забезпечення новихекономічних зон і територій пріоритетного розвитку,усі ці фактори повинні бути враховані фахівцями,законодавцями, регіональною й українськоювладою.Для запобігання негативних наслідківстворення й функціонування ВЕЗ в Україні насучасному етапі, забезпечення умов Концепціїнаціональної безпеки держави необхідно прийматидо уваги як світовий, так і вітчизнянийдосвід. А він дозволяє зробити висновок, щостворювати вільну економічну зону потрібно длявсієї країни - і пільги потрібні, тільки в розумнихмежах. Не випадково про це попереджали багатофахівців і законодавці. Але їхня думка не булаврахована [7].Перетворення всієї території України нібив суцільну спеціальну економічну зону – завданнянинішнього уряду. При цьому для створення вУкраїні привабливого інвестиційного кліматунеобхідно забезпечити сприятливу фінансову йцінову політику, а також своєчасне проведеннясоціальних виплат при одночасно прозорій, публічнійі винятково конкурсній приватизації [8].При створенні ВЕЗ в Україні для забезпеченняекономічної безпеки держави, реальноїпідтримки вітчизняного виробника необхіднепроведення єдиної державної політики, спрямованоїна вихід із кризи, стабілізацію економічноїситуації. Це може бути стратегія забезпеченняекономічної безпеки країни, що має короткострокові,середньострокові і довгострокові цілі та конк-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 95

До питання про трансформації ВЕЗ в Україніретні механізми їхнього досягнення. Необхідна такожсистема правових засобів нейтралізації погрозекономічної безпеки українського ринку.Проаналізувавши процес трансформаціїукраїнських ВЕЗ, можна зробити висновок: питаннясьогодні не тільки в тім, бути чи не бутивільним економічним зонам в Україні. Питання -у реальній можливості реалізувати сформульованізадачі за допомогою тих методів, що використовуютьна практиці структури, які відповідаютьза створення й функціонування ВЕЗ. Питання- в умінні взяти до уваги баланс політичнихі економічних інтересів і відображати цейбаланс у Законі по конкретній ВЕЗ. Доти, поки внас будуть продовжувати спиратися на старізнання й практику, ігноруючи демократичні основив економіці - процес створення ВЕЗ не будев Україні інтенсивним, і не стане складовоюуспіху радикальних економічних реформ. Навпроти,вони можуть призвести до дестабілізаціївітчизняної економіки.Список літератури1. ВЕЗ 2000-го підбиває підсумки. Повідомленняінформагентства "ДІНАУ". - Вересень2000 р.2. Кабмин недоволен СЭЗ // Негоциант. -№33. - 2000.3. Макогон Ю. Одесса-мама, Донецк -сынок? (Криминалитет положил глаз на СЭЗы) //Негоціант. - № 47. - 1999.4. Мандібура В. "Тіньова" економікаУкраїни та напрями законодавчої стратегії її обмеження.- К.: Парламентське видавництво, 1998.5. Махмудов О. Тіньова економіка України:механізми дїї і шляхи її подолання // Схід-East. - №23.6. Нестерцев В. Борьба с коррупцией какодин из факторов привлечения иностранных инвестиций// Донбассинвест. - № 3. - 2000.7. Ржавский А. По обе стороны колючейпроволоки или Кто готовит мину замедленногодействия для экономики? // Зеркало недели. -№50. - 1998.8. Сезон охоты на инвестора // Негоциант.- №18. - 2000.9. Шолохов В. Воспоминания о будущем.Многоликая зона // Капитал. - № 7-8. - 1998. - С.28-39.Стаття надійшла до редколегії 10.11.2001 р.J.V. GuseinikovTO A PROBLEM ON TRANSFORMATION OF FREE ECONOMIC ZONES (FEZ) IN UKRAINESummaryIn the article on the basement of analysis of the normative - legal documents and legal practice thehistory of development of FEZ in Ukraine is uncovered, the essence and features of their transformation isshown. The conclusion about necessity of updating of the state approaches to legal regulation of the processesof creation and operation of FEZ is made.96 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

ІV. КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. КРИМІНОЛОГІЯ.ПРОКУРАТУРАУДК 347© 2002 р. М.К. ЯкимчукЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціАКТИ УПРАВЛІННЯ В ОРГАНАХ ПРОКУРАТУРИ:КЛАСИФІКАЦІЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ ЗМІСТУАкти управління в органах прокуратуримають усі загальні ознаки, властиві правовимактам управління. Такими ознаками є: 1) обумовленістьфункцією управління, здійснюваної органамипрокуратури; 2) підзаконний характер; 3)організуючий, творчий характер; 4) виносятьсяна підставі і на виконання закону [6, с.109]. Ценайважливіші ознаки, що характеризують нормативніакти управління в органах прокуратури якодин з видів правових актів управління. Але коженакт управління в органах прокуратури поряд з такимизагальними ознаками має і специфічні.Специфічною ознакою нормативних актівуправління в органах прокуратури є те, що ціакти спрямовані "всередину" прокурорської системи.Інакше кажучи, вони стосуються організаціїтільки органів прокуратури і діяльності тількипрокурорських працівників. Така спрямованістьнормативних актів управління викликанатим, що вони видаються державними органом,на який покладене здійснення прокурорськогонагляду і для якого управлінська діяльність носитьхарактер не головної, а допоміжної (підлеглої)функції. Остання покликана забезпечитиналежне здійснення прокурорами їх головної –наглядової – функції.Щодо вимог, які ставляться до актів управлінняв органах прокуратури, то серед них, нанашу думку, основними виступають вимоги:компетентності; відповідності ієрархії рішень;обґрунтованості; відповідності законам, іншимпідзаконним і відомчим актам і рішенням; відповідностіпроцедурі їх розробки; відповідністьформі та вимогам оформлення; своєчасності;обов’язковості їх виконання, реалізації.Отже, враховуючи вищевказане, на нашудумку, управлінське рішення в органах прокуратури– це підзаконний нормативний чи індивідуальнийакт реалізації повноважень прокурора,що володіє директивним, організаційним, державно-владнимта творчим характером, визначеногороду дії, прийнятий у встановленому порядку,має визначене зовнішнє вираження (форму)та відповідне оформлення, за допомогоюякого вирішується те чи інше управлінське питання,вирішення якого спрямоване на реалізаціюконституційних функцій, покладених напрокуратуру.Акти управління, на нашу думку, належитьвідрізняти: По-перше, від документів управлінськогохарактеру: планів, регламентів, положень,статутів, розподілів обов’язків. Дані документибез затвердження наказом Генерального прокурораУкраїни, прокурора прокуратури обласногорівня, міської, районної та прирівняної до неїпрокуратури, не мають юридичної сили, але затверджені,вони в преважній більшості, являютьсобою змістовну частину нормативних актівуправління. Подруге, від: 1) управлінських документів,які носять реординаційний характер,тобто є інструментом зв’язків типу “об’єктсуб’єкт”,які мають інформаційний характер: повідомлення(про хід та результати слідства), статистичнізвіти, пропозиції, клопотання, рапорти,узагальнення, записки, довідки, протоколи засідань,рекомендації, доповідні записки, усні доповіді;2) документів, які є засобом реєстрації,обліку і контролю виконання актів управління таздійснення функцій управління: журнали, контрольнікартки, комісійні акти, папки, схеми, графіки,тощо.Класифікація актів управління за суб’єктомздійснення управлінського впливу дозволяєвизначити їх масштабність, ступінь узагальненняй абстрагування від приватних питань,глибину впливу на сферу управління. Управлінськірішення в органах прокуратури приймаютьсяна рівні Генеральної прокуратури України,Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 97

Акти управління в органах прокуратури: класифікація та особливості змістуобласних та прирівняних до них прокуратур,прокуратур міст і районних та прирівняних доних прокуратур, а також уповноваженими прокурорамина рівні відповідних апаратів, підрозділіві інших структур. Відповідно, управлінськірішення поділяються на діючі в масштабі всієїсистеми органів прокуратури України, у масштабісистеми органів прокуратури області, автономногоутворення, Києва та Севастополя, у системіміста з районним поділом, району, апарату,підрозділу, тощо. Першорядне значення длястратегічної спрямованості діяльності органівпрокуратури мають управлінські рішення Генеральногопрокурора України, що спрямовані наефективне функціонування всієї системи органівпрокуратури України.Суб’єктами прийняття актів управління ворганах прокуратури є: 1) Генеральний прокурорУкраїни (накази, розпорядження, інструкції, вказівки;завдання; доручення; рішення; листи);заступники Генерального прокурора України(накази з кадрових питань, розпорядження, вказівки;рішення; завдання (позапланові за погодженнямз Генеральним прокурором України));керівники структурних підрозділів (завдання;доручення, листи; рішення, рекомендації; зауваження;пропозиції); Науково-методична радаГенеральної прокуратури (рішення; доручення(секретарю та членам ради)); Колегія Генеральноїпрокуратури (рішення); Атестаційна комісія(рішення, пропозиції, зауваження); 2) Прокурорипрокуратур обласного рівня (накази, вказівки,рішення, завдання, клопотання, рекомендації);заступники прокурора (вказівки); керівникиструктурних підрозділів (завдання); науковометодичнарада прокуратури (рішення; доручення(секретарю та членам ради)); колегія прокуратури(рішення); атестаційна комісія (рішення,пропозиції, зауваження); 3) Прокурори прокуратурміст з районним поділом (наказ, рішення);керівники структурних підрозділів (завдання); 4)Прокурори міських і районних і прирівняних доних прокуратур (наказ, рішення).За найменуванням актів управління.Керівники прокурорської системи видають актиуправління в різних формах, під якими маютьсяна увазі встановлені законом найменування актів.Форма актів управління небайдужа, тому щоз її допомогою можна визначити характер тогочи іншого акта і розпоряджень, що містяться вних, сприяє забезпеченню стрункості відомчогонормативного матеріалу, організації правотворчогопроцесу всередині прокурорської системи.Наказ Генерального прокурора Україниуправлінського характеру визначає стратегічнулінію по здійсненню нагляду за виконанням законіву визначеній галузі чи нагляду в якомунебудьнапрямку діяльності органів прокуратури.Вони відносяться до категорії відомчих нормативнихактів. Накази ґрунтуються на положенняхКонституції, законів, міжнародних договорівУкраїни. Наказами Генерального прокурорарозмежовується компетенція територіальних іспеціалізованих прокуратур, що створює нормативнуоснову організації взаємодії прокуратур,усуненню дублювання в їх роботі. З важливихпитань організації та діяльності органів прокуратури,незалежно від їх рівня в прокурорській системі,Генеральний прокурор України видає такзвані галузеві накази. У них конкретизуються завдання,покладені на прокуратуру, визначаютьсясфери правових відносин, пріоритетні при виконанніфункцій прокуратури в даному напрямку.Розпорядження, як правило, видаються урозвиток наказів нормативного характеру з метоювиконання, найчастіше негайно, яких-небудьдій прокурором або слідчим. У них можуть міститисьприписи, як правило, індивідуальногохарактеру, що торкаються окремих ділянок роботипрокуратури. Розпорядження пов'язані восновному з реалізацією заходів разового чи короткостроковогохарактеру. За допомогою розпорядженьрегламентується, наприклад, порядокпроведення комплексних перевірок; організаціяприймання-передачі справ, тощо.Вказівка Генерального прокурора Україниє нормативним актом загального характеру, прийнятимз окремих питань організації і діяльностіпрокуратури, практики застосування законів.Вказівки даються Генеральним прокурором урозвиток наказу керівного характеру і регулюютьбільш вузькі напрями діяльності органівпрокуратури. Зокрема, вони можуть бути присвяченіпитанням організації нагляду за виконаннямзаконів про приватизацію, зовнішньоекономічнудіяльність, тощо. Вказівки можутьвидаватися на підставі узагальнення матеріалівпрокурорської і слідчої практики, результатівконкретних перевірок. Вказівками, окрім цього,вводяться в дію методичні рекомендації прокурорськимпрацівникам з різних аспектів їх діяльності,що готуються керівниками структурнихпідрозділів.Інструкція являє собою систематизованусукупність рекомендацій і розпоряджень, що викладаютьсяв нормативній формі. В інструкціях,98 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

М.К. Якимчукяк правило, містяться правила і роз'яснення, щорегулюють організаційні, кадрові, методичні,фінансові, технічні сторони діяльності органівпрокуратури. Інструкції визначають процедуру,свого роду, технологію здійснення окремих видівпроцедурних чи оперативних дій щодо організаціїділоводства, статистичного обліку, порядку збереженнядокументів, тощо. Особливістю даногоуправлінського акту є те, що правом їх прийняттяволодіє лише Генеральний прокурор України.Рішення – це окремий вид актів управлінняв органах прокуратури і ще один аргумент накористь того щоб рішення управлінського характерумали загальну назву “акти управління”. Рішення,в залежності від суб’єкта та кола йогоповноважень мають різний зміст та ступіньобов’язковості виконання. Рішення приймаютьсяусіма уповноваженими прокурорами, що входятьдо керівництва органів прокуратури, науковометодичнимирадами, колегіями та атестаційнимикомісіями. Рішення також мають певні вимоги.Наприклад, рішення колегій повинні міститиоб'єктивну і критичну оцінку стану організаціїроботи, діяльності органів прокуратури та конкретнихпрацівників, чітко формулювати завдання,способи їх вирішення, заходи щодо усуненнянедоліків, визначати строки та виконавців.Завдання як форма управління підлеглимипрокуратурами використовувалися в прокурорськійсистемі як в минулому, так і в даний час.Обумовлено це тим, що органи прокуратуриУкраїни, як уже відзначалося вище, утворюютьєдину централізовану систему, очолювану Генеральнимпрокурором України, у якій нижчестоящіпрокурори підкоряються вищестоящим. Завдання,як правило виносяться на виконанняплану роботи, а готуються в структурних підрозділахі надсилаються не пізніш як у двотижневийтермін на місця за підписом Генерального прокурораабо його заступників. Для здійснення заходівкількома структурними підрозділами надсилаєтьсяодне спільне завдання, відповідальністьза підготовку якого покладається на першоговиконавця, зазначеного в плані роботи абов резолюції Генерального прокурора України.Направлення підпорядкованим прокурорам позаплановихзавдань здійснюється лише за рішеннямі підписом Генерального прокурора. Необхіднізавдання можуть бути доведені до відома виконавцівна нарадах і засіданнях, шляхом направленняїм планів роботи вищестоящої прокуратури,у заходах якої задіяні нижчестоящі прокурори.Доручення як правило дається в індивідуальномупорядку керівництвом прокуратури. Наприклад,доручення можуть виноситись: Генеральнимпрокурором з питань уповноваження нищестоящихпрокурорів з питань що випливаютьз пріоритетних напрямків діяльності прокуратури,стану законності та правопорядку, щодо перевіркиабо розгляду конкретних звернень укримінальних і цивільних справах, а також з питаньпо яким встановлюються строки виконання,з питань міжнародного співробітництва. ДорученняГолови Науково-методичної ради виносяться з питаньдіяльності ради її членам та секретарю.Керівництво органами нижчого підпорядкуванняздійснюється також шляхом напрямкуїм інформаційних листів, оглядів з різних питаньдіяльності прокуратури. Від наказів і вказівоквони відрізняються менш вираженою директивністюположень, що містяться в них. Зміст оглядовихлистів складають узагальнення про типовінедоліки організації і діяльності прокуратур, щовиявлені у процесі перевірок і узагальнень, конкретнівимоги чи пропозиції про вживання заходівщодо їх усунення. Оглядові листи перед підписаннямїх керівниками обласної прокуратури,як правило, обговорюються на засіданні колегії,а виносяться Генеральним прокурором Українина адресу всіх підлеглих прокурорів. Однак вокремих випадках вони можуть направлятися невсім прокурорам, а тільки тим, у практиці якихтакі недоліки і недогляди мають місце, що підвищуєуправлінське значення цих документів.Зазвичай ці акти супроводжуються наказами,вказівками відповідного прокурора, що зобов'язуютьоргани прокуратури використовувати зметою удосконалювання роботи положення, щомістяться в них, висновки і рекомендації.Специфічним видом управлінських рішеньє інформаційні листи, які містять зведення пропозитивний досвід, застосування якого на практиціможе сприяти підвищенню ефективностіпрокурорської діяльності; рекомендації про доцільністьвикористання того чи іншого позитивногодосвіду. Необхідність у підготовці інформаційноголиста органам нижчого підпорядкуванняможе виникнути на основі декількох і навітьодного факту, характерних своєю повчальністю,новизною для практики роботи прокурорів іслідчих. З урахуванням конкретних обставинлист може містити вказівки про проведенняокремих дій у встановлений термін, вимогу інформувативищестоящого прокурора про аналогічніфакти у визначений термін.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 99

Акти управління в органах прокуратури: класифікація та особливості змістуОтже, призначення листів Генеральногопрокурора України – організація поточного виконаннязаконів, а також його наказів. Сказанезумовлює необхідність у Законі про прокуратурупередбачити такі форми правових актів управлінняГенерального Прокурора, як листи, завдання,доручення.За юридичними властивостями керуючоговпливу акти управління в органах прокуратурибувають двох видів: нормативні – ті, щовстановлюють (змінюють чи скасовують) правовінорми і ненормативні (індивідуальні) – ті, щолише закріплюють, застосовують вимоги правовихнорм до конкретних осіб та життєвих обставин[4, с.80]. Основна маса нормативних управлінськихактів в органах прокуратури виноситьсяГенеральним прокурором України, оскільки лишевін спрямовує роботу органів прокуратури іздійснює контроль за їх діяльністю, затверджуєструктуру і штатну чисельність підпорядкованихорганів прокуратури; визначає порядок прийняття,переміщення та звільнення прокурорів, слідчихпрокуратури та інших спеціалістів, видаєобов’язкові для всіх органів прокуратури накази,розпорядження, затверджує положення та інструкції[1, Ст.15]. Прокурори ж прокуратур обласногорівня, міст з районним поділом та прокуратуррайонного рівня відповідно до законодавствалише дані прокуратури очолюють [1,Ст.16], призначають на посади і звільняють працівників,крім тих, яких призначає Генеральнийпрокурор України. Окрім того на законодавчомурівні не вказано які саме управлінські рішенняможуть ними виноситись. До того ж, поняття“очолювати” стосується лише управління у відповідномуапараті прокуратури, а не стосується питаньуправління нижчестоящими прокуратурами.Генеральний прокурор України [2, п.4.1]здійснив делегування частини власних повноваженьстосовно видання нормативних управлінськихрішень прокурорам прокуратур обласногорівня та прокуратур міст з районним поділом, асаме право затверджувати положення про структурніпідрозділи. Але, знову ж таки, делегування,як таке, не передбачене діючим Законом України“Про прокуратуру” і, по-друге, законом також непередбачене право видання управлінського рішеннянормативного характеру прокурорам обласногорівня. Хоч дана функція здійснюєтьсятрадиційно ще з радянських часів. Окрім того,традиційно прокурори прокуратур обласногорівня на сьогодні виносять нормативні управлінськірішення у формі наказів стосовно Регламентуроботи апарату прокуратури та Регламентуроботи колегії прокуратури. І дана діяльністьсебе виправдовує. Тому, на нашу думку, на законодавчомурівні слід закріпити положення, якимнадати прокурорам обласного рівня та прокурорамміст з районним поділом право видання положеньпро структурні підрозділи прокуратури,право затверджувати регламенти роботи апаратута колегій прокуратур.Індивідуальні акти управління містятьконкретні розпорядження, носять разовий характер,відносяться до визначених осіб чи кола осіб,видаються на виконання актів нормативного характер,тобто є актами застосування норм права.Вони не вводять правових норм (правил поведінки),тобто не носять нормативного характеру, алев управлінській діяльності мають найбільш розповсюдженийхарактер – з їх допомогою вирішуютьсярізні питання оперативно-виконавчогохарактеру. Будь-який орган прокуратури, посадовіособи в тому чи іншому обсязі мають правоприйняття індивідуальних рішень регулятивногоабо правоохоронного (наглядового) характеру.Регулятивні рішення регулюють конкретні суспільнівідносини, установлюють суб'єктивні правай обов'язки учасників управлінських відносин.Наприклад, наказ прокурора про виконання підлеглимйому працівником того чи іншого завданнярегулює конкретні управлінські відносини,пов'язані з виконанням цього завдання.Накази й інструкції Генерального прокурораУкраїни являють собою нормативні активнутрішнього управління прокуратури, у якихдається вказівка про виконання відповідних положеньзакону всім підлеглим працівникам прокуратури[5, с.150]. Але не можна акти управліннявідносити до нормативних чи індивідуальнихактів лише за їх найменуванням. Наприклад, Генеральнийпрокурор України видає накази, якіможуть бути як нормативними, так і індивідуальними,тоді як інструкції завжди нормативні.Інструкції встановлюють порядок застосування(виконання) норм, виданих самим Генеральнимпрокурором України або яким-небудь іншимкомпетентним органом. Цей вид актів установлюєпорядок дій, проведення організаційних заходів,організаційно-технічних операцій тощо.Практика знає ще дві форми нормативнихактів управління Генерального Прокурора – вказівкиі листи. У цих актах також можуть міститисяправові норми. У таких випадках вони, якправило, регулюють відносно більш спеціальніпитання, присвячені конкретизації дій прокуро-100 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

М.К. Якимчукрів при здійсненні ними наглядових функцій,тощо. Вказівка про виконання закону, що даєтьсяГенеральним Прокурором України, у першучергу обов'язкова для всіх працівників прокурорськихорганів, у той же час вона, як ми вже вказували,є обов’язковою і для всіх інших учасниківправовідносин не управлінського характеру.Рішення змішаного характеру містять у собі як нормиправа і вирішення питань загального значення,так і вирішення індивідуальних питань. Такі рішенняприймаються з цілого комплексу взаємопов’язанихпитань управління загального, приватного,індивідуального характеру.За терміном дії управлінські рішення поділяютьсяна оперативні (поточні), середньостроковіі довгострокові. За цим же критерієм рішенняподіляються на стратегічні і тактичні.Стратегічні рішення стосуються вузлових, пріоритетнихпроблем; спрямовані на вирішення основнихпроблем, що впливають на стан законностіі роботу прокуратури. Вони діють протягомтривалого часу, зазвичай кілька років, приймаютьсядля вирішення перспективних завдань.Акти управління стратегічного характеру, щомають загальне значення, виносяться у формінаказів, вказівок, рішень колегій. Тактичні рішенняпов'язані зі здійсненням поточних (оперативних)завдань. Вони хоч і повинні виноситисьв руслі стратегічних, але неминуче відчуваютьдинамічний вплив оперативної обстановки. Даніакти управління приймаються з конкретнихсправ, за матеріалами, скаргами, що розглянутінищестоящими прокурорами і винесеними ниминаглядовим актам. Порушення науково обґрунтованихправил і вимог при здійсненні керівництвавиявляється в тому, що виділяються пріоритетинагляду не відповідні дійсним потребам додержаннязаконності.За характером розпоряджень і ступенемобов’язковості для посадових осіб чи органів,яким вони адресовані акти управління, можутьбути розділені на дві групи: директивні та рекомендаційні.Особливістю актів управління в органахпрокуратури є їх в переважній більшостіобов’язковий – директивний характер. Виключенняскладають: рішення науково-мето-дичнихрад, які за всіма ознаками відносяться до актівуправління, але мають характер рекомендацій;рекомендації керівників структурних підрозділівта прокурорів прокуратур обласного рівня та їхже клопотання; пропозиції атестаційних комісій.Хоч деякі з вчених вважають, що до актів рекомендаційногохарактеру відносяться інформаційнілисти, оглядові листи та положення. З данимположенням важко погодитись, оскількиположення – це документ управлінського характеру,обов’язковість якому надає затвердженняйого наказом – власне актом управління, а згаданілисти – це різновиди актів управління, обов’язковістьяких підтверджується наказом, якийщодо них виноситься. Навіть рішення колегій,які є дорадчими органами [1, Ст.18], доводятьсядо відома прокурорів органів прокуратур, яких узмісті вони стосуються, а повноту і всебічністьта своєчасність виконання даних рішень забезпечуютьначальники структурних підрозділів, тавідповідні заступники Генерального прокурораУкраїни та прокурорів прокуратур обласногорівня [3, п.2.9]. Тобто рішення колегій такожмають директивний характер.За цілями використання акти управлінняв органах прокуратури можуть бути класифікованіза різними підставами. Але, на нашу думку,їх доречно поділяти на: 1) акти, що регулюютьроботу прокурорів у рамках кожної галузі прокурорськогонагляду (щодо участі прокурора варбітражному, цивільному, кримінальному процесахта адміністративному провадженні; діяльностіпрокурора по представництву прав громадяні держави в судах; координації правоохороннихорганів; організації та здійснення прокурорськогонагляду; здійснення міжнародного співробітництва);2) акти, що регулюють позагалузевуроботу прокурорів (організаційно-правові засадидіяльності; організацію управління, порядокуправлінської діяльності та взаємовідносин; кадровуробота). Особливу групу складають нормативніакти управління Генерального прокурора України,прокурорів прокуратур обласного рівня та прокурорівпрокуратур міст з районним поділом, щорегулюють структуру органів прокуратури.За способом фіксації акти управління ворганах прокуратури бувають письмовими й усними.У переважній більшості вони виносяться вписьмовій формі. Ці акти варто розглядати якважливий різновид службової документації, щовідбиває самостійну управлінську діяльність.Офіційний характер письмового акту управління,необхідність його документальності, точності іясності формулювання правових положень керівнихорганів прокуратури вимагає їх викладу встрого визначених формах. Вони, як правило,складаються з вступної, описової і постановляючої(пропонуючої, директивної) та часто документальної(додатки, положення) частин. В однихактах ці частини чітко виражені, в інших – не чітко.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 101

Акти управління в органах прокуратури: класифікація та особливості змістуВони тісно взаємозалежні, але і відрізняються відслідчих та наглядових актів і несуть самостійнефункціональне і процесуальне навантаження.Поряд з письмовими актами існують усні(накази, вказівки, розпорядження, команди, тощо).Найчастіше вони приймаються в процесіоперативного рішення питань управління. Уснірішення також носять юридичний характер, томущо приймаються в межах компетенції органу,мають обов'язковий характер тощо. Їх виконаннягарантується примусовою силою держави. Відмовленнявід виконання, чи невиконання, неналежневиконання усного рішення можуть спричинитиюридичну відповідальність. Складнішевизначити способи їх фіксації та контролю. Уснірішення, забезпечуючи оперативність у вирішенніуправлінських справ, разом з тим обмежуютьможливості нагляду за їх законністю івиконанням, а також створюють сприятливі умовидля ухилення від відповідальності органа чипосадової особи, що прийняли усне рішення, зайого зміст. У зв'язку з цим особливо важливийконтроль вищих органів за діяльністю органів іпосадових осіб, що найбільш часто прибігаютьдо прийняття рішень в усній формі.Отже, на нашу думку, виникла необхідністьу Законі про прокуратуру передбачити такіформи правових актів управління ГенеральногоПрокурора, як листи, завдання, доручення. Такожна законодавчому рівні слід закріпити положення,керуючись якими прокурори прокуратуробласного рівня та прокурори міст з районнимподілом здійснюють: 1) видання управлінськихрішень певної форми, змісту та їх найменування;2) керівництво нищестоящими прокуратурамита присвятити прокуратурам різнихрівнів організаційної структури окремі статтізакону. Варто також передбачити на законодавчомурівні окремі статті, присвячені повноваженнямпрокурорів прокуратур обласного рівнята прокурорів міст з районним поділом, в якихпередбачити, що прокурор Автономної республікиКрим, прокурори області, міст Києва та Севастополяі прирівняні до них прокурори здійснюютькерівництво підпорядкованими прокуратурами,видають накази, вказівки, розпорядження,обов’язкові для виконання всіма підпорядкованимипрацівниками, затверджують положенняпро структурні підрозділи, регламенти роботиапарату на колегій прокуратури, можуть вноситизміни в штатний розклад своїх апаратів і підпорядкованихпрокуратур у межах чисельності йфонду заробітної плати, встановлених Генеральнимпрокурором України.Список літератури1. Закон України “Про прокуратуру” від 5листопада 1991 р. // Відомості Верховної Ради. –1991. - №53. - Ст. 794.2. Наказ Генерального прокурора Українивід 14 лютого 2000 року № 1 Про основні принципиуправління, організації роботи та постановкиконтролю виконання в органах прокуратуриУкраїни п.4.1.3. Наказ Генерального прокурора Українивід 19 березня 1999 року № 7 “Про РегламентГенеральної прокуратури України” // Бюлетеньзаконодавства і юридичної практики України. —2000. — №4: Прокуратура в Україні.— С. 153-162.4. Авер’янов В.Б. Юридична енциклопедія.– Київ: Українська енциклопедія, 1998. – Т.1.– С.80.5. Дьяченко М.С. Понятие и классификацияактов прокурорского надзора // Вопросы теориии практики прокурорского надзора (Сборниктрудов). – Часть 1. – Москва: Всесоюзныйиниститут по изучению причин и разработке мерпредупреждения приступности. – 1975.6. Мелкумов В.Г. Нормативне акты управленияГенерального прокурора СССР // Вопросытеории и практики прокурорского надзора(Сборник трудов). – Часть 1. – Москва: Всесоюзныйинститут по изучению причин и разработкемер предупреждения преступности. – 1975.Стаття надійшла до редколегії 9.11.2001 р.М.К. YakymchukADMINISTRATIVE ACTS OF PUBLIC PROSECUTOR'S OFFICE: CLASSIFICATION ANDPECULIARITIES OF CONTENTSSummaryThe article deals with acts of public prosecutor's office of Ukraine, its classification and peculiaritiesof contents.102 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 347© 2002 р. В.І. НіндиповаЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ З НАЙДАВНІШИХ ЧАСІВ ДО І ПОЛОВИНИ ХVІІІ СТ.Вчення про прокуратуру виникло і живе всуспільно-історичному вимірі, має свої корені іпередумови. Уявляється доцільним з історичнихпозицій розглянути актуальні проблеми виникнення,становлення та розвитку прокуратуриУкраїни. Як засвідчують наукові джерела, геніальназдогадка і перше теоретичне обґрунтуваннянеобхідності існування в державі органу, щоздійснював би функції, подібні до тих, які в сучасномусуспільстві виконує прокуратура, належитьвидатному давньогрецькому філософуАристотелю (384 – 322 до н.е.). У визначній праці“Політика”, розвиваючи думки про чесноти таморальні завдання політики і держави, він прийшовдо висновку про те, що у того, хто став напосаду керівника держави, “повинна бути у розпорядженніпевна сила, спираючись на котру вінбуде у змозі охороняти закони” [1, с. 125].Безумовно, в державному устрої найдавнішихцивілізацій не було такої фігури, як прокурор.З самого початку виникнення держави іправа функції нагляду за виконанням законів,переслідування тих, хто їх порушує, здійснювалисябезпосередньо носіями верховної влади(королями, князями, царями, суверенами), їх намісниками[2, с.8]. Слово “прокуратура” походитьвід латинського слова “prokuro” – що означаєпіклуюсь, керую. Похідним від нього є слово“prokurator” – завідуючий, керуючий, у СтародавньомуРимі – той, хто управляв майном, маєтком,чиновник, який займався збиранням податків,здійснював контроль за фінансами, міг бутидовіреною особою римського громадянина в судовихі комерційних справах, намісник імператорав провінціях із зосередженням у своїх рукахусієї влади, включаючи судову [6, с.7]. Посадупрокурора, як державного чиновника, запровадженоза часів правління римського імператораАвгуста (27 р. до н. е.- 14 р. до н. е.), а точніше -з уведенням Августовської Конституції. Це був,власне, слуга імператора з представницькоювладою [15, с.21].В європейських країнах уперше прокуратуравиникає у Франції в XIII – XIV ст.ст. Її засновникомприйнято вважати Філіпа IV Красивого(правив у 1268 – 1314 роках). Уже у ХІІІ ст.при різних судах Франції знаходилося багатостряпчих, які вивчали закони. З цих осіб корольвибирав повірених. З часом відбувся їх поділ накоролівських прокурорів, що займалися письмовоюпідготовкою і надісланням справ до суду, ікоролівських адвокатів, які здійснювали захистправ своїх клієнтів перед судом. Філіп IV зі свогооточення призначав першими прокурорамитаких осіб, які намагалися “знайти” законніпідcтави для задоволення його вимог. Використовуючиїх вплив, він у 1302 році скликав Генеральніштати – перший орган станового представництвау Франції, в якому дворяни та представникиміст висловилися на підтримку королівськоївлади в її боротьбі проти феодальної знаті таПапи Римського [6, c.105]. Виходячи з аналізуісторичних джерел можна зробити висновок, щона той час призначення прокурора зводилося восновному до фіскального повіреного у справахкорони. З посиленням королівської влади сферийого діяльності та повноважень постійно зростали.Юридичне оформлення прокуратури, якспеціального публічного органу, документальнопідтверджено Ордонансом короля, прийнятим 25березня 1302 р., яким уперше було визначеностановище королівських прокурорів при судах. Ів цей час органи прокуратури Франції були пристосованідля виконання волі короля, вплив якогона формування органів прокуратури і визначенняїї напрямків діяльності був вирішальним.Не випадково прокурори аж до ліквідації монархіїу Франції іменувалися “людьми короля”.Прийнятий у 1586 р. Закон про організаціюі діяльність прокуратури визначив місце прокуратурив системі інших державних органів таповноваження прокурорського нагляду. Це першза все: діяльність прокурора адміністративнополітичногохарактеру, нагляд за слідством, діяльністьсудово-правова [3, с.15]. У наступні рокисеред конкретних сфер діяльності королівськихпрокурорів називають контроль за своєчаснимнадходженням прибутків до казни, кримінальнепереслідування осіб, загальний нагляд за судовимвідомством, підтримання державного обвинувачення[8, с.100]. Не зважаючи на істотні зміниі перетворення, які перетерпіла прокуратураНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 103

Прокуратура України з найдавніших часів до І половини ХVІІІ ст.Франції, і особливо в 1789 – 1810 р.р., основне їїпризначення залишалося незмінним – виконаннякаральних функцій та забезпечення непорушностіверховної влади в державі. ПрокуратураФранції послужила зразком для прокуратур багатьохєвропейських країн, у тому числі – Росії, ідотепер є еталоном прокуратури західних країн.Вітчизняна прокуратура також має глибокіісторичні коріння та вікові традиції. В офіційнійта науковій літературі панує загальновизнанетвердження, що прокуратура України бере своєліточислення з періоду царювання Петра I. Протеостаннім часом у питанні про багатовікову історіюукраїнської прокуратури з’яви-лися дещо йінші думки, діаметрально протилежні наведеним.Найточніші свідчення про зародження українськоїпрокуратури, на думку В.П.Лакизюка таО.Р.Михайленко, знаходимо у книзі ВолодимираСвербигуза “Старосвітське панство”, виданій уВаршаві. Отже, її витоки треба шукати ще в ХVІст., коли 1578р. на сеймі Речі Посполитої булоутворено особливий для України – Луцький трибунал[7, с.34-35]. Дія цього вищого для Українисуду поширювалась на три воєводства – Київське,Волинське, Брацлавське. Він наділявся правомзаконодавчої ініціативи, а офіційною мовоювизнавалась українська. “В ньому засідали якосудді по 4 або по 5 депутатів від кожного воєводства,обрані шляхтою” [4, c.138]. Потім йогофункції перебрав на себе Український трибунал,створений 1579 р. у відвойованому тоді в МосковщиниБатурині.Український Трибунал діяв у складі семидепартаментів. Для історії прокуратури він цікавийтим, що на самому початку діяльності трибуналуйого депутати щорічно обирали прокурора.Зміст повноважень прокурора (інстигатора)викладений у зазначеній вище книзі В.Свербигуза.З неї довідуємося, що наглядачі приватнихмаєтків передавали інстигатору (прокуророві)детальні відомості про позови та характерправопорушень, а прокурор наглядав за чинністюподання позовів до трибунальського суду,брав участь у засіданнях трибуналу та приймаврішення на власний розсуд.Посада прокурора збереглася в Україні і внаступному, ХVІІ ст. Як і раніше, в Українськомутрибуналі разом з гетьманом, генеральними:писарем, возним, суддями та іншими вищимичинами засідав і прокурор [7, с. 57]. ДіяльністьУкраїнського трибуналу та прокурорів була тіснопов’язана з іменами кошових атаманів і гетьманівукраїнського козацтва (Івана Підкови,Якова Шаха, Северина Наливайко, Петра Сагайдачного,Михайла Дорошенка та інших). В особіпрокурора вони мали надійного помічника і гарантазаконності. Посада прокурора часів ЗапорозькоїСічі дуже пошановувалася, його називалиодразу ж після гетьмана. Отже, документальнодоведено, що прокуратура України бере свійпочаток не з періоду царювання Петра І, а значнораніше. Лише через століття, а саме 27 квітня 1722р. Петро І незадовго до своєї смерті видав Указ простворення прокуратури Російської імперії (до складуякої тоді входила і Україна) [9, с. 4].Створення прокуратури в епоху Петра Іможна розцінювати не інакше, як продовженняйого реформ державного управління. Петро Івипробував декілька варіантів створення органу,який би міг здійснювати контрольно-наглядовіфункції за виконанням законів. У той час у державіпроцвітало казнокрадство, у тому числі і всудових органах, а протидії таким фактам у державіне було [12, с. 120]. Іменним Указом Сенату2 березня 1711 р. Петро І створює централізованусистему фіскалату, очолювану обер-фіскалом.За зразок цієї служби Петро І взяв державні органиНімеччини. Серед інших обов’язків фіскалиповинні були: “…надсматривать и проведыватьпро неправый суд, а также сбор казны и прочего…”,а також виявляти хабарництво і порушенняказених (державних) інтересів, інші злочини,у тому числі і негласні, доповідати про повільневиконання справ [5, с. 131]. Засобами дій фіскалівбув таємний пошук і донос. Регулярної платнівід казни вони не отримували, їх праця винагороджуваласяспочатку половиною, а потім третиноюгрошей та майна, сконфіскованого у тих,хто творив “неправду”.Петро І у законотворчій діяльності неодноразовозвертався до свого дітища, уточнявкомпетенцію, організаційну структуру, порядокдіяльності [2, c.9]. У 1713 р. в Росії вводитьсяпосада Генерал–фіскала. Повноваження фіскалів,процесуальні засоби їх діяльності визначенів Указі від 17 березня 1714 р. “О должности фискалов”.Зокрема, в ньому отримали чітке розмежуваннякомпетенції обер – фіскалів, провінціал-фіскалів,міських і нижчих (рядових). Дофіскалів заявлялися високі професійні і морально-етичнівимоги [3, c. 16]. Цей орган, з одногобоку, був у особливій довірі царя, а з іншого -входив у систему Сенату [14, c.3].В юридичній літературі, як дореволюційній,так і сучасній, фіскалів нерідко називаютьпопередниками прокурорів, а фіскалат – прооб-104 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

В.І. Ніндиповаразом прокуратури, хоча цю точку зору наврядчи можна вважати правильною. Створення фіскальноїслужби дійсно на декілька років випередилозаснування прокуратури, в якійсь мірі вонамає з нею загальні історичні передумови виникнення.Але не варто забувати, що фіскалат створювавсяяк самостійна система, очолювана оберфіскалом,а потім генерал-фіскалом. Завданняфіскальної служби полягали в кримінальномупереслідувані розкрадачів казни, хабарників, чиновників– вимагателів, а її діяльність носилатаємний характер. Прокуратура ж з самого початкубула створена для здійснення нагляду гласнимиметодами. Фіскалат, як при Петрі І, так ійого послідовниках, деякий час існував поряд зпрокуратурою і навіть був їй підпорядкований, ане зник зразу ж після її створення [13, c.34-35].Як вбачається з історичних джерел, фіскалат виявивсянеефективним, потреба в ньому відпала, адіяльність органу припиняється в кінці 30-х роківХVІІІ ст. [14, c.3] .Паралельно з розвитком фіскалату ішовпошук більш досконалих форм контрольної діяльності,і перш за все в напрямку посилення їїгласності, публічності та ефективності. Наступнимкроком на цьому шляху було створення в1715 р. посади генерал-ревізора, за оцінкою істориків,прямого попередника генерал-прокурора.У відповідному Указі Петра І зазначалося: “ОбъявляетсяВасилий Зотов чином Генерального ревизораили надзирателя указов, дабы все исполненобыло”. Однак це нововведення Петра І булонеефективним у зв’язку з невдалим персональнимвибором кандидатури на цю посаду. Посадагенерал-ревізора проіснувала неповних два рокиі була ліквідована в 1717 р. [2, с.9 ].Пошуки оптимальних форм державногоконтролю та нагляду продовжувалися. Петро Івивчав досвід роботи наглядових органів іноземнихдержав, у тому числі Стародавнього Риму таФранції, критично оцінював його з урахуваннямросійських реалій, відстежував власний досвідроботи фіскалату та його недоліки. З прокуратуроювеликий реформатор пов’язував не лишепояву вдалої та доцільної управлінської структури,а народження цементуючої сили держави, якаб забезпечувала єдину законність та порядок натеренах Імперії, чистоти і совісті владних чинівяк у центрі так і на місцях. З самого початку ПетроІ задумав прокуратуру як особливий інститутконтролю за діяльністю чиновників усіх мастей,недопущення свавілля столичних і місцевих правителів,який би не спасував перед вельможнимичинами і “сіятельствами”, в тому числі і передСенатом, котрий сам був вищим органом управлінняі контролю в Росії [11, c.4-5].Першим кроком до створення інститутупрокуратури в Росії став указ Петра І від 12 січня1922 р. “О должности Сената”, один з пунктівякого передбачав: “Быть при Сенате генералпрокуроруи обер-прокурору, а также во всякойколлегии по прокурору, которые должны будутрапортовать генерал-прокурору.” Першим генерал-прокуроромстав один із найближчих соратниківцаря – П.І.Ягужинський. Одночасно з йогопризначенням згідно з Указом від 18 січня 1722р. «Об установлении должности прокуроров внадворных судах и о переделах компетенции надворныхсудов в делах по доносам фискальскихи прочих людей» вводяться посади прокурорів упровінціях і надвірних судах. А 27 квітня 1922 р.з’являється Указ “О должности генерал-прокурора”,детально регламентуючий діяльність новоїустанови. За ним генерал-прокурор у планінагляду, став над Сенатом і прямо виходив наІмператора [11, с.5] .Збереглося шість редакцій проекту Указу.Петро І особисто працював над ним. Для визначеннястатусу, характеру діяльності і функційгенерал-прокурора Петро І вибрав таке лаконічне,але досить об’ємне і виразне формулювання:“…сей чин – яко око наше и стряпчий о делахгосударственных”. В Указі йшла мова про конкретнудержавну посаду, але фактично була створенаціла система, яку очолював генерал – прокурорУрядового Сенату, підзвітний безпосередньоглаві держави. При Сенаті знаходилися помічникигенерал-прокурора, обер-прокурори,далі слідували прокурори колегій і надворнихсудів в губерніях [2, c.10].Згідно з Указом прокуратура зобов’язанабула слідкувати за виконанням усіма державнимиі посадовими особами нормативно-правовихактів, які приймались самим Сенатом. Генералпроку-рорунадавалося право опротестовуватирішення Сенату, які протирічили царським Указамі Регламентам і навіть зупинити їх дію, з повідомленнямпро це Імператора невідкладно абов залежності від важливості справи, у визначенітерміни. Зазначений Указ установив головуючеположення генерал-прокурора в системі прокурорськийорганів, підпорядкував збережену фіскальнуслужбу прокуратурі, визначив статусобер-прокурора, як помічника і заступника генерал-прокурора,встановив відповідальність генерал-прокурораі обер-прокурора перед Імперато-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 105

Прокуратура України з найдавніших часів до І половини ХVІІІ ст.ром та покарання для них у випадку їх зловживання[14, с.4]. Про те, як високо цінував Петро Істворену ним прокуратуру, свідчить одна із нормйого Указу: “Генерал и обер-прокуроры ничьемусуду не подлежат, кроме нашего” [2, с.11].Отже, прокуратура була створена в якостіпредставництва імператорської влади і її основнимзавданням було здіснення від імені царя постійногонагляду за відповідністю законам дій ірозпоряджень Сенату та інших державних органів.З часом вона стала державницьким оком,своєрідним щитом і мечем Російської імперії,ефективним інструментом здійснення нагляду задодержанням законності в діяльності центральнихта провінційних органів влади. Подальшийрозвиток подій засвідчив, що прокуратура виправдаласвоє високе призначення.Список літератури1. Аристотель. Політика. Афинская полития– Москва, 1997. – С. 125.2. Алексеев А. И., Ястребов В.В. Профессия- прокурор, - Москва: Юристь, 1998.- С.9.3. Басков В.І. Курс прокурорського надзора.Учебник для вузов. – Москва: Зерцало,1999.- С.15.4. Дмитро Дорошенко. Нарис історіїУкраїни. Т.І “Дніпрова хвиля” – Мюнхен: Глобус– Київ, 1992. – С.138.5. Законодательство Петра. – Москва,1997. – С. 131.6. Клочков В. Джерела створення прокуратури// Право України. – 2001. - №7. – С.105.7. Лакизюк В.П., Михайленко О.Р.Прокуратура України: витоки, розвиток, персоналіїта правове регулювання // Вісник прокуратури.– 2000. - №2. – С.34-35.8. Михайленко О.Р. Прокуратура Франції:становлення та повноваження. // Право України– 2000.- № 2. - С.100.9. Потебенько М.О. Інститут державності.// Вісник прокуратури. – 2001. - № 1. - С.4.10. Словник іншомовних слів. За редакцієюМельничука О.С. – К., 1975 – С. 296.11. Сухарев А.Я. Историческая судьбароссийской прокуратуры. Научно-публицистическийочерк. – Москва, 2000. – С. 4-5.12. Сухонос В.В. Щодо становлення органівобвинувачення. // Право України. – 2001. -№ 5. - С.120.13. Чувилев А.А. Прокурорский надзор вРоссийской Федерации. – Москва: Юрист, 2000.- С.34-35.14. Шульженко Ю.Л. Конституционныйстатус прокуратуры Российской Федерации. –Москва, 1999. – С. 3.15. Шумський П.В. Прокуратура України.Навчальний посібник для юридичних вузів тафакультетів. - Київ, 1998. - С.21.Стаття надійшла до редколегії 18.01.2002 р.V.I.NindypovaPUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE OF UKRAINE FROM THE MOST ANTIENG TIMES UNTILI-ST HALF OF THE XVIII CENTURYSummaryThe author analyzed regularities of origin, development and legal fundamentals of activity of publicprosecutor's office from most ancient times and up to first half of 19th century. The evolution of the legalstatus of public prosecutor's office as the institute of statehood depending on modifications in the state system,its place in the state mechanism and historical necessity of performance of functions assigned to it istraced.106 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 343.9© 2002 р. Д.П. ЦвігунВінницький інститут Міжрегіональної Академії управління персоналом, ВінницяАДМІНІСТРАТИВНИЙ НАГЛЯД ЗА ОСОБАМИ, ЗВІЛЬНЕНИМИ З МІСЦЬПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІПраво, як загальна форма й офіційний чинниксвободи суспільства, за останні роки все більшеотримує визнання в українській державі.Це є закономірністю у розвитку української державності,оскільки "прорив" української громадянськоїсвідомості до демократії, громадянськогосуспільства, лібералізації економіки і політикитягне за собою актуалізацію Ідеї свободи,справедливості і соціального компромісу. У разіякщо право являється масштабом, мірою свободиповедінки особи, то із цієї властивості прававипливає необхідність правових обмежень. Тобто,обмеження властиве праву в силу його призначення- бути мірою свободи, яка не існує безпевних меж. Комплекс прав і свобод людини,проголошений Конституцією України, яка з точкизору прав і свободи людини є взірцем сучасногоконституціоналізму, в цілому відповідаєположенням Загальній Декларації прав людини,Міжнародному пакту про громадянські та політичніправа та Факультативному протоколу доцього Міжнародного пакту, які ратифікованіУкраїною. Повною мірою цей комплекс прав ісвобод людини узгоджується з положеннями Європейськоїконвенції про захист прав і основнихсвобод людини. Отже, права і свободи людини ігромадянина, на наш погляд, визнані неодміннимизасадами нового конституційного ладу вУкраїнській державі. Відповідно до ст. 64 КонституціїУкраїни, конституційні права і свободине можуть бути обмежені, крім випадків, передбаченихКонституцією України. Та не менш важливимє питання їх повної і правильної реалізації,охорони та захисту, і перш за все в судовомупорядку [1].Водночас обмеження прав є необхіднимелементом правового регулювання. Правові обмеженняможуть прямо передбачатися в законодавстві,чи вони існують у вигляді заборониздійснювати свої права на шкоду іншим особам.Це, так би мовити, позитивні обмеження правгромадянина, які не суперечать міжнародноправовимстандартам і діючій Конституції України.Але в правовій дійсності зустрічаються і негативніобмеження прав людини. Непродуманийдля законодавчої діяльності в Україні, в середині90-х років був прийнятий закон, який надав правоорганам МВС затримувати в адміністративномупорядку, за погодженням з прокурором, до30 діб членів організованих злочинних угрупувань,і осіб, причетних до таких угрупувань. Націй підставі немало громадян затримувались до30 діб, обвинувачення їм не пред'являлось, кримінальнісправи конкретно по відношенню доних не порушувались. Таким "затриманням" завдаваласьшкода імені, честі, гідності, діловійрепутації людей, не говорячи про особисту свободута недоторканість. Хоча на державному рівніцей "закон насильства" і був скасований, алеж принципу верховенства права та поваги доправ людини було завдано значної шкоди. З урахуваннямпідвищення ефективності адміністративно-наглядовоїдіяльності органів внутрішніхсправ щодо забезпечення громадського порядку ігромадської безпеки, увага до питань обмеженняправ і свобод людини і громадянина, набувають усебільш актуального значення. На наш погляд, адміністративнийнагляд, як особливий вид державноїуправлінської діяльності, спрямований у першучергу на виконання підприємствами, організаціями,посадовими особами і громадянами (втому числі звільненими із місць позбавлення волі),спеціальних норм, правил і вимог чинногозаконодавства, які повинні базуватись на нормахКонституції України.Новий підхід, з урахуванням європейськихстандартів до змісту адміністративного права (іособливо адміністративного нагляду органів внутрішніхсправ у сфері забезпечення громадськогопорядку і безпеки), вбачається в нагальній потребізміцнення адміністративно-правового захиступрав і свобод громадянина, підвищенняролі органів внутрішніх справ. Цьому ж у значніймірі сприяє прийнятий на початку квітня2001 року Верховною Радою України КримінальнийКодекс України. На наш погляд, тенденціїбільш повного забезпечення і врегулювання прав ісвобод людини знайдуть втілення в нових Кримінально-процесуальному,Адміністративному, Адміністративно-процесуальномукодексах України;Законі про судоустрій, які розробляються та знаходятьсяна розгляді Верховної Ради України.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 107

Адміністративний догляд за особами, звільненими з місць позбавлення воліУ проекті Концепції реформи адміністративногоправа України пропонується прийнятиспеціальний Закон про контроль (нагляд), якийповинен охопити три аспект: єдине методичнеобгрунтування державного нагляду, узгодженняміж наглядом і державним завданням органів,закріплення загальних вимог нагляду [9, с.108].Проблема виникає в зв'язку з тим, що цей Законпро контроль (нагляд) повинен бути узгодженийз іншими законами в галузі управління, яким такожблизькі контрольно-наглядові функції (парламентськийконтроль, прокурорський нагляд,судовий контроль, внутрішній державний контроль,інформаційно-аналітичний контроль, спеціалізованийконтроль). На наш погляд, нормипро нагляд чи контроль повинні бути предметні івключені в окремі адміністративні закони. Притакій техніці регулювання можна було б віддатиналежне особливостям кожної галузі з питаньконтролю чи нагляду.Актуальною проблемою є діяльність спеціальнихконтрольних органів і, зокрема, центральногогалузевого органу державної виконавчоївлади - Міністерства внутрішніх справ України,яке наділено значними повноваженнями нелише у здійсненні контрольно-наглядових функцій,але й у застосуванні визначених законамизаходів відповідальності. Це потребує особливоїуваги з точки зору захисту прав і свобод. Оновленняадміністративно-правового статусу громадянУкраїни потребує подальшого вдосконаленняадміністративного законодавства чи прийняттянових Законів. Зокрема, Закон України “Проміліцію” в частині, що визначає права міліції прозастосування примусу стосовно громадян, встановленняадміністративного контролю (нагляду)за засудженими до кримінальних покарань, непов'язаних з позбавленням волі, здійсненні адміністративногонагляду за особами, звільненимиіз місць позбавлення волі, тощо, повинен бутиприведений у відповідність з вимогами КонституціїУкраїни [5].На більш розширене вдосконалення інститутуадміністративного нагляду за окремими категоріямираніше засуджених і приведення законодавствадо вимог Конституції України і європейськихстандартів у значній мірі впливає і тойфактор, що кількість судимих осіб, яким встановлюєтьсяадміністративний нагляд, зростає (тількипо Вінницькій області за період 1995-2000 рр.їх збільшилось в два ради, за цей же період докримінальної відповідальності притягнуто осіб,яким був встановлений адміннагляд майже в 4рази більше, в тому числі по ст.196 КК України в2000 році засуджено в шість раз більше осіб, ніжв 1995 році). Отже, встановлення правових обмеженьвідносно такої категорії осіб було виправданим,мета таких обмежень була спрямована назабезпечення вимог моралі, громадського порядку,визнання і поваги прав і свобод інших громадян.Верховна Рада України, зважаючи на Європейськістандарти щодо прав і свобод людини,прийняла повий Кримінальний Кодекс України.В цьому контексті зазначимо, цю законодавецьчітко визначив у ст.395 нового КК України, щопід порушенням правил адміністративного наглядуналежить розуміти самовільне залишенняособою місця проживання з метою ухилення відадміністративного нагляду, а також неприбуттябез поважних причин у визначений строк до обраногомісця проживання особи, щодо якої встановленоадміннагляд, у разі звільнення з місцьпозбавлення волі. Якщо раніше в чинному законодавствіпершочергова увага зверталась на виконанняраніше засудженими покладених на нихобов'язків (значно обмежувались їх права та свободи),то в нових названих правових документахбільше уваги приділяється охороні прав піднагляднихосіб. Це, зокрема, участь таких осіб у судовомузасіданні, право на захисника, видачадозволу на виїзд із місця постійного проживанняв особистих справах, чи тривале перебування налікуванні, дострокове припинення адміннаглядув разі, коли піднаглядний не є більше небезпечнимдля суспільства, та інші. Значно пом'якшенакримінальна відповідальність і міра покарання запорушення правил адміннагляду. Разом з тим, начасі прийняття нового Закону України про адміністративнийнагляд (далі - Закон), який у повніймірі відповідав би вимогам Конституції Українита правовим стандартам країн ЄвропейськогоСпівтовариства.На наш погляд, в системі органів внутрішніхсправ повинен бути створений спеціальнийпідрозділ - Служба ресоціалізації, який би виконувавфункції превентивно-виховного, наглядового(контрольного) процесу не тільки за ранішезасудженими особами, яким встановлено адміністративнийнагляд, але й за умовно засудженими,засудженими з відстрочкою виконання вироку,звільненими від кримінальної відповідальностіз застосуванням примусових заходів виховноючи умовного характеру, умовно-достроковогозвільнення від покарання та іншими.Створення такої Служби ресоціалізації булоб виправданим, адже нині (згідно інструкції)108 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Д.П. Цвігунфункції превентивно-виховного процесу, а такожвстановлення та здійснення адміністративногонагляду виконують служби органів внутрішніхсправ: інспекції виправних робіт, працівникипаспортної та візової служби, дільничні інспекториміліції, підрозділ карного розшуку, службикримінального розшуку, державної служби боротьбиз економічною злочинністю, підрозділипо боротьбі з організованою злочинністю, незаконнимобігом наркотичних речовин, підрозділидізнання, приймальники-розподільники тапатрульно-постові наряди міліції. Але ж відомо,що "у семи няньок дитя без догляду…". Службаресоціалізації повинна координувати свої дії іспівпрацювати з Державним департаментомУкраїни з питань виконання покарань, який застосовуєнорми кримінально-виконавчого права,і є одним із органів за ініціативою котрого встановлюєтьсяадміністративний нагляд.Закон повинен чітко окреслювати умови,порядок встановлення та здійснення адміністративногонагляду за окремими раніше засудженимиособами, їх права та обов'язки. Окремо повиннобути виписано право таких осіб на судовийзахист, який світова спільнота визнає найвищоюформою гарантій прав людини, а також правозвернення за захистом своїх прав до контрольнихта наглядових інституцій. У Законі потрібно визначити,що завданням адміністративного нагляду,є по-перше, превентивно-виховний характер;по-друге, встановлення таких правових обмежень,що передбачені Конституцією України і несуперечать їй; по-третє, тимчасові обмеженнязабезпечують справедливі вимоги моралі, дотриманнягромадського порядку і пріоритетівдемократичного суспільства; по-четверте, запобіганнявчиненню злочинів, по-п'яте, соціальнареінтеграція піднаглядних осіб.Об'єктами правових обмежень (адміністративногонагляду) можуть бути, на наш погляд,окремі повнолітні, осудні особи: 1) засуджені допозбавлення волі за злочини, пов'язані з незаконнимобігом наркотичних засобів, психотропнихречовин і прекурсорів; 2) засуджені до позбавленняволі за бандитизм, диверсію, масові безпорядки;3) засуджені до позбавлення волі за тяжкізлочини, або засуджені два і більше разів до позбавленняволі за умисні злочини, якщо під часвідбування покарання, не зважаючи на проведенірегламентовані заходи соціально-психологічноюслужбою, їх поведінка свідчила про стійкенебажання стати на шлях виправлення, і покипродовжують залишатись небезпечними для демократичногосуспільства; 4) засуджені до позбавленняволі за тяжкі злочини, або засудженідва і більше разів до позбавлення волі за умиснізлочини, якщо вони після відбування покарання,незважаючи на попередження органів внутрішніхсправ, неодноразово порушували громадськийпорядок, проявляли неповагу до прав і свободінших громадян, вчинили ряд правопорушень,за що притягувались до відповідальності всудовому порядку.Підставами для встановлення адміністративногонагляду є вироки, що набрали законноїсили - щодо осіб, засуджених до позбавленняволі за злочини, пов'язані з незаконним обігомнаркотичних засобів, психотропних речовин іпрекурсорів, за бандитизм, диверсію, терористичніакти, масові безпорядки. У всіх інших випадкахпідставами для встановлення адміннагляду єматеріали органів внутрішніх, справ чи Державногодепартаменту України з питань виконанняпокарань. Вважаємо, що було б доцільним в законіпередбачити, що адміністративний наглядвстановлюється Адміністративними судами замісцем находження установи з питань виконанняпокарань, чи за місцем проживання особи, звільненоїіз місць позбавлення волі. В судовому засіданніобов'язково повинні бути присутні: особа, наяку подані матеріали про встановлення адміннагляду,його захисник, представник установи виконанняпокарань, органів внутрішніх справ, психолог,педагог та інші.Згідно зі ст. 121 Конституції України напрокуратуру покладається нагляд за додержаннямзаконів при виконанні судових рішень укримінальних справах, а також при застосуванніінших заходів примусового характеру, пов'язанихз обмеженням особистої свободи громадян.На наш погляд, було б доцільним, щоб прокурорне тільки здійснював ефективний нагляд, але йбрав участь у судовому засіданні при розглядіматеріалів про встановлення адміннагляду і висловлювавдумку з цієї справи, а також бравучасть у розгляді судом подань про зменшеннячи збільшення обсягу обмежень піднаглядному.Це можливо врегулювати відомчим наказом Генеральногопрокурора України або на рівні відповідногоЗакону.Погоджуючись з термінами та порядкомздійснення і припинення нагляду, які запропонованов Законі від 1 грудня 1994 року, вважаємонеобхідним внести в новий Закон питання пропроміжні терміни для перевірки поведінки особи,а при позитивних результатах ставити передНауковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 109

Адміністративний догляд за особами, звільненими з місць позбавлення волісудом (з дотриманням процедури) питання продострокове припинення адміннагляду. Умовоютут повинна бути позитивна характеристика замісцем роботи і проживання, а також висновокколегіального органу (представника служби ресоціалізації,педагога, психолога, лікаря, кримінолога)про можливість припинення такого нагляду.Сутність адміністративного нагляду повиннаполягати в застосуванні державою, відповіднодо Конституції України і міжнародних стандартів,тимчасових примусових, заходів, оскількиправове переконання, як основний метод перевиховання,не виключаючи і примусу, якийопосередковується у праві юридичною відповідальністю- адміністративною, матеріальною ікримінальною. Правове обмеження, спостереженняі контроль за такими особами не маютьпринижувати людську гідність і честь.Список літератури1. Конституція України. – К., 1998.2. Кримінальний Кодекс України. – К.,1999.3. Кримінальний Кодекс України 2001 р. –К., Атіка, 2001.4. Виправно-трудовий Кодекс України: науково-практичнийкоментар. (відповідальнийредактор Шакун В.І.). - К.: НАВСУ, 2000.5. Закон України "Про міліцію" від20.12.1990 р. // Відомості Верховної Ради України.– 1991. - №4. - Ст. 20.6. Закон України "Про адміністративнийнагляд за особами звільненими з місць позбавленняволі від 01.12.1997р. // Відомості ВерховноїРади України. - 1994.- № 52. - Ст. 455.7. Загальна декларація прав людини під10.12. 1948 року. - К.: Укр. "Правнича Фундація",1995. -12 с.8. Міжнародний пакт про громадянські таполітичні права Факультативні протоколи доміжнародного пакту про громадянські та політичніправа. - К.: Укр. "Правнича Фундація", Видавництво“Право", 1995. - 40 с.9. Український Правовий часопис. Адміністративнареформа в Україні. - Випуск 4. -1999. - 108 с.10. Конституции государств ЕвропейскогоСоюза / Под ред. проф. Л.А.Окунькова. – М.,1997. – 816 с.11. Європейські стандарти утримання в'язнів3(33). – Харків: "Фомо". -1998.- 112 с.12. Сень Н.М. Права людини на свободу інедоторканість і Європейські стандарти та законодавствоУкраїни (Матеріали наукової конференції).– К.,1996.13. Международная защита прав и свободчеловека. Сборник документов. -М., 1994.14. Копейчиков В., Медведчук В. Правояк культурна спадщина. - Віче, 1996. - №7.15. Дасс З.И. Исследование обязанностейличности перед обществом и ограничений прав исвобод человека предусмотренных в ст. 29. Всеобщейдекларации прав человека: ДокументООН. Е/СN 4/ Sub. 2/432/ Rev. 1 (1980)/16. Дженіс М., Кейд Р., Бредлі Е. Європейськеправо у галузі прав людини: джерела іпрактика застосування. Пер. з англ..- К.: Артек,1997. - 629 с.17. Жак Зіллер. "Політико-адміністративнасистема країн СС". Порівняльний аналіз. Пер.з франц. В. Ховхула. - Київ, 1996.- 419 с.18. Олефір В.І. Адміністративна діяльністьорганів внутрішніх справ (Узагальнені матеріализ загальної та особливої частини курсу).– Київ, 1999. -112 с.Стаття надійшла до редколегії 3.01.2002 р.D.P. TsvigunADMINISTRATIVE SUPERVISION OF PERSONS RELEASED FROM PLACES OFCONFINEMENTSummaryIn the article on the basement of analysis of the normative - legal acts and legal practice the new contentsof administrative supervision of persons released from places of confinement cleared up. It is concluded,that first of all it is the application of temporary enforcement measures to these persons by the stateaccording to the Constitution of Ukraine and appropriate international standards.110 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

УДК 343.9© 2002 р. Д.О. СавицькийНаціональна академія внутрішніх справ України, КиївОСОБЛИВОСТІ ПРОЦЕСУ ЗБИРАННЯ ДОКАЗІВ У СПРАВАХ З ПРОТОКОЛЬНОЮФОРМОЮ ДОСУДОВОЇ ПІДГОТОВКИ МАТЕРІАЛІВУ процесі доказування можна умовно виділитидві його сторони: пізнавальну, розумову,що пов’язана з оцінкою доказів, і практичну, яказнаходить свій вияв у виявленні, закріпленні таперевірці доказів. Виявляються, закріплюються іперевіряються докази за допомогою слідчих ісудових дій, а також інших процесуальних дій:шляхом витребування предметів і документів відпідприємств, установ, організацій, посадовихосіб і громадян. Докази можуть бути також поданіпідозрюваним, обвинуваченим, захисником,потерпілим, цивільним позивачем, цивільнимвідповідачем і їх представниками, а також іншимигромадянами, підприємствами, установами,організаціями (ст.66 КПК України). Як слушнозауважує Р.С.Бєлкін, зі збирання доказів процесдоказування тільки розпочинається, адже длятого, щоб докази могли бути використані як засобидоказування, їх потрібно спочатку зібрати,тобто тим чи іншим передбаченим законом шляхомотримати в розпорядження слідчого чи судусаме як доказу, виділити зі всієї неосяжної великоїкількості фактичних даних за ознакою їх значеннядля справи [3, c.28].Під час досудової підготовки матеріалів упротокольній формі орган дізнання зобов'язанийвстановити подію злочину (час, місце, спосіб таінші обставини), дані, які підтверджують винністьправопорушника, дані про його особу, мотивизлочину тощо. Прийняттю прокурором рішенняпро порушення кримінальної справи таскладанню ним обвинувального висновку передуєкримінально-процесуальна діяльність, якатією чи іншою мірою регламентована ст.426КПК. Така діяльність, на нашу думку, також являєсобою доказування, оскільки являє собоюзбирання, перевірку та оцінку відомостей профакти, які мають значення для справи. Розглянемоособливості збирання доказів як елементупроцесу доказування у справах з протокольноюформою досудової підготовки матеріалів.1. Особливе коло суб’єктів збирання доказів.Передусім це особи, які ведуть процес: дізнавач,начальник органу дізнання, прокурор, суддя.Відповідно до ст.426 КПК учасниками протокольноїформи досудової підготовки матеріалівє правопорушник, інші особи, від яких отриманопояснення, особи, що постраждали від злочину,які ще не мають процесуального статусупотерпілих. Процесуальне становище цих суб’єктівчітко не визначено в законі. Не є винятком іособа, щодо якої ведеться провадження. На думкуС.Мельника і Л.Захожого, "за своїм становищемправопорушник тут найбільше нагадує підозрюваного"[8, c.27]. Проте, зрозуміло, що такаособа не має статусу підозрюваного, оскількипідозрюваним особа може стати тільки після порушеннякримінальної справи і за умови, що донеї застосовано затримання або запобіжний західдо притягнення як обвинуваченого (ст.43 1 КПК).У юридичній літературі робляться спроби вивестиправа "правопорушника" із положень іншихстатей, які стосуються інших учасників процесу.Так, А.М.Денисюк називає такі права: користуватисярідною мовою, подавати докази, оскаржуватидії і рішення органу дізнання, знайомитисьз матеріалами, а також обов’язки з’являтись завикликом органів дізнання і суду, повідомляти прозміну місця проживання [4, c.15]. На наш погляд,назва "правопорушник" не є вдалою, бо вона нібиконстатує вчинення злочину певною особоюще до того, як порушено за цим злочином кримінальнусправу. Доцільніше цього учасника булоб іменувати "особою, щодо якої ведеться досудовепротокольне провадження". Необхідно такожнадати певні процесуальні права особі, якапостраждала від злочину. І правопорушнику, іпостраждалому, і іншій особі, яка дає поясненнямає бути надано право відмовитись давати поясненнящодо себе, членів своєї сім’ї чи близькихродичів, що випливає з ч.1 ст.63 КонституціїУкраїни.2. Встановлення законом скорочених строківдля збирання доказів під час досудової підготовкиматеріалів у протокольній формі. Згідноз ст.426 КПК орган дізнання не пізніш як у десятиденнийстрок встановлює обставини вчиненогозлочину і особу правопорушника, очевидцівта інших осіб, витребує довідку про наявність чивідсутність судимості, характеристику з місцяйого роботи або навчання та інші матеріали, якімають значення для розгляду справи в суді.Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 111

Особливості процесу збирання доказів у справах з протокольною формою досудової підготовки матеріалівУ виняткових випадках, у разі неможливості вдесятиденний строк зібрати необхідні матеріали,цей строк може бути продовжений відповіднимпрокурором, але не більше як до двадцяти днів.У десятиденний строк провадження в протокольнійформі передбачається не з’ясування наявностіпідстав для порушення кримінальної справи,а лише збирання доказової інформації(з’ясування обставин, що входять до предметудоказування) як підстави для направлення матеріалівпрокурору, який і вирішуватиме питанняпро порушення кримінальної справи і складанняобвинувального висновку. У законі не визначено,з якого ж моменту обчислювати строк протокольногопровадження. Як слушно зазначаєВ.І.Басков, його необхідно обчислювати з моментуреєстрації заяви чи повідомлення про злочин.Обчислення строку з моменту вчиненнязлочину є неправильним, бо орган дізнання незавжди може бути вчасно поінформованим пройого вчинення [2, c.44]. Виходячи з чинного законодавства,обчислюватись строк протокольногопровадження має по день винесення прокуроромпостанови про порушення кримінальної справи.2. Обмежена кількість способів збираннядоказів. При протокольній формі досудової підготовкиматеріалів також повною мірою повиннівиконуватись вимоги ст.22 КПК щодо всебічності,повноти і об’єктивності дослідження обставинвчиненого злочину. Зіставлення ст.426 і ст.64КПК дозволяє з’ясувати зміст предмету доказуванняпри протокольній формі досудової підготовкиматеріалів. Так, п.1 ст.64 КПК вимагаєвстановлення події злочину (часу, місця, способута інших обставин вчинення злочину). Частина 3ст.426 КПК також приписує встановлення часу,місця і способу вчинення злочину і, як і п.2 ст.64КПК, передбачає встановлення винності правопорушникаі мотивів вчинення злочину.Джерела, в яких містяться дані, що отримуютьсяпри досудовій підготовці матеріалів упротокольній формі, можна поділити на такігрупи: 1) заяви, повідомлення та інші, зазначеніу ст.94 КПК, джерела, які є приводом до порушеннякримінальної справи, а в даному разі -приводом до початку протокольного провадження;2) пояснення правопорушника та інших осіб;3) протокол огляду місця події; 4) предмети; 5)документи з підприємств, установ, організацій,від посадових осіб і громадян; 6) документи,складені особою, що провадить досудову підготовкуматеріалів у протокольній формі у зв’язкуз цією підготовкою [7, c.173-174; 13, c.79-80].Способи отримання фактичних даних упротокольному провадженні такі ж, як і в стадіїпорушення кримінальної справи: 1) проведенняогляду місця події; 2) отримання пояснень; 3)витребування матеріалів; 4) подання документіві предметів громадянами, підприємствами, установамиі організаціями; 5) проведення ревізій. Успособах отримання фактичних даних, у засобахдоказування виявляються загальні риси доказуванняв протокольному досудовому провадженніі доказування в стадії порушення кримінальноїсправи. Однак між цими двома видами доказуванняє відмінності у предметі та межах доказування.Доказування у стадії порушення кримінальноїсправи спрямоване на встановлення не всіхобставин вчиненого суспільне небезпечного діяння,а лише ознак злочину. Сукупність фактичнихданих при цьому має бути такою, щоб можнабуло зробити хоча б висновок з припущеннямпро наявність цих обставин [6, c.139-140]. Отже,предмет і межі доказування в стадії порушеннякримінальної справи значно вужчі, ніж у протокольномудосудовому провадженні.Розглянемо докладніше кожен зі способівзбирання доказів за протокольною формою досудовоїпідготовки матеріалів.1. Огляд місця події. Під час досудовоїпідготовки матеріалів у протокольній формі протакі злочини, як розкрадання державного, колективногочи індивідуального майна шляхом крадіжки,умисне знищення бо пошкодження індивідуальногомайна громадян, незаконне полюваннятощо практично неможливо дослідитивсебічно і повно обставини вчинення злочинубез огляду місця події. Тому особи, які провадятьдосудову підготовку, зобов’язані в необхіднихвипадках застосовувати цю слідчу дію, керуючисьстаттями 190-191 КПК. Огляд провадитьсяв присутності понятих, у необхідних випадках зучастю спеціаліста, самого правопорушника,очевидців. Під час проведення огляду дозволяєтьсязастосовувати кіно-відеозйомку, звукозапис,фотозйомку, робити виміри, складати схеми.Хід і результати огляду заносяться до протоколу,який підписується особами, які при цьомуприсутні. Беручи до уваги, що проведенняогляду предметів і документів може бути неменш невідкладним до порушення кримінальноїсправи ніж огляд місця події, доцільно, на нашпогляд, закріпити в законі положення, згідно зяким до порушення кримінальної справи можебути проведено огляд предметів і документів,витребуваних з ініціативи особи, що провадить112 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

Д.О. Савицькийдізнання, а також поданих особою, яка заявилапро злочин або іншими особами.2. Отримання пояснень. Отримання поясненьяк спосіб збирання доказів, позбавлене елементівпроцесуальної форми, обов’язкової длядопиту. Особа, яка дає пояснення, не попереджаєтьсяпро кримінальну відповідальність за відмовувід дачі показань і за дачу завідомо неправдивихпоказань. Якщо особа ухиляється від явкидля дачі пояснень, до неї не може бути застосованопримусовий привід. У подібних випадкахособа, яка здійснює підготовку матеріалів у протокольнійформі, має обмежитись роз’ясненнямнеобхідності отримання пояснень, значення їхдля вирішення питання про наявність або відсутністьознак складу злочину і винності чи невинностіособи, зверненням до громадянськогообов’язку особи розповісти все, що їй відомо прообставини події, яка досліджується. При цьомукожній такій особі роз'яснюється її конституційнеправо не давати пояснень щодо себе, членів їїсім’ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 КонституціїУкраїни). Пояснення правопорушника і очевидців,як і протокол допиту в кримінальній справі,повинні відповідати певним вимогам і міститинеобхідні реквізити: дані про час і місце дачі пояснення;про посаду і прізвище особи, яка взялапояснення; анкетні дані про особу, від якоїотримано пояснення, про характер і особливостівчиненого злочину, що викладаються від першоїособи. Зазначається також, в яких стосунках перебуваютьміж собою правопорушник і особа,котра постраждала, або ж інша опитувана особа,що буде мати значення під час оцінки доказів.3. Подання предметів і документів громадянами,підприємствами, установами, організаціями.На практиці при застосуванні цього способузбирання доказів виникають певні труднощі.На жаль, законодавець, вказавши на можливістьзбирання доказів шляхом їх подання, невизначив порядку виконання даної процесуальноїдії. Прийняття поданих доказів часто фіксуєтьсяв протоколах (актах) добровільної видачі,актах вилучення та інших документах. Незважаючина те, що в названих документах містяться,як правило, важливі відомості про обставини походженняі прийняття поданих доказів, суд в подальшомувідмовляються розглядати такі документияк джерела доказів, передусім через неясністьїх процесуальної природи.На нашу думку, з метою забезпечення можливостівикористання отриманих предметів ідокументів як доказів необхідно закріпити в законіпорядок подання цих об’єктів, згідно з якимособа, яка передала об’єкт, має бути допитанапро обставини його виявлення (при провадженніу протокольній формі отримати у цієї особи пояснення).Факт передачі об’єкта повинен бутизафіксований у протоколі з зазначенням, ким,коли, який предмет чи документ (з докладнимйого описом) подано в орган дізнання. Якщопредмет чи документ виявлено працівником органудізнання під час оперативно-розшуковихдій, його може бути подано з рапортом цієї особи,в якому зазначаються час, місце і обставинивиявлення поданого об’єкта. При цьому потрібнонаголосити на новій редакції ч.2 ст.65 КПК, якапередбачає, що фактичні дані як докази встановлюютьсятакож протоколами з відповідними додатками,складеними уповноваженими органамиза результатами оперативно-розшукових заходів[1, Cт. 187]. Вона означає легалізацію в КПК щеодного способу збирання та перевірки доказів,який може бути використаний і в протокольнійформі досудової підготовки матеріалів, аджеможливість проведення оперативно-розшуковихзаходів не зумовлюється наявністю порушеноїкримінальної справи.4. Витребування доказів. Цей спосіб збираннядоказів охоплює не тільки направленнявимоги про подання певного предмета чи документаособою, яка ним володіє, а й виконаннявимоги, тобто пред’явлення предмета чи документав натурі, прийняття поданого об’єкта, відображеннявсіх цих дій, без яких вимога не можевважатися способом одержання доказів, у матеріалахсправи [11]. Багато авторів правильновіддають перевагу письмовому витребуваннюпредметів і документів [12, c.122]. Письмовийзапит підвищує гарантії точного і оперативногойого виконання і зменшує ризик втрати витребуванихматеріалів. Факт фіксування прийняттявитребуваних предметів чи документів складаннямпротоколу видається найбільш вдалим.Письмову форму запиту, а також складання протоколуприйняття предметів чи документів необхіднозакріпити в законі.5. Проведення на вимогу органу дізнанняревізії, яка відповідно до ст.2 Закону України"Про державну контрольно-ревізійну службу вУкраїні" є методом документального контролюза фінансово-господарською діяльністю підприємства,установи, організації, додержання законодавстваз фінансових питань, достовірністьобліку і звітності, способом документальноговиявлення недостач, розтрат, присвоєння, краді-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 113

Особливості процесу збирання доказів у справах з протокольною формою досудової підготовки матеріалівжок коштів і матеріальних цінностей, запобіганняфінансовим зловживанням (Відомості ВерховноїРади України. - 1993. №13). Зазначимо, що уразі проведення ревізії за дорученням особи, якапровадить досудову підготовку у протокольнійформі, процесуальною дією слід вважати лишедачу відповідного доручення у вигляді постанови,саме ж провадження ревізії процесуальноюдіяльністю не є, являє собою адміністративногосподарськудіяльність, що регулюється відомчимиактами [10, c.374].До зазначених вище способів збирання доказівпід час провадження у протокольній формі,можна, на нашу думку, додати ще один. Стаття187 КПК у редакції Закону від 21 червня 2001року дозволяє з метою запобігти злочину до порушеннякримінальної справи, а, отже, і під часпровадження в протокольній формі досудової підготовкиматеріалів, застосовувати арешт на кореспонденціюі зняття інформації з каналів зв’язку.Отже, збирання доказів як елемент процесуальногодоказування існує і в досудовому провадженні,яке здійснюється в протокольній формі.Його зміст складають огляд місця події, а такожсукупність інших процесуальних дій, якідають можливість органу дізнання з’ясувати обставинивчинення злочину і особу, яка його вчинила.Можливості такого з’ясування доцільнобуло б розширити, дозволивши шляхом внесеннядо КПК України змін під час протокольної формидосудової підготовки матеріалів провадитище й інші слідчі дії, зокрема огляди предметів ідокументів, а також призначення експертиз, які бне обмежували права учасників процесу (зокрема,судово-медичної для з’ясування характеру ітяжкості тілесних ушкоджень).Список літератури1. Кримінально-процесуальний кодексУкраїни // Відомості Верховної Ради України. -2001. - №34-35. - Ст. 187.2. Басков В.И. Протокольная форма досудебнойподготовки материалов. -М.: Юрид.лит., 1989. - С.44.3. Белкин Р.С. Собирание, исследованиеи оценка доказательств. - М.: Наука, 1966. -28.4. Денисюк A.M. Протокольна формадосудової підготовки матеріалів, здійснюванапрацівниками органів внутрішніх справ. -К.,1993. -С.15.5. Карнеева Л.М. Доказывание в советскомуголовном процессе. - Волгоград: ВСШМВД СССР. 1988.- С.32-33.6. Кузнецов Н.П. Процессуальная формавозбуждения уголовного дела // Развитие исовершенствование уголовно-процессуальнойформы. —Воронеж, 1979. — С. 139-140.7. Ленский А.В., Трубникова Т.В.,Якимович Ю.К. Дифференциация уголовногопроцесса. - М., 2000. - С. 173-174.8. Мельник С., Захожий Л. Вопросы,возникающие при применении протокольнойформы досудебной подготовки материалов //Сов. юстиция. - 1987. - №1. - С.27.9. Михеенко М.М. Доказывание в советскомуголовном судопроизводстве. - К.: Вищашкола, 1984. - C.11.10. Теория доказательств в советскомуголовном процессе. Изд. 2-е, - М.: Юрид. лит.,1973. - С.37411. Федоров В.И. Истребование предметови документов в уголовном процессе // Основанияи порядок реализации уголовной ответственности.— Куйбышев, 1989. - С. 140-146.12. Шейфер С.А. Собирание доказательствв советском уголовном процессе. - Саратов,1986. - С. 122.13. Якимович Ю.К. Структура советскогоуголовного процесса: система стадий и системапроизводств. Основные и дополнительныепроизводства. - Томск: Изд-во Томского ун-та,1991. - С.79-80.Стаття надійшла до редколегії 10.12.2001 р.D.O. SavytskyPeculiarities of the process of assembly of proofs in cases with the report form of pretrial proceedingsSummaryIn the article on the basement of analysis of the normative - legal acts and legal practice the conclusionis made, that assembly of the proofs as the element of procedural proof exists in pretrial proceedings,which is carried out in the report form. Its contents consists of a place of an accident, so as totality of otherprocedural actions, which enable an agency of inquiry to ascertain the circumstances of a crime and person,who has committed it.114 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.

ДО НАШИХ АВТОРІВВИМОГИ ДО МАТЕРІАЛІВ, ЯКІ ПОДАЮТЬСЯ ДЛЯ ОПУБЛІКУВАННЯВ НАУКОВОМУ ВІСНИКУ ЧЕРНІВЕЦЬКОГО УНІВЕРСИТЕТУСЕРІЇ «ПРАВОЗНАВСТВО»1. КОМП'ЮТЕРНИЙ НАБІР1.1. 3 метою прискорення публікації рукописів та підвищення якості роботи з ними редколегія “Науковоговісника Чернівецького університету” перейшла на комп'ютерний набір тексту. Абсолютна більшість авторів,які подають матеріали для опублікування у віснику серії «Правознавство», використовують для їх створення іроздруковування електронно-обчислювальну техніку.1.2. Співробітники редколегії працюють з програмним редактором Word (for Windows).1.3. Усі матеріали необхідно подавати до редколегії в електронному варіанті (на тридюймовій дискеті) порядз роздрукованим на принтері рукописом.1.4. Якщо дискета надсилається поштою, необхідно старанно упакувати її і захистити від можливих пошкодженьмаксимально жорсткою упаковкою.1.5. На дискеті просимо вказати прізвище автора матеріалу, його назву і використаний програмний редактор.1.6. Текст, включаючи примітки внизу сторінок, повинен бути набраний і надрукований одним і тим жепрямим шрифтом.1.7. Розмір шрифту, який використовується при електронному наборі матеріалу, повинен бути наближенийдо стандартного машинопису (№14), так, щоб при роздруковуванні тексту через 1,5 - 2 інтервали на сторінцівміщувалось не більше 40-30 рядків по 60 знаків у кожному.1.8. Необхідні, на думку автора, виділення у тексті потрібно помітити коректорськими знаками в примірникурукопису, який додається до дискети: світлий курсив - хвилястим підкреслюванням; напівжирний курсив -суцільним підкреслюванням і т.д. В електронній копії матеріалу будь-які шрифтові виділення не допускаються!1.9. В електронному варіанті матеріалу не повинно бути переносу слів і вирівнювання тексту з правого боку.2. ОФОРМЛЕННЯ ТЕКСТУ2.1. Рукопис повинен бути підписаний автором (співавторами).2.2. Обсяг матеріалу, який подається авторами в ініціативному порядку, не повинен перевищувати: статті -0,5 друкованого аркуша (12 стор.); наукового повідомлення -однієї третини друкованого аркуша (8 стор.), а рецензії-однієї шостої друкованого аркуша (4 сторінки).2.3. До перекладу статей іноземних авторів потрібно додавати копію тексту мовою оригіналу.2.4. Всі абревіатури і скорочення, за винятком загальноприйнятих, повинні бути розшифровані при першомувикористанні у тексті. Необхідно точно вказувати джерело згадуваних у рукописі цитат, цифрових і фактичнихданих. Крапки, коми та інші розділові знаки ставляться у тексті після посилання.2.6. При посиланні в тексті у квадратних дужках вказувати номер позиції у списку літератури і сторінку.Наприклад, [3, с.234]. Якщо декілька авторів у одному посиланні, то потрібно номери позицій розділяти крапкоюз комою. Наприклад, [2, с.35; 4; 8, с.210].2.7. Список літератури подається наприкінці статті у алфавітному порядку згідно бібліографічного Держстандарту.2.7.1. При посиланні на законодавчий акт у списку літератури необхідно вказувати його повну офіційну назвуй офіційне джерело, у якому він опублікований. Наприклад:• Закон України «Про прибутковий податок з громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства»від 5 липня 1991 року / Закони України. Офіційне видання. Т.2. - Київ: АТ «Книга», 1996. -С. 141-158.2.7.2. При використанні журнальних матеріалів потрібно вказувати прізвище, потім - ініціали автора статті;її назву; назву журналу; рік видання; номер сторінок. Те ж стосується статей, опублікованих у наукових збірниках.Наприклад:• Козловський А.А. Гносеологічна природа юридичних конфліктів // Науковий вісник Чернівецького університету.Збірник наукових праць. Вип. 33. Правознавство. - Чернівці: ЧДУ, 1998. - С. 3-19.2.7.3. При посиланні на книгу вказується прізвище, потім ініціали автора; назву книги; місто, де книга видана;рік видання; сторінки. Для колективних монографій і збірників статей (якщо автори не вказані перед заго-Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство. 115

До наших авторівловком книги) вказується редактор (відповідальний редактор, редкол.), а для збірників статей також перші триавтори. Наприклад:• Кравченко В.І. Фінанси місцевих органів влади України: Основи теорії та практики. - К.: НДФІ, 1997. -276с.2.7.4. Усі бібліографічні елементи іноземних джерел треба вказувати мовою оригіналу, ігноруючи вживанняабревіатур і по можливості максимально дотримуватись таких же вимог, як і при оформленні бібліографіїукраїнською мовою.3. ДОДАТКИДо рукопису повинні додаватись:• довідка про кожного з авторів матеріалу, де зазначаються прізвище, ім'я, по батькові; науковий ступінь;учене звання; основне місце роботи; посада; домашній та службовий телефони і поштові адреси (для зв'язкуз редколегією);• для аспірантів і пошукувачів - витяг з протоколу засідання кафедри, завірений ученим секретарем вузу, якиймістить рекомендацію до опублікування матеріалу у віснику, та дві завірені гербовою печаткою відповідноїустанови рецензії фахівців з даної проблеми, що мають наукові ступені, причому, як мінімум, один з них -доктор, інший - кандидат юридичних наук. З установи, де навчається або працює аспірант чи пошукувач,може бути тільки один рецензент. Прізвище, ім'я та по батькові рецензентів, їх наукові ступені і вчені звання,посади та місце роботи вказуються у витягу з протоколу засідання кафедри;• інформація з вказівкою, кому із співавторів у разі потреби направити дублікат набраного примірника і коректуру;• транслітерація прізвищ та ініціалів авторів, переклад заголовку матеріалу та коротке його резюме англійськоюмовою (не більше за обсягом від резюме автореферату кандидатської дисертації).4. ДООПРАЦЮВАННЯ РУКОПИСУ І КОРЕКТУРНІ ПРИМІРНИКИ4.1. Рукописи, повернуті авторам на доопрацювання, належить в доопрацьованому вигляді повернуті редколегіїв рекомендований термін.4.2. Необхідні виправлення в початковому варіанті тексту автор повинен зробити ручкою, так, щоб вонибули очевидні для редакторів, а також повідомити у листі про зміни. Тобто редколегії потрібно надсилати: а)початковий варіант з виправленнями; б) по-новому надрукований другий варіант тексту і супроводжувальнийлист автора (авторів) з поясненнями.4.3. Якщо автору направлено дублікат набраного примірника чи коректури, він зобов'язаний уважно ознайомитисяз ним, внести необхідні виправлення ручкою, підписати і якнайшвидше повернути редакції.4.4. Якщо стаття одночасно була (чи буде) направлена в інше видавництво або опубліковувалась раніше,автор зобов'язаний попередити про це редакцію.5. ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ5.1. У випадку недодержання вказаних правил редколегія не буде розглядати поданий рукопис. Будь-яківинятки з цих правил допускаються тільки у випадку погодження їх автором персонально з науковим редактором.5.2. Редколегія зберігає за собою право скорочувати і редагувати рукописи.Науковий редактор доктор юридичнихнаук, професор, декан юридичного факультетуЧернівецького національногоуніверситету імені Юрія ФедьковичаПацурківський Петро Станіславович.Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наукових праць.Вип. 131. Правознавство. – Чернівці: Рута, 2002. – 116 с.116 Науковий вісник Чернівецького університету. 2002. Випуск 131. Правознавство.