Вип. 375 - Національна бібліотека України імені В.І. Вернадського

НАУКОВИЙНАУКОВИЙВІСНИКВІСНИКЧЕРНІВЕЦЬКОГО УНІВЕРСИТЕТУРік заснування 1996Випуск 375ПравознавствоЗбірник наукових працьЧернівці“Рута”2007

Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наук. праць. Вип. 375:Правознавство. - Чернівці: Рута, 2007. – 124 с.Naukovy Visnyk Chernivetskoho Universitetu: Zbirnyk Naukovyh Prats. Vyp. 375:Jurisprudance. – Chernivtsi: Ruta, 2007. – 124 s.У випуску на основі врахування новітніх досягнень юридичної науки, узагальнення правоз а-стосовної практики, вітчизняного і зарубіжного досвіду висвітлюються проблеми т еорії та практикирізних галузей права, сформульовані практичні рекомендації законодавцю щодо вдосконалення чи н-ного законодавства, а також працівникам правоохоронних органів по застосуванню конкретних нормправа в умовах перехідного суспільства.Для науковців, викладачів вищих і середніх спеціальних навчальних закладів, студентів, пр а-цівників правоохоронних і правозастосовних органів.The issue on the base of the newest achievements of legal science, law application practice, domesticand foreign experience touches upon the problems of theory and the practice of the various law branches,there are formulated practical recommendations to the legislator on the development of the legislationcurrently in force, as well as to the employees of law -protecting bodies on the application of the concretenorms of law in the circumstances of transitional society.It can be used by scientific employees, teachers of institutions of higher and secondary spe cializededucation, students, employees of law -applying and law-protecting bodies.Редколегія випуску: доктор юрид. наук, проф. Пацурківський П.С. (наук. редактор),доктор юрид. наук, проф. Никифорак М.В. (заст. наук. редактора),канд. юрид. наук, доц. Гаврилюк Р.О. (відповідальний секретар),канд. юрид. наук, доц. Гетманцев О.В.,доктор юрид. наук, проф. Георгіца А.З.,доктор юрид. наук, проф. Грищук В.К.,доктор юрид. наук, проф. Козловський А.А.,доктор юрид. наук, проф. Козюбра М.І.,доктор юрид. наук, проф. Кузнєцова Н.С.,доктор юрид. наук, проф. Якимчук М.К.Збірник входить до переліку фахових видань ВАК УкраїниСвідоцтво Міністерства України у справах преси та інформації№ 2158 серія КВ від 21.08.1996 р.Загальнодержавне виданняРекомендовано до друку Вченою радою Чернівецького національного університетуімені Юрія ФедьковичаАдреса редколегії випуску “Правознавство”:Україна, 58012, м. Чернівці, вул. Коцюбинського, 2, національний університет,кафедра конституційного, адміністративного і фінансового права, тел. (0372) 58-48-73E-meil: oleg@chnu.cv.ua© Чернівецький університет, 200 7.Підписано до друку 29.03.2007 р. Формат 60х84/8. Друк офсетний. Папір офсетний.Умовн. друк. арк. 13,5. Обл. - вид. арк. 14,5. Зам. -п. Тираж 200 прим.Друкарня видавництва “Рута” Чернівецького національного університету.58012, Чернівці, вул. Коцюбинського, 2.

ЗМІСТДо 600-річчя м.Чернівці. Закон від 8 березня 1864 р. «Про громадський статут і громадські виборидля крайової столиці Чернівців» з доповненнями та поправками до закону від 15 жовтня 1869 р. /Пер. з нім. Н.О.Панчук. Наукова редакція п ерекладу і передмова М.В.Никифорака ............................ 5І. МЕТОДОЛОГІЯ ЮРИДИЧНО Ї НАУКИ. ФІЛОСОФІЯ ПРАВА.ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВАДмитрієнко Ю.Н. Правова, моральна, етична свідомість у перехідному суспільстві:рефлексії до порозуміння ........................................................................................................................... 22Боднар С.Б. Рівність як механізм взаємодії права світового співтовариства та України .............................. 25Гриценко І.С. Основні європейські системи адміністративного судочинства:історія виникнення та розвитку................................................................................................................. 29Толкачова Н.Є. Звичаєве право в системі соціально-ціннісних установленьі нормативного регулювання відносин ..................................................................................................... 33ІІ. КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВОЛотюк О.С. Правова охорона конституції в зарубіжних країнах .................................................................... 42Волощук О.Т. Правова природа інституту президента...................................................................................... 47ІІІ. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО.ПРАВО СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯДобідовська Я.О. Правові аспекти лібералізації повітряних перевезень у регіональних угодахпро повітряне сполучення .......................................................................................................................... 53Задорожна С.М. Обсяг застосування автономії волі за законодавством зарубіжних країн .......................... 58Ярова Т.М. Поняття і види форм захисту суб’єктивних цивільних прав та інтересів .................................... 63Балюк Ю.О. Захист прав та інтересів потерпілих при реалізації правовідн осинстрахування цивільної відповідальност і за ядерну шкоду ...............................................................68Гетманцев О.В. Справедливість у системі завдань цивільного судочинства ..........................................73ІV. АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС.ФІНАНСОВЕ ПРАВОБабін І.І. Презумпція добросовісності в податковому праві: теорія та практика застосування ............77Вакарюк Л.В. Пострадянські концепції фінансово -правового інституту.................................................82Костя Д.В. Теоретико-правові проблеми конкретизації законодавствапро природоресурсні платежі ..............................................................................................................99V. КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. КРИМІНОЛОГІЯ.ПРОКУРАТУРАБойко А. Соціально-психологічні переумови економічної злочинності в Україніу період переходу до ринкової економіки .......................................................................................104Хряпінський П.В. Метод заохочення у кримінальному законодавстві України ...................................109Гусар Л.В. Реалізація права на необхідну оборону ...........................................................................................115Дергач Л.В. Поняття організованої злочинної групи, що вчиняє вимагання .................................................119До наших авторів ........................................................................................................................................123

До 600-річчя м.Чернівцівій – 272, у будівельній – 119, у поліцейській –31, у культовій і шкільній – 37, у спеціальнихкомісіях – 30.Але, будучи авторитетним органом сам о-врядування, міська рада не завжди спра влялася зісвоїми завданнями. Ось як писав про це у статті"Криза в Чернівецькій міській рад і" Є.Ерліх(у передруці “Буковини”): “Управа гром ади є увсіх галузях образом неладу, занедбання, якомупари не можна знайти ніде. Те, що діється, – сечистий сором. Але до того сорому, здається, – немає в міроздатних кругах почуття ніхто. Правда,всі органи громади ... мають цілий ряд дуже п о-чесних мужів – осіб, що можуть стати окрасоюкождої корпорації, та все таки загальне враженнядуже сумне”. Є.Ерліх оголосив про намір ств о-рити у Чернівцях “партію чистих рук” без різн и-ці національності та віроспов ідання і з девізом:“Сьома заповідь”.Міська рада підлягала безпосередньо зем е-льному урядові, який стежив за тим, щоб вона непереступала своїх повноважень. Від сейму міськарада залежала лише у випадках великих продажнерухомого майна (на суму більше 10.000 ф л.),отримання значних субсидій і т. ін. Інші майновісправи рада вирішувала самостійно.Все майно міської громади було точно пр о-інвентаризоване із зазначенням цін, об’єктів,розмірів, площ. Кожен член громади мав право убудь-який час перевірити наявність і стан цьогомайна. Вважалося, що громадське майно пов и-нне щороку давати прибуток, за рахунок якогорозвивалося виробництво, вирішувалися соці а-льні та культурні проблеми. Формально ко жнийчлен громади мав право на використання певноїчастки громадського майна.Чи не найскладнішим для міської ради (імагістрату) було питання про формування вла с-ного бюджету. За два місяці до кінця року бу р-гомістр був зобов’язаний представити господа р-ський план і проект бюджету на наступний рік ізатвердити їх на сесії міської ради за місяць допочатку наступного року. Не пі зніше, як черезтри місяці після закінчення господарського рокубургомістр повинен був прозвітувати про вик о-ристання громадського майна у минулому році.За два тижні до звіту коротка інформація про о с-новні наслідки господарювання вивішувалася умагістраті і була доступна для всіх жителів міста.З метою нагромадження коштів для буді в-ництва та соціальних фондів міська рада моглавводити "Громадські податки". Вони визначал и-ся як певний процент від основних держ авнихподатків, як націнка на певні товари або якасьробота на користь громади. Якщо громадськийподаток перевищував 60% від державного пода т-ку, а націнка на товар була вищою, ніж 75%, тоїх введення мало затверджуватися крайовим в и-ділом. Громадяни мали право у 14-денний терміноскаржити рішення ради про підвищення гр о-мадського податку.Статут 1864 року визначив і порядок виб о-рів до міської ради. Як активним, так і пасивнимвиборчим правом володіли тільки члени громадита почесні громадяни. Встановлювався д оситьвисокий майновий ценз: не менше 5 гульденівпрямих податків на рік у центрі міста і 3 гульд е-нів – у передмісті. У зв’язку з цим, наприклад, у1897 році із 60 тисяч населення Чернівців правоголосу мали лише 2200 осіб.Виборчого права позбавлялись осо би, визнанівинними у скоєнні злочину, військовосл у-жбовці дійсної служби, жінки й особи, котрі зн а-ходились під батьківським наглядом та опікунс т-вом, особи, які користувалися опікою для бідних,заробітчани-поденники, ремісники без постійн о-го промислу (§§ 16-17). Правда, в 1864 р. виборчіправа отримали євреї, які пізніше постійно м а-ли найбільше представництво в міській раді. Т о-ді ж єврейське населення Чернівців отрималоправо придбання та володіння нерухомістю.Обраним міг бути всякий член громади звиборчим правом, якому виповнилося 24 роки ( §18). Не могли бути обраними службовці громади(поки знаходились на службі), особи, які вчин и-ли проступки проти громадської моралі, особи,позбавлені служби за порушення службової ди с-ципліни, особи, визнані винними у ск оєнні злочинів;особи, над майном яких відкритий ко н-курс (§§ 19-20).Серед обраних у 1904 р. 50 членів міської р а-ди було 17 чиновників (діючих або пенсіон ерів), 5професорів і вчителів, 4 адвокати і нотарі,3 підприємці, 3 інженерно-технічні працівники табудівельники, 2 поміщики, 2 письменники і журналісти,1 медичний працівник, 1 працівник торгі в-лі, 1 офіцер-пенсіонер та 11 приватних осіб.Вибори здійснювались у 3-х виборчихокругах. Центр міста становив перший округ,передмістя Роша – другий, а передмістя Каличанка,Клокучка і Гаряча – третій. Перший виборчийокруг обирав 45 депутатів, другий – 3, а третій– 2 (§ 21).При складанні списків виборців до першоїкурії записували 25% всіх виборців: міщан,представників інтелігенції, священиків, урядо в-ців, офіцерів, професорів, учителів та ін. До др у-гої курії вписували третину всіх виборців: пла т-6 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифоракаників податків у порядку величини цих податків(від більшої до меншої). До третьої курії впис у-вали решту 42% з числа тих, хто не спл ачувавподатків, в алфавітному порядк у. Списки виборціввивішувалися за місяць до виборів.Голосування проводилося спочатку у пе р-шій курії, а потім – у другій і далі – у третій іприводились два тури голосування, при цьому вдругому турі брали участь кандидати, що набр а-ли найбільше голосів, але їх мало бути вдвічі більшевід визначеного числа членів міської ради.Окремої уваги заслуговує питання про н а-ціональний склад міської ради. У 1890 році, н а-приклад, в ній було 20 євреїв, 13 німців, 9 рум у-нів, 2 українці і 1 чех. Але це не було пропорці й-не національне представництво. Але це не булопропорційне національне представництво. Тоді жнаселення Чернівців за національним складомстановило: євреї і німці – 51%, українці – 20%,румуни і поляки – по 14%, інші національності –1%. За підрахунками В.М.Ботушанського, серед50 депутатів міської ради євреї і німці становили66%, румуни – 18%, поляки – 10%, українці –4%, інші національності – 2%. До цього українськенаселення міста десятиліттями не малопредставництва у міській раді. У 1892 р. числоукраїнських депутатів у ній зросло до трьох, алевже у 1899 р. не було жодного. Не випадково б у-ковинська українська еліта, за словами письме н-ника і журналіста Теодота Галіпа, неодн оразововисловлювала своє невдоволення тим, що " інтересичернівецьких українців не знаходили належноїуваги з боку автономної міської влади, в котрійпанувала ліберальна котерія, по-теперішньому сказавби, плютократи – чужинці". Тільки на виборах1911 році українці міста вперше виступали сам о-стійно (на цей час вони мали у складі ради 4 -хпредставників). У 1909 році членом президії міс ь-кої ради (правда, з дорадчим голосом) вперше ставукраїнець – надрадник Ясеницький.Виконавчим органом Чернівецької міськоїради був магістрат. Він складався з бургомістра,віце-бургомістра (за рішенням від 23 грудня 1873року була введена і посада другого віце -бургомістра), 4-х міських радників та необхідноїкількості службовців і обслуговуючого персон а-лу (§ 47). У 1893 році, наприклад, Чернівецькиймагістрат складався з бургомістра, двох віце -бургомістрів, 4-х міських радників (Stadtr äthe),48 радників громади (Gemeinder äthe), 3-х радниківмагістрату, міського фізика, міського лікаря,міського будівельного інспектора, міського к а-сира, інспектора поліції, ярмаркового комісара,міського ветеринара, коменданта пожежників,керівника лісників, міського садовода і 32 слу ж-бовців (діяльність останніх визначалась спеці а-льним розпорядком). Міські радники обиралисяна 2 роки, залишаючись при цьому членами р а-ди. Вони складали перед бургомістром присягуна вірність цісарю. Міська рада встановлюваладля них платню.Радівці, Сучава і Серет мали тоді ж міськіуправи, а Гура-Гумора, Кимполунг, Садгора,Вижниця, Заставна, Путила, Дорна-Ватра – лишеголів громад.У складі магістрату виділялися департам е-нти. У 1887 році їх було 3. Перший департамент(12 осіб) вирішував правові, особисті та економ і-чні справи. Другий (8 осіб) займався питаннямибудівництва і підприємництва, військовими п и-таннями. До відома третього департаменту (16осіб) входили поліція, ярмарковий комісаріат,транспортна і протипожежна служби. Заг аломпротягом цього року департаменти провели 109засідань, розглянувши на них 1132 справи. З ро з-витком міського господарства число департаме н-тів зросло. У 1914 році їх було вже 5. Департ а-менти ж ділилися на відділи.У кінці ХІХ – на початку ХХ ст. міські фінансизначно зросли. Так, якщо у 1887 році загал ь-на сума доходів склала 29078, то у 1903 році –1 693 919 крон. Основну частину доходів станов и-ли міські податки всіх видів (у 1903 році – 1033484крони), доходи від громадського майна, транспорту,санітарно-комунального господарства.Відповідно змінилися і витрати з міськогобюджету: у 1887 році – 34 767 флоринів, у 1903році – 1870150 крон. Основні видатки у 1903 роцістосувались представництва громади та орг анізаціїїї служб (273754 крони), забезпечення правопоря д-ку (100685 крон), для утримання та освітлення в у-лиць, парків і алей (252565 крон), санітарної та в е-теринарної служби (422062 крон), організації осв і-ти (318418 крон). Всього 18821 крона в иділяласьна розвиток культури в краї.Очолював міське самоврядування бург о-містр. Він обирався радою з числа її членів на 4роки, а віце-бургомістр і міські радники – на 2роки ( §§ 41, 42, 49). Вибори бургомістра вваж а-лися дійсними за присутності не менше ¾ всіхчленів ради, а обраним вважався той, хто набравабсолютну більшість голосів. Якщо два голос у-вання не виявляли переможця, бо проводи всядругий тур виборів, в якому брали участь двачлени ради, що набрали найбільше голосів (прирівності голосів допускалося жер ебкування). Дляобрання у другому турі необхідно було здобутиабсолютну більшість голосів (при їх рівності д олюНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 7

До 600-річчя м.Чернівцівиборів знову ж таки вирішував жереб). У статутіпередбачалася також ще одна цікава д еталь. Якщоновообраний бургомістр міста передумав заступ а-ти посаду, то протягом 8 днів призначалися повторнівибори за тією ж процедурою.Міським статутом обумовлювалося, щоправа бути обраним бургомістром позбавлялисяособи, які не проживали на території міста, чл е-ни буковинського крайового виконавчого ком і-тету, загальнодержавні та крайові службовці,духовенство всіх конфесій. Позбавлялися праваобрання на посаду бургомістра і віце -бургомістраі їх найближчі родичі.Вибір бургомістра затверджувався цісарем.Після цього бургомістр на зібранні міської радиурочисто давав клятву вірно служити цісарю,дотримуватися законів і сумлінно виконуватисвої обов’язки. Вельми характерно, що свою кл я-тву він скріплював натиском руки крайовогопрезидента. Віце-бургомістр теж присягав наурочистому зібранні ради, але вже перед бург о-містром (§ 44).Бургомістр наглядав за адміністративнимділоводством громади, йому підпорядковувалисявсі установи і службовці громади, йому належ а-ло право усунення з посад у громаді, він пре д-ставляв громаду як у цивільних, так і в адмініс т-ративних справах (§§ 82-83).З 1864 року бургомістрами Чернівців були:Яків Петрович (1864-1866), Антон Кохановський(1966-1874, 1887-1905), Отто Амброс Рехтенберг(1879-1880), Вільгельм Клімеш (1881 -1887), ЕдуардРайс (1905 -1907), Фелікс Бревер фон Фірт(1907-1913), Сало Вейсельбергер (1913-1914).Найвідомішим із чернівецьких бургоміс т-рів був Антон Кохановський, який 26 років з а-ймав цю посаду. Він народився 17 листопада1817 р. у сім’ї державного службовця в Терноп о-лі. У Чернівецькому університеті вивчав філос о-фію і право. Склавши у 1850 р. іспит на званняадвоката, отримав адвокатське призначення уЧернівці. Досить швидко до нього прийшло пр о-фесійне визнання. Він зацікавився муніципальнимисправами, у 1864 р. вперше був обраний до м і-ської громадської ради, а ще через два роки ставбургомістром Чернівців. У період його керівництваЧернівці помітно оновлювалися: відбулося багатопозитивних змін у промисловості, торгівлі, освіті,упорядкуванні вулиць та будинків.З 1868 р. А.Кохановський був депутатомавстрійської державної ради від Чернів ців, обиравсядепутатом буковинського сейму, його м а-ршалком. Широке коло інтересів А.Кохановсь -кого спонукало його до участі в багатьох проф е-сійних, громадських організаціях. Так, він оч о-лював адвокатську палату у Черні вцях, об’єднанняприватних службовців, об’єднання музикантів,був віце-президентом крайової сільськ о-господарської спілки та бук овинської спілкиЧервоного Хреста.За свою діяльність А.Кохановський бувудостоєний багатьох нагород. З приводу йогонагородження 5 липня 1882 р. орденом Залізноїкорони третього ступеня населення міста орган і-зувало маніфестації на його честь. З нагоди 100річчя приєднання Буковини до Австрії і відкри т-тя університету у Чернівцях А.Кохановський буввідзначений рицарським хрестом орд ена ФранцаЙосифа. У 1898 р. (до 50-річчя правління ФранцаЙосифа) він отримав титул барона. Ну а чернів е-цька громада обрала його своїм почесним гром а-дянином. Його ім’я сьогодні носить одна ізцентральних вулиць Чернівців.Всі посади у магістраті (від бургомістра доканцеляристів) були оплачуваними і ділились на8 рангів. Чиновником першого рангу був бург о-містр. Його річна платня (ст аном на 1 січня 1896року) складала 2600 флоринів (плюс 400 флор и-нів різних доплат). А найнижчеоплачуванимслужбовцем VІІІ рангу був маніпуляційнийпрактикант з річним окладом 500 флоринів.У зв’язку із відзначенням 500-річчя першоїписьмової згадки про Чернівці у червні 1908 р.цісар Франц-Йосиф на прохання міської радидозволив подальше використання міського герба.Документ з описом гербу, розшуканий в держа в-ному архіві Чернівецької області О.М.Масаном:"Червоний щит, на якому увінчана сімома з у-бцями, збудована з каменю міська брама. Надзубцями – вісім вільно ширяючих каменів у дваряди по чотири, камені верхнього ряду дещо м е-нші, ніж нижнього. У відкритих воротах виднієтьсячервоноязикий позолочений дв оголовийорел. Обидві голови увінчані золотими корон а-ми. У правій лапі тримає меч і скіпетр, у лівій –державу. На грудях двоголового орла, над якимвисить цісарська корона, знаходиться червонийщиток, перетятий срібною лінією і оповитий ланцюгомордена Золотого Руна.Під міською брамою дві перехрещені лавровігілки, зв’язані червоно-білою стрічкою. По головномукраю орнаментальна бронзова ока нтовкащита завершена срібною мурованою кор оною зп’ятьма помітними виступами". Саме цей герб буввміщений у тому ж 1908 р. на міському прапорі.Під час першої світової війни Чернівці к і-лька разів переходили із рук в руки. С.Вейсель -бергер 14 місяців пробув у російськ ому полоні.8 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.НикифоракаТимчасові австрійські магістрати оч олювалиМ.Барлеон, Р.Кайндль (брат відомого історика),М.Краль. Російська військова адміністрація пр и-значала бургомістрами Ф.Боканчу, Вітика, Го с-тюка, Шандру, Мікулі, Маковея.З 6 листопада 1918 р, коли австрійськийкрайовий президент О.Ецдорф офіційно передаввладу, комісаром міста став лідер українськихсоціал-демократів Буковини Осип Безпалко. Увідозві до чернівчан він повідомляв, що керув а-тиме міськими справами до утворення новогоміського управління. О.Безпалко покинув Черн і-вці 11 листопада, коли до міста вже вступали румунськізагони. З 11 листопада розпочалась р у-мунська окупація Буковини. Ратуша стала місцемрозташування “примарії” (міської управи).Загалом органи міського самоврядування,як відзначається в історико-правових дослідженнях,виконували подвійні функції. “Вони з одногобоку, вирішували питання, що належ али до їхвласної компетенції ... (управління маєтками іфінансами міста, торгівлею, школами і т.ін.), а здругого – виконували так звані доручені їм спр а-ви (проведення виборів до сейму і рейх срату,військові та інші питання), тобто виконували д е-які функції державної адміністрації”. Вищесто я-щими крайовими органами в цих справах буливідповідно сейм і “крайова політична інста нція”– крайовий уряд на чолі з президентом ( §§ 98-106). Міська рада могла бути розпу щена крайовимпрезидентом. Не пізніше 6 тижнів після розп у-ску проводилися нові вибори. Для їх пров еденняпризначалася необхідна кількість комісій, а такожтимчасовий магістрат з 5 міських радників для в е-дення справ громади до формування нової ради.Правда, міська рада могла оскаржити рішення пророзпуск у міністерстві внутрішніх справ.В разі перевищення міською радою або м а-гістратом у своїх рішеннях повноважень чи ді ю-чих законів, крайове управління мало право з а-боронити виконання їх рішень. Тим підкресл ю-валася залежність міського самоврядування віддержавної адміністрації. Водночас розвиток м і-ського самоврядування на Буковині був проявомі наслідком процесу децентралізації де ржавногоуправління.З А К О Нвід 8 березня 1864 р.про громадський статут і громадські виборидля крайової столиці Чернівців(з доповненнями та поправками закону від 15 жовтня 1869 р.)ПЕРШИЙ РОЗДІЛПро територію міської громади та її членів§ 1Центральна частина Чернівців та пере д-містя Роша, Клокучка, Каличанка і Гореча з їхтериторіями утворюють громаду крайової стол и-ці Чернівці.§ 2Громада поділяється на:1) Належних до громади;2) Іногородніх осіб.До громади належать: а) члени громади;б) громадяни.§ 3Членами громади є особи, які в громаді м а-ють право громадянства.Громадянські відносини будуть врегульов а-ні окремим імперським законом.До опублікування такого закону зберігаютьсилу існуючі громадянські приписи.Клопотання іногородніх осіб про надання їмправа громадянства вирішує громада.§ 4Громадянами є особи, які склали присягупри отриманні права громадянства або знах о-дяться в процесі отримання права громадянствазгідно дозволу громади.Право громадянства може бути надане лишетим членам громади чоловічої статі, які: а) вільнорозпоряджаються своїм майном; б) мають правообирати і бути обраним; в) протягом не меншетрьох років сплачують прямий податок без виня т-кової доплати у розмірі не менше двадцяти гульд е-нів з будинку, який знаходиться на території гр о-мади, або з відкритої власними силами на територіїгромади підприємницької діяльності.§ 5Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 9

До 600-річчя м.ЧернівціМіська громада може надати право поче с-ного громадянства австрійським громадянам,незважаючи на їхню приналежність до іншоїгромади, якщо вони особливим чином відзнач и-лись перед державою, краєм або містом.§ 6Ті особи, яким за їх клопотанням наданеправо громадянства, повинні заплатити в касугромади встановлений радою громади внесок іскласти присягу громадянина.§ 7Громадянин втрачає права громадянства: а)якщо він перестає бути австрійським громадян и-ном; б) якщо він втрачає свою приналежність догромади; в) якщо він внаслідок зазначених в §§ 17 і20 дій, що караються законом, визнається винним.Згідно п. а) і в) особа позбувається також іправа почесного громадянства.§ 8Громада повинна заносити всіх членівгромади до книги запису актів громадянськогостану, ознайомитись з якою може будь -яка особа.§ 9Члени громади мають право на безпере ш-кодне перебування в громаді. Згідно положеньцього статуту вони мають рівні права таобов’язки. Незалежно від їхнього віросповіданнявони мають рівні права на володіння чи пр и-дбання нерухомого майна в межах території м і-ської громади.Мешканці громади мають крім цього пр а-во на отримання допомоги по бідності відпові д-но до їх потреб.За громадянами залишається право на з а-снування благочинних фондів та інших установ.Почесні громадяни мають рівні з членамигромади права, але не мають обов’язків.§ 10(Закон від 15 жовтня 1869 р.)Іногородні особи не є членами громади.Іногороднім особам, які бажають отриматиправо громадянства, або роблять крок и дляотримання такого права, громада не може заб о-ронити перебування на її території до тих пір,поки ці особи ведуть бездоганний спосіб життя іне порушують громадської моралі.У випадку, якщо іногородня особа внаслідокпевних дій громади відчуває себе ущ емленою,вона може звернутись за допомогою до крайовоїполітичної інстанції.ДРУГИЙ РОЗДІЛЗагальні положення про громадськепредставництвоГлава 1Про громадське представництво в заг а-льних рисах§ 11Міську громаду в її справах представляютьгромадська рада та магістрат.На чолі громадської ради і магістрату стоїтьбурґомістр.§ 12Громадська рада у справах громади є п о-становляючим і контролюючим органом, а магі с-трат –управляючим, виконавчим.Глава 2Про громадську раду§ 13Члени громадської ради обираються громадоюзі свого середовища. Встановлена кількістьчленів ради – 50.§ 14Право голосу мають (якщо не існує пер е-шкод згідно §§16 і 17):1) громадяни;2) почесні громадяни;3) наступні категорії належних до гром а-ди: а) особи, які протягом року сплачують пр я-мий податок без виняткової доплати у розмірі неменше п’яти гульденів з будинку або з земельноївласності, що знаходяться на території громади вцентрі міста, та не менше трьох гульденів у п е-редмісті, або ті особи, які повинні сплатити п о-даток, проте тимчасово звільнені від нього внаслідокзведення нової будівлі чи перебудови; б)особи, які протягом року сплачують прямий п о-даток без виняткової доплати у розмірі не меншедесяти гульденів в центрі міста та не менше ше с-ти гульденів у передмісті; в) представники місцевогодуховенства та вищі духовні особи хри с-тиянських конфесій, а також проповідники (ра в-віни) єврейської віри; г) службовці придворних,державних, крайових установ та гр омадськихфондів; д) офіцери та військові мешканці з оф і-церським званням, які остаточно пішли у відставку,або звільнились зі служби із збереженнямвійськового чину; е) перебуваючі на службі або10 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифоракана пенсії військові мешканці без офіцерськогозвання, а також перебуваючи на службі або ві й-ськовослужбовці, якщо вони не належать доскладу якогось військового корпусу; є) адвокати,нотаріуси, доктори, магістри, які отримали ак а-демічний ступінь і магістерство у вітчизнян омууніверситеті; ж) керівники та старші вчителі народнихшкіл, а також директори, професори тавикладачі вищих навчальних закладів, що знаходятьсяна території громади.§ 15Кожному співвласнику нерухомості та ко ж-ному члену промислового товариства при обг о-воренні його права участі у виборах враховуєт ь-ся його частка в сумі податку.У сумнівних випадках величина часткивважається однаковою.§ 16Виборчого права позбавлені:1. Офіцери та військові особи з офіцерс ь-ким званням, що перебувають на службі, а такожособи рядового складу за винятком резервістів,не призваних до війська;2. Жінки, а також особи, які знаходяться підбатьківською чи будь-якою іншою опікою.3. Особи, які користуються допомогою длябідних, належать до штату прислуги або як п о-денники чи підсобні робітники не мають пості й-ного заробітку.§ 17Положеннями Кримінального кодексу вст а-новлюється, яким чином і на який термін післяпризначення покарання визначається втрата а к-тивного та пасивного виборчого права. Праваголосу не мають: а) особи, які визнані виннимиу скоєнні злочину; б) особи, які внаслідок скоєннязлочину знаходяться під слідством (до йогозавершення); в) особи, які визнані винними завчинення як крадіжки, шахрайства, розкраданняабо участь у цих злочинах (§§ 460, 461, 464 КК)§ 18Особою, яка може бути обраною, є кожнийчлен громади, що має право голосу і досяг 24 -річного віку.§ 19Не можуть бути обраними службовці таприслуга громади, поки вони знаходяться на ді й-сній службі.§ 20Окрім зазначених в § 17 осіб не можуть б утиобраними: а) особи, які визнані винними у скоєннізлочину через користолюбство або зл очинупроти громадської моралі; б) особи, які визнанівинними у скоєнні правопорушення через кори с-толюбство або згідно §§ 501, 504, 511, 512, 515і 516 Кримінального Кодексу у скоєнні пр а-вопорушення проти громадської моралі; в) особи,на чиє майно проголошено конкурс або відбуваєтьсяукладання мирової угоди на увесь час, покитриває неплатоспроможність чи процес уклада н-ня мирової угоди та після її завершення в т омувипадку, якщо особа, яка заборгувала, визнанавинною за § 486 Кримінального Кодексу.§ 21Громада поділяється на три виборчі округи.Центр міста утворює перший округ, пере д-містя Роша – другий, передмістя Калічанка, Кл о-кучка і Гореча – третій виборчий округ.Перший виборчий округ обирає 45, другий– 3, а третій – 2 членів громадської ради.§ 22Виборче право повинне здійснюватись лишев одному виборчому окрузі.Особа, яка за § 4 п. 3 а) і б) має право гол о-су в декількох виборчих округах, здійснює цеправо у тому виборчому окрузі, де знаходитьсяоб’єкт, обкладений вищим податком.Особа, яка сплатила податки і за своїмиособистими якостями має право голосу, обирає втому виборчому окрузі, в якому вона після спл а-ти податків має право голосу.Громадяни та особи, зазначені у § 14 п. 3 в)– ж), які за сплатою податків не належать до ж о-дного з трьох виборчих округів, здійснюють своєправо голосу у тому виборчому окрузі, де вонипроживають.§ 23Вибори в першому виборчому окрузі відб у-вається в трьох виборчих органах.Кожний виборчий орган обирає 15 членівгромадської ради.Виборці другого і третього виборчих окр у-гів обирають в одному виборчому органі.§ 24Виборчі органи в першому виборчому окр у-зі створюються таким чином, щоб список вибо р-ців складався в спадаючому порядку в залежно с-ті річної суми прямих податків, що припадає накожну особу.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 11

До 600-річчя м.ЧернівціУ випадку, якщо двоє або більше виборцівмають однакову суму, перевага надається гром а-дянину, а серед двох чи більше громадян або,якщо жоден з таких виборців не має права гр о-мадянства, особі, яка є старшою за віком.Визначені у такий спосіб виборці, які спл а-чують першу третину загальної суми податку,належать до першого, ті, що сплатили другу тр е-тину – до другого, а інші – до третього виборчогооргану.§ 25Особа, яка за своїми якостями має право г о-лосу та одночасно після сплати своїх податківналежить до першого виборчого органу, обирає упершому виборчому органі.Почесні громадяни, а також особи, вказані в§ 14 п. 3 г), д), е), які отримують заробітну платуабо пенсію, з яких до прибуткового податку безвиняткової доплати сплачується внесок у розмірібільше тридцяти гульденів, обирають у першомувиборчому органі.Особи, вказані в § 14 п. 3 г), д), е), які спл а-чують прибутковий податок зі своїх заробітнихплат або пенсій, та особи, зазначені в § 14 п. 3в), є), ж), належать до другого виборчого органу.Громадяни та особи, вказані в § 14 п. 3 г), д),е), які не належать до першого та другого виборчихорганів, навіть, якщо вони не сплачують податків,обирають у третьому виборчому органі.§ 26У виборчих округах та виборчих органах повиннібути складені окремі списки всіх членів громади зправом голосу, які вивішуються для ознайомлення неменш як за чотири тижні до виборів.Про розвішування цих списків робитьсяофіційне повідомлення із встановленням вос ь-миденного терміну для заперечень.Комісія у складі бургомістра в якості головита чотирьох членів, обраних громадською радоюз її кола, розглядає заперечення, що вчасно н а-дійшли, на протязі максимум 6 днів та водночасвносить необхідні виправлення.У разі затягування виправлення можна на протязітрьох днів подати скаргу до громадської ради.Рішення громадської ради стосовно виборів,що проводяться, є остаточним.За шість днів до початку виборів не можнавносити ніяких змін до списку виборців.§ 27Про проведення виборів магістрат робитьофіційне повідомлення мінімум за 8 днів до ї х-нього початку із зазначенням місця та дня пров е-дення виборів, години початку та завершенняголосування, а також кількості членів громадс ь-кої ради, що обираються від кожного виборчогооргану.Кожний виборець отримує на своє ім’я ка р-тку, що засвідчує його особу з відповідним повідомленнямпро проведення виборів.§ 28Вибори членів громадської ради проводят ь-ся виборчими комісіями.Для кожного виборчого органу громадс ь-кою радою призначається виборча комісія, якаскладається з одного члена громадської ради вякості голови та чотирьох членів громади, пр и-значених бургомістром.Виборча комісія повинна утримуватись відбудь-якого впливу на перебіг голосування.Політичний крайовий орган може відправ и-ти на вибори представника з повноваженнямиперевірки дотримання закону та громадськогопорядку.§ 29Виборчі органи збираються окремо. Вибо р-ці можуть обирати будь-яку виборну особу вгромаді.§ 30Виборчі органи обирають в різні дні.Спочатку обирає виборчий орган третього,потім – другого виборчого округу, після цього впершому виборчому окрузі – третій, потім – другий,і останнім – перший виборчий орган.§ 31Кожний виборець, який хоче здійснити своєправо голосу, повинен особисто з’явитись в певнийчас та в певному місці перед виборчою комісією.Імена осіб, що з’явились, вносяться до виборчогопротоколу, який веде один з членів в и-борчої комісії.§ 32Голосування відбувається за допомогою в и-борчих бюлетенів.В залежності від кількості членів громадс ь-кої ради, які обираються певним виборчим орг а-ном, кожний виборець вносить до виборчого бюлетенятаку ж саму кількість імен виборних чл е-нів громади.При перевищенні цієї кількості імена, зан е-сені до виборчого бюлетеня, не враховуються.12 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.НикифоракаОсоба, яка проголосувала і здала виборчийбюлетень, запрошується в разі потреби ще разприйти на місце проведення виборів для повто р-ного голосування.Після перебігу голосування та закінченнятерміну здачі виборчих бюлетенів виборча ком і-сія на виборчій дільниці відкриває урни з вибо р-чими бюлетенями та підраховує голоси.§ 33Обраними вважаються особи, які набралиабсолютну більшість відданих за них голосів.Якщо після першого голосування цього результатуне досягнуто, проводиться другий тур виборів.При цьому виборці обирають лише з тихосіб, які у першому турі набрали найбільше г о-лосів. При рівній кількості набраних голосівучасть у другому турі вирішується жеребкува н-ням. Кількість осіб, які проходять до другого т у-ру, завжди має бути удвічі більшою за кількістьосіб, яку необхідно обрати. Кожний голос, відд а-ний за особу, що не проходить до другого туру,вважається недійсним. У випадку рівної кілько с-ті голосів, набраних у другому турі, питання проперемогу вирішується жеребкуванням.§ 34Після закінчення виборів виборча комісія п е-редає готовий виборчий протокол з долученимидо нього документами для опрацювання громадськійраді, яка повинна оприлюднити імена о б-раних осіб.Громадська рада робить перевірку виборчихактів та ухвалює рішення щодо чинності пров е-дених виборів та заперечень, які подаються напротязі преклюзивного терміну у вісім днів післяоприлюднення результатів виборів.Результат перевірки офіційно оприлюдн ю-ється, а кожна обрана особа отримує повідо м-лення про результат виборів.Політичний крайовий орган залишає за с о-бою право без подання скарги до державногоміністерства визнати вибори недійсними, якщо вних отримали перемогу особи, які не мають пр а-ва бути обраними.§ 35При підготовці до перших виборів, які ві д-будуться після опублікування цього статуту, всівиборчі акти повинні бути переданими до пол і-тичного крайового органу, який кожній обранійособі, проти якої не існує заборони бути обр а-ною, видає виборчий сертифікат.Цей виборчий сертифікат надає право обр а-ній особі на вступ до громадської ради та вст а-новлює чинність вибору цієї особи до тих пір,поки не встановлено протилежного факту.Політичний крайовий орган передає всі в и-борчі акти громадській раді для перевірки та дляухвалення рішення про реєстрацію обраних осіб.Ці положення діють також і при проведенні в и-борів у випадку розпуску громадської ради.§ 36Якщо обрана особа обирається декількомавиборчими органами, вона зобов’язана на протязімаксимум трьох днів повідомити, від якого в и-борчого органу вона отримує мандат.Якщо такого повідомлення немає, отрима н-ня мандату відбувається у тому виборчому орг а-ні, в якому ця особа була обрана спочатку.Для виборчого органу, де вибори не відб у-лися, призначаються нові вибори.Це стосується також і тих осіб, які не маютьправа бути обраними або надають обґрунтованузаконом причину для неучасті у виборах.§ 37Кожна особа, яка має право бути обраною, і,відповідно до правил, вже обрана особа зобов’язанавзяти участь у виборах до громадської ради.Право відмови від участі у виборах мають:а) духовні особи всіх конфесій та вчителі надержавних посадах; б) службовці державних,крайових установ та громадських фондів, а такожприслуга; в) військовослужбовці, які в даниймомент не знаходяться на дійсній службі; г)особи, вік яких перевищує 60 років; д) особи, якіна протязі двох виборчих періодів займали пос а-ду члена громадської ради, або на протяз і останньоготерміну займали посаду бургомістра чивіце-бурґомістра або члена міської ради, але цеположення є чинним лише на наступний термін;е) особи, які мають фізичні вади, що перешк о-джають їм виконувати службові обов’язки, абостраждають хронічними захворюваннями; є)особи, які у зв’язку з їхнім службовим станов и-щем часто або на достатньо довгий термін прот я-гом року відлучаються за межі громади.Особа, яка не назвала відповідної причинидля відмови в участі у виборах або відмовляєтьсявиконувати взяті на себе зобов’язання, сплачуєштраф, розмір якого в залежності від рішеннягромадської ради може сягати ста гульденів. Цігроші надходять до громадської каси.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 13

До 600-річчя м.Чернівці§ 38Члени громадської ради обираються на 4роки. Кожний другий рік половина членів виб у-ває і замінюється новобраними з тих виборчихорганів, де були обрані члени, які виходять зісклади ради.Вихід відбувається перший раз за допом о-гою жеребкування, в подальшому вибуваютьзавжди ті члени, які були перед тим обрані начотири роки.Члени, призначені для вибуття, залишаютьсяна посаді до того часу, поки не відбудутьсяперевибори.Вони можуть бути обраними повторно, я к-що для цього немає ніяких передбачених зак о-ном перешкод.§ 39Призначення на нові посади в громадськійраді у зв’язку зі смертю або з іншої причини їїчленів відбувається одночасно з додатковимивиборами кожний другий рік.У випадку, якщо кількість відсутніх членівсягає дванадцяти осіб або кількість обраних осібз одного виборчого органу становить менше п о-ловини, для заміни останніх ще до закінченняцього періоду призначаються додаткові виборивідповідними виборчими органами.§ 40Громадська рада зі свого середовища об и-рає бурґомістра. На ці вибори запрошуються всічлени громадської ради, а ті, які не з’являютьсяна вибори або покидають їх до їхнього завершеннябез зазначення достатньо поважних пр и-чин, не можуть більше обиратись в поточнийвиборчий період і, крім цього, сплачують штраф,розмір якого в залежності від рішення громадс ь-кої ради може сягати ста гульденів.Вибори бурґомістра відбуваються лише у випадку,якщо на виборах присутні три чверті усіх членівгромадської ради, а обраною на посаду бурґомістравважається особа, котра отримала абсолютну біл ь-шість голосів усіх членів громадської ради.Якщо цього результату не досягнуто піс лядвох голосувань, призначаються нові вибори, якіобмежуються двома кандидатами, що отрималибільшість голосів при попередніх голосуваннях.При рівній кількості відданих голосів р і-шення на користь того чи іншого кандидата у х-валюється за допомогою жеребкув ання.Голос, відданий за кандидата, який не береучасті у повторному голосуванні, вважається н е-дійсним.Обраною у повторному голосуванні є таособа, яка отримала найбільшу кількість голосів.При рівній кількості голосів проводиться жере б-кування.Якщо обрана на посаду бурґомістра особане приймає результати голосування, то на прот я-зі восьми днів призначаються нові вибори згідновищезазначених положень.§ 41Бурґомістр обирається на чотири роки.Якщо бурґомістр залишає свою посаду пр о-тягом чотирьох років його повноважень, громадськарада згідно § 40 на протязі восьми днів п о-винна призначити нові вибори на той період,який ще залишився до кінця терміну.§ 42Громадська рада обирає на два роки віце -бурґомістра, який при необхідності уповноваж е-ний замінити бурґомістра.Вибори відбуваються при отриманні канд и-датом абсолютної більшості голосів. Якщо післядвох голосувань такого результату не досягнуто,слід діяти згідно зазначених у § 40 положень.Якщо віце-бурґомістр залишає свою посадупротягом двох років його повноважень, громадськарада на протязі восьми днів повинна пр и-значити нові вибори на той період, який ще з а-лишився до кінця терміну.§ 43На посади бурґомістра та віце-бурґомістране мають права бути обраними:1. Особи, які не мають місця проживання натериторії громади;2. Члени буковинського крайового вик о-навчого комітету;3. Службовці придворних, державних, кр а-йових установ та громадських фондів, а такожприслуга;4. Духовні особи всіх конфесій.Особи, які знаходяться в родинних стосункахпершого та другого ступеня, не можуть одночаснозаймати посади бурґомістра та віце -бурґомістра.§ 44Вибори бурґомістра підлягають затве р-дженню імператором.Після затвердження новообраний бурґ о-містр перед крайовим головою у присутностівсіх членів громадської ради присягає на вір-14 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифораканість та покірність імператору, на дотриманнязаконів і сумлінне виконання своїх обов’язків.Віце-бурґомістр робить таку присягу перед бурґомістрому присутності членів громадської ради.§ 45Члени громадської ради виконують своїобов’язки безоплатно. При виконанні громадськихсправ, які потребують витрат, відповідальніза це члени мають право на використання коштівз громадської каси.Бурґомістр та віце-бурґомістр отримуютьзаробітну плату, розмір якої встановлюєтьсягромадською радою.§ 46Член громадської ради позбавляється своєїпосади, якщо з’являється або стає відомою о б-ставина, яка первісно позбавила б цю особу пр а-ва бути обраною.Якщо член громадської ради опиняється підслідством у зв’язку з вказаними у §§ 17 і 20 пр о-типравними діями, що караються законом, або найого майно оголошується конкурс чи триваєпроцес укладення мирової угоди, в такому вип а-дку ця особа не може виконувати свої обов’язкина увесь період, поки тривають зазначені юрид и-чні процеси.Ці положення стосуються також бурґоміс т-ра та віце-бурґомістра.Глава 3Про магістрат§ 47Магістрат на чолі з бурґомістром складаєт ь-ся з віце-бурґомістра, чотирьох членів громадс ь-кої ради, які називаються міськими радниками, атакож чиновників і службового персоналу.§ 48Громадська рада обирає міських радників зісвого середовища абсолютною більшістю гол осів.Обрана особа може відхилити свою кандид атуру.Особи, зазначені в § 43, не можуть обир а-тись міськими радниками.Міські радники не можуть знаходитись в р о-динних стосунках ні між собою, ані з бурґомістромчи віце-бурґомістром у спосіб, зазначений в § 43.§ 49Міські радники обираються на два роки.Вони залишаються на цій посаді і після заве р-шення цього терміну аж до призначення на їхнємісце нових осіб.Якщо міський радник залишає свою пос адупротягом двох років його повноважень, грома д-ська рада на протязі максимум 14 днів повиннапризначити нові вибори на той період, який щезалишився до кінця терміну.§ 50Міські радники перед бурґомістром у пр и-сутності всіх членів громадської ради при сягаютьна вірність та покірність імператору, на д о-тримання законів і сумлінне виконання своїхобов’язків.§ 51Громадська рада встановлює розмір пос а-дових окладів міським радникам.§ 52Міські радники не виходять зі складу гр о-мадської ради, а залишаються її членами.Постійна або тимчасова втрата посади гр о-мадського радника (§ 46) означає постійну аботимчасову втрату посади міського радника.§ 53Магістрату надається для виконання йогослужбових обов’язків в межах його автономноїчи переносної сфери діяльності штат чиновниківта службового персоналу.Останні не можуть займати ніяких іншихслужбових посад.Для політичного діловодства чиновниківперевіряють у спосіб, передбачений для держа в-ної служби, і звільняють з тих самих причин, зяких державні чиновники підлягають звільненнюв адміністративних установах.ТРЕТІЙ РОЗДІЛПро сферу впливу громадиГлава 1Про обсяг сфери впливу§ 54Сфера впливу громади є подвійною: а) автономною;б) делегованою.§ 55Автономною є така сфера впливу, де гром а-да з дотриманням існуючих імперських та край о-вих законів може самостійно приймати рішеннята розпоряджатись власними коштами, тобто т а-ка сфера охоплює все, що стосується, передусім,інтересів громади, а в межах її кордонів забезп е-чується і керується власними силами.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 15

До 600-річчя м.ЧернівціСюди належать:1. Вільне управління своїм майном та спр а-вами, що стосуються об’єднання громад.2. Місцева поліція в загальному та зокрема:а) турбота про безпеку особи та власності; б)турбота про підтримання в належному стані гр о-мадських доріг, шляхів сполуч ення, площ, мостів,а також про безпеку руху транспорту без з а-торів, водних шляхів та земельних ділянок; в)поліція по нагляду за продуктами харчування, зарухом на ринках, особливо по контролю за м і-рою та вагою; г) поліція по нагляду за охороноюздоров’я; д) поліція по нагляду за служб овимперсоналом та робітниками та дотриманням п о-рядку серед прислуги; е) поліція по нагляду задотриманням моральності; є) поліція по наглядуза будівництвом та пожежною охороною, а т а-кож за дотриманням порядку при будівницт ві тавидачею дозволів на будівництво;3. Благодійність та турбота про громадськіблагодійні заклади.4. Встановлений законом вплив на середніта народні школи, що знаходяться на територіїгромади, турбота про спорудження останніх,утримання їх в належному стані та дотації зогляду на нині існуючі шкільні патронати;5. Спроба досягнення компромісу між ст о-ронами судового процесу за допомогою обранихгромадою довірених осіб;6. Проведення аукціонів з розпродажу р у-хомого майна.На майбутнє до сфери впливу місцевої поліціїналежить і така, якою на сьогоднішній деньзгідно існуючим положенням займається пол і-цейський комісаріат. Також надалі з вищих державнихміркувань певна діяльність місцевої п о-ліції може згідно закону надаватись окремим о р-ганам земельних князівств.§ 56Делегованою сферою впливу є така, де з о-бов’язання у сприянні роботи державного упра в-ління визначаються загальними законами, а вїхніх межах – крайовими законами.Громада повинна забезпечити в межах св о-го впливу особливо ту діяльність, що ві дноситьсядо сфери впливу політичного районногоуправління, та організацію необхідних для цьогоустанов і закладів.Влада частково або повністю може за доп о-могою своїх органів контролювати делегованусферу впливу.Глава 2Про сферу впливу громадської ради§ 57Громадська рада повинна завжди охоронятиінтереси громади і турбуватись про задоволенняпотреб останньої за допомогою існуючих зако н-них засобів.§ 58Стосовно бюджету громади та громадськихустанов громадська рада повинна контролюватиусе рухоме та нерухоме та права громади та гр о-мадських установ майно, за допомогою пров е-дення інвентаризації і опубліковувати ці данікожного року.Громадська рада проводить консультації тавиносить рішення щодо:1. Будь-якого розпорядження основниммайном та родовими маєтками громади і громадськихустанов;2. Визначення способів використанняостанніх;3. Попереднього кошторису прибутків тавидатків, а також турботи про покриття нестачі;4. Підведення річного балансу;5. Загалом всіх справ, що не стосуютьсязвичайного управління майном.§ 59Громадська рада повинна забезпечити п о-криття всіх видатків на потреби громади перед у-сім з постійних прибутків, які надходять до гр о-мадської каси.Якщо для покриття певних видатків існуєособливе майно, призначене для цього, то в пе ршучергу використовуються прибутки від цього майна.Останні не можна витрачати з іншою метою.§ 60Для оплати на потреби громади видатків, непокритих згідно § 59, громадська рада може вв е-сти комунальний податок.Видами цього податку є:1. Надбавка до прямих податків або до податкуна предмети споживання;2. Податки, які не відносяться до категоріїподаткових надбавок.§ 61Як правило, надбавки до прямих податківна всі існуючі в громаді податки цього виду ро з-поділяються рівномірно на всі категорії цих п о-датків незалежно від того, є платник податківчленом громади чи ні.16 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифорака§ 62Звільняються від надбавок до прямих под а-тків і взагалі не обкладаються комунальними п о-датками:1. Службовці державних, крайових установта громадських фондів, прислуга, військові ос о-би та їхні вдови і сироти, а також пенсії, комісійнігроші, пожертви на виховну справу і витратина благодійництво;2. Духівники та шкільні вчителі на держа в-них посадах;3. Нерухоме майно та прибутки з виробн и-чих підприємств осіб, які не проживають на т е-риторії громади.§ 63Надбавка до податку на предмети споживаннястосується лише використання зазначенихпредметів на території громади, а не виробниц т-ва останніх і торгівлі.§ 64Оплата надбавок, які перевищують 25%чинних прямих податків і 50% податків на пре д-мети споживання, повинна здійснюватись лишезгідно крайового закону.Так само введення нових податків, які неналежать до категорії надбавок до прямих пода т-ків та податків на предмети споживання, а такожпідвищення вже існуючих податків цього видуповинно здійснюватись згідно край ового закону.§ 65Громадська рада приймає рішення про кіл ь-кість службовців громади і службового персон а-лу та розмір їхніх окладів, а також врегульовуєїхні права на отримання пенсій.Рада визначає також згідно положень §§ 53і 82 посади та вид дисциплінарного покарання.Ці ж повноваження громадська рада здій с-нює стосовно службовців і службового персон а-лу громадських установ, не порушуючи пол о-жень статуту чи угоди цих установ.§ 66До діяльності громадської ради належатьтакож:1. Вибори бурґомістра, його заступника таміських радників;2. Надання прав громадянства;3. Надання права почесного громадянина тавизначення розміру оплати при наданні правагромадянства;4. Здійснення належного громаді права па т-ронату та права висувати кандидатів чи права назаснування фондів, не порушуючи прав, що базуютьсяна конфесійних відносинах;5. Здійснення права на подання петицій угромадських справах.§ 67Оскільки управління місцевої поліції нал е-жить до сфери впливу громади, громадська рада вмежах чинних законів може видавати розпо рядження,які діють на території громади, а за нед о-тримання останніх призначити грошовий штраф урозмірі до двадцяти п’яти гульденів або покаранняу вигляді арешту на термін до п’яти днів.Громадська рада зобов’язана надати дляустанов та закладів, які належать до управліннямісцевої поліції, необхідні кошти і є відповідал ь-ною за невиконання будь-яких зобов’язань уцьому відношенні.§ 68Громадська рада повинна забезпечити н е-обхідними грошовими коштами громадські уст а-нови, які займаються опікою над бідними незалежновід їхнього віросповідання, якщо ці коштине покриваються з певних, призначених для ць о-го фондів.Громадська рада видає розпорядження,пов’язані з опікою над бідними, та дбає про д о-тримання і цільове призначення громадськихблагодійних установ, особливо громадського будинкудля перестарілих.§ 69Громадська рада обирає з членів громадидовірених осіб для спроб досягнення компромісуміж сторонами судового процесу.Більш детальні положення з цього питаннямістяться в особливому імперському законі.§ 70Громадська рада зобов’язана роздавати ві д-повідним установам резолюції, видані у справахавтономної сфери впливу громади політичнимкрайовим управлінням або крайовим комітетом.§ 71(Закон від 15 жовтня 1869 р.)Громадська рада виносить рішення с тосовноскарг на постанови магістрату чи бурґомістрау справах автономної сфери впливу громади.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 17

До 600-річчя м.Чернівці§ 72Громадська рада контролює ведення справмагістрату та управління громадських установ.Крім цього, вона має право як для контролюдіяльності громади, так і для видачі рецензій таклопотань у справах громади, може призначативласні комісії.Громадська рада повинна слідкувати за тим,щоб у громадських та інших касах, підпорядков а-них громаді, час від часу проводилась інвентариз а-ція або, в разі необхідності, вони були ліквідовані.Рада може також провести цю інвентариз а-цію або ліквідацію за допомогою призначенихнею комісій.§ 73Рішенням громадської ради визначається к і-лькість і дати чергових засідань, про що надсил а-ється повідомлення політичній крайовій уст анові.Крім того громадська рада може збиратисьлише за розпорядженням бурґомістра, а у випа д-ку його відсутності – за розпорядженням йогозаступника.Кожне засідання, яке відбувається без ві д-повідного розпорядження, вважається незако н-ним, а прийняті на ньому рішення – недійсними.Бурґомістр в свою чергу зобов’язаний скл и-кати засідання за письмовим поданням не меншяк 12 громадських радників або за вимогою пол і-тичної крайової установи.Політичній крайовій установі надсилаєтьсяповідомлення про позачергове засі дання.§ 74(Закон від 15 жовтня 1869 р.)Для правомірності прийняття рішень гр о-мадською радою необхідна присутність не меншяк двадцяти одного члена, включаючи голову.Присутність не менш як двадцяти шестичленів громадської ради, включаючи голову, н е-обхідно при розгляді наступних питань: а) відчуження,продаж, тривалий борг предметів, якіналежать до основного міського майна, маєтківгромади чи їхніх закладів; б) перевірка та встановленняпопереднього кошторису, а також в и-дача дозволів на видатки згідно § 86 п. 2-3; в)визначення комунального податку; г) наданняпозики або гарантій; д) надання права громадянствата почесного громадянства.§ 75Якщо предметом обговорення є службовадіяльність бурґомістра або члена громадськоїради, останні не голосують, проте повинні в разінеобхідності бути присутніми на засіданні длянадання необхідної інформації.§ 76Кожний член громадської ради не може б у-ти присутнім при обговоренні та винесенні р і-шень щодо питань, які стосуються його гром а-дянсько-правових інтересів чи тих же інтересівйого дружини або його родичів чи споріднених зним осіб аж до другого ступеня.§ 77Бурґомістр або в разі його відсутності з а-ступник головує на засіданні громадської ради, вінших випадках воно вважається недійсним.Головуючий відкриває та закриває засідання,веде засідання та підтримує порядок на ньому.§ 78(Закон від 15 жовтня 1869 р.)Для винесення законного рішення необхі д-на абсолютна більшість голосів присутніх членівгромадської ради.Головуючий голосує лише при рівній кіл ь-кості голосів, при цьому його голос має виріш а-льне значення.Голосування є усним, за рішенням голов у-ючого воно може відбуватись також за допом о-гою вставання.Вибори та призначення на посади відбув а-ються за допомогою бюлетенів.§ 79Засідання громадської ради є відкритими,але як виняток можуть бути закритими на вимогуголовуючого або п’яти громадських радників, завинятком тих засідань, де обговорюються поп е-редні плани та проекти громади.Слухачі на мають права висловлювати своїдумки. Якщо останні у будь-який спосіб перешкоджаютьобговоренню питань громадськоюрадою або поводять себе зухвало, головуючиймає право і зобов’язаний, після попередньогозауваження про дотримання порядку, видалитиїх з приміщення.§ 80Депутації на засідання не допускаються.§ 81Про перебіг засідання складається протокол,куди заносяться всі пропозиції, які надходять відголовуючого та членів громадської ради. Протоколпідписується головуючим, одним з членів грома д-18 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифоракаської ради та секретарем, передається на зберіганнядо громадського архіву і є доступним для ознайомленнякожному члену громади.Глава 3Про сферу впливу магістрату§ 82Бургомістр керує та наглядає за усім переб і-гом справ громадського управління.Йому підпорядковані всі службовці та сл у-жбовий персонал громади і громадс ьких установ.Він здійснює по відношенню до останніхвідповідно до наданих йому повноважень (§ 65)дисциплінарну владу.Він володіє правом тимчасового усунення зпосади.§ 83Бурґомістр представляє громаду назовні яку питаннях цивільного права, так і в а дміністративнихсправах.Документи, за допомогою яких встановл ю-ються зобов’язання громади щодо третіх осіб,повинні бути підписані бурґомістром та двомаміськими радниками.§ 84Магістрат виконує прийняті громадськоюрадою законні рішення, отримавши в ра зі потребиїхнє затвердження у вищій інстанції.Якщо бурґомістр вважає, що ухвалене р і-шення перевищує сферу впливу громадської р а-ди чи порушує чинні закони, він зобов’язанийпризупинити виконання такого рішення і напр а-вити його на протязі 3-х днів до політичної крайовоїустанови для отримання відповідної рез о-люції, а також повідомити про це громадськураду на наступному засіданні.§ 85Магістрат вирішує всі справи громади, якіне належать до сфери впливу громадської ради.Він є адміністративною установою, яка безпосередньозаймається майном громади та з а-кладів, що до неї відносяться. Магістрат повиненщорічно мінімум за 3 місяці до початку адміні с-тративного року скласти попередній кошторисприбутків та видатків громади та громадськихустанов на наступний рік та максимум через 3місяці після закінчення адміністративного рокускласти річний звіт про прибутки і видатки гр о-мади та громадських установ і передати це дляперевірки громадській раді.Адміністративний рік громади співпадає задміністративним роком держави.Кошторис та річний звіт приймаються в магістратіне менш як за 14 днів до передачі цих док у-ментів на перевірку до громадської ради для озн а-йомлення членам громади, письмові заув аженняостанніх повинні враховуватись при перевірці.§ 86При веденні фінансових справ стосовномайна магістрат повинен точно дотримуватисьпопереднього кошторису, а стосовно видатківзвернутись за дозволом до громадської ради.Якщо на протязі адміністративного рокуз’являються непередбачувані видатки, які повн і-стю або частково не покриваються відповідноюрубрикою кошторису, для цього необхідно отр и-мати дозвіл громадської ради.У випадках надзвичайної терміновості, колитривалість процедури отримання дозволу можезашкодити справі, магістрат, а якщо і його згодинемає, то бурґомістр, обоє під власну відповідальність,можуть дати розпорядження про покриттянеобхідних видатків за умови подальшого неві д-кладного отримання дозволу громадської ради.§ 87Магістрату ставиться в обов’язок: а) наглядза громадськими касами, проведення в них часвід часу інвентаризації, а в разі потреби їх лікв і-дація; б) управління благодійністю та контрольза існуючими установами, які займаються цієюдіяльністю; в) інспекція усіх громадських уст а-нов та всіх підприємств, які здійснюють своюдіяльність на громадські кошти; г) видача дозволівна розпродаж з аукціону рухомого майна танагляд за дотриманням і точним виконанням і с-нуючих в цьому відношенні положень; д) контрольза вчасним внесенням всіх платежів з пр и-бутків громади.Органи, які обкладають податк ами, виконуютьту ж саму процедуру відносно надбавокдо податку. Інші грошові платежі, які здійсн ю-ються згідно закону або чинного рішення гр о-мади на громадські цілі, магістрат обкладає п о-датком, а у випадку ухиляння від його сплатинакладає арешт на майно.§ 88Магістрат контролює місцеву поліцію гр о-мади згідно чинних законів та положень.У випадках, коли для захисту громадськогодобробуту не вистачає заходів місцевої поліціїабо для запобігання небезпеки недостатньо силНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 19

До 600-річчя м.Чернівцігромади, магістрат невідкладно пов инен звернутисьдо політичної крайової установи.§ 89Магістрат виконує доручення делегованої сферивпливу громади у визначений законом спосіб.§ 90Якщо закони і норми, на яких ґрунтується д і-яльність місцевої поліції, що належить до сф еривпливу громади, вимагають використання штрафнихсанкцій і якщо порушення цих законів та нормне забороняється кримінальним кодексом, у такихвипадках магістрату належить право кримінальн о-го покарання. Це кримінальне право здійснюєтьсяу делегованній сфері впливу громади.Іншого виду штрафи, такі як грошові штр а-фи або у випадку неспроможності їх сплатиарешт, не можуть бути призначені.§ 91Магістрат може призначити грошове пок а-рання у розмірі до 25 гульденів або арешт до 5днів, якщо виконання невідкладних розпор я-джень робить необхідним такого роду штрафнусанкцію.Стосовно покарання діють положення § 90.§ 92Магістрат отримує від громадської радистатут, на який він спирається у своїй роботі таякий для розгляду діяльності, яка стосується д е-легованої сфери впливу, передається на затвердженнядо політичної крайової установи.Цей статут визначає перелік тих справ, як и-ми колегіально повинен займатись магістрат.§ 93У справах магістрату, що не належать до к о-легіального обговорення, право рішення залиш а-ється в компетенції бурґомістра, і при виконанніцього рішення усі органи магістрату повинні діятивиключно за розпорядженнями бурґомістра.Бургомістр є відповідальним перед урядомза свої і делеговані розпорядження громади.Ця відповідальність бурґомістра не скасовуєвідповідальності органів магістрату за справи,виконання яких були доручені бурґомістром.§ 94При колегіальних обговореннях магістратузасідання веде бургомістр або його заступник.Будь-яке інше засідання, де це правило недотримується, вважається недійсним.Рішення приймаються при наявності біл ь-шості набраних голосів; при рівній кількості в и-рішальний голос має головуючий.Відповідальними за рішення є ті особи, якіїх виконують.§ 95На обговореннях магістрату застосовуютьсятакож відповідно §§ 75 та 76.§ 96Призначений бурґомістром службовецьскладає під час засідання магістрату протокол.Останній підписується головуючим, членоммагістрату та секретарем і передається на збер і-гання до громадського архіву.§ 97Якщо бурґомістр вважає за необхідне пр и-зупинити рішення магістрату, він повинен н а-правити відповідне обґрунтування до громадс ь-кої ради, якщо це стосується автономної сферивпливу, та до політичної крайової установи, я к-що стосується делегованої сфери впливу.ЧЕТВЕРТИЙ РОЗДІЛПро нагляд за громадою§ 98Комітет ландтаґу слідкує за тим, щоб родовімаєтки і майно громади та її установ залишалисянеушкодженими.З цією метою крайовий комітет може вим а-гати надання інформації від громади та надсил а-ти комісії для проведення перевірки.Для дотримання права нагляду в необхіднихвипадках комітет зобов’язаний надати відповіднудопомогу.§ 99Справами, рішення з яких, прийняті гр о-мадською радою, підлягають затвердженнюландтаґом, є: 1) відчуження нерухомого майнавартістю 10.000 гульденів; 2) отримання кредитучи гарантії у випадку, якщо сума кредиту з ур а-хуванням вже існуючих боргів перевищує річніприбутки громади чи громадських установ.Якщо засідання ландтаґу не відбулося, асправа не терпить зволікань, крайовий комітетвидає необхідне затвердження або відмовляє вньому, про що він звітує відповідним чином п е-ред ландтаґом.§ 100Крайовий комітет вирішує долю скарг, якінадійшли на рішення громадської ради, з усіх п и-20 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Наукова редакція перекладу і передмова М.В.Никифоракатань, вирішення яких покладене на громаду недержавою. Скарги подаються до магістрату дляподальшого розгляду крайовим комітетом на протязі14-денного терміну з моменту оприлюдненнярішення або отримання повідомлення про нього.§ 101Органи державного управління здійснюютьчерез політичну крайову установу право наглядуза громадою для того, щоб остан ня не перевищувалаїї сферу впливу та дотримувалась чиннихзаконів. Вони можуть вимагати від громадськоїради передачі рішень громадської ради та нео б-хідних пояснень. Крайовий голова або депутатмають право бути присутніми на засіданнях гр о-мадської ради і в будь-який час висловлюватись,у голосуванні вони беруть участь лише тоді, к о-ли є членами громадської ради.§ 102Якщо прийняті громадською радою, магіс т-ратом чи бурґомістром рішення або постанови п е-ревищують сферу впливу останніх чи пор ушуютьчинні закони, політична крайова установа уповноваженаі зобов’язана заборонити виконання такихрішень або постанов, проти чого можна податискаргу до державного міністерства.§ 103(Закон від 15 жовтня 1869 р.)У справах, які держава доручає виконуватигромаді, скарги на рішення магістрату або п о-станови бурґомістра подаються до політичноїкрайової установи.§ 104Якщо громадська рада ухиляється або ві д-мовляється виконувати передбачені законом з о-бов’язання, політична крайова установа під вл а-сну відповідальність повинна надати громаді необхіднудопомогу.§ 105Через недогляд або невиконання обов’язків,які стосуються делегованої сфери впливу, пол і-тична крайова установа може застосувати дочленів магістрату примусові санкції.Якщо порушення обов’язків є таким, приякому магістрат не може виконувати справи д е-легованої сфери впливу без порушення грома д-ських інтересів, а громадська рада на вимогу ненадає допомоги, і для виконання цих справ п о-трібно звернутись до іншого органу, у цьому в и-падку громада повинна з цією метою виділитинеобхідні кошти.§ 106Політична крайова установа може ліквід у-вати громадське представництво.За громадою залишається право поданняскарги до державного міністерства без дії, щовідстрочує це рішення.На протязі максимум 6 днів з моменту лі к-відації повинні бути оголошені нові вибори.Політична крайова установа призначає уцьому випадку для проведення виборів відпові д-ні комісії (§§ 26 і 28), п’ять міських радників зчисла членів громади, які мають право бути о б-раними, серед них головуючого, які в якостітимчасового магістрату ведуть громадські спр а-ви аж до призначення нового громадського пре д-ставництва.Загальні положення§ 107Цей статут не торкається цивільно -правовихвідносин в цілому, зокрема, права власності таправа користування деяких сторі н та членів громадиабо цілих категорій жителів, спілок, корп о-рацій тощо.§ 108Зміни та доповнення до цього статуту зді й-снюються згідно крайового законодавства.Тимчасове розпорядження§ 109Згідно цього статуту магістрат та міськізбори повинні керувати створенням громадськоїради аж до призначення нового громадськогопредставництва.Матеріал надійшов до редколегії 1 лютого 2007 року.Рекомендований до опублікування у «Віснику» науковим редактором П.С.Пацурківським.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 21

І. МЕТОДОЛОГІЯ ЮРИДИЧНОЇ НАУКИ. ФІЛОСОФІЯ ПРАВА.ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВАУДК 34.01© 2007 р. Ю.М. ДмитрієнкоУніверситет мислі імені Н.П.Дмитрієнко-О.Є.Уколової, ХарківПРАВОВА, МОРАЛЬНА, ЕТИЧНА СВІДОМІСТЬ У ПЕРЕХІДНОМУ СУСПІЛЬСТВІ:РЕФЛЕКСІЇ ДО ПОРОЗУМІННЯПостановка проблеми. Глобальні перетворення,пов'язані фактично зі зміною суспільно-економічноїформації, супроводжуютьсяскладними процесами змін у різноаспектній свідомостіособи. Було б ілюзією вважати, що в с у-спільній свідомості зміни відбуваються автом а-тично зі зміною політичних і економічних си с-тем. У перехідний період криза духовного світуособи, що поглиблюється, супроводжується д е-формацією індивідуальної свідомості, ціннісноюпереорієнтацією особи, зіткненням стереотипів,що склалися, з реаліями життя, вимагає переосмисленнябагатьох теоретичних уявлень проспіввідношення об'єктивної реальності та індив і-дуальної свідомості, про взаємодію правової, м о-ральної й етичної свідомості особи.На цей час багато аспектів порозуміння тавзаємодії правової, моральної й етичної свідомостіособи залишаються ще мало вивченими.Аномічий, або маргінальний стан суспільстваробить суттєвий „нерозумний" вплив на індив і-дуальну свідомість людини. У зв'язку з подал ь-шою трансформацією правових і моральних ці н-ностей у стані аномії знаходяться такі форми індивідуальноїсвідомості, як правосвідомість іморальна свідомість. А це впливає на їх взаємодіюв повсякденній дійсності, що утруднює п о-розуміння, наприклад, політиків і юри стів. Неможна не враховувати тих змін у свідомості особи,які відбуваються у зв'язку з переходом Укр а-їни до ринку. Ідеться про формування таких особовихякостей, як заповзятливість, конкурент о-спроможність, відчуття відповідальності власн и-ка та ін. Ці якості не зароджуються в людях ві д-разу, а формуються поступово.Наведене свідчить про безперечну акту а-льність вивчення проблем взаємодії правової,моральної й етичної свідомості особи в періодпереходу України від тоталітарного суспільствадо демократичного, що сприяє полегшенню порозумінняу перехідному суспільстві між р ізнимийого членами, визначає вибір теми й основнінапрями справжнього дослідження.Ступінь наукової розробки проблеми.Приступаючи до висвітлення правового стануморальної й етичної свідомості в перехідномуукраїнському суспільстві, зауважимо, що у вітчизнянійнауковій літературі при розгляді кат е-горій "мораль" і "моральність" утворилися двіпротилежні позиції. Такі відомі філософи і пр а-вознавці, як З. Ф. Анісимов, Р. Р. Акмамбетов, Р.Д. Бандзеладзе, М. IL Карева, Е. А. Лукашевавважають, що ці два поняття цілком синонімічні,і немає потреби їх протиставляти. У подібногопогляду є й супротивники, які роблять спробипровести розмежування між цими категоріями.Розмежувати поняття "мораль" і "моральність"намагався ще Гегель. Він у працях "Філософіяісторії" і "Філософія права" під час розгляду конкретно-соціальнихі історичних явищ першийвиявив подвійне розуміння моралі в етичних т е-оріях, позначивши їх відповідно двома термінами-"мораль" і "моральність". Гегель першим п о-ставив питання про історичне становлення моралі,причому історичне становлення моралі уявл я-ється ним як процес виділення моралі з синкре т-ності нормативних регуляцій первісного суспільства.Мораль, за Гегелем, виникає лише на пізнь о-му ступені розвитку людського суспільства. Доцього в суспільстві панують звичаї, традиції - вінпозначає це єдиним терміном "моральність". ЗаГегелем, моральність - це такий стан суспільства, вякому особа ще не розвинена. Етична людина нібинесвідома для себе. Індивіди знаходяться в "пр о-стій тотожності з дійсністю", діють за звичкою, яка"виступає як друга природа" [1, с 240].Метою статті є вивчення підходів, пов'язанихз розробкою теоретичних основ вза ємодіїправової, моральної, етичної свідомості як на й-головнішої основи та першоумови поро зумінняміж усіма верствами в сучасному українськомусуспільстві, теоретичних форм даної вз аємодії.Методологічною основою дослідження є цивіл і-заційний підхід до теорії права, який доповн ю-ється критичним зверненням дослідника до ді а-лектико-матеріалістичної методології - соціаль-22 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правова, моральна, етична свідомість у перехідному суспільстві: рефлексії до порозумінняного пізнання та використанням приватнонауковихметодів: формально-логічного, історичного,системного, конкретно -соціологічного,статистичного.Результати дослідження. У період переходудо ринкових відносин у посттоталітарнихсуспільствах правова свідомість характеризуєтьсянизкою особливостей: а) вона перебуває в п е-рманентній трансформаційній кризі; б) її мор а-льна та правова нормативно-ціннісні системизнаходяться в стані аномії; в) процес соціально -правової модернізації викликає деформацію і н-дивідуальної свідомості громадян. Особливостівзаємодії правової, моральної, етичної свідомостіособи в перехідний період зумовлює аномічнийстан суспільства та індивіда.Система об'єктивних і суб'єктивних чи н-ників формоутворення правової свідомості в и-значає взаємодію правової, моральної й етичноїсвідомості особи, причому паралельно форм у-ється адекватне розуміння цивільності як інте г-ральної якості особи, утвореної в результаті вз а-ємодії її правової, моральної й етичної свідомостіяк вищої форми соціально-правової активностілюдини. Сучасний правовий стан посттоталіта р-ного суспільства формує необхідність створеннянових правових, моральних і етичних умов дляформування ділової культури підприємців.Практична значущість наукової статті пол я-гає в можливості використання на практиці низки їїтеоретичних пропозицій, висновків, практичнихрекомендацій при визначенні основних напрямівсоціальної та правової політики держави з нейтралізаціїта заборони прогресуючої аномії.Результати наукової статті можуть бутивикористані в законотворчій роботі, в подальшихнаукових дослідженнях проблем правосвідомостіособи, а також у навчально-виховному процесі.Виклад основного матеріалу. Гегельстверджує, що моральність наявна вже в архаї ч-ному суспільстві, де нерозривність індивідуал ь-ності та суб'єктивного початку в людині сприяєтому, що людина підкоряється ст алому звичаюнесвідомо, за звичкою. Але як тільки загальн о-прийнята норма поведінки починає піддаватисякритиці з боку індивідуальної свід омості, якавипробовує "невпевненість у сущому законі","вимагає від останнього, щоб вона узаконила с е-бе перед ним", здійснюється "відрив одиничноговід загального" [1, с 180]. З розви тком людськогосуспільства мораль, за Гегелем, знову перех о-дить у моральність, але вже вищого порядку.Правда, він зводить останню до розуміння того,що обґрунтовує, як пріоритетну, су спільнодержавнуформу правоусвідомлення бу ття, тобторозв’язує етичну проблему на рівні зак онодавчоадміністративноїдіяльності [1, с. 243]. ВисловленаГегелем думка про соціально -історичне походженняморалі отримала подальший розвиток уфілософії К. Маркса та Ф. Енгельса. При розглядіісторичної мінливості та соціальної зумовленостіморалі теоретики марксизму робили акцент на ро з-криття її класового характеру в класовому, антаг о-ністичному суспільстві. Мораль, за К. Марксом, єформа вищої доцільності, що обмежує розвитоклюдини [2, с. 30; 3, с 95].Енгельс, як справжній діалектик , виходитьз того, що особливе і загальне не виключає однеіншого. Отже, обґрунтовувавши класовий характерморалі, вони водночас ніколи не заперечувалиіснування "простих законів моральності ісправедливості" (К. Маркс), "простих принципів,регулюючих відношення однієї людини до л ю-дина» (Ф. Енгельс). Вони не раз пі дкреслювали,що в процесі свого історичного розвитку людс т-во виробили немало цінностей, які мають істинногуманістичний характер. Велике значення п и-танню про прості закони моральності і справе д-ливості, поставленому Марксом, дод авав Г. В.Плеханов. У своїх роботах "Про прості закониморальності та права", "Ще раз про прості закониморальності та права" він підкреслював, що к о-рінні життєві інтереси пролетаріату спон укаютьйого боротися за дотримання етичних норм іпротидіяти класу буржуазії, який на пра ктиціпостійно порушує загальнолюдські норми мор а-лі. При цьому Плеханов тут же вказував, що цейетичний закон рівності був проголошений бу р-жуазією за тих часів, коли вона боролася за своєзвільнення від феодалізму. Водночас Г. В. Плеханов,на відміну від багатьох марксистів, не в у-льгаризував класовий підхід до моралі. Не тількиу статтях 1915 року, але і в інших своїх працяхвін ставив питання про загальнолюдське призн а-чення моральності. Наприклад, він справедливовідзначав, що "в основі моральності лежить пр а-гнення не до особистого щастя, а до щастя цілого:племені, народу, класу, людства. Це прагне н-ня не має нічого спільного з егоїзмом. Навпаки,воно завжди припускає великий або менший ст у-пінь самопожертвування " [4, с. 493].Після введення в науку Марксом і Енгельсомкласового підходу до аналізу моралі в етиці розг о-рілися дискусії з приводу співвіднесення загальн о-людського та класового в моральності. Природно,що в домарксистській етиці не розглядалася пр о-блема співвіднесення в моральності загальнолю д-ського та класового. У навчальних творах старода-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 23

Ю.Н. Дмитрієнковніх філософів, в етичній і педагогічній літературіперіоду феодалізму і капіталізму міститься немалоформулювань ряду моральних правил, норм, ма к-сим, за яких при найбільш скрупульозному аналізінеможливо виявити класовий зміст саме тому, щов них відбилися деякі непроминущі загальнолюдськіелементи, властиві моралі.В радянській науці першої половин XXстоліття питання про наявність загальнолюдс ь-ких елементів у моралі не отримало належногорозвитку через абсолютизацію, гіпертрофованістькласового підходу до моральності. Засновник соціалістичноїдержави В. І. Ленін підкреслював, щобудь-яку "моральність, узяту з позалюдського, позакласовогопоняття, ми заперечуємо... Ми гов о-римо, що наша моральність підпорядкована цілкомінтересам класової боротьби пролетаріату [5, с.309, 311]. Проте вождь пролетаріату не заперечувавзапозичення в новому суспільстві старих, віковихправил гуртожитку, покладених в основу до б-рих етичних понять [5, с. 314-315].Ті, хто висловлювався про існування ел е-ментарних етичних законів, про неприпуст имістьїх порушення на практиці через класові інтереси,піддавалися жорстокій критиці. Наприклад,Л.І.Аксельрод писала: "Якщо норма, яка забороняєкрадіжку, за певних обставинах, порушувалася р е-волюційною партією..., то ці акти могли здійсн ю-ватися за умови спеціальних ухвал тих або іншихпартійних інстанцій" [6, с. 202].Окрім того, "привласнювати можна було зреволюційною метою лише казенне майно, алене майно приватної особи". Л.І. Аксельрод справедливопідкреслювала, що людське суспільствоне могло б проіснувати і двох днів за відсутностіелементарних етичних законів, що деякі етичнінорми життя минулого увійшли до сучасної ет и-чної культури, і правильно вважала, що ігноруванняцих положень об'єктивно веде до релятив і-зму, до заперечення етичного прогресу. Л.І. Аксельродкритикували за думку про частковий збігінтересів особи з інтересами цілого на всіх ст у-пенях суспільного розвитку, якими б не були суперечливіі протилежні інтереси різних класів.Звичайно, вона дуже широко трактувала збіг інтересівособи і суспільства в класово антагоністичнихформаціях, але не можна відкинути наявністьзагальнолюдських інтересів у збереженні тапідтримці суспільного життя, як таких. Сам те рмін"загальнолюдське" асоціювався з теоріями буржу а-зних етиків, що ігнорували розподіл суспільства наворожі класи. За таких історичних умов того часукласовий момент нерідко абсолютизувався і доводивсядо абсурду. Часто "ультрареволюційне" з а-перечення старої моралі взагалі приводило до з а-перечення загальнолюдського.Висновки. Наукова новизна статті характеризуєтьсятим, що вона до певної міри висвітилипідходи до вивчення проблеми взаємодії пр а-вової, моральної й етичної свідомості як найголовнішоїпередумови порозуміння всіх верствсучасного українського населення. Практичн езначення справжньої статті полягає в можливостівикористання на практиці низки її теорет ичнихпропозицій, висновків і практичних рекоменд а-цій при визначенні основних напрямів с оціальноїі правової політики з нейтралізації та з аборонипрогресуючої аномії. Результати дослідження можутьбути використані в законотворчій роботі, вподальших наукових дослідженнях проблем пр а-восвідомості особи, а також в навчально-виховномупроцесі. Думаємо, що подальше дослідженнінашої проблематики допоможе істотному вивче н-ню різних властивостей правової свідомості.Список літератури1. Гегель Ф.В. Философия права. - М.:Мысль, 1990.2. Маркс К, Энгельс Ф. Немецкая идеол о-гия. Соч. Изд. 4. - Т. 3.3. Маркс К., Энгельс Ф. Анти-Дюринг.Соч. Изд. 4. - Т. 20.5. Плеханов Г. В. О простых законах нра в-ственности и права. Избранные философскиепроизведения. - М.,1956. - Т. 1.6. Аксельрод Л. М. В защиту диалектиче с-кого материализма. - Москва: Госиздат, 1929.Стаття надійшла до редколегії 17 січня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.В.Никифораком.Y.N. DmitrienkoLEGAL, MORAL CONSCIOUSNESS, CONSCIOUSNESSOF THE BEAUTY IN CONNECTING SOCIETY: WAY TO UNDERSTANDINGSummaryDifferent approaches are analyzed in article to study of the legal consciousness .24 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 34.01© 2007 р. С. Б. БоднарЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціРІВНІСТЬ ЯК МЕХАНІЗМ ВЗАЄМОДІЇ ПРАВАСВІТОВОГО СПІВТОВАРИСТВА ТА УКРАЇНИПостановка проблеми. В умовах сучасноїправової реальності дедалі більше актуаліз уєтьсяпитання про принципи та порядок співвідношенняправа світового й окремої держави, що зумовлюєтьсянедостатньою як теоретичною, так і н о-рмативною регламентацією цього аспекту. Приз'ясуванні даної проблеми потрібно звернутиувагу на дію соціально-історичної константи, якапроявляється тут у формі прямої причинної з у-мовленості загального розвитку права. Промов и-стим прикладом може слугувати еволюція правау Римській імперії.Так, відомо, що рівень розвитку римськоїсистеми права значно перевищував диференційованістьсистем права, які функціонували у середньовічнихдержавах післяримської епохи.Самі історичні умови тут не вимагали, скажімо,порівняння права jus gentium, при значеного длярегулювання різноманітних взаємин із захопл е-ними державами, що складали провінції великоїімперії, з власним національним правом, jushonorarum. Таке порівняння в пізнавальному ві д-ношенні неминуче призводило до спостер еженнязагальних моментів, схем і формул у ро зв'язаннітипових правових спорів у різних наці ональнихправових системах а, отже, до висновку про необхідністьудосконалення власної правової си с-теми у напрямку розробки універсального прав о-вого механізму. Викликані об'єктивними соціально-історичнимиумовами процедури порівнянняправових норм неминуче висвітлювали певні пер е-ваги чи, навпаки, недосконалості власних правовихметодів і схем, що сприяло утвердженню заг альноїгносеологічної тенденції в розвитку права, зроз у-мілої як складний пізнавальний процес виявленняуніверсальних правових структур. З цього видно,як історичні умови слугували каталізатором пізнавально-правовихпроцесів [1, с.119-120].Ступінь наукової розробки проблеми. Хочатермін "рівність" і близькі до нього за змістомсловосполучення широко використовуют ься уміжнародних нормативно-правових актах, лишепраці окремих науковців частково присвячені проблемамвизначення глибинних взаємозв'язків правасвітового співтовариства й національного права, їхнеобхідності та зумовленості в аспекті вищезгад а-ної категорії, зокрема, А. А. Козловського, В. Сокуренка,А. Б. Мерзяєва [1; 4; 15].Це зумовлює значну кількість питань, щопотребують комплексного дослідження для з' я-сування сутності взаємовідносин міжнародногота національного права.Мета статті. На основі аналізу міжнароднихі окремих правових актів України, а такожзагальнотеоретичних положень визначити і пр о-аналізувати місце й значення принципу рівностіу взаємодії права світового співтовариства тавітчизняного права, її вплив на подальше вдо с-коналення законодавства нашої держави.Виклад основного матеріалу. Націоналізаціяміжнародного права у розумінні насиче н-ня його надбанням національних систем абоуніфікація національного права як "підтягува н-ня" його до міжнародних правових стандартів –складний і тривалий інтелектуал ьний процес,який неминуче висуває низку суто теоретичнихпитань, без розв'язання яких він не може здій с-нитися, тобто не може відбутис я вказаногозближення різнотипних і різноякісних систем.Різноякісних тому, що в міжнародно-правовихнормах основний наголос робиться передусім науніфікації різноманітних конструкцій правовихвзаємодій з єдиною метою консолідації, об'є д-нання, інтеграції щодо відокремлених соціумів уєдиний результативний цивілізаційний процес.Основним методологічним засобом реалізаціїданої мети тут може бути тільки вик ористаннялогічної процедури узагальнення, виділення віндивідуальному спільних усім рис, максимальнаелімінація національних факторів і розробка універсальноїмоделі взаємодій. У національномуправі, навпаки, основною метою є індивідуалізація,соціально-історичне відокремлення та самовизначенняяк основний засіб в иживання середінших націй, протистояння їм з метою самозах и-сту проти поглинання іншими націями, самоід е-нтифікація як форма боротьби з процесами нів е-лювання більш потужними і розвиненими національнимистихіями. Тому правова індивідуалізаціядля окремої нації є її якісно визначеним сп о-собом виживання та існування. Вона постає іст о-ричною формою вираження й підтвердження с а-модостатності нації.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 25

С.Б. БоднарУзагальнення та індивідуалізація, звича йно,якісно протилежні тенденції правово го розвитку.Їх поєднання хоч і не проста справа, але й небезнадійна, оскільки вони взаємозумовлюютьодна одну: без універсальних елементів індивідуалізаціяперетворюється на тупиковий шляхрозвитку правової системи, а без національно -індивідуальних елементів вона втрачає енергетичніджерела свого розвитку [1, с.130-131].Останнім часом спостерігається все акти в-ніше прагнення міжнародного співтовариства доглобалізації та впорядкування внутрішніх нормправа відповідно до міжнародно -правових норм.Базуючись на міжнародно-правових актах, зокремана Міжнародному пакті про цивільні та пол і-тичні права від 16.12.1966 р. і на Міжнародномупакті про економічні, соціальні та культурні прававід 16.12.1966 р. [2, с.44-68], держави мають можливістьбільш детальніше та повніше визначатиобсяг прав і обов’язків своїх громадян.Розвиток міжнародного права відображ е-ний у нормах про права громадянина в рамкахконституційного й адміністративного процесу йособливо помітний у документах Ради Європи:Конвенція про захист цивільних прав і основнихсвобод (1950 р.); Конвенція про захист особи узв’язку з використанням автоматизованих перс о-нальних баз даних (1981 р.); Резолюція про юр и-дичну допомогу в цивільних, комерційних і адміністративнихсправах (1976 р.); Резолюція прозахист особи щодо актів адміністративної влади(1977р.); Резолюція про взаємодію між омбуд с-менами держав-членів та між ними і Радою Європи(1975 р.) [2].Україна, приєднавшись у листопаді 1995 рокудо Ради Європи й керуючись міжнародниминормами, мусить привести правовий статус людинивзагалі й адміністративно-правовий статус громадянина,зокрема, у відповідність із міжнародновизнанимистандартами (наприклад, Європе йськаконвенція про громадянство від 06.11.1997 р., Європейськаконвенція про здійснення прав дітей від25.01.1996 р., Європейська конвенція про облаштуваннята підприємництво від 13.12.1955 р.).Ст. 55 КУ закріпила можливість громадянзвертатися за захистом своїх прав, якщо викор и-стані всі засоби національного правового захи с-ту, до відповідних міжнародних судових установчи відповідних органів міжнародних організацій,членом або учасником яких є Україна [3].Отже, міжнародно-правові документи маютьвелике значення для законодавства України.Їхнє використання в державній практиці надзв и-чайно актуальне, оскільки сприяє активній реалізаціїкожним громадянином своїх прав у відн о-синах з виконавчою владою й наді йному захиступрав і свобод людини, дозволяє долати, по мо ж-ливості, як "зрівнялівку", так і великий розривміж особами [4].Рівність є також одним з найважливішихпринципів процесуального права. Лише за йогонеухильного дотримання ми маємо змогу гов о-рити про нормальне функціонування процесу а-льної системи в цілому. Принцип рівності в мі ж-народному процесуальному праві, так би мовити,"розпадається" на два елементи: по-перше, – церівність країн на міжнародній арені й , по-друге,– рівність людей в економічній, політичній таінших сферах суспільної життєдіяльності. При н-цип рівності стосовно країн-учасниць міжнароднихактів закріплений нормативно: "...бе ручи доуваги принципи міжнародного права, такі, якпринципи рівноправності і самовизначення народів,суверенної рівності і незалежності всіхдержав..." [5]; "Організація заснована на принц и-пі суверенної рівності всіх її членів" [6].Це забезпечує чіткість і вірність запровадженнярішень уповноважених міжнародних о р-ганів, виконання взятих на себе зобов’язань, то б-то пряме закріплення цього елементу принципурівності в міжнародному процесуальному правізабезпечує визначеність будь-яких процедурнихдій, де як суб’єкти задіяні держави -учасниці данихміжнародно-правових актів.Для процесуального права України закрі п-лення саме цього елементу принципу рівності маєзначення лише в частині її міжнародного співроб і-тництва (наприклад, Інтерпол). Крім того, на підставіцього принципу здійснюється законодавчеврегулювання й юрисдикційний процес щодо мі ж-народних злочинів, відповідно до якого керівні п о-ложення внутрішнього процесуального права в и-знаються рівними, незалежно від обставин, дляусіх країн при здійсненні юрисдикційного процесущодо міжнародних злочинів [7].Іншим елементом принципу рівності є рі в-ність людей не залежно від будь-яких ознак.Найбільш чітке визначення принципу рівності єв Загальній декларації прав людини: "Кожна л ю-дина повинна мати всі права і всі свободи, проголошеніцією Декларацією, незалежно від раси,кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичнихабо інших переконань, національного чи соціал ь-ного походження, майнового, станового або іншогостановища". Крім того, не повинно проводитисяніякого розрізнення на основі статусу країни аботериторії, до якої людина належить [8].26 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Рівність як механізм взаємодії права світового співтовариства та УкраїниСтосовно саме процесуального права, сф е-ри юрисдикційного процесу йде конкретизаціяпринципу рівності в багатьох документах. Н а-приклад, ст. 7 Загальної декларації п рав людинипроголошує всіх людей рівними перед законом ів праві мати захист цього закону. Далі, ст. 10цього ж документа закріплює принцип рівностістосовно саме кримінального судочинства [8].Ст.14 Конвенції про захист прав і основних св о-бод людини має назву "Заборона дискримінації"[9] й фактично дублює зміст ст. 2 "Загальної д е-кларації прав людини". Закріплення принципурівності в багатьох міжнародно -правових документахдемонструє його важливість у правовідносинах.Він виступає, так би мовити, організ а-ційним принципом побудови юридичних проц е-дур, не тільки юрисдикційних, а й позитивногоправозастосування. Без належної реалізації прин -ципу рівності неможливо організувати сам юр и-дичний процес, оскільки невизначеність об сягуправ та свобод задіяних суб’єктів створює непереборніперепони для його провадження. Зроз у-міло, що кожний юридичний процес спрямов а-ний на досягнення певної мети (їх може бути д е-кілька), але можна визнати таку закономірність:наскільки правильно викладений принцип рівностів законодавстві, наскільки точно його дотримуютьсяв юридичному процесі, настільки повной буде досягнута останнім його мета.Крім вищезгаданих, існує багато міжнаро д-них актів, що деталізують положення принципурівності щодо найбільш вразливих груп людей:Декларація "Про раси та расові забобони" від27.11.1978 р., Пекінська декларація (Конфере н-ція щодо статусу жінок) від 15.09.1995 р., Конв е-нція "Про права дитини" від 20.11.1989 р. Такаконкретизація є закономірним відображеннямособливостей правового статусу таких осіб [10].На процесуальне право України вищезг а-дані норми міжнародного права мають певнийвплив: у законодавстві країни подібним чиномзакріплений принцип рівності людей перед зак о-ном (ст.ст. 13, 21, 24, 26, ч. 2 ст. 38, ст.ст.51 -52, ч.1 ст. 71, ст. 80, ст.ст. 105, 126, 129, 149 КонституціїУкраїни[11]; ч. 2 ст. 5 Закону України “Проміліцію” [12]; ст. 16 КПК України [13]; ст.248КпАП України [14]). Зміст норм міжнародногопроцесуального права й процесуального праваУкраїни в даному випадку практично збігаєтьс я.Як реалізацію принципу рівності належитьоцінювати зміст ст. 55 Статуту Організації Об '-єднаних Націй: "З метою створення умов стаб і-льності та добробуту, що необхідн і для мирних ідружніх відносин між націями, заснова ними наповазі до принципу рівності та самовизначеностінародів…"Аналогічну сутність має і ряд інших статейСтатуту ООН (наприклад ст.ст. 73, 76). Фа ктичновони дублюють одна одну, що не є недол іком –це намагання якомога детальніше передб ачитиможливі ситуації й гарантувати дотримання з а-декларованих прав людини. А крім того , – створитивсі необхідні умови для їх належної охор о-ни і відновлення в разі порушення. Наприклад, вякості допоміжних важелів охорони та відно в-лення порушених прав людини передбач аєтьсястворення різноманітних комісій (ст. 68 СтатутуООН) [6].Преамбула "Загальної декларації прав л ю-дини" визначає мотиви створення даного док у-менту і, за своєю сутністю, є безумовним в и-знанням рівності як правової категорії, як кері в-ного начала в суспільному, політичному життісвітового співтовариства: "... визнання гідності,яка властива всім членам людської сім'ї, і рівнихта невід'ємних їх прав є основою свободи,справедливості та загального миру...". Ст. 10 д а-ного акту визначає принципи кримінального с у-дочинства, й серед них закріпл юється принципрівності при його провадженні. Крім того, своєвідображення знайшли ще деякі елементи вказ а-ного принципу: свобода кожного шукати, одержуватиі поширювати інформацію та ідеї будьякимизасобами, незалежно від державних кордонів(ст.19) [8].Певний інтерес являє собою Протокол № 6до Конвенції "Про захист прав людини та осн о-вних свобод щодо скасування смертної к ари". Якзрозуміло з назви, цей документ накл адаєобов’язок на держав-учасниць скасувати смертнукару як вид покарання на власній тер иторії, прощо неоднозначно говориться у ст. 1: "Смертнакара скасовується. Нікого не може бути засудж е-но до такого покарання або страчено". При ць о-му, згідно зі ст.ст.3-4 цього нормативного акту,забороняються будь-які застереження та відступивід зобов’язань. Даний протокол втілює один знайголовніших елементів принципу рівності: вінзакріплює неможливість використання в якості п о-карання позбавлення життя будь-якої людини [15].Наведений документ – закономірне продовженнятези про те, що кожна людина є найголовнішоюцінністю суспільства.Висновки. Аналіз різноманітних міжнароднихактів демонструє, що більшість з них пр и-свячена принципам свободи, справедливості йрівності. Тексти цих актів являють собою тіснийсплав вказаних принципів. Вони й справді дужеНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 27

С.Б. Боднарпов’язані між собою: не може бути свободи безрівності і справедливості; не може бути рівностібез дотримання прав людини й навпаки. Такезакріплення сприяє більш повному їх відобр а-женню в міжнародному праві. Хоча керівнимпринципом у взаємодії національног о та міжнародногоправа є саме рівність, зміст якої вираж а-ється в об’єктивному діалектичному співвідн о-шенні узагальнення та індивідуалізації. На йогопідставі створено більшість міжнародно -правовихактів, і фактично цей принцип слугує відпр а-вним пунктом будь-якої діяльності держав, міжнароднихорганізацій.На жаль, у праві України й досі не приділеноуваги належній деталізації категорії рівності.Необхідно більш повно відобразити її зміст узаконодавстві нашої країни, оскільки це дозв о-лить активізувати національний дух співгромадяні сприятиме розвитку держави; крім того,унеможливить зловживання владою з боку пос а-дових осіб, оскільки, якщо кожна людина поч у-ває себе вільною, рівноправною з іншими, то в о-на не закриє очі на беззаконня.Список літератури1. Козловський А. А. Право як пізнання:Вступ до гносеології права. – Чернівці: Рута, 1999.– 295 с.2. Международные акты о правах челов е-ка: Сборник документов. – М.: Норма-Инфра М,2000. – 784 с.3. Конституція України від 28.06.1996 р. //Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №30. – Ст. 141.4. Сокуренко В. Гуманістичний зміст с о-ціальної держави. // Право України. – 2000. – №11. – С.21-23.5. Віденська конвенція про право міжн а-родних договорів // http://www.undp.org.ua6. Статут Організації Об'єднаних Наційвід 24.10.1945 року // http://www.undp.org.ua7. Конвенція ОЕСР про боротьбу з підк у-пом посадових осіб іноземних країн при здій с-ненні міжнародних ділових операцій від 21 ли с-топада 1997 року // http://internetrights.org.ua8. Загальна декларація прав людини від 10грудня 1948 року // http://www.undp.org.uа9. Конвенція про захист прав і основнихсвобод людини 1950 року // www.undp.org.ua10. Див. напр.: Декларация «О расах и р а-совых предрассудках» от 27 ноября 1978 года //Международные нормативные акты ЮНЕСКО. –М.: Логос, 1993; Пекинская декларация. Конф е-ренция по положению женщин от 15 сентября1995 года // http://www.un.org/russian/; Конвенціяпро права дитини від 20 листопада 1989 року //http://www.undp.org.ua/?page=documents/11. Коментар до Конституції України / 2 -евид., виправлене та доповнене. – К.: Інститут законодавстваВР України, 1998. – 412 с.12. Про міліцію: Закон України від20.12.90 (із змінами та доповненнями) // Відом о-сті Верховної Ради УРСР. – 1991. – № 4. – Ст. 20.13. Кримінально-процесуальний кодексУкраїни. – К.: Атіка, 2001. – 208 с.14. Кодекс України про адміністративніправопорушення: Станом на 15 листопада 2004р. – К.: Велес, 2004. – 184 с.15. Мерзяев А. Б. Международные дого ворыоб экстрадиции и проблема смертной казни. //Государство и право. – 2003. – № 3. – С. 79.Стаття надійшла до редколегії 20 лютого 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.В.Никифораком.S.B. BodnarEQUALITY AS MECHANISM OF INTERACTION OF THE RIGHT WORLD COMMUNITY ANDUKRAINESummaryIn condition of the modern legal reality all more actuality the question about principle and order of co r-relation of the world's right and separate state, which is predestined insuffic ient as theoretical, so and normativeregulation of this aspect. At clarification given problems follows to pay attention to action social -historyconstant, which reveals itself in the form direct causal certainty general development of the right.In given article is motivated that managing principle in interaction national and international rightthere is exactly equality, which contents is expressed in objective dialectical correlation of the generalizationand personalization. On its base is created maj ority international-legal acts and practically this principleserves the starting points to any activity state, international organization. But more full image given ideas inlegislation of the Ukraine will render the assistance national -legal development of the country.28 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 34.09© 2006 р. І.С. ГриценкоКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївОСНОВНІ ЄВРОПЕЙСЬКІ СИСТЕМИ АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДОЧИНСТВА:ІСТОРІЯ ВИНИКНЕННЯ ТА РОЗВИТКУПостановка проблеми. Дослідження будьякогоправового питання у його історичному р а-курсі має подвійне значення: по -перше, це сприяєбільш глибокому вивченню тої або іншої пр о-блематики, оскільки, як справедливо зазначалаР.О.Халфіна, історія права дає безцінний матер і-ал для встановлення наукових критеріїв оцінкисуспільних явищ та їх правового опосередкува н-ня, дає можливість будувати теоретичні висно в-ки на міцному фундаменті фактів [1, с. 29] а, по -друге, дозволяє використати багатий історичнийдосвід у власних потребах, позбувшись при ць о-му певних, визначених і доведених історією недоліківщодо об’єкта наукового пізнання. Все цемає безпосереднє відношення і до питання поб у-дови на Україні системи засобів захисту гром а-дян від незаконних дій та рішень органів вик о-навчої влади, органів місцевого самовряд уваннята їх посадових і службових осіб. Зазначені зах о-ди в наш час зосереджені переважно у межахтрьох основних правових інститутів – інститутуадміністративної юстиції, інституту розгляду зве р-нень (скарг) громадян, інституту контролю. З н а-званих правових конструкцій найпопулярнішимоб’єктом сучасних досліджень адміністративноправовоїспрямованості є адміністративна юстиція,що зумовлюється як відносною новизною цьогоінституту, так і, більшою мірою, важливістю длясучасної Української держави.Ступінь наукової розробки проблеми.У постсоціалістичній вітчизняній юриспруденціїпитання виникнення та розвитку європейськихсистем адміністративного судочинства належн още не вивчалися, хоча без цього неможливо збудуватиефективну національну систему адмініс т-ративного судочинства, а без останнього немо ж-ливо збудувати правову державу та гром адянськесуспільство в Україні.Автор ставить своїм завданням у данійстатті простежити еволюцію основних європейськихсистем адміністративного судочинства тавивести з їх досвіду певні уроки для становленняукраїнської адміністративної юстиції.Виклад основного матеріалу дослідже н-ня. На сьогодні в законодавчих актах уже визначеносистему адміністративних судів України, їхмісце серед інших органів державної влади. Так,український інститут адміністративної юстиціїпобудований на принципах повної незалежностівід органів виконавчої влади, як самостійна ча с-тина органів судової влади, покликана сприятизабезпеченню законності у сфері діяльностісуб’єктів публічного управління. При ц ьому цікавийтой факт, що подібний підхід до побуд овизазначеного інституту став результатом його д о-сить довгого історичного розвитку, у межах як о-го вітчизняна адміністративна юстиція по ч ерзііснувала або принаймні намагалася існувати водній з трьох основних форм, кожна з яких закладенасьогодні у фундамент адмініс тративногосудочинства у тій або іншій європейс ькій країні.Так, захист прав і законних інтересів приватнихосіб, порушених діями або рішеннямиорганів управління, у 20-х роках ХХ століття вСРСР здійснювався через систему адміністрат и-вних органів, які, з одного боку, виступали ча с-тиною активної адміністрації, а з іншого – володілипевними ознаками адміністративного суду.До таких органів можна віднести, наприклад,страхові ради, житлові комісії , податкові комісії,судові земельні комісії тощо. У подальшому функціїорганів адміністративної юстиції були перед а-ні судам загальної юрисдикції, причому обсяг п и-тань, які могли бути предметом судового контр о-лю, постійно змінювався залежно від історичнихетапів розвитку нашої країни. Завершився ж пр о-цес побудови інституту адміністративної юстиції вУкраїні створенням системи самостійних і незалежнихадміністративних судів.Дещо інакше відбувалося становлення і н-ституту адміністративної юстиції в інших Європейськихкраїнах, які, обравши для себе певнийваріант побудови органів адміністративного с у-дочинства, лише вдосконалювали його протягомнаступних років. Виникнення адміністративноїюстиції в Європі перебувало у прямій залежностівід вирішення питання щодо того, кому має належатиправо контролю за діями адміністрації:самій адміністрації чи судовій владі ? Відповідьна зазначене питання багато у чому і визначиларозвиток основних форм адміністративної юст и-ції [2, с. 318]. Аналіз зарубіжної та вітчизняноїлітератури свідчить, що розвиток інституту а д-міністративної юстиції у Європі відбувався заНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 29

І.С. Гриценкотрьома напрямками, які і започаткували три о с-новні системи адміністративного судочинства –англійську, французьку та німецьку.Англійська система. В Англії з давніх часівдіяв принцип „король завжди правий”, наявністьякого не дозволяла жодному суду або судді вд а-ватися до перевірки законності рішень чи дійкороля. Дії останнього завжди були законними.Однак у ХVII столітті суди почали час від часуперевіряти дії та рішення підлеглих королю осіб.В обґрунтування зазначеної позиції суди зазн а-чали, що до того часу, доки підлеглі дотримувалисязакону та доручень короля, вони могли д о-пускати помилки, а ось коли службовці виходилиза межі наданих їм повноважень, діючи, як н а-слідок, поза волею короля, то вони вже моглибути притягнутими до відповідальності. У зв’язку зцим суд вважав за можливе перевіряти дії та р і-шення королівської адміністрації. Якщо підлеглівиходили за межі своїх повноважень, вони вже немогли посилатися на королівський імунітет і відповідалиперед судом як приватні особи.Такий стан речей призвів до того, що судизагальної юрисдикції, які мали справи з позовамиприватних осіб, поступово стали розглядати такожі позови приватних осіб до державних службовців.Отже, одні і ті ж суди займалися розглядом як пр и-ватно-правових, так і публічно-правових спорів. Зцієї причини в Англії протягом досить трив алогочасу не існувало чіткого розподілу на публі чне іприватне право [3, с. 188].Стан, коли загальні суди розгляда ли всівиди правових спорів, відповідав принципу рі в-ноправності, який виник на основі правових ідейДайсі. Так, останній вважав, що рівноправністьреалізується повною мірою, якщо різні спори, утому числі між громадянином і державним ап а-ратом, цивільними службовцями вирішуються усудах загальної юрисдикції. На його думку,створення адміністративної юстиції за прикл а-дом Франції порушило б принцип рівноправно с-ті. У результаті на практиці почав домінуватисудовий контроль. Судова влада, історично с и-льна, змогла протистояти виконавчій владі і ст а-ла способом реального захисту для громадян усуперечках з органами влади і чиновниками. О д-нак у наш час отримали розвиток і такі формиконтролю за адміністрацією, як адміністративнітрибунали (адміністративна юстиція), р озслідування,омбудсмани [4, с. 355-356].З викладеного стає зрозумілим, що фунд а-ментом, на якому відбулося зародження адміні с-тративного судочинства в Англії, були загальнісуди, тобто повноваження щодо контролю за д і-яльністю публічної адміністрації було п ереданосудовій владі, але без створення спеціалізованихадміністративних судів.Французька система. Дещо інакше протікавпроцес започаткування адміністративногосудочинства у Франції. Тут також з давніх часівдіяв принцип, який не дозволяв притягт и королядо відповідальності у суді. Однак з метою нада н-ня більшої законності рішенням короля щодонароду, а також намагаючись надати адміністр а-ції більший вплив на суспільні відносини, Нап о-леон створив у 1799 році відому французькуДержавну Раду [5, с. 537]. Поява зазначеногодержавного органу була визначена і відноше н-ням законодавців до судової влади – влади ненависноїчерез її тісний зв’язок з королівськоювладою і переконання, що суди представляютьінтереси лише аристократії. Результатом викл а-деного стало чітке втілення принципів незале ж-ності адміністрації від суду і централізації адм і-ністративної влади. У подальшому протягомбільш ніж ста років французька адміністративнаюстиція формувалася і розвивалася у дусі зазнач е-них положень. Непорушним залишався принциппобудови системи адміністративної юстиції уструктурі самої адміністрації. Протягом трив алогочасу практично незмінною була структура органівадміністративної юстиції, де головне місце займ а-ла, як було зазначено вище, Державна Рада.Відповідно до свого правового статусуДержавна Рада перебувала у прямому підпоря д-куванні уряду і мала займатися розглядом скаргна адміністрацію. Перш за все, Рада мала випр а-вдовувати рішення уряду, які зачіпали права тазаконні інтереси громадян. Однак через деякийчас, особливо у XIX столітті, Рада розви нулавласну незалежну практику, яка все менше і м е-нше піддавалася впливу уряду. У зв’язку з цимможна стверджувати, що згодом Державна Радаперетворилася у незалежний адміністративнийсуд, який давав правову оцінку рішен ням адміністраціїі розглядав скарги, подані щодо діяльно с-ті останньої. Рада була уповноважена розглядатиправові претензії, висунуті щодо будь -якогодержавного службовця, будь-якої особи, якапрацює у складі адміністрації. У зв’язку з цимадміністративні рішення були виключені з юрисдикціїцивільних судів. Фактичне створення двохнезалежних судових інстанцій у Франції привелоі до повного розподілу права на дві основні гал у-зі – публічне та приватне право.Подальший історичний розвиток ідей а д-міністративного судочинства у Франції привів дотого, що на сьогодні у країні поряд із Держа вною30 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Основні європейські систем и адміністративного судочинства: історія виникнення та розвиткуРадою функціонують і інші органи адміністрат и-вної юстиції, а саме: регіональні та апел яційніадміністративні суди, спеціалізовані судові уст а-нови адміністративної юстиції ( рахункові палати;різні дисциплінарні судові устан ови, якістворюються усередині апарату управління; сп е-ціалізовані адміністративні суди).Отже, стає зрозумілим, що становлення і н-ституту адміністративного судочинства у Франціїхарактеризувалося наявністю тісних стосунків міжпрототипом адміністративного суду (Держ авноюрадою) і активною адміністрацією, що справедливорозглядалося як суттєвий недолік даної системиадміністративної юстиції [6, с. 55].Німецька система. Більш складно відбувавсяпроцес виникнення адміністративного судочинствау Німеччині. Протягом досить тривалогочасу судам у Німеччині було заборонено даватиоцінку діям і рішенням Кайзера. На відміну віданглійських судів, при перевірці законності дійпідлеглих Кайзера цивільні суди Німеччи ни обмежувалисярозглядом лише тих справ, змістомяких ставали дії, що посягали на приватні правагромадян і, перш за все, на право власності. Я к-що Кайзер відбирав власність, то діяв він уже неяк Кайзер, а як приватна особа, яка переслідуєвласні інтереси. Виходячи з цього, він попадавпід юрисдикцію цивільних судів за експропрі а-цію і дії, що завдають збитків. Таке положеннязаконодавства поступову призвело до поділу а д-міністрації на дві частини. Одна частина, якаслужила публічним державним інтересам, непідлягала жодній судовій юрисдикції, інша жчастина, яка служила „приватним інтересам”,наприклад, державним прибуткам, перебувалапід юрисдикцією цивільних судів. Ця частинаотримала назву „державна скарбниця” (Fiskus 1 )на противагу майну державних органі в, над якимцивільні суди не мали ніякої влади. Доки у пу б-лічному праві Німеччини не існувало розвин еноїсистеми правового захисту, суди намагалисяякомога більше розширити галузь „фіску” (тобтоприватноправову сферу діяльності держави).Тільки так вони могли хоча б частково поліпшитимеханізм правового захисту окремих гром а-дян. Наслідком такого підходу до питання захи с-ту прав громадян від дій державної адміні страції1 Fiskus – у перекладі з німецької фіск; державна ск а-рбниця. Фіском називають державу як суб’єкта вол о-діння майном, якщо вона виступає не як носій верх о-вної влади, а як юридична особа, що бере участь уприватноправових відносинах. У таких випадках надержаву поширюються усі норми цивільного права івона прирівнюється до приватних осіб.став розподіл німецького адміністративного пр а-ва на дві частини – публічно-правову та приватноправову.У ході історичного розвитку ліберальноналаштовані законодавці намагалися розширитисферу правового захисту у межах публічногоправа за допомогою створення спеціальних ком і-сій з розгляду скарг. Відправною точкою розви т-ку такого механізму було податкове право.Однак комісії з розгляду скарг мали обм е-жені законом повноваження. Виступаючи експ е-ртним органом у вирішенні того або іншого п и-тання, вони були зобов’язані дотримуватися усвоїй роботі меж професійної діяльності, тобтоне виходити за рамки компетенції того органу,дії або рішення якого вони перевіряли. На відм і-ну від суддів, члени таких комісій не вибиралисязаконодавчою владою, а призначалися, як прав и-ло, урядом. Але одночасно з появою зазначенихкомісій суттєво зросла потреба у єдиному адміністративномусуді, який мав би повноваженнярозглядати будь-які скарги проти адміністрації.Це було пов’язано у першу чергу з тим, що у ді я-льності зазначених комісій почали виявлятисяелементи хаосу, пов’язаного з наявністю великоїкількості різнорідних комісій, члени яких моглинавіть і не знати про свою належність до однієї зних. Діяльність деяких комісій мала взагалі д е-кларативний характер. У зв’язку з таким станомречей громадяни були суттєво обмежені у мо ж-ливості захисту своїх прав і законних інтересів,порушених публічною адміністрацією. Все цевимагало негайного створення незалежних адм і-ністративних судів [3, с. 190].Адміністративні суди мали зайняти у держ а-вно-правовій системі Німеччини таке ж місце, як іцивільні суди і брати участь у прийнятті рішень увсіх галузях публічного права. З початку свого ф у-нкціонування (у 1863 році на території німецькоїдержави був створений перший адміністративнийсуд) адміністративні суди Німеччини мали не д о-сить широкі повноваження щодо контролю за діяльністюпублічної адміністрації, але, незважаючина це, зайняли вагоме місце у системі правовихзасобів захисту прав і законних інтересів громадян.Аналізуючи позиції німецьких учених, які досліджувалиінститут адміністративної юстиції, а т а-кож практику її функціонування, яка склалася допочатку ХХ століття, С.Корф назвав ряд моментів,які дозволяли виділити особливості функціонува н-ня зазначеного правового інституту.По-перше, функціонування органів адмін і-стративної юстиції у німецьких державах хара к-теризувалося наявністю, як правило, трьох інст а-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 31

І.С. Гриценконцій. При цьому органи найнижчого рівня в и-ступали одночасно і суб’єктами управлінськоїдіяльності.По-друге, тісний взаємозв’язок нижчоїланки адміністративних судів з активною адмін і-страцію передбачав, що суддями зазначених судівпрацювали чиновники. Наявність такого ст а-ну речей не дозволяла вести мову про необхіднунезалежність суддів-чиновників від адміністрації.Цілком незалежними були тільки вищі ланкиорганів адміністративної юстиції.Третьою, найбільш важливою, рисою німецькоїсистеми адміністративної юстиції бувтой факт, що зазначений інститут, навіть на пе р-ших етапах свого становлення, отримав процес у-альні форми. Найбільш повно процесуалізаціяадміністративного судочинства проявилася уПруссії, де розгляд справ базувався на принципахгласності, усності, змагальності, чіткого в и-значення ролі сторони у процесі [7, с. 434 -439].На нашу думку, саме німецька система а д-міністративної юстиції, незважажючи на її певнінедоліки, вже на перших етапах свого існув аннянайбільше відповідала сучасним теоріям судов о-го захисту прав, свобод і законних інтересів громадянвід дій та рішень публічної адміністр ації.Історія функціонування адміністрати вних судівНімеччини наочно довела, що найбільшої ефе к-тивності адміністративне судочинство досягнетільки тоді, коли воно буде існувати у форміокремої підгалузі судової влади.Викладене дозволяє зробити висновок проте, що побудова інституту адміністративної ю с-тиції в Україні була здійснена за так званою н і-мецькою системою. На нашу думку, такий вибірдля Української держави найбільш вдали й і перспективний,що, сподіваємося, і буде довед ено упроцесі функціонування українських адміністр а-тивних судів.Список літератури1. Халфина Р.О. Значение историко -правовых исследований для теории права // Методологияисторико-правовых исследований.Сборник научных трудов. - М., 1980.2. Бандурка А.М., Тищенко Н.М. Админ и-стративный процесс: Учебник. - Харьков,НУВД, 2001.allgemeinen und schweizerischenVerwaltungsrechts. Zürich, 1977.4. Административное право зарубежныхстран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А.Штатиной. - М.: Спарк, 2003.5. Адміністративне право України. Акад е-мічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 1. Заг а-льна частина / Ред. колегія: В.Б. Авер’янов (г о-лова). - К.: Юридична думка, 2004.6. Лысенко В.В., Швечков С.А. Историястановления института административной юст и-ции во Франции // История государства и права. -2003. - № 5.7. Корф С.А. Административная юстиция вРоссии. - СПб., 1910. - Кн. 3.Стаття надійшла до редколегії 17 листопада 2006 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.В. Никифораком.I.S. GrischenkoBASIC EUROPEAN SYSTEMS OF THE ADMINISTRATIVE LEGAL PROCEEDING:HISTORY OF ORIGIN AND DEVELOPMENTSummaryIn the article on the basis of foreign and domestic scientific sources watched the evolution of the basicEuropean systems of the administrative legal proceeding, grounded the recommendations on application ofexperience of their existence in Ukraine.32 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 34.01© 2007 р. Н.Є. ТолкачоваКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївЗВИЧАЄВЕ ПРАВО В СИСТЕМІ СОЦІАЛЬНО -ЦІННІСНИХ УСТАНОВЛЕНЬІ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИНПостановка проблеми. З достатньою впевненістюможна стверджувати, що зміст і формиправового життя сучасного суспільства значнобагатші тієї картини, яка устален а у вітчизнянійюридичній науці. Це стосується і розуміння природи,і дійсної ролі звичаєвого права. В теорії пр а-ва все більше і більше підкреслюється роль правовогоплюралізму, що сприяє розвитку нормальногоправового життя. Звичаєве право сприймаєтьсясьогодні не як атавізм з минулого, а як невід’ємнийкомпонент природного правового розвитку сусп і-льства, народу. Однак у деяких аспектах вимагаєтьсянове ставлення до звичаєвого права. Ця необхідністьвизначається виявленням у сучасномужитті типів діяльності, джерела походження якихпов’язані з повсякденним досвідом, суспільнимвизнанням, моральними і політичними оцінками, атакож рядом інших факторів, що не охоплюютьсяправом у його юридичній формі.Ступінь наукової розробки проблеми.Розробкою проблем соціального регулюваннясуспільних процесів, методологічною основоюякого є системний підхід, у XX ст. займалисьД.М. Гвішиані, В.П. Кузьмін та інші. У працяхГ.Саймона, Е. Робертса, С. Черчмена визначенікласифікації та критерії диференціації проблемсоціального регулювання. Однак теор етикометодологічніпроблеми соціального регулюва н-ня у вітчизняній і зарубіжній науковій л ітературіпрактично не досліджуються. Поняття соціальнерегулювання не розглядається у словниках, монографіяхі майже відсутнє у підручниках. Ще меншедосліджень існує на тему соціальної прир оди тасоціальної цінності звичаєвого права, що, очевидно,пояснюється усталеним підходом до вивченняправа з позицій нормативності та позитивізму.Метою статті, що презентується, є спроба показатимісце звичаєвого права в системі соціальногота нормативного регулювання суспільних відносин.Автор ставить за мету розкрити юридичну природусоціального регулювання відносин, його інфраструктурута види, механізм і засоби правового регулювання,а також виявити регулятивні властивості соціальнихнорм і, зокрема, правового звичаю.Виклад основного матеріалу. В основі теоретичнихуявлень про соціальне бу ття правалежить розуміння закономірностей існування пр и-роди і суспільства, шляхів розвитку суспіль ства,умов існування людини, формування її потреб, р е-алізації інтересів, особливостей мислення, проявулюдини в соціальних спільнотах. Всі ці явища оп о-середковані, по суті, такими факторами: біологічноюсутністю людини; усвідомленим буттям (н а-явністю свідомості і здатністю мислити) і умовамисоціального співіснування (соціальною дійсністю).Саме вони у своїй сукупності і викликають до жи т-тя потребу і можливість соціальної регуляції, упорядкуваннясуспільних відносин.У сучасній суспільній науці обґрунтовани йпогляд на суспільство як на цілісний соці альнийорганізм і порядок у суспільстві є необхідною умовоюйого нормальної життєдіяльності. Це урег у-льованість, стабільність, узгодженість, злагодженістьвідносин, певна гармонія в поведінці людей.Від рівня суспільного порядку залежить стан гр о-мадського й особистого спокою й безпеки; тобтопорядок – це велике благо для суспільства й особи.Суспільний порядок не виникає сам по собі,він – наслідок урегульованості, упорядков а-ності соціальних відносин. Метою соціальногорегулювання є забезпечення певного рівня си с-темності суспільства шляхом визначення межсвободи суб'єктів і закріплення їх обов'язків. С е-ред закономірних тенденцій розвитку соціальногорегулювання визначають формування відно с-но відокремлених регулятивних засобів і механ і-змів. З розвитком соціального життя відбувают ь-ся зміни якості регулювання, ускладнення, уд о-сконалення регулятивних засобів, їх диференці а-ція та інтеграція. Це визначає необхідність появинових засобів соціального регулювання, тобтоправових норм. Отже, створюється св ого родуінфраструктура регулятивних механізмів.Інфраструктура соціального регулюваннябагато в чому залежить від його видів. Регул ю-вання в соціальному житті в принципі може бутидвох основних видів: індивідуальне й нормати в-не. Індивідуальне регулювання – це впорядкуванняповедінки людей за допомогою разових, пе р-сонально регулюючих акцій, рішень даного п и-тання, що відносяться виключно до одного випадку,до конкретних осіб. Цей вид регулюванняНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 33

Н.Є. Толкачовадає можливість розв'язати певні життєві пробл е-ми з урахуванням конкретної ситуації, персон а-льних якостей осіб і характеру відносин, що виникаютьу суспільстві. Нормативне регулювання– це впорядкування поведінки людей за допомогоюзагальних правил, тобто моделей п оведінки,зразків, еталонів поведінки, які пош ирюються навсі випадки даного виду і яким повинні підкорятисявсі особи, що потрапили в нормативно ре г-ламентовану ситуацію. Індивідуальне та нор мативнерегулювання співвідносяться як категоріїособливого та загального і взаємодіють між с о-бою. Появу нормативного регулювання визн а-чають як один з найзначніших моментів у стан о-вленні соціального регулювання.Соціальне регулювання забезпечує захистправ особистості, стабільність, порядок і організ о-ваність суспільства, реалізацію перспектив соці а-льного та економічного розвитку. Ступінь соціал ь-ного регулювання визначається вимогами соціал ь-ної системи, етапом розвитку суспільства, рівнеморганізованості суспільних відносин і рівнем розвиткумеханізму соціального регулювання.Механізм соціального регулювання являє собоюсистему загальних засобів, які в процесі рег у-лювання відносин взаємодіють один з одним та євзаємозалежними. Механізм правового регул ю-вання включає в себе правову норму, юридичнийфакт, правовідносини – суб'єкти права з їхніми суб'єктивнимиправами та обов'язками, юридичнозначущу поведінку суб'єктів, правозастосування(правозастосовні акти). Правове регулювання якінструмент соціального управління покликано впорядковуватисуспільні відносини, забезпечуючиреалізацію позитивних інтересів суб'єктів.В еволюції суспільних відносин сформув а-лися різноманітні норми та правила, якими людикеруються у своїй трудовій діяльності, навчанні,вихованні, повсякденному житті та побуті. Середних моральні, правові, політичні, естетичні, ко р-поративні, релігійні звичаї, традиції, звички, вд а-ча, ділові узвичаєності, обряди, ритуали, вимогиетикету, коректності, пристойності тощо. Їх називаютьсоціальними нормами, тобто загальнимиправилами поведінки людей у суспільстві. Це –«комплекс ціннісно-смислових, нормативно-регулятивнихі знаково-комунікативних засобів і механізмів,що забезпечують колективний хара ктерформ життєдіяльності людей у функціонал ьномуракурсі, може бути розглянутий як система соці а-льних норм людської життєвої практики» [6, с. 10].Одним з важливих елементів механізму соціальногорегулювання серед соціальних норм єзвичай, який щодо його внутрішньої структурискладається з таких елементів, які характеризуютьйого як правило поведінки загального характеру.Виникнення звичаю як соціальної норми – свідченнятого, що людство перейшло на вищий ст у-пінь у своєму розвитку. Звичай склався істор ично,упродовж життя кількох поколінь і став заг альниму результаті багатократного повторення.Чи можна регулятивну систему первісногосуспільства назвати правом? Можливо, соціальнінорми мали й правовий, і моральний характер?На це ключове питання по-різному відповідаютьрізні теоретико-правові школи. Негативну відповідьдає нормативістська школа права (лише востанніх публікаціях позиція деяких юристівзмінюється), а позитивну – західні вчені. Є йпроміжні позиції, коли первісну нормативну си с-тему виділяють як протоправо, передправо, арх а-їчне право, традиційне, племінне чи народнеправо. Аналогом архаїчного права можна вваж а-ти примітивне право, але цей вислів не є нейтр а-льним строгим науковим поняттям.Поняття архаїчне право може слугуватисинонімом усім іншим, чим підкреслюється ві д-мінність від сучасного права. Арх аїчне праводуже сильно не дотягує до сучасного розумінняправа: у ньому відсутні елементарні правові поняття,техніка вирішення спорів, не проводитьсярізниця між цивільними й кримінальними справ а-ми. Однак є підстави стверджувати, що все ж такице було право. Архаїчне право було невід'ємноючастиною свідомості тогочасного суспільства, воновиражало закономірності архаїчного суспільства,його метою було примирення сторін.Професор М.М. Марченко вважає, що архаїчнезвичаєве право належить розглядати як окремийісторичний тип права [7, с. 298]. Причому цеправо має кілька вимірів. Його можна розгляд ати:як оригінальну систему архаїчних норм; особливуархаїчну правосвідомість; архаїчний процес суд о-чинства, що мав яскраво виражену специфіку; сп о-сіб існування людських суспільств в умовах замкнутостій територіальної відокремленості принерозвинутих формах землеробства, скотарства.Отже, характеристика соціального регул ю-вання, змін його форм та якості неможлива безаналізу початкового етапу його розвитку – соціальногорегулювання додержавного суспільства.Історичний розвиток і зміна різних типів іформ суспільного життя супроводжувалися су т-тєвими змінами і в системі соціальної р егуляції.Відмирали одні й виникали інші види соціальнихнорм, змінювалося співвідношення , взаємозв'язкита форми взаємодії соціальних норм (морал ь-них, релігійних, правових, політичних, естети ч-34 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Звичаєве право в системі соціально -ціннісних установлень і нормативного регулювання відносинних тощо), їхній регулятивний зміст, місце, рольі значення. З розвитком суспільства соціальнінорми все більше ускладнюються.Звичаї сформувалися в результаті природного,емпіричного узагальнення численних актівповедінки, за допомогою яких люди намагалисязадовольняти свої потреби. Ті ж поступки, які неприводили до необхідного результату, сприйм а-лись як не ефективні й навіть шкідливі, тому правиламиповедінки не ставали. Більше того, вонизасуджувалися суспільством і вимагали з аборони.Заборона-табу – одне з перших правил (багато і с-ториків вважають його найпершим) поведінки л ю-дей. Навпаки, ті поступки, ті методи діяльності, якіпостійно чи, у всякому разі, достатньо часто приводилидо бажаних цілей, багатократно повторю ю-чись, ставали звичаєм. Передаючись із поколіннядо покоління, звичаї закріплювалися через трад и-цію і перетворювалися на усталені норми.Професор А.Б. Венгеров вважає, що вже впервісному суспільстві можна виділити три о с-новні способи регулювання суспільних відносин:заборони, дозволяння і позитивні зобов'язання (упочатковій формі) [2, с. 350]. Заборони існувалив основному у вигляді табу. Табу – полінезійськеслово, що означає характерну для первісних народівзаборону на будь-яку дію чи слово, на користуванняпевним предметом. Вважалося, щопорушення заборони-табу має неминуче тягнутиза собою найстрашніші кари з боку богів, духів,тіней пращурів. Архаїчна свідомість передбач а-ла, що кожне табу освячено авторитетом давніхпращурів, і це надавало йому безумовного, абс о-лютного характеру. Табуальні заборони малионтологічний характер, вважалися виявом вищоїнеобхідності, обов'язковою умовою збереженняіснуючого ладу буття, усього світопорядку. Томупорушення їх мали наслідком не тільки хвороби,голод, смерть, а й катастрофічні наслідки космі ч-ного масштабу. Щоб уникнути всього цього, пл е-м'я повинно було терміново карати порушника з а-борон чи то смертю, чи вигнанням. В іншому в и-падку спільні нещастя виявлялися неминучими йзвалювалися як на винних, так і на невинних.Заборони-табу мали універсальний (у м ежахроду) абсолютний характер і не передбачали жодноговинятку. В архаїчній свідомості було відсутнєїхнє вмотивоване обґрунтування. Воно замінялосьапеляцією до традиції, витоки якої губилися в гл и-бині віків, та до авторитету пращурів, які самі пі д-корялися табуальним заборонам і заповідали всімнащадкам таку ж безумовну покору.Достойність табу полягала в тому, що в нихчасто, крім магічного, сакрального сенсу, укладавсяцілком раціональний доцільний нормативнийзміст, що служив самозбереженню роду. Табу вв о-дили існування давніх людей у наджорсткі нормативнірамки, усередині яких їм було забезпеченовиживання. Давні табу стали тією початковою ф о-рмою нормативної регуляції, на основі якої згодомвиникли такі регулятивні системи, як релігія, м о-раль і право, що містили в собі (як висхідні засади)елементи абсолютної заборони.З'ясування соціального змісту порушеннянорм-звичаїв для розуміння того, що є право й чомувоно виникає, винятково важливе. Як свідчатьдавні юридичні пам'ятки (Закони ХІІ таблиць, "Р у-ська Правда", "Салічна Правда" тощо), архаїчнезаконодавство майже повністю обмежується сан к-ціями за цивільні й кримінальні правопор ушення.Спираючись на це, Є.Б. Пашуканіс мав усі підставистверджувати: "... непокора нормі, порушення її,розрив нормального спілкування і конфлікт, щозвідси випливає, – ось що є висхідним моментом інайголовнішим змістом архаїчного законодавства.Навпаки, нормальне не фіксується спочатку як таке– воно просто існує. Необхідність зафіксувати йточно встановити обсяг і зміст взаємних прав іобов'язків виникає там, де спокійне й мирне співі с-нування порушено…. Юридичне спілкуванняотримує свою специфічну характеристику істори ч-но перш за все на фактах правопорушень. Поняттякрадіжки визначається раніше, ніж поняття вла с-ності…" [8, с. 159].Соціальні норми були спрямовані на забезпеченняпристосовної економіки й відтворе н-ня общин в природному середовищі. Але якщоякась інша община, частіше за все споріднена, зекстремальних причин не могла користуватисясвоєю землею, то їй надавалася можливість пр о-живати на території другої групи.В історичній ретроспективі чітко прогл я-дається, як з розвитком форм спільності людей(рід, племена, народ) найпростіша заборона, щомає регулятивне значення в діяльності та у вза є-мовідносинах людей, поступово перетворюєтьсяна диференційовані за сферами впливу звичаї,традиції і, нарешті, право.Звичай – історично стійка, типова модельсоціокультурної поведінки, яка вважається необхіднимелементом життєвого світу конкретноїспільноти. Немає жодної практичної чи духовноїсфери людського існування, де б не діяли вкор і-нені, стереотипні форми реагування індивідів чиспільнот на відповідні обставини, що отрим алистатус звичаїв. Звичай складається спонтанно,стихійно, синергетично. Його насл ідують тому,що «усі діють так», його визнають, він закріплюєНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 35

Н.Є. Толкачованайбільш корисну поведінку в побуті, при вир і-шенні спорів, у інших сферах життя.Звичаї бувають релігійні, ритуальні, комунікативні,етикетні, політико-дипломатичні, військово-церемоніальні,виробничо-технологічні, лексичні,художні (естетичні канони), судово -процесуальнітощо. Вони вносять до динаміки поступ о-вого розвитку й оновлення цивілізації елемент наступностій сталості, дух необхідної традиційностій здорову частку консерватизму, що не дозв оляєновим поколінням забувати уроки минулого й зн е-важати позитивний досвід пращурів.Звичаї відіграють важливу роль у соціал і-зації індивідів, у навчанні їх нормативній п оведінці,у формуванні позитивного, поважного ста в-лення до загальноприйнятих моделей соціальноїдіяльності, освячені духом старовини й авторитетомбатьків. На їхній підставі складається заг а-льна нормативно-ціннісна конфігурація системзвичаєвого права.Звичай – досить своєрідна форма соціал ь-ної регуляції. У суспільному значенні – це формаповедінки людей, яка в результаті багаторазовогоповторення в часі й просторі набуває певноїстійкості, закріплюється в практичному досвіді,психології, а також в ідеологі ї тієї чи іншої соціальноїгрупи. В основі звичаю лежать елементисуспільної необхідності, які на початкових ет а-пах роблять його найближчою до реальних потреблюдей формою регулювання їхніх дій, а т акожспособом наслідування надбаного соціального д о-свіду. Вимоги звичаю засвоюються людьми в процесібезпосередньої виробничої діяльності, взає м-ного спілкування. Людина, що входить до певноїсоціальної групи, засвоює його вимоги з дитинства.На відміну від інших соціальних нормативнихутворень, звичай не залишає сумніву в тому, дотримуватисьйого вимог чи не дотримуватися,оскільки не дає можливостей вибору. Крім того,варто відзначити підвищену стійкість звичаю іпсихологічну схильність до нього людей.Термін звичай часто ототожнюють з поняттямитрадиція й обряд. На відміну від традиціїзвичай діє лише в певних сферах суспільногожиття та є виявом неухильного дотримання зра з-ків минулого. Обряд є лише різновидом звичаю,символом певних суспільних відносин, тоді якзвичай може бути й засобом практичного пер е-творення та використання різних об'єктів.Отже, під звичаєм ми розуміємо локальнусоціальну норму, що регулює суспільні віднос иний поведінку людей в різноманітних сферах їхньоїжиттєдіяльності. Звичай як особливий регуляторсуспільних відносин не діє відокремлено. Найефективнішихрезультатів (мається на увазі в системісоціального регулювання) він досягає, взаємоді ю-чи з іншими регуляторами (правом, мораллю, рел і-гією тощо). Виявлення взаємозв'язку та специфікивсіх видів соціальних норм важливе для з'ясуванняїхньої соціальної цінності.У Середні віки саме звичаї регулювалиспадкові, сімейно-шлюбні відносини, взаємозалежністьлюдей, їхню безпеку, військові конфл і-кти, територіальні спори, майнові володіння т о-що. І все ж звичаї набули правової характерист и-ки лише тоді, коли були, по-перше, записані врізних збірниках-кодексах, причому ці збірникибули стабільні, визнані, на них посилалися привирішенні спорів, а, по-друге, їх виконання почализабезпечувати церковні суди, князівські такоролівські суди. Саме суди надав али звичаямправового характеру, перетворювали звичаї наодну з форм права – правовий звичай. Держававизнавала за звичаєм загальнообов'язковість, ф о-рмальну визначеність, можливість з абезпеченняйого державним примусом. Отже, звичай перетворювавсяна правовий звичай, а сукупність цихправових звичаїв – на звичаєве право. Це правопоступово заміняло грошовими штрафами, і н-шими майновими відшкодуваннями кровну п о-мсту, поєдинки, знижувало агресивність, закрі п-лювало стабільність. У цій якості (правовій) зв и-чай справді підпадає під визначення права, як,між іншим, й інші форми, в яких право знах о-дить свій вияв, – нормативно-правовий акт, судовийпрецедент, деякі корпоративні норми, до к-трини в деяких країнах тощо.Соціальне призначення правових та іншихсоціальних норм виявляється в їх функціональномупризначенні – регулятивному, охоронному, економічному,політико-ідеологічному, виховному тощо.Соціальні функції як звичаю, так і традиції значноідентичні функціям права. Різниця полягає в соці а-льній значущості суспільних явищ, що регулюютьсязвичаєм, традицією і правом. Інакше кажучи, умеханізмі соціального регулювання спостерігаєт ь-ся своєрідний розподіл ролей між правом, звича я-ми, традиціями у виконанні одного й того ж з а-вдання – упорядкування суспільних відносин.Системна цілісність усіх соціальних норм забезпечуєсоціальне регулювання, але є принциповавідмінність кожного виду. Усі соціальні регулятори(право, мораль, релігія) нормативні, і всі соціальнінорми мають свої специфічні санкції. Специфіка цихсанкцій зумовлена об'єктивною природою й особливостямицих різних по суті видів.Звичай, як і релігія, і мораль, має тенде н-цію перетворюватися на право. Дане перетв о-36 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Звичаєве право в системі соціально -ціннісних установлень і нормативного регулювання відносинрення відбувається в тих випадках, коли пані вніу формі звичаїв засади активності людей уже невиконують ефективно свою роль, коли суспільнадумка втрачає свою силу й люди перестають сл і-дувати тому, що є прийнятним, і це перетворенняз необхідністю веде до виникнення звичаєвогоправа – системи регулювання активності людей,у якій те, що раніше було просто прийнято, теперохороняється реальною владою. Якщо відступвід вимог релігії й моралі тягне тільки внутрішнєпокарання у вигляді мук совісті, то відступ відвимог звичаю веде до громадського осуду тієюмірою, якою суспільство визнає авторитет тогочи іншого звичаю. Якщо і звичай втрачає своюефективність, останнім засобом підкріпленнявисхідних вимог є сила. Система вимог, підкрі п-лених силою, є право. Мораль на право перетв о-рюється в результаті глибокої, соціальної кризи,розладу тощо. Звичай на право пере творюєтьсяприродно й майже непомітно. Класичними пр и-кладами перетворення релігії на право є мусул ь-манське право, моралі на право – римське право,звичаю на право – англосаксонське право.Виходячи з вимог історичного підходу,право спочатку розвивалось як знакова система,потім разом з розвитком мови, релігії, моралі таінших явищ духовного життя людства. Пов’язановоно було, перш за все, із суспільством і з різн и-ми його інститутами. Як писав Б.О. Кистяківс ь-кий, - «Право є переважно соціальною си стемоюі притому єдиною системою, яка соціально дет е-рмінує. Соціальна дисципліна створюється тіл ь-ки правом; дисципліноване суспільство і сусп і-льство з розвиненим правовим порядком тотожніпоняття» [5, с. 35]. Сутність звичаєвого права неможе бути оцінена належно без дослідження закономірностеййого формування. Зв ичаєвомуправу передують навички, вміння і звички. В одночассам звичай не є узагальненням зв ичок, він– більш складне явище. У звичаях відображаєт ь-ся конкретний соціальний досвід і моральні к о-рені. Вони характеризуються спадковою, фізикогеографічною,природно-кліматичною, і, з іншогобоку, соціально-історичною і морально-психологічноюскладовою. Особливості життя сім’ї,общини, класу, народу, іншої етнічної сп ільнотив часі, а також зміст їх духовного життя, релігійнихуявлень, нравів, тобто фактичної п оведінкичленів великої чи малої соціальної групи, скл а-дають зміст звичаїв. Звичай розглядаєт ься і яквид суспільної дисципліни. Не секрет, що в п о-всякденному житті питання про вибір «пр ава»виникає постійно, й далеко не всі ситуації вирішуютьсяна користь нормативно-правових актів.У звичаєвому праві простежуються такі необхіднідля його функціонування елементи: пс и-хічне правове переживання чи правове п очуття;правові символи, через які воно об’єктивується;ціннісні орієнтації, уявлення, світогляд, свід о-мість; соціологічний аспект, до якого входятьролеві позиції, норми, а також потреби й інтер е-си; і технологічний аспект, який охоплює всіартефакти, необхідні для забезпечення потреб ужитлі, харчуванні тощо.Офіційне і звичаєве право існують одноча с-но, тому індивід «зберігає» і переживає у своїй св і-домості правомочності й обов’язки двох форм права.З одного боку, це правове почуття, під яким, нанашу думку, розуміється сам організована системаправових (обов’я зково-вимогливих) установок,основана на загальновизнаному ідеалі д обра і справедливості.При цьому у правовому почутті пані в-не становище займає неофіційний (інтуїти вний)компонент, в основі якого лежить правова совість.Чим ближче людина до свого покликання, своєї«самості», тим більше вона реалізує себе. Це ж с у-дження можна перенести і на все суспільство. Н е-можливо нав’язати ціннісні установки насильно,якщо вони суперечать внутрішньому переконанню,як неможливо насильно нав’язати віру.Саме тому далеко не безспірними видаютьсяпогляди, подібні до позиції германського теоретикаправа Г. Спицгеймера, типового предст а-вника позитивізму у правознавстві. Його теоріяправотворчості містить ідею про те, що виріше н-ня конфлікту цінностей здійснюється через пр а-вове регулювання і залежить від наявності сил ь-ної волі у законодавця. Отже, розмивання цінностей,як і створення нових цінностей, відбуваєт ьсяв процесі творчості правового акта. Конфлікт цінностейне може бути вирішений силою. Іст оріязнає тому численну кількість прикладів: так, ситуаціяв пореформеній Росії XIX ст. являла собою нещо інше, як конфлікт правових цінностей народноїкультури, основаної на звичаєво-правовій свідомостіі позитивного законодавства. Сумнозвісний результатцього конфлікту вилився в соціальну катастрофу.Історія і юридична антропологія знаютьбагато прикладів співіснування норм офіційних іззвичаєвими. На продовження питання, що розглядається,варто відзначити, що звичаєве право регулюєзначно більший обсяг суспільних відносин.Саме воно є глибинною основою права офіційного,здійснюючи вплив на створення, тлумачення, з а-стосування, зміну і руйнацію офіційного права такеруючись вимогами правової совісті.Звичаєве право діє на різних рівнях. За характеромфункціонування звичаєвого права якНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 37

Н.Є. Толкачоваявища культури можна виділити т акі рівні: ціннісно-нормативнийта інструментальний. Врах о-вуючи синкретичність звичаєвого права, такадиференціація, як й усі інші, умовна. Однак націннісно-нормативному рівні звичаєве право ф у-нкціонує винятково вербально, тоді як на інструментальномурівні його дії властивий верб а-льно-символічний характер.Виходячи зі структури соціуму, можна такожназвати індивідуальний, груповий і загальний рівнідії звичаєвого права. Під індивідуальним рівнем діїрозуміється врегулювання поведінки окремогочлена спільноти, а також діяльності звичаєвоправовихустанов (типу суду посередників). Гр у-повий рівень охоплюється життєдіяльністю такихмікрогруп, як сім’я і рід. Загальний рівень дії звичаєвогоправа охоплює соціум у цілому.Якщо суть групового і загального рівнівможна визначити як нормативну саморегуляцію,то індивідуальний рівень характеризується інд и-відуальною саморегуляцією особистості. Ця д и-ференціація значима, оскільки вона дозволяє відобразитиважливу особливість функціону ваннязвичаєвого права. Цей поділ зумовлений не тількисоціальною структурою, але і характером с о-ціально-правової активності відповідних суб’єк -тів. Якщо активність колективних суб’єк -тів права(мікрогруп і соціуму в цілому) обмежуєтьсявиконавчо-репродуктивними діями, то для самостійноїдіяльності індивідів характерна в еликаступінь ініціативності. Іншими словами, «діял ь-ність мікрогруп і соціуму забезпечує репроду к-цію звичаєвих норм і відтворення звича євогоправа, а діяльність індивідів, крім цього, - інноваціюзвичаєвих норм і тим розвиток звичаєвого пр а-ва» [1, с. 102]. Соціологи пояснюють подібну зак о-номірність тим, що індивідуальна поведінка за в-жди володіє більшою невизначеністю і вірогідні с-тю відхилення від відповідних нормативних пр и-писів; конформістська ж поведінка властива соціальнимгрупам, і чим крупніша група, тим виразнішийконформізм поведінки.Межі дії звичаєвого права зумовлені різнимифакторами. Коло суспільних відносин, що вист у-пають предметом регулювання, визнач ається нестільки власне правовими, скільки загальносоціальнимифакторами. У різних суспільствах це колоопосередкованих правом відносин специфічн е,оскільки є різноманітні соціальні потреби, задов о-ленням яких покликано займатися право. Крім т о-го, межі правового регулювання визначають сяправорозумінням конкретної спільноти, яке випл и-ває з його світосприйняття і формується загальноюта правовою культурою. Відкритий характер си с-теми звичаєвого права зумовлює його принциповубезпрогальність. Будь-які суспільні відносини, якіоб’єктивно вимагають правового регулювання,можуть бути включені у сферу дії звичаєвого правачерез звичай новації чи інновації.Сфера регуляції звичаєвого права в ходійого історичної еволюції в більшості спільнотоб’єктивно звужувалась. Але в наш час вільнефункціонування звичаєвих норм в окремих пр а-вовідносинах у національних правових системахє важливою умовою (і ознакою) існування гр о-мадянського суспільства. В силу корпоративно с-ті звичаєвого права його дія має особистий (пе р-сональний) характер, звичаєві норми пош ирюютьсялише на тих осіб, які з різних причин належатьдо даного соціуму. Такими прич инамиможуть бути, перш за все, відповідне походже н-ня (етнічне чи соціальне), рід занять, спільні і н-тереси і потреби, общинний уклад життя, сіме й-но-шлюбні й інші родинні зв’язки, а також іншіособистісні відносини і т.п. Отже, дія звичаєвогоправа основана на пріоритеті особистісних ві д-носин, хоча це не виключає із зв ичаєво-правовоїсфери відносин речових. Тобто ефективне функціонуваннязвичаєвого права зумовлюється визначальнимхарактером особистісних відносин уконкретній соціальній системі. У закінченій форміособистісний тип соціальних зв’язків вираж а-ється в прямих міжособистісних контактах учасн и-ків відносин, інша важлива особливість дії звича є-вого права випливає з його партикулярності.Останнє пояснюється тим, що будь-яку системузвичаєвого права складають у більшості своїй локальнінорми, які функціонують на обмеженій територіївідносно певного кола осіб, тому дія звич а-євого права тут носить локальний характер.Звичаї й традиції охоплюють широкийспектр моральних, естетичних і політичних, су с-пільних і особистісних відношень. Мораль є важливимсоціальним інститутом, вона являє с о-бою сукупність принципів, поглядів, оцінок, п е-реконань, що історично склались і розвиваютьс я,та заснованих на них норм поведінки, що визн а-чають і регулюють ставлення людей один до о д-ного, до суспільства, держави, сім'ї, колективу,навколишньої реальності. Головне в моралі – цеуявлення про добро та зло.В етичних явищах присутні два моменти:особистісний момент, що характеризує внутр і-шню свободу індивіда й самосвідому мотиваціюповедінки, та позаособистісний момент – моральніпогляди, уявлення, вдачу, норми людськихвідносин, що склалися в даній культурі, соціал ь-ній групі, спільноті. Влучно висловився з цього38 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Звичаєве право в системі соціально -ціннісних установлень і нормативного регулювання відносинприводу Н. Рулан, - «якими б не були різноманітнимиморальні поняття у різних народів, усі вонисходяться між собою в тому, що людина повиннапоступатися деякими особистими інтересами зар а-ди спільного, обмежувати свою сваволю з арадиблага ближніх. Солідарність, як закон належного, вбільшій чи меншій мірі визнавалась кругом, детільки існувало людське суспільство» [9, с. 65].Перший, особистісний момент, належить до хар а-ктеристики моралі, другий – позаособистісний -моральності. Коли говорять про мораль соціальнихгруп, спільнот і суспільства в цілому, йдеться посуті про моральність, тобто про групову й загал ь-носоціальну вдачу, цінності, уявлення, відносини,норми, установлення. Мораль виступає як внутр і-шній саморегулятор поведінки індивіда, моральність– як зовнішній регулятор. Може мати місцепоєднання й узгодження дії обох регуляторів.Проблема співвідношення звичаю й моралімає особливе значення у зв'язку із з'ясуванням ос о-бливостей регулятивної дії цих норм. За Ка нтом,дві речі вражають нашу уяву – зіркове небо наднами й моральні закони всередині нас. Останнє єімператив. Це й становить поняття совісті, тобтоздатності людини до самооцінки й самоконтролю,до суду над самим собою. "Закон, що живе в нас,має назву совість; совість є, власне, співвідношеннянаших вчинків з цим законом" [4, с. 329].Моральними правилами керуються людиза велінням власної совісті, розумінням свогоморального обов'язку та поваги до інших людей.Тому на звичаї, мораль, право та інші соціальнінорми покладено завдання регулювати суспільнівідносини. Регулятивна функція є головною функцією,оскільки мораль регулює поведінку л ю-дей у всіх, без винятку, сферах суспільного життя.Регулятивна сила норми моралі, як і будь-якоїсуспільної норми, полягає в тому, що в основ і їївимог лежить обов'язок, який покладається налюдину за певних обставин.Якщо мораль є системою нічим не підкрі п-лених вимог поведінки, то звичай – вимога, підкріпленатрадицією. Традиція в даному випадку в и-ступає як узагальнення тривалої суспільної практики,заснована на багатократній апробації тих чиінших дій і дає авторитетне підтвердження їхньоїефективності. Те, що в релігії було ясним сенсом, ав моралі – абстрактним внутрішнім відчуттям, узвичаї стає загальноприйнятим стереотипом.Єдність норм моралі та звичаєвих нормполягає в тому, що вони є поширеними в сусп і-льстві регуляторами, у них єдина нормативнаоснова. І ті, й інші сприяють упорядкуванню тавдосконаленню суспільного життя. У них один ітой же об'єкт регулювання – суспільні відносини,вони є фундаментальними загальноісторичнимицінностями, показниками соціального розвитку.Упродовж усієї історії суспільства релігійнінорми виконували більш широкі функції, нетільки духовно-моральні. Насамперед, вони яксоціально-організаційні норми в широкому розумінніслугували для оформлення відносин міжчленами релігійних общин, а також між цілимирелігійними спільнотами; вони широко викори с-товувались і продовжують використовуватися вполітичній та ідеологічній сферах. Диференці аціясуспільства не тільки за економічними, політичними,етнічними, але й за релігійними сист емаминорм використовується як соціальна диференціаціята основа для конфронтації. Саме такими є конфл і-кти католицької меншості й протестантської біл ь-шості в Ольстері, мусульманських і православнихобщин у Лівані та колишній Югославії.Оскільки релігійна уява й норми змінюютьсяповільніше, ніж юридичні, право може відіграватисуттєву роль у пристосуванні старої релігійноїнадбудови до нових економічних і політичнихумов. Так, правові норми відігравали важливу рольв оформленні англіканської релігійної організації,обрядовості, формуванні різноманітних різновидівпротестантства й навіть віровченні. Релігійна уявай норми, що не відповідають новим умовам соці а-льного життя, приходять у непримиренні протиріччяз правовими ідеями й нормами, що відбив а-ють ці умови, і, рано чи пізно, це протиріччя вирішуєтьсяна користь права.У системі соціальних норм релігійні норминайвиразніше пов'язані з "абсолютом", вираж аютьабсолютні принципи, еталони, ідеали. Форма нормзаповітівробить їх непересічним законом, і як таківони ставали основною складовою частиною но р-мативного регулювання в більшості тр адиційнихсуспільств. Водночас між окремими підсистемамисоціального ціннісно-норматив-ного життя виникаєрозбіжність. Так, правова норма в певних умовахможе не збігатися з релігійною або моральною(існування смертної кари і заповідь "не убий").Співвідношення між релігійними та правовиминормами суттєво змінюється в сучасних суспільс т-вах. При збереженні авторитетності всеохоплюючихрелігійних норм як культурно-моральніснихімперативів, саме релігійне життя вибудовується уповній відповідності із системою законодавстваправової держави. У межах цивілізованого світузнайшла правовий захист свобода совісті, стве р-джується толерантність, віротерпимість.Важливими складовими частинами норм а-тивного регулювання і різновидом загальносоц і-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 39

Н.Є. Толкачоваальних норм є політичні традиції та звичаї . Вони,як і інші традиції та звичаї, мають такі заг а-льні риси, як наступність, повторюваність , відноснастійкість, емоційність. У сфері політичнихвідносин діють немало звичаїв і традицій взає м-ного спілкування груп людей, класів, державнихі громадських організацій. Серед політичних звич а-їв і традицій багатьох країн можна виділити такі,наприклад, як існування політичної опозиції, наявністьбагатопартійності, побудова державного м е-ханізму на основі принципу розподілу влади тощо.Сферою діяльності політичних традицій та звичаївє сфера відносин, пов'язаних із здійсненням держ а-вної влади, з формуванням представницьких органів– державних і громадських, здійсненням гр о-мадського контролю за їхньою діяльністю, з реал і-зацією прав і свобод громадян.Політичні норми знаходять своє виявленняв різноманітних формах: у політичних деклар а-ціях, маніфестах держав, політичних партій, уконституціях держав, статутах і програмних д о-кументах політичних партій. Політичні норми,виражені в юридичних актах держави, набуваютьзначення правових норм. Норми конституційн ого,державного права являють собою політичні нормив юридичній формі. Порядок виборів, участь гр о-мадян у виборі своїх представників до органівдержавної влади, інших державних посадових осібрегулюються політичними нормами, вираженими вюридичному акті. До політичних норм належать інорми, що визначають, регулюють відносини законодавчої,виконавчої й судової влади.Однією з особливостей політичних трад иційі політичних звичаїв є їхній тісний зв'язок з держ а-вою, з політичним життям. Цей зв'язок зумовленийтим, що в політичних нормах часто знаходить свійвияв суть політики держави, зацікавленої в їхньомурозвитку, закріпленні, наданні їм в певні періодиправового характеру й навпаки. У деяких випадкахзвичаї й традиції узгоджуються з нормами права.Право або санкціонує їх, або заперечує, або "мо в-чить" (т. зв. ква ліфіковане мовчання права). У багатьохкраїнах політичні традиції закріплюютьсязаконодавчо. Наприклад, в Акті про міністрів корони1937 р. у Великобританії офіційно закріпл ю-ється опозиція, визначається її статус, її лідерувстановлюється постійну платню.Політика – це активність, спрямована надосягнення і здійснення максимально можливоївлади над людьми в даному суспільстві й у світівзагалі. Політичні звичаї й традиції не обмеж у-ються якоюсь вузькою сферою політичного жи т-тя чи якоюсь частиною політичної с истеми. Вонидіють практично в усіх сферах здійснення пол і-тичної влади. Під це визначення підпадає і мун і-ципальна діяльність, і передвиборчі кампанії, ісамі вибори, і закулісні інтриги, і дипломатія.Право є однією з форм здійснення політики. П о-літика може здійснюватись і на підставі чистогосвавілля, поза всякими правилами.На сьогодні набули поширення політичніузвичаєності. Вони слугують цілям забезпечення"чесної гри" між більшістю, меншістю та опоз и-цією, взаємовідносинам між партіями. Ре алізаціяїх забезпечується "парламентською пу блічноюдумкою". Політичні узвичаєності склал ися вумовах сучасної партійної системи, досить дин а-мічні, пристосовуються до потреб політи чногожиття і парламентської діяльності, хоч одноча с-но зберігають і значний елемент стабі льності.Такі правила парламентської процедури назив а-ють конвенційними нормами.Отже, поняття і сутність звичаєвого праваяк форми правового життя нашого суспільстварозглядається не стільки виходячи з цілей прав о-вої політики держави, скільки з ціннісної с истемиі функцій права взагалі. Звичаєве право – цетака форма правового життя суспільства, яка базуєтьсяна нормативно-ціннісній системі регуляціїповедінки людей, дієвість якої визначена много к-ратністю і стабільністю моделей поведі нки, щоскладаються стихійно; яка опирається на переконаністьу справедливості й оптимальності (в силуочевидної практичної користі) приписів поведінки;воно є домінуючим фактором, що визначає хара к-тер і ефективність неофіційного правопорядку.При цьому визнається необхідним виходити нетільки з власне юридичного тлумачення звичаєвогоправа, але і враховувати розробки інших наук, щотакож займаються звичаєвим правом: антропології,етнології, філософії права, соціології права.Потрібно пам’ятати, що тільки розумневрахування звичаїв і традицій, правильна опорана них може привести до ефективного правовогорегулювання, оскільки звичай являє собою звичнудля членів спільноти, соціальної групи формусуспільної регуляції. В цьому, між іншим, і сила, іпереваги звичаєвого права. Створюючи звичаєвеправо, народ формує основні його принципи наоснові врахування досвіду і керується кращими зних у своїх взаємовідносинах, що і надає звича є-вому праву властивості найбільш звичної формиправа, яка сприймається народом.Висновки. Отже, різні правові, політичні йекономічні форми створюються не логічним, аісторичним шляхом. Це означає, що кожен народсам, у процесі власного розвитку повинен пр и-йти до них. І якщо цього не відбувається, то не40 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Звичаєве право в системі соціально -ціннісних установлень і нормативного регулювання відносиндопоможе ніяке насилля – народ буде відторгатиці форми. Розглядаючи даний аспект проблеми,треба погодитися з Н.Я. Данилевським, який ві д-значав, що «всі зусилля уряду не приводили ні дочого там, де цілі його суперечили народному п е-реконанню, чи навіть там, де народ ставився доних байдуже. Приклад численності установ, реформ,нововведень, що залишались «мертвоюбуквою», хоча проти них не було ні акт ивного, нінавіть пасивного супротиву, а була тільки ба й-дужість, невтішне до них відношення» [3, с. 14].Підсумовуючи, маємо визнати, що в основісоціальної живучості та затребування звичаїввзагалі та правових звичаїв, зокрема, покладенатака властивість суспільного і державно -правовогожиття, як наступність основних норм та інститутівсуспільства. Це успадкування й удосконаленнядосвіду та культури минулих епох, щосприяють еволюційному розвитку держави і права.Такий шлях розвитку характерний для англосаксонськоїправової системи, африканських держав.Жовтнева революція 1917 р. у Росії проголосилакорінний і рішучий переворот у всіх сферах суспільногоі державного життя та заперечення можливостівикористання звичаїв і правових норм феод а-льного і буржуазного характеру. Створення новогосоціалістичного законодавства відбувалося під лозунгомпартійної непримиренності по відношеннюдо минулої суспільно-економічної формації. Томунорми соціалістичного права значно витіснили ізамінили більшість минулих національних трад и-цій, звичаїв, позбавивши їх правового змісту. Врезультаті цього правові звичаї радянського пер і-оду виглядають своєрідними вкрапленнями, «ос т-рівками» в загальній системі позитивного права.У наш час спостерігається своєрідний р е-несанс, відродження національної самосвідомо с-ті народів і відповідних національних традицій ізвичаїв. Суттєвим нововведенням у правовомурегулюванні відносин є визнання державою вякості одного з джерел права поряд з нормати в-ним актом звичаю, зокрема звичаю ділового об о-роту, національних звичаїв (ст. 7 Цивільного к о-дексу України, ст. 11 Сімейного кодексу Укра ї-ни). Цим держава допустила формування прав о-вих норм у децентралізованому порядку, позарамками законотворчого процесу. Викори станнязвичаїв допускають норми господарського, зем е-льного й лісового права. Це свідчить, що правовізвичаї як особливе джерело права не в ичерпалисебе і мають перспективу розвитку.Список літератури1. Афанасьев В.С., Герасимов А.П., ГойманВ.И., Гранат Н.Л., Корнев А.В. Общая теорияправа и государства: Учебник для вузов. - 3.изд.,перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001. – С. 102.2. Венгеров А.Б. Теория государства и пр а-ва: Учебник для юрид. вузов. – М.: Новый юрист,1998. – 624 с.3. Данилевский Н.Я. Россия и Европа.Взгляд на культурные и политические отнош е-ния славянского мира к Германо-Романскому /А.А. Галактионов (сост.). - 6. изд. - СПб.: Глагол,1995. – С. 14.4. Кант И. Метафизика нравов: В 6 т. //Соч. – М.: Мысль, 1963. – Т. 4, ч. 2. – С. 329.5. Кистяковский Б.А. Собрание сочиений.Т. 2, - М., 1913. – С. 35.6. Правовий звичай як джерело українськ о-го права IX – XIX т.. / За редакцією І.Б. Усенка.– К.: Наукова думка, 2006. – С. 10.7. Проблемы теории государства и права:Учебник для вузов / Под ред. М.Н. Марченко. –М.: Проспект, 2001. – С. 298.8. Пашуканис Е.Б. Общая теория права имарксизм // Избр. произв. по общей теории праваи государства. – М.: Наука, 1980. – С. 159.9. Рулан Н. Антропология права. Учебникдля ВУЗов. – М.: Норма, 2000. – С. 65.Стаття надійшла до редколегії 14 січня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.В.Никифораком.N.E. TolkachоvaCUSTOM LAW IS IN THE SYSTEM OF THE SOCIALLY VALUED OPTIONSAND NORMATIVE ADJUSTING OF RELATIONSSummaryIn the article as the basic is grounded position that in basis of social vitality and claiming of consu e-tudes in general and legal consuetudes such property of public and state -legal life lies in particular, as followingof basic norms and institutes of society .Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 41

ІІ. КОНСТИТУЦІЙНЕ ПР АВОУДК 342.53© 2007 р. О.С. ЛотюкКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївПРАВОВА ОХОРОНА КОНСТИТУЦІЇ В ЗАРУБІЖНИХ КРАЇНАХПостановка проблеми. Однією з важливихюридичних властивостей Конституції єобов’язковість її спеціального правового захистуяк одного з найважливіших об’єктів констит у-ційного права. Важливість суспільних відносин,що регулюються Конституцією, необхідність з а-безпечення її юридичного верховенства в системіджерел права потребують і особ ливої правовоїохорони Основного закону. Правова охоронаконституції будь-якої держави повинна бути направлена,перш за все, на досягнення стабільно с-ті суспільного та державного ладу, правовогостатусу особи, на неухильне виконання конст и-туційних приписів всіма суб’єктами конституційногоправа. У зв’язку з цим у числі актуальнихтеоретичних і практичних проблем конст и-туційного права важливого значення набуває в и-значення місця і ролі конституційного контр олюв державно-правовому механізмі, послідовнеутвердження все більш збалансованих взаєм о-відносин між усіма гілками влади.Як правило, механізм забезпечення юрид и-чного верховенства Конституції прийнято спі в-відносити з чинними у структурі вищих владнихінститутів держави спеціалізованими та неспец і-алізованими органами, які здійснюють контрольі нагляд за її дотриманням і покликаних не доп у-стити застосування законів та інших правовихактів, що суперечать Конституції. Особлива рольу цьому процесі належить судам.У зв’язку з певними особливостями, в томучислі і теоретичного характеру, правової охор о-ни конституції і конституційного контролю, щосклалися в країнах з традиційно стійкими демо к-ратичними інститутами, вони являють для насзначний інтерес.Ступінь наукової розробки проблеми.Проблема правової охорони кон ституції набулаактуальності з часу появи перших конституці й-них актів. І завжди була в полі зору дослідників.На початку ХХ століття найбільшу увагу ційпроблематиці приділили Г.Кельзен і К.Ейзенман,К. Хессе. Вплив законодавства і нших країн назаконодавство України завжди досліджувавсявітчизняними науковцями, і проблеми правовоїохорони конституції розглядаються в працях А.З.Георгіци, В.Ф. Погорілка, В.О. Ріяки, Ю.М. Т о-дики, Н.Г. Шукліної, Є.В. Черняк, В.М. Шапов а-ла. Значну увагу вказаній проблематиці пр иділяютьросійські дослідники, такі як С.В. Боб о-тов, А.А. Клишас, В.В. Маклаков, А.Н. Медуш е-вский, А.А. Мишин, В.Е. Чиркин та інші.Мета статті. Дослідити основні способиправової охорони Конституції в зарубіжних кр а-їнах, акцентувати увагу на особливій рол і судовихустанов в сфері охорони Конституції. Ро з-глянути особливості здійснення конституційногоконтролю в окремих зарубіжних країнах і на пі д-ставі аналізу законодавства таких країн, як США,Франція, ФРН, Швейцарія, Аргентина, Чілі, в и-ділити чотири базові моделі конституційногоконтролю в зарубіжних країнах.Виклад основного матеріалу. Як відомо,необхідність правової охорони Конст итуціїпов’язана з тим, що вона закріплює основи орг а-нізації та функціонування держави і суспільства,регулює механізм влади, систематизує політикоправовіпроцеси, встановлює но рми поведінкисуб’єктів державно-правових відносин, забезпечуєконституювання держави, основних елеме н-тів політичної системи [4, с.288].Конституція володіє значною соціальноюцінністю, і її необхідно розглядати в аксіологічномуаспекті. Вона становить безумовну цінністьне тільки для держави, але і для суспільства. Цепов’язано, перш за все, з функцією обмеженнядержавної влади – конституція забезпечує обмеженнядержави правом.Світова конституційна доктрина виходить із припущення про те, що норми конституції в о-лодіють вищою юридичною силою. Саме з цьогопосилання розвивається концепція прав овоїохорони конституції, згідно з якою будь -яка нормотворчадіяльність у державі повинна здій с-нюватися відповідно до конституції. Верховенствоконституції в правовій системі держави озн а-чає ієрархічну підпорядкованістьНеобхідність у правовій охороні констит у-ції викликана ще й тим, що суб’єкти констит у-ційно-правових відносин, насамперед, органи42 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правова охорона конституції в зарубіжних країнахдержавної влади і політики, намагаючись досягненнясвоїх цілей, не завжди турбуються про д о-тримання правових, у тому числі конституційнихобмежень.Усі ці риси і властивості конституції, що характеризуютьїї як особливий політико -правовийдокумент, дають підстави для того, щоб вона знаходиласьпід охороною держави і суспільства, а їїдотримання ефективно забезпечувалось перш завсе за допомогою державного механізму.Правова охорона конституції може здійсн ю-ватись як правовими, так і не правовими засобами,що іноді прямо передбачено в основному законі.Так, конституції Словаччини, ФРН закріплюютьправо народу на опір неконституційній владі. Д о-триманню конституції сприяють відносини субординаціїв системі державних органів, механізм ро з-поділу влад, діяльність засобів масової інформації,наявність разгалуженої системи політичних партій,громадських організацій, тощо [1, с.75].Однак вирішальними все ж таки є правовізасоби захисту, які забезпечують дотриманняконституції, її стабільність. Існують різні погл я-ди щодо того, з яких елементів складається м е-ханізм правової охорони конституції. Аналіз с у-часних конституцій свідчить, що найбільш хар а-ктерні положення про главу держави як гарантаконституції, про його обов’язки наглядати за їїдотриманням (ст.80 конституції РФ, ст.56 Осн о-вного закону ФРН.) Значними повноваженн ямищодо контролю за дотриманням констит уції впроцесі її застосування виконавчою владою в о-лодіє парламент, який здійснює їх у багатомані т-них формах. Зокрема, шляхом контролю за дел е-гованим законодавством, за допомогою спеці а-льних органів, утворених при парламентськихустановах. Захист конституції здійснюють пр а-овоохоронні органи: загальні і спеціальн і суди,прокуратура, омбудсман. Деякі автори в иділяютьсеред правових засобів охорони Основного зак о-ну превентивні і репресівні гарантії, такі як п о-збавлення основних політичних прав, можл и-вість заборони політичних партій, інститут на д-звичайного стану тощо [1, с.76].Та як би не вирішувалося питання окремимиавторами, у більшості держав виділяєтьсяспеціальний вид юридичної діяльності, сутністьякого полягає в тому, щоб забезпечити верхове н-ство Основного закону.Становлення конституційного права поч и-налося з того, що конституційне право деклар у-валося, в першу чергу, як право політичне.У результаті еволюції майже всі країни світумають практику судового контролю щодо питаньКонституції, який оформлюється в інститут конституційногоконтролю. Саме за допомогою цьогоінституту забезпечується застосування норм Ко н-ституції в суспільні відносини. Верховенство Ко н-ституції в національному праві в умовах демокр а-тичного суспільства породжує встановлення інст и-туту Конституційної юрисдикції як неодмінногоатрибуту демократичної системи.Проголошення конституції основним і ве р-ховним законом є декларацією до тих пір, покине існує інституту конституційного контролю.У зарубіжній літературі конституційне пр а-восуддя визначається як діяльність судових о р-ганів, яка полягає у розгляді справ, предметомяких є конституційно-правові питання, пов’я-занііз забезпеченням конституції державними орг а-нами. І в прийнятті ухвал, що тягнуть за с обоюправові наслідки [6, с.98].Конституційний контроль – це судовий контрольу сфері політичних відносин суспільства іу зв’язку з цим він має суттєві відмінності відзвичайного судочинства. Конституційний кон т-роль є правовий і має політичні наслідки.Інститут конституційного контролю на с у-часному етапі охоплює дуже різноманітну пра к-тику, яка зводиться до чотирьох базових мод е-лей: Американська, Швейцарська, Німецька таФранцузька.Вважається що сама ідея з’явилас я на початку17 ст. у Великобританії і була пов’язана здіяльністю таємної ради, яка визнавала законилегіслатур (законодавчих зб орів) колоній недійсними,якщо вони суперечили законам англійс ь-кого парламенту. Але, як відомо, конституційнийконтроль у сучасному розумінні вперше виник уСША [1, с.78]. Виник він не на основі констит у-ції, а на основі судових прецедентів.Характерні риси Американської моделі: Контроль за конституційністю актів маєуніверсальний характер. Він здійснюється відн о-сно законів, а також будь-яких інших нормативнихактів, що приймаються на всіх рівнях влади.Таким, що суперечить конституції, може бутивизнаний будь-який акт або дія, заснована направових нормах, яка порушує «належну прав о-ву природу» [3, с.26]. Правом здійснення конституційного контролюволодіє будь-який суд федерації чи штатівбез будь-яких виключень при розгляді будь-якоїсправи, що стосується захисту законних інтересівгромадян. (Оскільки у США діє правило, відповіднодо якого суду забороняється застосовувати но р-му закону, що суперечить конституції).Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 43

О.С. Лотюк Контроль за дотриманням норм конст и-туції має казуальний характер. Його здійсненняпов’язано з розглядом конкретних справ в заг а-льних судах. Питання конституційного контролювирішується тільки в ході цивільного, кримін а-льного або адміністративного процесу, якщосторона в справі посилається на Конституцію. Правом ініціативи щодо застосуванняконституційного контролю наділені виключноучасники (сторони) судового провадження. М о-дель інцидентного контролю Істотна особливість американського ко н-ституційного контролю: суд визнає норму законунеконституційною і не бере її до уваги при вирішенніконкретної справи. Суд не має права скасуватичинність цього закону або його частини.В результаті чого виникає категорія «мертвогозаконодавства». Це закони, які визнані в судахнеконституційними, щодо яких існує заборонаподальшого застосування в судах, але формальнов державі вони чинні. Не існує обов’язку парламентускасувати цей закон.На другому етапі виникає принципово новаЄвропейська модель конституційного правосу д-дя, концепція якого розроблена австрійськимвченими Г.Кельзеном і К. Ейзенманом. Саме цівчені довели, що гарантія дієвості Конституціїповинна базуватися в основному на можливостібезпосереднього анулювання актів, які супер е-чать їй. Також Кельзен указував, що ні в якомуразі не можна доручати анулювання неправомі р-них актів тому органу, котрий їх прийня в. Такиморганом може бути або Конституційний суд , аботрибунал, або квазісудовий орган, складений знайбільш компетентних і відомих у країні юри с-тів[1, с.79]. Відомий нормативіст Ганс К ельзен,який на той час перебував на посаді Мін істраЮстиції Австрії, створив перший КонституційнийСуд у Європі. Він проіснував тільки на п а-пері і не розглянув жодної справи.Практично всі країни східної Європи з а-стосували австрійську (або, як її іноді називають,німецьку модель). Німецька модель – модель суцільногоабо тотального конституційного контролю.Для здійснення конституційного контролюв Німеччині запроваджено спеціальний органконституційної юрисдикції – Федеральний конституційнийсуд. Але всі інші суди також берутьучасть у здійсненні конституційного кон тролю,але обмежену.Федеральний конституційний суд перевіряєзакони на предмет їх формальної і матеріальноївідповідності конституції; розглядає констит у-ційно-правові спори між федерацією та Землямиабо між різними Землями; розглядає спори з п и-тань тлумачення положень Основного законупро обсяг прав і обов’язків верховного федер а-льного органу (Парламенту, Уряду або федер а-льного президента) або іншого учасника конфл і-кту, який наділений Основним законом власнимиправами. Здійснює як абстрактний , так і конкретнийконституційний контроль. Абстрактний –на запит Федерального уряду, земельного урядуабо 1\3 Бундестагу з питань відповідності законівземель Основному закону або про сумісність з е-мельного права і федерального права. Конкретнийконституційний контроль – за запитом суду.Діє правило: якщо загальний суд при розглядісправи встановив неконституційність закону,тоді він зобов’язаний призупинити провадженняпо справі і звернутись до ФКС і лише після ві д-повідного рішення ФКС завершити розглядсправи. ФКС розглядає скарги громадян на порушенняїх основних прав [5, с.605].Головна відмінність європейської моделівід американської полягає в тому, що констит у-ційна юстиція виділяється із загального правос у-ддя і здійснюється не судами загальної юрисди к-ції, а спеціалізованим органом – конституційнимсудом. Для цих органів наглядова діяльність єєдиною або головною функцією (Австрія, Ісп а-нія, Італія, ФРН).У Франції встановилася концепція охорониКонституції в рамках системи парламентаризму.Особливим органом конституційног о контролюстала парламентська Конституційна рада Франції– окремий політичний орган. Французька П’ятареспубліка використовує систему квазісудовогоконституційного контролю[5, с.546].Швейцарська модель має застосування вШвейцарії і в ряді країн Латинськ ої Америки. Іїще називають модель amparo. На наш погляд,саме модель ампаро заслуговує на особливу ув а-гу. Процедура ампаро розглядається конституц і-оналістами в системі правових гарантій о сновнихправ і свобод людини і громадянина в зарубі ж-них країнах [1, с.125]. Фактично процедура ампароє однією із форм спеціалізованого конст и-туційного контролю, який застосовується з пе в-ними особливостями у Швейцарії та країнах ЛатинськоїАмерики, таких як Мексика, Аргентина,Чилі, Перу. Термін «ампаро» походить від іспанськогослова аmparar – охороняти, захищати.У конституційному праві Мексики викор и-стовується термін, який можна перекласти як«скарга в порядку ампаро». Цей термін виник у1840 в проекті Конституційї для штат у Юкатан,розробленому Мануелем Рехоном. У цьому про-44 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правова охорона конституції в зарубіжних країнахекті термін ампаро означав право Верховногосуду країни охороняти людей, права яких пор у-шені законом або актами влади . Фактично вКонституції Юкатана було запроваджено суд о-вий конституційний контроль – процедура ампаро,яка пізніше була втілена у федеральній Конституції1857 року, в чинній Політичній конст и-туції 1917 року, а також в Органічному законіпро ампаро 1936 року з наступними змінами тадоповненнями, який регулює порядок здійсненняконституційного судочинства в рамках процед у-ри ампаро на сучасному етапі [3, с.104]. Ця модельконституційного контролю виникла на о с-нові американської моделі конституційного ко н-тролю. Конституційний контроль здійснюєтьсясудами загальної юрисдикції. Так, зокрема, вМексиканських Сполучених Штатах, скарга впорядку ампаро може розглядатися: Верховнимсудом Мексики; Колегіальним окр ужним судомта місцевими судами. І по суті також є інцидентнимконтролем, але при цьому діє право публі ч-но-правового позову. Об’єктом позову є суд оваскарга особи на порушення гарантов аного конституцієюправа особи.Процедура ампаро як спеціалізований і н-ститут конституційного контролю має ряд осо б-ливостей, зокрема: скарга про перевірку на конституційністьзаконів чи інших правових актівможе бути подана будь-якою фізичною чи юридичноюособою; аргумент скарги – порушенняправа, гарантованого конституцією; мета скарги– звільнення особи від застосування до неї цьогоакта; перевірка конституційності нормативн огоакта проводиться шляхом проведення відкр итогосудового розгляду, сторонами в я кому виступаютьпозивач і відповідальний орган держ авноївлади, який видав цей нормативний акт; рішення,яке виноситься уповноваженим судом стос овноперевірки конституційності оскаржуваних но р-мативних актів, обов’язкове тільки для сторін,які беруть участь у цьому процесі. Тобто рішеннясуду мають тільки індивідуальний хар актер іне формулюють право або загальні но рми дляаналогічних справ [2].Характеризуючи останню ознаку процед у-ри ампаро, уточнимо, що в Латинський Америцісуд не може в порядку ампаро виз нати нечиннимправовий акт, який не відповідає констит уції.Нормативний акт, який оскаржується , визнаєтьсянеконституційним тільки по відношенню до тогосуб’єкта, права якого були порушені і який зве р-нувся із відповідною скаргою до суду. Цей фактне виключає можливості звернення із відпові д-ною заявою про оскарження в рамках процедуриампаро того ж самого нормативного акта і з тихже підстав, але вже іншими суб’єктами.У мексиканський правовій доктрині на с у-часному етапі процедура ампаро розширилась ііснує в таких формах: 1) ампаро як засіб захистуконституційних прав і свобод людини і громад я-нина; 2) ампаро проти законів; 3) ампаро – касація.Перегляд законності судового рішення якостання інстанція для всіх судів; 4) а мпаро з адміністративнихсправ.Історично першим, як зазначалося вище,процедура ампаро з’явилася як засіб захисту конституційнихправ і свобод. І саме ця проц едура,на думку дослідників мексиканської ко нституції,є такою, що найбільш чітко відповідає духу і б у-кві Основного закону, а також є с трого конституційною[2].Процедура ампаро як правовий інститутспеціалізованого конституційного контролю б а-зується на певних основоположних ідеях – принципах.Найважливіші конституційно -правовікритерії організації процедури ампаро закрі п-люються на конституційному рівні. Зокрема, одниміз перших базових принципів процедури а м-паро, що містяться в положеннях чинної конст и-туції Мексики 1917 року, є принцип ініціативисторони. Також конституція закріпила такі при н-ципи, як: принцип наявності особистої пр ямоїшкоди у потерпілої сторони (яка повинна бутиспричинена в тій формі, яка передбачена закон о-давством); принцип здійснення правосуддя в р а-мках процедури ампаро тільки судом; принципвідносності рішень; принцип остаточності пр о-цедури ампаро .Процедура ампаро в процесі свого конституційно-правовогорозвитку суттєво змінилас я.У сучасному вигляді цей інститут можна виділ и-ти із загального кола аналогічних спеціалізов а-них інститутів як унікальний і найбільш ефективнийзасіб захисту Конституції та прав громадян.Найбільш суттєвим у цьому питанні, на думкудослідників, є трансформація об’єкт а процедуриампаро, який охоплює не тільки конституційніправа і свободи людини та громадянина, але іправопорядок у цілому.У цивілізованому суспільстві саме суду п о-винно належати центральне місце у всій правовійсистемі. Чим вищий авторитет суду і правосуддяу цілому, чим більшою самостійністю і незале ж-ністю володіє суд у взаємовідносинах із орган а-ми державної влади, тим вищий в країні рівеньзаконності і демократії, тим надійніш е захищеніправа і свободи людини та громадянина від будьякихпосягань.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 45

О.С. ЛотюкСписок літератури1. Георгіца А.З. Конституційне право з а-рубіжних країн: Підручник. – Чернівці: Рута,2001.2. Еремян В.В. «Процедура ампаро какмеханизм защиты мексиканской конституции ифактор сохранения политической стабильно с-ти»// Вестник РУДН. Серия «Юридические на у-ки», - М., 1998. - №1.3. Клишас А.А. Конституционная юстицияв зарубежных странах. – М.: Международныеотношения, 2004.4. Тодика Ю.М. Конституція України:проблеми теорії і практики: Монографія. – Харків:Факт, 2000.5. Конституционное право зарубежныхстран: Ученик для вузов/ Под общ.ред. проф..М.В. Баглая, проф.. Ю.И. Лейбо, проф.. Л.М. І н-тина – М.: Норма, 2005.6. Сравнительное конституционное право:уч.пособие/ Отв. Ред. В.Е. Чиркин. – М., 2002.Стаття надійшла до редколегії 2 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії А.З.Георгіцою.O.S. LotukLEGAL PROTECTION OF THE CONSTITUTION IN FOREIGN COUNTRIESSummaryThis article is dedicated to the analysis of foreign countries' legislation in the domain of legal protectionof the Constitution.The author proposes to distinguish four basic models of constitutional control: American, Swiss, Germanand French models, defines the differences betw een them and outlines the determinative role of courtsin legal protection of the Constitution.46 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 342.53© 2007 р. О.Т. ВолощукЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРАВОВА ПРИРОДА ІНСТИТУТУ ПРЕЗИДЕНТАПостановка проблеми. Радикальні перетвореннясистемного характеру, що відбувают ь-ся в українському суспільстві, починаючи з 90-хр. XX ст., призвели до відмови від несумісної зними системи повновладдя радя нсько-партійнихорганів і відповідного пошуку нової моделі орг а-нізації державної влади, побудованої на загал ь-новизнаних засадах демократичних форм пра в-ління. В основу організації нової системи органівдержавної влади були покладені принципи ве р-ховенства Конституції і закону, парламентари з-му, розподілу влад і політичного плюралізму.Втілення цих принципів у держа вно-правовупрактику зумовило необхідність введення інс титутуПрезидента. При всій недосконалості дан о-го інституту в СРСР (1990 -1991 рр.) та Українідо прийняття Конституції України 1996 р., вінвиявив позитивну об’єднуючу та координуючуроль та персональну відповідальність вищої п о-садової особи в умовах розпо ділу та збалансуваннявлад. І хоча статус Президента Українибув чітко визначений в Конституції 1996 р., о д-нак сьогодні ми змушені констатувати, що ко н-ституційно-правовий статус Президента Україниврегульований недостатньо. Існує розрив міжконституційними нормами та фактичним становищемПрезидента у системі органів державноївлади. Тому нагальною потребою є проведеннянаукових досліджень інституту Президента зурахуванням досвіду регламентації його функц і-онування в інших країнах.Ступінь наукової розробки проблеми. Інститутпрезидента посідає важливе місце у пр а-вових дослідженнях вітчизняних і зарубіжнихучених-юристів, починаючи з XIX ст. і до сьогодення.У вітчизняній науці державного права в о-ни здійснювалися із врахуванням особливостейосмислення даної проблеми у різні періоди історіїукраїнської державності – спочатку перебуваннямзначної частини наших земель у складіРосійської імперії, згодом – знаходженням УкраїнськоїРСР у федеративній державі – СРСР, а зкін. 80-х – поч. 90-х рр. XX ст. – існуванням незалежноїдержави – України. У дореволюційномуперіоді наукові дослідження окресленої темизнайшли відображення у працях О.Алексєєва,В.Гессена, М.Коркунова. За радянської доби інститутглави держави розглядався в основномукрізь призму його існування на Заході (у працяхБ.Крилова, М.Крутоголова, А.Мішина). Запров а-дження на поч. 90-х рр. XX ст. поста ПрезидентаСРСР (а згодом – України) ознаменувало початоктретього етапу теоретичних досліджень і н-ституту Президента, який характеризується п е-реосмисленням ролі президента у системі вищихорганів державної влади, з’являються нові працівчених (Б.Лазарєва, Ю.Скуратова, В.Тума -новата ін.). Утворення на терені колишнього СРСРнезалежних держав вимагало подальшого оно в-лення теорії інституту Президента. В Україні різніаспекти правового статусу Президента сталипредметом дослідження Ф.Бурчака, С.Серьогіної,Ю.Тодики, В.Яворського. Крім т ого, з’являютьсядослідження на рівні кандидатських д и-сертацій - С.Агафонова, Р.Князевича, Н.Плахот -нюк та ін., в яких розглядаються найбільш важливітеоретичні і практичні проблеми інститутуПрезидента. Незважаючи на наявність чималоїкількості досліджень інституту През идента, усеж слід констатувати, що серйозний правовий п о-рівняльний аналіз досвіду зарубі жних держав євідсутнім, тому є потреба у нових дослідженняхцього інституту.Метою даної публікації є проведення системногодослідження правової природи інстит у-ту президента на основі аналізу конституційнихнорм і доктрин.Виклад основного матеріалу. Місце главидержави у системі державних органів визначаєтьсяідеєю, покладеною в основу організаціїдержавної влади у переважній більшості країнсвіту. Глава держави – це посадова особа абоорган, який посідає вище місце в системі органівдержави, хоча за своїми фактичними повнов а-женнями та значенням це місце може залишатисячисто формальним. У будь-якому випадку – це їївищий представник усередині і ззовні країни. Щеодна загальна ознака глави держави - відсутністькримінальної або політичної відповідальності заакти, здійснювані ним при виконанні своїх функцій[13, c. 716].Інститут Президента як юридична формаглави держави виник у силу різних підстав, але убудь-якому випадку під впливом історико -правових умов і національних традицій конкре т-ної країни. Термін “президент” (від лат . – prae-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 47

О.Т. Волощукsidens) означає буквально – той, хто сидить попереду(в античні часи президентами називалиголовуючих на зборах). Від цього первісногозначення слова “президент” у процесі його под а-льшої концептуалізації утворилося нове роз у-міння: слово “президент” стали ідентифікувати зпосадою. Але як категорія державознавчої наукиу розумінні глави держави термін “президент” невживався навіть у періоди існування ранніх бу р-жуазних республік в Англії та Н ідерландах [15,c. 5]. США - перша країна у світі, де була упровадженапосада президента, що об’єднувала водній особі главу держави і голову уряду; саме вцій державі зародився інститут през идента якодин із найважливіших державно -правових інститутів.На відміну від інших тогочасних де р-жав, де виконавча влада усюд и мала монархічний,у США главу держави стали обирати у ходізагальних виборів. Зазначимо, що на початков о-му етапі американської державності не тількизаконодавча, але й виконавча влади були зосер е-джені в одному урядовому органі – Континентальномуконгресі. Одноособового глави державина той час не існувало, а Конгрес обирав з -поміжсвоїх членів президента, функції якого обмеж у-вались лише головуванням на засіданнях [5, c.22]. Створений Конституцією США 1787 р. і н-ститут Президента слушно вважається першоюспробою створення нової форми організації де р-жавної влади у Новітній історії. До цього історіяне знала такого рішучого і радикального перев о-роту у поглядах на організацію державної влади.Першими наслідували США країни ЛатинськоїАмерики. В Європі вперше була уведена посадапрезидента як глави держави у 1848 р. Швейцаріїі Франції. Інші держави європейського контин е-нту до кін. XIX ст. так і залишалися монархічними[15, c. 6-7]. У подальшому політична геогр а-фія розповсюдження моделі президентськогоправління має такий вигляд: в Європі після з а-кінчення Першої світової війни були запров а-джені президентські посади в Австрії, Пол ьщі,Естонії, Литві, Туреччині; у 30-40 рр. XX ст. - вАзії (Сирія, Ліван, Філіппіни); після Другої св і-тової війни - в Італії, Греції, Мальті (Є вропа),Південному В’єтнамі, Індії, Іраці, Афгані стані(Азія); в Африці з к. 50-х – поч. 60-х рр. XX ст. іпо даний час на чолі майже всіх африканських кр а-їн стоять президенти; наприкінці 80-х рр. XX ст.засновуються президентські пости у всіх к олишніхсоціалістичних республіках Європи, в Монголії.Сьогодні інститут президента – невід’ємний елементполітичних систем багатьох країн світу.Досліджуючи правову природу глави де р-жави у країнах з республіканською формою пр а-вління, можна зробити висновок, що в них главоюдержави є президент, правове становищеякого відрізняється чотирма основними особл и-востями. 1. В основному пост глави держави єіндивідуальним. Теоретично обґрунтування виборуіндивідуального типу ми знаходимо уЮ.Гачека, який писав: “Демократія з розподіломвлад для проведення своєї ідеальної схеми ро з-поділу влад обрала одноособового главу держ а-ви, який, зі всією могутністю, спираючись на н а-род, зміг би стати справжньою противагою на д-мірно сильній законодавчій владі та не скидативідповідальність магістрату на чужі плечі... Па р-ламентарна республіка виявляє найбільше відх и-лення від колегіального типу. Це пояснюється нетільки необхідністю того, щоб одноосібний главадержави закликав бажаних, але й тим ще, що б а-тьком французької конституції уявлялося можливимтільки право розпуску, що виходило тіл ь-ки від одноосібного глави держави, адже тількитакий глава міг забезпечити необхідну при цьомубезпартійність” [3, c. 116-117]. Але є окремі винятки,коли функції глави держави здійснюютьсяколегіальним органом: в Швейцарській Конф е-дерації відповідно до Союзної конституції від18.04.1999 р. функції глави держави і уряду в и-конує Союзна Рада, яка “є верховною керівноюта виконавчою владою Союзу”. Союзна Радаскладається із семи членів, які обираються СоюзнимиЗборами на чотири роки. Союзний през и-дент, який головує у Союзній Раді, обирається ізчисла членів Союзної Ради строком на один рікбез права переобрання. Союзна Рада приймаєрішення в якості колегії [17, c. 569-570]. Відтак, уШвейцарії функції глави держави та уряду зосередженів одному органі, який форм ується таксамо, як обирається президент парламентськоїреспубліки. У деяких країнах одноособові през и-денти здійснюють свої повноваження за допом о-гою певних державних і партійних органів. Так,при Президентові Турецької Республіки утвор е-на Рада державного контролю, яка покликанасприяти регулярному і ефективному функціон у-ванню управління і дотримання законів. За р і-шенням Президента Республіки ця Рада уповн о-важена проводити усі запити, дослідження т аінспекції усіх громадських органів і організацій,асоціацій, профспілок тощо (ст. 108 Конституції)[11, c. 256]. Ще більш обмежений одноособовийстатус Президента в Ісламській Республіці Іран,де верховну владу здійснює вища релігійна ієр а-рхія, що має титул Керівника Ісламської Респуб-48 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правова природа інституту президенталіки Іран. Тут Президент формально підпорядк о-вується йому. В ряді країн із азіатською та афр и-канською моделями інституту Президента всяповнота влади фактично належить керівному о р-гану правлячої партії, який фактично і визнач аєкандидатуру на пост Президента країни, а в п о-дальшому і спрямовує всі його дії [7]. 2. ВладаПрезидента юридично вважається похідною віднароду або іншого органу – Парламенту, абоособливої виборчої колегії за участю членів о р-гану народного представництва. Президент, яквища посадова особа республіки, завжди обир а-ється за винятком тих випадків, коли цей постобіймається у результаті державного перевороту.Залежно від виду республіки та особливостейконституційного регулювання можна окреслититри системи обрання президента. Прямі виборипрезидента застосовуються майже у всіх през и-дентських і напівпрезидентських республіках. Вякості типового прикладу можна навести пол о-ження ч. 1 ст. 107 Конституції Польщі: “През и-дент Республіки обирається нацією шляхом заг а-льних, рівних, безпосередніх виборів таємнимголосуванням” [10, c. 108]. Аналогічні нормиіснують в конституціях Австрії, Азербайджану,Болгарії, Португалії та ін. У спеціальній літер а-турі побутує думка, що обраний шляхом прямихвиборів президент отримує свій мандат поза парламентомі тому від нього є незалежним. Більшетого, прийшовши до влади безпосередньо за в о-лею виборців, він має можливість не тільки пр о-тиставити себе парламенту, але й стати над па р-ламентом, підпорядкувавши його собі [14, c.184]. Непрямі вибори президента застосовуютьсяв США. Оскільки автори Конституції не виріш и-ли, що народ зможе зробити мудрий вибір, Пр е-зидент обирається не прямо, а вибі рниками, якихобирають ті, хто має право голосу, з усіх штатів(ст. II, р. 1; попр. XII). Кожен штат обирає певнукількість вибірників, відповідно до всієї кілько с-ті його сенаторів і представників, а округ Колу м-бія (який не має право голосу в Конгресі) від1961 р. обирає їх не більше, “ніж найменш нас е-лений штат” (попр. XXIII). Оскільки кожен штатмає, незалежно від кількості його населення,двох сенаторів, дрібніші штати трохи “перепре д-ставлені і в виборах Президента. До того ж зак о-ни штатів взагалі передбачають, що перем ожецьвиборчої кампанії всередині штату дістає собі всіголоси вибірників цього ж штату. Ці факторуможливлюють таку ситуацію, коли кандидат уПрезиденти, набравши більшість голосів у вс е-народному голосуванні, все-таки програє кампанію[6, c. 14-15]. Невипадково в літературі си с-тему непрямих виборів характеризують як д о-сить складну і заплутану, яка може сильно спотворитиволю народу. У парламентарних респу б-ліках президенти обираються, як правило, шл я-хом багатоступеневих виборів. Воля виборцівпри таких виборах опосередковується в осно в-ному загальнонаціональною представн ицькоюустановою – Парламентом (в о дних країнах(Греція, Ізраїль, Туреччина та ін.) при обранніПрезидента у голосуванні беруть участь тількидепутати; в інших (Італія) для обрання Презид е-нта утворюється виборча колегія з числа депут а-тів Парламенту і представників органі в місцевогосамоврядування; а в деяких федеративнихдержавах (ФРН) для о брання Президента такожформується особлива колегія, яка складається здепутатів Парламенту і представників суб’єктівфедерації). 3. Особливістю правової природиПрезидента як юридичної форми глави держави єобмежений строк президентських повнов а-жень. Президент, як правило, обирається на пе в-ний строк, який встановлюється Ко нституцією(від 1 року – в Швейцарії; до 7 років – в Італії таІрландії). У більшості країн світу конст итуціїдопускають переобрання не більше ніж на 2строки. Проте, конституції деяких країн не ре г-ламентують узагалі цю позицію, що призводить,як показує конституційно-правова практика, довстановлення пожиттєвого президентства(КНДР, Малаві та ін.). 4. Особливістю правовоїприроди Президента як глави держави можнавважати його обмеження відповідальність засвою діяльність. Президент у принципі не несевідповідальність за свою діяльність, але на ві д-міну від монарха, його невідповідальність маємежі. Конституції, як правило, встановлюютьвідповідальність президентів за окремі види пр а-вопорушень і надзвичайно рідко їх політичнувідповідальність. Так, в Австрії Федерал ьнийконституційний закон 1920 р. передбачає: “доспливу строку своїх повноважень Федеральнийпрезидент може бути усунений з посади на підставінародного голосування. Народне голос у-вання повинно бути проведено, якщо цього в и-магають Федеральні Збори. Для цієї мети Фед е-ральні Збори скликаються Федеральним канцл е-ром, якщо Національна Рада прийме таке ріше н-ня. Для прийняття рішення Національною Радоюнеобхідна присутність не менше половини членіві більшість у дві третини поданих голосів. Такерішення Національної Ради перешкоджає под а-льшому виконанню Федеральним президе нтомйого обов’язків” (ч. 6 ст. 60) [8, c. 64]. На практиціцей інститут не застосовувався. АналогічнеНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 49

О.Т. Волощукрішення міститься у ч.ч. 1-3 ст. 11 Конституції РеспублікиІсландії 1944 р. Альтинг (парламент) б і-льшістю 3/4 своїх членів може призначити рефер е-ндум про дострокове складання Президентом своїхповноважень. З цього моменту і до оголошеннярезультантів референдуму, Президент не здійснюєсвої обов’язки. Якщо на референдумі виборці ві д-мовились усунути Президента, Альтинг розпуск а-ється та обирається заново [9, c. 18].Визначаючи юридичну природу інститутуПрезидента, конституції багатьох країн закрі п-люють низку суспільнозначущих морально -політичних і громадянських обов’язків, яких м а-ють дотримуватись президенти протягом строкуповноважень. Для прикладу звернемось до ст.104 Конституції України: “…Зобов’язую чисьусіма своїми справами боронити суверенітет,свободи громадян, дотримуватись КонституціїУкраїни і законів України, виконувати своїобов’язки в інтересах усіх співвітчизників, підн о-сити авторитет України у світі” [12, c. 60-61]. Незважаючина певну декларативність цих урочистихзобов’язань, все ж вони мають велике суспільно -політичне і правове значення. На думку окремихдослідників, до якої приєднується автор, ця обст а-вина є одним із ключових елементів легітимностіінституту Президента, невід’ємною умовою довіринароду до глави держави [4, c. 51].При розгляді правової природи інститутуПрезидента не можна ігнорувати ті нові тенде н-ції, що виявилися в сучасних умовах у розвиткуструктури органів держави, їх взаємовідносинах.Деякі з них вимагають закріплення в сучаснійконституції. Це такі, як: з’являються нові видиорганів, засновуються посади, яких не було р а-ніше (рада міністрів на чолі з прем’єр -міністром(“адміністративним прем’єром”) у президентс ь-кій республіці; широкого розвитку отримує і н-ститути омбудсменів, конституційного контр о-лю, “раціоналізований парламентаризм” тощо;відбувається відхід від попер едніх жорсткихсхем організації державної влади, створення гі б-ридних форм правління, що поєднують риси пр е-зидентських і парламентських республік. Як н а-слідок змінюється підхід до здійснення принц и-пу розподілу влад; створюються нові механізми,що мають за мету забезпечення стабільності ур я-ду; встановлюється подвійна відповідальністьуряду в президентсько-парламентарних і парламентарно-президентськихреспубліках та одночаснообмежуються – підстави відповідальності,упроваджується обмежена відповідальність ур я-ду і міністрів перед парламентом у президентс ь-кій республіці та зменшується відповідальністьуряду і міністрів перед парламентом у парламе н-тарній республіці; відбувається розвиток у н а-прямку “раціоналізованого парламентаризму” іспеціалізації управління, що поєднується із ро з-ширенням парламентського контролю із загал ь-них питань і обмеженням повноважень парлам е-нту зі спеціальних, професійних питань; встан о-влюється більш тісне співробітництво главидержави, парламенту та уряду шляхом їх спіл ь-них повноважень, субсидарність при реаліз аціїдержавних функцій; для вирішення найбільшважливих питань життя країни створюються на д-парламентські органи, що об’єднують усі вищідержавні структури, і, навпаки, створюютьсяскорочені міні-парламенти для оперативногоприйняття законів (поправок до законів), які немають особливої важливості [19, c. 272-274].Слід зазначити, що в ході конституційно -правового розвитку цього інституту як юридичноїформи глави держави у державознавчих на у-ках склалися різні теоретико-методологічні підходидо дослідження поняття “президент”. Із з а-гально соціологічних позицій у зміст поняттяпрезидента укладаються умови і причини йоговиникнення, його соціальна опора і вплив на суспільнийрозвиток. Політологічний підхід вим а-гає розглядати фактичне становище Президентаіз врахуванням розстановки політичних сил усуспільстві, його партійної належності, політи ч-них поглядів. З точки зору права, поняття п резидентаслід розглядати через поняття “інститутПрезидента”. У такому випадку “президент” -певний правовий інститут. Відомий теоретикправа Ж.-Л.Бержель зазначає: юридична орган і-зація соціального феномену передається за д о-помогою відповідного статусу, в якому закріплюютьсяумови його існування, склад, функці о-нування. Отже, юридичні правила повинні бутизгруповані в організовані комплекси, що утв о-рюють юридичний порядок із особливим т ипомсуспільних відносин, однією керівною ідеєю ізагальною духовною основою. Поняття юридичнихінститутів якраз і відповідає таким органі ч-ним, системним комплексам юр идичних правил,які, переслідуючи одну загальну мету, управл я-ють перманентним і абстрактним відбитком су с-пільного життя [1, c. 314]. І у вітчизняному теоретичномуправознавстві правовий інститут в и-значається як система відносно вио кремленихправових норм у межах певної галузі права, щорегулюють окремий вид взаємозалежних сусп і-льних відносин [16, c. 370]. Конституційноправовийінститут глави держави взагалі і пре зидента,зокрема, у країнах сучасного світу склад а-50 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правова природа інституту президентається з норм, що визначають мі сце і роль главидержави у державному механізмі та його взаєм о-відносини з іншими органами держави; встано в-люють порядок заміщення поста гл ави держави;які передбачають можливу відповідальність главидержави за державну зраду і порушення ко н-ституції, а також тих, які закріплюють повнов а-ження глави держави. Включені до ко нституціївони, як правило, конкретизуються пото чнимзаконодавством [18, c. 591]. Виходячи зі вищевикладеного,інститут президента як юридичну конструкціюможна визначити як систему взаєм о-пов’язаних і взаємодоповнюючих елементів, щомають таку внутрішню побудову: порядок обранняПрезидента; його правове становище в структуріорганів державної влади; функції і повноваженняПрезидента; припинення повноважень глави де р-жави; можлива відповідальність Президент за де р-жавну зраду і порушення конституції.Отже, можна зробити наступні висновки:1. Інститут Президента у найбільш загальній ф о-рмі можна визначити як систему ко нституційноправовихнорм, що регулюють формування і ф у-нкціонування президентської влади, а також д е-які питання, пов’язані із забезпеченням безпер е-рвності та наступності цього в ажливого органудержави; 2. У цьому ракурсі важливе метролог і-чне значення для даного дослідження має уточненнязмісту двох юридичних конструкцій, щозастосовуються у літературі при характеристиціправового становища Президента. Мова йде провикористання термінів “правовий статус През и-дента” та “інститут Президента”. Вони є близ ь-кими за своїми значенням, але не є тотожними.Позиція автора полягає в наступному: по -перше,правові норми, що складають у св оїй сукупностіінститут президента, первісні стосовно правов о-го статусу Президента; по-друге, інститут президентаза своїм нормативним обсягом є ширшимправового статусу Президента. Зміст оста нньогоутілює насамперед сукупність функцій і повн о-важень Президента. Функції Президента гов о-рять про його призначення, повноваження – пройого правові можливості в їх реалізації. У сам о-му загальному вигляді повноваження Президентасконцентровані в його правах і обов’язках. Тимсамим правовий статус Президента визначає й о-го діяльність. На відміну від правового статусуПрезидента, обсяг інституту Президента є більшшироким: він утворюється за рахунок пр авовихнорм, що визначають не тільки його функціон у-вання, але й обрання. Тому є правомірним в и-сновок про те, що правовий статус Президентаскладає тільки частину інституту Президента, євужчим за змістом останнього; 3. на наш погляд,вимагають уточнення параметри застосуваннятермінів “інститут Президента” та “інститут пр е-зидентства”. При дослідженні даного конституційно-правовогоінституту слід застосовувати сл о-восполучення “інститут Президента”, а не “інст и-тут президентства”, що подекуди вживається в н а-уці та політичній практиці, яке має, як видається,дещо інший відтінок. Звернемось до Великоготлумачного словника сучасної української мови, деслово “президентство” трактується: “1. Пост, посадапрезидента; діяльність на цій посаді протягомпевного часу” [2, c. 920]. Отже, президентство слідрозуміти як виконання обов’язків Президента пр о-тягом певного часу (президентство Л.М.Кравчука,Л.Д.Кучми, В.А.Ющенка).Список літератури1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права /Пер. с франц. – М., 2000.2. Великий тлумачний словник сучасноїукраїнської мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел.– К.: Ірпінь, 2001.3. Гачек Ю. Общее государственное правона основе сравнительного правоведения.Часть II. Право современной демократии: Пер. снем. – Рига, 1912.4. Каинов В.И. Институт президентства:конституционно-правовой статус: Дисс… д.ю.н.– СПб., 1999.5. Каинов В.И. Президентская республикакак форма правления: Дисс… к.ю.н. – СПб.,1995.6. Каррі Д.П. Конституція СполученихШтатів Америки: Посібник для всіх / Пер. з англ.– К., 1993.7. Кашкин С.Ю. Политический режим всовременном мире: понятие, сущность, тенде н-ции развития. – М., 1993.8. Конституция Австрийской Республики.Федеральный конституционный закон от 10 н о-ября 1920 г. // Конституции государств Европы. –Т. 1. – М., 2001.9. Конституция Республики Исландия от17 июня 1944 года // Конституции государствЕвропы. – Т. 2. – М., 2001.10. Конституция Республики Польша от 2апреля 1997 года // Конституции государств Е в-ропы. – Т. 2. – М., 2001.11. Конституция Турецкой Республики от7 ноября 1982 года // Конституции государствЕвропы. – Т. 3. – М., 2001.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 51

О.Т. Волощук12. Конституція України. Офіційне вида н-ня. – К., 2006.13. Маклаков В.В. Конституционное правозарубежных стран. Общая часть: Учебник. – М.,2006.14. Мишин А.А. Конституционное (гос у-дарственное) право зарубежных стран: Учебник.– М., 1999.15. Сахаров Н.А. Институт президентства всовременном мире. – М., 1994.16. Скакун О.Ф. Теорія держави і права(Енциклопедичний курс): Підручник. – Харків,2006.17. Союзная конституция ШвейцарскойКонфедерации от 18 апреля 1999 года // Конституциигосударств Европы. – Т. 3. – М., 2001.18. Сравнительное конституционное право/ Отв. ред. В.Е.Чиркин. – М., 1996.19. Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория с о-временной конституции. – М., 2005.Стаття надійшла до редколегії 2 лютого 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії А.З.Георгіцою.LEGAL NATURE OF INSTITUTE OF PRESIDENTO.T. VoloschucSummaryIn this article on the basis of comparison of domestic and foreign experience is probed legal nature i n-stitute of president, drawn a conclusion that legal status of Pres ident makes part of institute of President only,is narrower on maintenance last, and also elucidation of such terms of constitutional right is given, as a “i n-stitute of president” and “institute of presidency”.52 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

IІІ. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО.ПРАВО СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯУДК 436© 2007 р. Я.О. ДобідовськаЮридичний радник проекту Ради Європи/Європейської Комісіїзі сприяння зміцненню правосуддя в Україні, КиївПРАВОВІ АСПЕКТИ ЛІБЕРАЛІЗАЦІЇ ПОВІТРЯНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬУ РЕГІОНАЛЬНИХ УГОДАХ ПРО ПОВІТРЯНЕ СПОЛУЧЕННЯПостановка проблеми. На регіональномурівні групи держав створюють багатостороннімеханізми регулювання, які містять лібераліз а-ційні положення та діють у країнах, які входятьдо складу відповідних груп. Більшість із цих р е-гіональних чи субрегіональних домовленостейспрямовані на заохочення співробітництва талібералізацію повітряних перевезень серед чл е-нів групи. До 1995 року таких регіональних м е-ханізмів було всього два: один – у рамках ЄвропейськогоСоюзу, другий – у межах країн АндськогоПакту. З тих пір з’явилося ще вісім такихмеханізмів і ще декілька знаходяться у стадіїрозробки. Спробуємо дати їх правовий аналіз.Виклад основного матеріалу. У Латиноамериканськомурегіоні в рамках п’яти держав(Болівія, Венесуела, Колумбія, Перу та Еквадор)26 травня 1965 року підписана Картахенськаугода, якою створювалося регіональне співробі т-ництво п’яти держав із метою створення спіл ь-ного ринку, узгодження економічної політики,гармонізації законодавства та сприяння розвиткукраїн-учасниць шляхом їхньої інтеграції. Не з а-лишили без уваги й авіатранспортний сектор.Згідно з Актом Ла Паз (Act La Paz), підписаногона IV Андській Президентській Раді, Президентикраїн субрегіону вирішили прийн яти політику„Андського відкритого неба”.Андська політика „відкритого неба” ств о-рила сприятливі умови для стимулювання ек о-номічної діяльності та розширення можливостейкомерційних авіакомпаній. Згідно з наявнимиданими, регулярні міжнародні крісла-кілометризросли в субрегіоні на 325% з 1989 по 2001 роки.Що стосується Форталезької угоди, при -йнятої у грудні 1996 року 6 державами ПівденноїАмерики (Аргентина, Болівія, Бразилія, Пара г-вай, Уругвай та Чилі), то це також угода субрег і-онального рівня. Її метою є надання можливостівиконання додаткових регулярних рейсів по м а-ршрутах, крім тих, що вже експлуатуються в р а-мках двосторонніх угод між державами цьогосубрегіону. Угодою передбачається надання навзаємній основі шести „свобод повітря”. Крімтого, у 2001 році вони узгодили дворічний п о-етапний план лібералізації доступу до ринку,провізної ємності та розподілу частоти між де р-жавами-членами.Зазначимо, що принципи цієї угоди за своїмзмістом відрізняються відкладених у так званій„доктрині Ферейра”, яка б ула поширена середкраїн цього регіону в 50-60 роки минулогостоліття. Основним аспектом цієї доктрини бувпротекціонізм з боку держав цього регіону в п о-вітряній сфері, що пояснювалося слабкою техн і-кою та матеріальним обладнанням цих країн уцій сфері, а також бажанням захистити свій р и-нок від експансії іноземних авіаперевізників. Ційдоктрині були притаманні такі риси: повітрянасфера регулювалася нормами права, які базуют ь-ся на основних принципах міжнародного права –суверенності та рівності держав, а так ож на розуміннітого факту, що міжнародні відносинибазуються на справедливості більше, ніж на св о-боді (тобто для того, щоб свобода породжуваласправедливість, необхідно щоб така свобода булачітко регламентована, щоб зрівняти нерівністьміж сторонами).З цієї подвійної бази, юридичної та мор а-льної, згідно із зазначеною доктриною, випливалотаке: кожна держава має права здій снюватитакі ж перевезення, як її партнери (рі вність);держава має лише свої внутрішні спол учення, боіншими вона може поставити під з агрозу принципсуверенітету та рівності інших держав; мо ж-ливий поділ сполучень між країнами має здій с-нюватися на чіткому застосуванні принципу вз а-ємності; двосторонні перевезення являють собоюєдине ціле, „синтез” комерції між двома країн а-ми; якщо поділ перевезень не є рівним, то принципвзаємності може бути встано влений шляхомнадання компенсації. На відміну від основних„свобод”, п’ята „свобода повітря” могла застос о-вуватися лише як виняток, коли держава не малазмоги в силу певних обставин реалізувати св оїправа на основні „свободи повітря”. При міжн а-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 53

Я.О. Добідовськародних перевезеннях на великі відстані одна кр а-їна може бути в більш вигідному становищі, ніжінша, однак сусідні держави можуть встановитиспеціальні споруди з обслуговування повітрян о-го руху на правах близькості в розташуванні.Основною позицією доктрини можна вв а-жати те, що перевезення вважалися націонал ь-ною власністю та належали до майна (за змістомЦивільного кодексу Аргентини того часу), адержава мала статус власника цього майна. Сп и-раючись на це та на концепцію державного суверенітету,втручання держави вважалося необхі д-ним елементом для здійснення ефективної ек о-номічної експлуатації повітряних ліній. Урах у-вання попиту та пропозиції при здійсненні пер е-везень дозволялося лише для досягнення рівн о-ваги в перевезеннях між партнерами. Міжнаро д-ні перевезення, що здійснювалися між двомапунктами різних держав, належали цим двомкраїнам і становили один з елементів двосторо н-нього комерційного обміну. Тобто здійсненнятакого сполучення мало бути рівно розп оділенимміж цими країнами.Наступним регіональним механізмом рег у-лювання можна вважати Угоду щодо встано в-лення субрегіональної співпраці при повітрянихперевезеннях між Королівством Камбоджа, Н а-родно-Демократичною Республікою Лао, М’ян -мою та Соціалістичною Республікою В’єтнам,відома як угода КЛМВ, яка передбачала прогр а-му розвитку субрегіонального співробі тництва усфері повітряного транспорту з поступовою л і-бералізацією режиму авіаперевезень у цьому р е-гіоні та була підписана 13-14 січня 1998 року вХошеміні на Першій зустрічі міністрів цивільноїавіації. Згідно з угодою КЛМВ, знімалися обмеженняна ємність та частоту, а також на к ількістьпризначених авіаперевізників і на маршрути.Стосовно комерційних прав угодою КЛМВ п е-редбачалося надання прав по третій, че твертій тап’ятій „свободах повітря” без обмежень. Та запевних умов навіть надавалася шоста „свободаповітря”. Угода КЛМВ поширювалася також нанерегулярні повітряні перевезення. Укладанняцієї Угоди мало на меті створення спільного р и-нку повітряних перевезень; узгодження існуючихправил і процедур у повітряній сфері; спр ощенняповітряних перевезень пасажирів, пошти та ва н-тажів; збільшення перевезень до/з та в м ежахсубрегіону; розвиток різних форм співпраці тадопомоги стосовно аеропортів та авіанавігації ;запровадження програм і проектів із забезпеченняавіаційної безпеки в субрегіоні у відпові дностізі стандартами ІКАО та існуючою практ икою.Угодою КЛМВ установлювалися сприятливі положеннядля ведення бізнесу та запроваджувал ося„ціноутворення з подвійним відхиленням”, а такожкритерії володіння та контролю авіаперевізниками.Досягненнями співробітництва в рамкахугоди КЛМВ за сім років існування можна вв а-жати таке: створення субрегіонального співроб і-тництва щодо повітряних перевезень у ра мкахугоди КЛМВ, як інтегрованої частини співробі т-ництва в рамках АСЕАН, що мало велике зн а-чення для чотирьох країн-членів у сфері розвиткуповітряних транспорту в умовах світ овихзмін. Це відобразило готовність чотирьох урядівдо лібералізації повітряних перевезень на по ступальнійоснові; створення спільного ринку пов і-тряних перевезень з метою зміцнення конкуре н-тноздатності та залучення нових авіапереві зниківу цей регіон, що сприятиме розвитку міжнаро д-ного туризму в цих країнах; допомога авіаперев і-зникам у поступовій перебудові та доступі наспільний ринок повітряних перевезень.Багатостороння угода щодо здійснення п о-вітряних перевезень у рамках Карибського Спі в-товариства (КАРІКОМ), підписана 14 країнами 6червня 1996 року (Антигуа та Барбуда, Співдр у-жність Багамських островів, Барбадос, Беліз, Гаїті,Гайана, Гренада. Домініка, Сент -Вінсент таГренадіни, Сент-Кітс та Невіс, Сент-Лусія, Сурінам,Трінідад та Тобаго, Ямайка та Монтсеррат),передбачала забезпечення більш вільного татранспарентного обміну комерційними правамив цьому регіоні, враховуючи попит у перевезе н-нях. Вона вступила в силу сімнадцятого жовтня1998 року після отримання вісьмох ратифікаці й-них грамот. Це був дуже важливий крок у н а-прямку встановлення єдиного ринку для пові т-ряних перевезень, оскільки одночасно встановлюваласяофіційна співпраця з упровадженняположень Угоди між країнами-членами. Так,стаття четверта Угоди (доступ до ринку) встан о-влювала необмежену кількість призначенихавіаперевізників, що здійснюють перевезенняміж відповідними країнами, за в инятком випадків,якщо такі перевезення призводять до серйо з-них економічних втрат уже існуючих авіаперевізників,які мають відповідні ліцензії. Згідно зістаттею п’ятою (транзитні права), держави-членинадають на взаємній основі перші дві „свободиповітря”. Стаття шоста (третя та четверта „св о-боди повітря”) надає третю та четверту „своб о-ди”. Але положення цієї статті не з астосовуютьсядо повітряних таксі. Перевізникам КАРІКОМдозволяється здійснювати перевезення за п’ятою„свободою повітря” між відповідними пунктами54 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правові аспекти лібералізації повітряних перевезень у регіональних угодах про повітряне сполученнядвох країн чи між країнами-членами та країнами,які такими не являються, на основі взаємного таліберального обміну такими правами між зацік а-вленими країнами (стаття сьома: п’ята „свободаповітря”). Що ж стосується надання права каб о-тажу, то згідно статті восьмої Угоди, це не вимагаєтьсявід держав-членів. Отже, його застосуванняабсолютно добровільне. Усі ці перевезеннямають право здійснювати лише призначені аві а-перевізники держав-членів КАРІКОМ.Запровадженню положень Угоди такожсприяє політика Співтовариства у сфері трансп о-рту. Так, розділ 6 переглянутої у 1999 році УгодиЧагуарамас про заснування Карибського співт о-вариства від 1973 року характеризується наступнимиположеннями: по-перше, згідно зі статтеюдругою розділу 6, цілями транспортної політикиСпівтовариства визнаються координація наці о-нальних транспортних політик держав -членів;застосування єдиних правил і процедур у такихсферах, як управління перевезеннями, безпека,видача ліцензій та сертифікатів; розвиток інст и-туціональної, правової, технічної, фінансової йадміністративної підтримки транспортного се к-тору; знищення перешкод для здійснення тран с-портних перевезень перевізниками КАРІКОМ умежах Співтовариства. Стаття шоста розділу 6присвячена саме повітряним перевезенням. Зо к-рема, держави-члени зобов’язані співпрацюватиміж собою й укладати угоди, спрямовані на спр о-щене здійснення повітряних перевезень, а такожздійснювати заходи, призначені забезпечити і н-тереси Співтовариства в цій сфері.Угода МАЛІАТ (багатостороння угода з л і-бералізації міжнародних повітряних перевезень)– ще один регіональний механізм за участю 6членів АПЕК (Бруней, Чилі, Нова Зеландія, П е-ру, Самоа, Сінгапур) та США (однак це не є уг о-да АПЕК). Ця угода бере початок з Богорськоїдекларації щодо спільних рішень 199 4 року, дечлени АПЕК домовилися про вільну та відкритуторгівлю та інвестиції між країнами -членами. Напершій своїй зустрічі на міністерському рівні учервні 1995 року вони створили спеціальну гр у-пу з повітряних послуг, як частину робочої групиз транспорту з метою розвитку більш конкурен т-носпроможного надання повітряних послуг зурахуванням чесних та рівних можливостей дляусіх країн-членів АПЕК.У 1998 році Група надала вісім пропозиційщодо надання повітряних послуг, які стосувал и-ся призначення авіаперевізників, доступу до ринку,тарифів, володіння та контролю, фрахту таін. Ці положення знайшли своє закріплення вОклендській декларації 1999 року, в якій країниАПЕК підтвердили свій намір застосувати згад а-ні вісім положень, а також визначити подальшийшлях лібералізації згідно з цілями Богорськоїдекларації 1994 року. У березні 2000 року пре д-ставники країн-членів АПЕК знов збиралися вСінгапурі з метою обговорення подальшої ліб е-ралізації. Там було вирішено, що робоча група зтранспорту буде розробляти наступні кроки надобровільній основі. Тоді п’ять вищезгаданихкраїн, які висловили інтерес до можливості пі д-писання багатосторонньої угоди щодо ліберал і-зації міжнародних повітряних перевезень, неоф і-ційно зібралися в Гонолулу обговорити таку м о-жливість. Результатом зустрічі стали переговори,що відбулися з 31 жовтня по 2 листопада 2000року в Коні (Гаваї). Підписання мало місце 1травня 2001 року у Вашингтоні. Спочатку чл е-нами Угоди були: Бруней, Чилі, Нова Зеландія,Сінгапур та США. 20 січня 2004 року до Уго диприєдналася Тонга. У той же час був розробленийта підписаний Брунеєм, Новою Зеландією та Сі н-гапуром Протокол, який є невід’ємною ча стиноюУгоди. Він набув чинності 21 грудня 2001 року.Що ж стосується Угоди МАЛІАТ, то її осн о-вні положення зводяться до такого: надання шести„свобод повітря”, включаючи й надання сьомої„свободи” для вантажних перевезень згідно статтідругої пункту першого Угоди. Це стосується якрегулярних, так і нерегулярних перевезень. Зг ідноз пунктом другим цієї ж статті кожний призначенийавіаперевізник може здійснювати стоп-овер убудь-якому пункті на своєму маршруті. Пункт п е-рший статті третьої визначає, що „кожна сторонамає право призначати стільки авіаперевізників, ск і-льки вона вважає за потрібне”.Угода щодо повітряних перевезен ь серед14 країн Тихоокеанського форуму (ПІАСА) ро з-глядалася на вимогу міністрів відповідних країну 1998, 1999 та 2001 роках під час зустрічей нафорумах з авіаційної політики. Кінцевий проектдокумента прийнятий у Тонго 30 жовтня 2002року (підписаний у серпні 2003).Угода про повітряні перевезення країн Т и-хоокеанського форуму – це одна з головних ініціативСекретаріату Тихоокеанського форуму,згідно з якою передбачалася поступова замінаіснуючої системи двосторонніх договорів у ра м-ках Форуму однією угодою щодо лібералізаціїповітряних перевезень з метою підготовки країндо нової політики Світової Організації Торгівліта поетапного введення політики „відкритогонеба”. Згідно ПІАСА встановлювалася програма,яка передбачала отримання пер еваг країнами-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 55

Я.О. Добідовськачленами протягом тривалого часу. У сучаснійсистемі глобалізації маленькі уряди не маютьресурсів та змоги захистити свої повітряні пер е-везення, як вони це робили раніше. Ця Угодапризначена для підтримки авіаперевізників Т и-хоокеанського регіону та адаптації до змін, яківідбуваються в цивільній авіації. ПІАСА пере д-бачено введення поступового процесу, який д о-поможе зміцнити та збільшити кількість авіап е-ревізників Тихоокеанського форуму шляхомстворення Спільного авіаційного ринку Тихоок е-анських країн. Серед переваг такої угоди можнавиділити такі: збільшення кількості повітрянихперевезень у регіоні та зменшення вартості кви тків.Імплементація Угоди відбувається трьомаетапами. Перший етап запроваджується черезшість місяців з моменту вступу Угоди в силу,авіаперевізникам Форуму надаються третя, че т-верта та шоста „свободи” в межах регіону. Надругому етапі, який запроваджується через дв а-надцять місяців після вступу Угоди в силу, п е-редбачається створення „Внутрішнього спільногоавіаційного ринку”, з наданням п’ятої „свободиповітря” для повітряних перевезень у межах країнФоруму. „Призначені авіаперевізники будь-якоїсторони Угоди отримують право здійснювати р е-гулярні перевезення за третьою, четвертою, п’ятоюта шостою „свободами” між територіями усіх ст о-рін Угоди”. Третій етап передбачає створення „Повногоспільного авіаційного ринку” через 30 міс я-ців після вступу Угоди в силу. Він також передб а-чає надання п’ятої „свободи” при здійсненні пер е-везень між Австралією та Новою Зеландією, якщоці країни приєднаються до Угоди.Що стосується Африканського континенту,то ситуація на повітряному ринку на початок л і-бералізаційних процесів складалася катастрофі ч-на. По-перше, поділ Африки на 53 незалежнідержави, призвів до створення 53 нефізичнихбар’єрів для доступу до ринків п овітряних послуг;по-друге, брак співпраці між авіаперевізн и-ками та відповідними державними установамирізних країн заважав розвитку повітряних пер е-везень; по-третє, відсутність конкуренції на пов і-тряних ринках та дуже високі тарифи на повітр я-ні перевезення тощо.Результатом усіх напрацювань на Афр и-канському континенті стало прийняття Ямусукрськоїдекларації щодо нової африканської пол і-тики в галузі повітряних перевезень від 6 -7 жовтня1988 року (Ямусукро, Берег Слонової Кіс т-ки). Декларація повинна була ро зглядатися якзаява чи керівні принципи для африканських кр а-їн, регіональних та субрегіональних організацій.Нова політика стосувалася трьох галузей: ств о-рення великих авіаперевізників шляхом об’єд -нання невеликих авіаліній; більш гнучкого пі д-ходу до надання комерційних прав; та регул ю-вання цін й тарифів. Що стосується обміну ком е-рційними правами, то Ямусукрська деклараціязакликала до більшої гнучкості при наданні, зо к-рема, п’ятої „свободи повітря”, а також при зді й-сненні обміну правами на багатосторо нній основівсередині субрегіональних груп, що існують вАфриці, та у формулюванні загального підходудо надання комерційних прав неафр иканськимавіаперевізникам.Перший перегляд Декларації відбувся у в е-ресні 1994 року в Маурітіусі, де міністри цивіл ь-ної авіації відповідних країн вжили заходів дляприскорення застосування різних етапів декл а-рації. Рішення Маурітіус установлювали конкретнізаходи для прискорення застосування Декл а-рації Ямусукро. Стосовно африканських субрег і-онів був передбачений дворічний термін для лібералізаціїта вільного обміну по третій та четв е-ртій „свободах повітря”, та надання п’ятої „св о-боди” на маршрутах, де не здійснюються перев е-зення за третьою та четвертою „свобод ами”. Дотого ж на маршрутах, де здійснювалися перев е-зення за третьою та четвертою „свободами”, можливебуло надання п’ятої „свободи” у розмірі20% від загальної кількості перевезень, (співві д-ношення 20/80). Обмеження щодо провізної є м-ності були зняті.Крім того, було визнано, що факт прийня т-тя Декларації Ямусукро як документ а, що не маєобов’язкової юридичної сили, значно зменшувавїї ефективність. Зокрема, головною причиноювідсутності імплементації положень ДеклараціїЯмусукро в Західній Африці визнано її нео б-ов’язковість. Тому в Маурітіусі запропон ованоЕкономічній комісії Об’єднаних Націй для Африки(ЕКА) підготувати проект юридичнообов’язкового документа, який би містив у собіосновні ідеї та принципи Декларації Ямусукро таРішення Маурітіус. Проект такого договору, пі д-готовлений у 1995 році, не був прийнятий. І хочабагато коментарів щодо Декларації та Рішеннябули критичного характеру, відбулося багатопозитивних змін. Зокрема, авіаперевізники зді й-снювали перевезення за п’ятою „свободою пов і-тря” часто до тих аеропортів, які традиційно б у-ли виключені з двосторонніх угод. До того жпідвищилася активність у субрегіональних ек о-номічних групах з метою прийняття певного п а-кету заходів з лібералізації.56 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Правові аспекти лібералізації повітряних перевезень у регіональних угодах про повітряне сполученняКрім того, в 1996 році 13-14 грудня в Ямусукробуло прийняте рішення на міністерськомурівні, що стосувалося, зокрема, комерці йнихправ. У ньому передбачалися умови для наданнятретьої та четвертої „свобод повітря”, наприклад,виконання перевезень за цими „свободами” д о-зволялося щонайбільше двом авіаперевізникам укожній країні, кожний авіаперевізник мав п’ятьпольотів на тиждень та два пункти призначення вкожній країні. Ці положення вступали в силу непізніше 1 травня 1997 року.Прийняття Банжульської Угоди щодо прискореноїімплементації Декларації Ямусукро 3 -4квітня 1997 року стало результатом консультат и-вної зустрічі голів управлінь з цивільної авіаціїта авіаперевізників 7 африканських країн (Га м-бія, Сієра Леоне, острови Зеленого Мису, Гана,Нігерія, Гвінея Бісау та Ліберія). Угода містилакерівні вказівки щодо співробітництва авіако м-паній, інфраструктури, авіаційної безпеки, а такожобміну комерційними правами та їх викори с-тання. Також вона заохочувала перевізників країнчленівзміцнювати відносини між собою з метоюзбільшення продуктивності та цінової ефективно с-ті, гармонізації регулювання у сфері повітрянихперевезень. Досягненнями Банжульської Угодиможна вважати: запровадження спільних правовихінструментів, прийняття у 2000 році спільної мод е-лі угоди про повітряні перевезення.Висновки. Усі розглянуті правові механізмирегулювання свідчать про рух у напрямку л і-бералізації на регіональному та субрегіональн о-му рівнях, що застосовується, в основному, якчастина загальної конструкції спільних ринків чиекономічних інтеграційних процесів, які маютьдуже тісну економічну інтеграцію між країнами -членами субрегіону. Крім того, ро зглянуті регіональнімеханізми передбачають право виборутемпів та шляхів лібералізації, одночасно з пр а-вовим закріпленням поступових змін у регул ю-ванні повітряних перевезень, що в майбутньомупризведе до повного доступу до ринку. Дося г-нення таких домовленостей, як правило, сприяєрозширенню повітряних перевезень у рамкахтаких регіонів.Список літератури1. Folliot Michel G. Les relations aériennesinternationales – Paris, 1985. – 568p.2. Commission Regulation (EEC) No 2671/88, OJL 066, 10/03/1989 P. 0039.3. Commission Regulation (EEC) No 2672/88, OJL 239, 30/08/1988 P. 0013.4. ECA/TCTD/94-92.5. ECA/TRANSCOM/1011, (June,1995).6. ICAO. Doc. ATConf/5-WP/81, 04/03/2003.7. ICAO. Doc. ATConf/5-WP/58, 12/02/2003.8. ICAO. Doc. ATConf/5-WP/60, 25/02/2003.9. ICAO. Doc. ATConf/5-WP/72, 26/02/2003.10.ICAO. Doc. ATConf/5-WP/89, 11/03/2003.11.ICAO. Circular. 271-АТ/112.12.ICAO. Circular. 273-АТ/113.13.ICAO. Circular. 279.14.ICAO. Doc. 9786.15.www.caricom.org/archieves/agreement -multilateralairservices.htm16.www.maliat.govt.nz17.www.sice.oas.org/trade/junac/Decisions/DEC297e.aspСтаття надійшла до редколегії 10 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії О.В.Гетманцевим.Y.O. DrobidovskaLEGAL ASPECTS OF LIBARISATION OF AIR SHIPMENTS ARE IN REGIONALAGREEMENTS ABOUT AIR CONNECTIONSummaryConsidered regional mechanisms foresee a right for the choice of rates and ways of libarisation simultaneouslywith the legal fixing of gradual changes in adjusting of air shipments, that in the future will resultin complete access to this market of all interested subjects.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 57

УДК 436© 2007 р. С.М. ЗадорожнаЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціОБСЯГ ЗАСТОСУВАННЯ АВТОНОМІЇ ВОЛІЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇНПостановка проблеми. Для аналізу автономіїволі ключове значення має проблема обс я-гу застосування автономії волі. Теоретичне о б-ґрунтування і законодавче окреслення кола ві д-носин, учасникам яких буде надаватися правосамостійно обирати застосовне право , надастьчіткості в регулюванні даних відносин і дозволитьуникнути порушення дозволених межпредметного кола. У літературі міжнародногоприватного права сформувався погляд, що своєрідністьматеріально-правової галузі не є перепоноюна шляху принципової допустимості а в-тономії сторін, однак впливає на її офо рмлення вдеталях [4, Р.272]. Формальним обмеженнямсфери застосування автономії волі є повне абочасткове її незастосування для вибору права, якемає регулювати певні цивільні відносини з ін о-земним елементом. У такому випадку це обм е-ження чіткіше окреслює межі тієї сфери, де а в-тономія волі застосовується.Класичною галуззю застосування автономіїсторін у міжнародному приватному праві єзобов’язальне право. У зобов’язальному правіавтономія сторін найчастіше зустрічається в пр а-ві договорів, для якого характерний принципсвободи договору (приватна автономія), що є в и-раженням матеріально-правової свободи. Колізійно-правовасвобода є доповненням першогорізновиду свободи. Автономія ж волі може заст о-совуватись і поза рамками як договірного, так і з о-бов’язального права в цілому. В сучасній літерат у-рі констатується тенденція все більше зважати наможливість використання національним законод а-вцем принципу автономії сторін поза межами з о-бов’язального права. Ця тенденція в майбутньомувсе більше посилюватиметься за допомогою діял ь-ності Гаазької конференції [4, Р.270].Ступінь наукової розробки про блеми.Питання обсягу застосування автономії волі а к-туальне й з огляду на ступінь його наукової ро з-робки. Теоретичному дослідженню даної пр о-блеми в українській науці міжнародного прива т-ного права майже не приділялось уваги. Частк о-во проблему автономії волі досліджував КисільВ. І. Окремі питання розглядалися зарубіжнимиавторами. Наприклад, німецькі вчені X. Кох,У.Магнус дають аналіз норм ЦК Німечч ини прообмеження автономії волі щодо договорів, ст о-рони яких потребують спеціального захисту. Р о-сійський автор Толстих В.Л. аналізує норми ЦКРосійської Федерації щодо відносин , на які розповсюджуєтьсяавтономія волі. Але в загальномутреба сказати, що дане питання майже недосл і-джене на теоретичному рівні, що ускла днює йогонаступне нормативне закріплення.Мета статті. За допомогою порівняльноправовогометоду з'ясувати обсяг автономії волі,тобто визначення кола відносин щодо регул ю-вання яких сторони можуть обрати застосовнеправо, а відповідно виявити загальну тенденціюзаконодавчого закріплення обсягу застосу ванняавтономії волі в зарубіжних країнах.Виклад основного матеріалу. Використовуючитермін визнання в загал ьному значенні,можна здійснити порівняння вирішення автон о-мії волі у вузькому колізійному сенсі в різнихправопорядках з погляду визначення тенденціїсучасного міжнародного приватного права, пр и-йнявши за структуру цього пункту, з одного б о-ку, дві крайні точки – невизнання і визнання автономіїволі, а, з іншого – поділ, запропонований Я.Крофоллером [4, Р. 268-276], а саме: поняття, обсяг,виправдання, в т.ч. легітимація, обмеженняавтономії волі, однак поняття як обсягу, так і о б-меження, ми ділимо на дві частини. Обсяг можнарозділити на обсяг застосування і коло правоп о-рядків країн, між якими можливий вибір пр ава, аобмеження – на обмеження статуту автономії волісторін і обмеження територіальної сфери дії нормпро автономію волі.Невизнання автономії волі у міжнародномуприватному праві досить рідкісн е, випадкове таситуативне. Ідеться, насамперед, про ситуацію,яка склалася в Латинській Америці. Та к, зокрема,в Кодексі міжнародного приватного права, пр и-йнятому в Гавані 20 лютого 1928 р. на VI Міжнароднійамериканській конференції, який вст у-пив у силу 25 листопада 1928 р. (Кодекс Буст а-манте), поняття автономії волі як принцип кол і-зійного регулювання прямо не формулюється, аіз інтерпретації ч. 1 та 2 ст. 184: «Договори п о-винні тлумачитись, за загальним правилом, згі д-но із законом, який їх регулює.58 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Обсяг застосування автономії волі за законодавством зарубіжних країнАле, якщо цей закон оспорюється і пов и-нен випливати із мовчазно вираженої волі сторін,законодавство, визначене на цей випадок статтями185 і 186, буде застосовуватись у якості такого,що презюмується, навіть якщо це рішенняпризведе до застосування до даного договорузакону, що відрізняється від результату тлум а-чення волі сторін» [2, с. 769] та п. 3 ч. 1 ст. 3,який виділяє таку групу правил стосовно здій с-нення цивільних прав, як: «застосов увані тількиза виявленням, тлумаченням або презумпцієюволі сторін або однієї зі сторін; вони називаютьсянормами автономними ( voluntaris) або приватногопорядку» автономія волі все ж таки побічно визнаєтьсяу конклюдентній формі, зважаючи на слова«випливати із мовчазно вираженої волі сторін». Якприклад відсутності в національному законодавствіправового регулювання автономії волі можна нав е-сти Вступний закон 1942 р. до ЦК Бразилії.Для більшості інших країн, в т.ч. і латин о-американських, якщо взяти до уваги, наприкладте, що положення ст. 7 Міжамериканської конв е-нції про право, застосовуване до договірних з о-бов’язань, «являють собою кардинальну змінупозиції доктрини і судової практики країн Американськогоконтиненту, адже протя гом ста роківпринцип автономії волі у виборі застосовногодо договору права ними не визнавався» [4, Р.265], – сьогодні характерне визнання автономіїволі. Отже, в цілому можна говорити про тенд е-нцію в розвитку міжнародного приватного права,відповідно до якої визнання автономії волі стаєповсюдним. Зважаючи на те, що автономія воліможе бути викладена в законах про міжнароднеприватне право різними способами, однак прицьому формулюється не завжди як звичайна колізійнанорма, яка має як обсяг, так і прив’язку,то, розглядаючи визначення автономії волі в рі з-них країнах, можна сформулювати умовну (гіп о-тетичну) колізійну норму.Обсяг застосування автономії волі в шир о-кому сенсі можна розділити на форм альну тазмістову сферу дії автономії волі. Формальнасфера дії автономії волі в різних країнах стосуєтьсягіпотези колізійної норми, а змістова – її диспозиції,тобто відповідна колізійна норма можебути визначена двома способами: прямим черезвизначення обсягу автономії волі або опосередкованимчерез її обмеження. У першому випадку в и-значається обсяг застосування автономії волі задопомогою переліку статутів, у яких автономія волізастосовується, а також додатково враховуєт ьсявизначення статуту автономії волі, тобто в рамкахдоговірного статуту – визначення сфери дії автономіїволі щодо договору.Якщо порівняти нормативні акти різних кр а-їн про міжнародне приватне право, то можна зр о-бити висновок про те, що до умовного перелікустатутів, у яких застосовується автономія волі,завжди відноситься договірний (зобов’язальний)статут, а також практично всі інші статути, зокремаречовий, сімейний, спадковий та інші.У більшості країн світу, за винятком Укр а-їни (ч. 1 ст. 5 Закону України « Про міжнароднеприватне право» від 23.06.2005р. далі – МПрП-Закону), автономія волі, якщо вона визначаєтьсяв загальній частині законів про міжнародне пр и-ватне право, формулюється не в прямій, а в оп о-середкованій формі шляхом обмеження обсягузастосування автономії волі, при цьому обмеженняє не формальним, а змістовим, тобто т а-ким, що стосується в цілому сфери дії, або, і н-шими словами, – правових наслідків застосуванняавтономії волі (наприклад, § 11 федеральногозакону Австрії «Про міжнародне приватне пр а-во», в якому йдеться про відношення автономіїволі і зворотного відсилання).Прикладом застосування автономії волі вдоговірному статуті може бути § 24 глави V «Зобов’язальнеправо» Указу Угорщини (1979 р.№13) «Про міжнародне приватне право»: «Додоговорів застосовується право, вибране сторонамипри укладанні договору або пізніше» [2,с.234]. Стаття 32 Закону Польщі «Про міжнаро д-не приватне право» (1965 р.): «Сторони можутьпідпорядкувати трудові відносини вибраномуними праву, якщо воно має зв’язок з цими відн о-синами» [2, с.475], є прикладом застосуванняавтономії волі у трудовому статуті.Досить рідко застосовується автономія в о-лі в речовому статуті. Як приклад, можна навестизміст ч. 2 ст. 39 МПрП-Закону: «Право, якезастосовується до виникнення та припиненняправа власності та інших речових прав, що єпредметом правочину, визначається відповіднодо частини першої цієї статті, якщо інше невстановлено за згодою сторін. Вибір права ст о-ронами правочину не зачіпає прав третіх осіб»[1]. Автономія волі застосовується й у сфері інтелектуальноївласності, наприклад, до договоріву галузі інтелектуальної власності, ускладненихіноземним елементом «сторони вправі об иратизастосовуване право» [2, с.652] згідно зі ст.122федерального закону Швейцарі «Про міжнароднеприватне право» (1987 р.).Можливість реалізації автономії волі в с і-мейному статуті надається ст. 52 федеральногоНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 59

С.М. Задорожназакону Швейцарії «Про міжнар одне приватнеправо» (1987 р.): «Режим майнових відносин міжподружжям визначається за правом, вибранимподружжям» [2, с.638]. На спадковий статут такожможе розповсюджуватись автономія в олі.Підтвердженням цього є ст. 1044 Кодексу проосіб і сім’ю Буркіна-Фасо (1989 р.): «Особа можевказати для регулювання в цілому спадкуванняпісля нього на закон якої-небудь держави; цявказівка має дію, тільки якщо особа на моментсмерті володіла громадянством цієї держави абомала там своє місце проживання» [2, с.196].Якщо детальніше зупинитися на аналізідоговірного статуту, в якому автономія волі д о-пускається майже в усіх країнах світу, з поглядувизначення формальної сфери дії автономії якобсягу її застосування, тобто визначення гіпот е-зи умовної колізійної норми про а втономію волі,то аналогами ст.ст. 32. Зміст правочину та ст. 33.Сфера дії права, що застосовується до правоч и-ну, українського МПрП-Закону, є, наприклад, ст.9 закону Північної Кореї «Про колізії» (1962 р.):«Стосовно здійснення і наслідків юридичних дійзастосовуваний закон визначається наміром ст о-рін. Однак якщо намір сторін не є очевидним,таким, що є визначеним, є закон місця дії» [2, с.714], а також ч. 1 ст. 69 закону Румунії № 105«Стосовно до регулювання відносин міжнародногоприватного прав» (1992 р.) в: «Умови сутностізмісту односторонньої правової угоди встано в-люються законом, обраним особою, яка її вч и-няє» та ст. 81 цього ж закону: «Сутність і дій с-ність по суті угоди сторін про застосовуване пр а-во до договору визначається законом, який ви б-рали сторони» [2, с.504].Статті 43. Вибір права за згодою сторін і47. Сфера дії права, що застосовується до дог о-вору, вітчизняного МПрП-Закону, можна порівнятивідповідно із ст. 25 Глави 2. «Міжнароднеприватне право» Цивільного кодексу Греції від1940 року: «Відносини за договором визнач а-ються за правом держави, якому вони підкор и-лись» [2, с.292] та ст. 64 закону № 2675 «Проміжнародне приватне право і міжнародний цив і-льний процес» Туреччини (1982 р.): «Право, щозастосовується до договору, регулює, зокрема: 1)його існування; 2) його дійсність; 3) його тлумачення;4) виконання зобов’язань, що випливаютьіз нього; 5) наслідки повного або часткового невиконаннязобов’язань, включаючи розрахунокзбитків і способи відшкодування; 6) різні способиприпинення зобов’язань, так само, як і їх да в-ність, засновану на спливі строків; 7) наслідкинедійсності договору.Порядок виконання і заходи, що належать дозастосування кредитором у випадку відсутностівиконання, регулюються правом держави, в якійвони дійсно застосовуються» [2, с.570].Окремою проблемою є поєднання автон о-мії волі і розщеплення договірного статуту, пр и-кладом чого може бути п. 4 ст. 1210. Вибір правасторонами договору Розділу IV. Міжнароднеприватне право Частини третьої ЦК РФ: «Стор о-ни договору можуть вибрати право, що підлягаєзастосуванню, як для договору в цілому, так і дляокремих його частин» [3, с.162].Що питання про те, чи застосовується lexvoluntatis до міжнародних трудових відносин,було висловлено широкий спектр думок, якізнайшли своє відображення в колізійному зак о-нодавстві різних держав.Більшість учених-колізіоністів допускаютьзастосування lex voluntatis до трудових відносин.Свою позицію вони обґрунтовують тим, щоробітник – це не завжди слабка сторона в дог о-ворі, а відповідно в багатьох випадках управлі н-ський та висококваліфікований перс онал будепрогравати через відсутність можливості виборукращого закону.Перш за все належить виділити країни, яків принципі не обмежують свободу вибору законусторонами трудового контракту. Цим шляхом ідепрактика Італії (ст. 46 Закону № 218 «Реформаіталійської системи міжнародного приватногоправа» 1995 року [5, с.334]), Канади (ч. 2 ст. 3098Цивільного кодексу Квебеку 1991 року [5,с.351]), Польщі (ст.32 Закону «Про міжнароднеприватне право» 1965 року [5, с.475] .У ряді країн помітна тенденція піддаватирізним обмеженням вибір права сторонами тр у-дового контракту, зокрема необхідність явноговираження такого вибору або дозвіл на реаліз а-цію автономії волі лише для деяких трудовихконтрактів, або наявність істотного зв’язку ізтрудовими правовідносинами [3, с. 49-51].Такі обмеження автономії волі поясн ю-ються наявністю у вищезазначених договорахсторони, що потребує спеціального захисту.Принцип автономії волі не повинен слугуватиінструментом обмеження захисту інтересів сп о-живачів і працівників, який гарантується імпер а-тивними нормами правопорядку, що підлягаєзастосуванню за вибором сторін.Такий захист надається і німецьким зак о-нодавцем у ст.ст. 29, 30 Вступного закону до ЦКНімеччини [4, с. 145].Слушна з даного питання думка ДовгертаА.С., який вважає, що «..врахувавши сучасну з а-60 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Обсяг застосування автономії волі за законодавством зарубіжних країнконодавчу практику багатьох країн св іту та специфікутрудового контракту, необхідно: поперше,передбачити письмову форму виборусторонами права як в момент укладання труд о-вого договору, так і під час його дії або зміни;по-друге, обраний сторонами закон повинен м а-ти тісний зв’язок з трудовим контрактом; длязахисту «слабкої сторони» трудового контрактунеобхідно закріпити норму, згідно з якою вибірзакону сторонами трудового контракт не пов и-нен погіршувати умов праці в п орівнянні зобов’язковими положеннями закону тієї країни,який би застосовувався при відсутності вибору;необхідно передбачити правила, які дозволяютьсторонам трудового контракту підкоряти елем е-нти змісту трудових правовідносин різним пр а-вовим системам» [3, с. 51-52].Тут постає ще одна проблема, коли імпер а-тивні норми не надають більш ефективного захисту.Німецькі вчені Кох Х., Магнус У. вважають,«коли обраний сторонами правопорядок гара н-тує споживачам і працівникам більш ефективнийзахист їх інтересів, ніж імперативні нормиоб’єктивно належного до застосування в силуколізійної норми прив’язки правопорядку, пер е-вага надається першому. Якщо ж цей правопор я-док такий захист забезпечити не може, то заст о-совується на основі принципу найбільшого спр и-яння правопорядок, до якого відсилає колізійнанорма. Питання про те, чи є захи ст інтересівспоживачів за обраним правом більш ефекти в-ним, вирішується шляхом конкретного порі в-няння цього права з об’єктивно визначеним шл я-хом колізійного відсилання» [4, с. 145].Отже, терміни “не може погіршувати” та“не може позбавляти”, закріплені у вищезазначенихнормах, доцільніше розуміти як альтернат и-вний вибір права, що надаватиме стороні дог о-вору максимального захисту.Актуальним при розгляді сфери дії авт о-номії волі є питання про можливість включенняправочину про вибір права до тексту одност о-роннього правочину, ускладненого іноземнимелементом.Розроблений під егідою Науково -консультативногоцентру приватного права СНД Мод е-льний Цивільний кодекс для країн СНД міститьєдину норму (ст.1233 “Відносини по спадкуванню”)[2, с. 164], що регулює можливість визначеннякомпетентного правопорядку в одностороннійугоді. Спадкодавець вправі обрати право, застос о-вне до відносин за заповітом, що не є правом, деспадкоємець мав останнє місце проживання. Цянорма була сприйнята міжнародним приватнимправом ряду країн СНД, наприклад Цивільним кодексомРеспубліки Бєларусь [2, с. 347].Обмежену можливість вибору права в сп а-дкових відносинах допускає також німецькийзаконодавець, а саме: «для нерухомого майна ,що знаходиться всередині країни , спадкодавець узаповіті може обрати німецьке право» (ч. 2 ст.25 Вступного закону ЦК Німеччини [6, с. 407]Підсумовуючи розгляд даного питання,можна зробити такий висновок. У колізійномурегулюванні прийнято не тільки в цілому визн а-чати, в яких статутах визнається автономі я волі,але й конкретизується сам по собі статут автон о-мії волі, в т.ч. через проблему розщеплення ст а-туту. Обсяг застосування вільного вибору правапо-різному пролягає в тих чи інших сферах матеріальногоцивільного права, однак принципова доп у-стимість автономії сторін є характерною ознакоюдля всього міжнародного приватного права, за чине єдиним виключенням питання про особистийстатут, у якому автономія волі, як правило, не визнається.Отже, поза рамками обсягу застосуванняавтономії волі в різних країна х можуть бутиособистий статут, часто – речовий та спадковийстатут. У деяких країнах сімейний статут також євинятком з обсягу застосування автономії волі.Таке обмеження формальне, тоді як обмеженняможе бути також змістовим.Як підсумок, зауважимо, що нині для обмеженнясфери застосування автономії волі сторінабо, іншими словами, обмеження статуту автономіїсторін, має об’єктивне підґрунтя тільки нормати в-на галузь, яку в колізійній доктрині прийнято наз и-вати персональним статутом, а також сфера захи с-ту суб’єктивних прав та інтересів.Автономія волі хоча і діє у сфері речових,деліктних, сімейних, спадкових відносин, а т а-кож у сфері відносин, пов’язаних з інтелектуал ь-ною власністю, але має досить обмежений обсягзастосування, що пояснюється специфікою зг а-даних відносин. Законодавство і практика баг а-тьох країн свідчить про наявність норм, що о б-межують автономію волі у сфері договорів споживаннята трудових відносин.Отже, в національних джерелах міжнародногоприватного права існує не тільки тенденція п е-реходу від невизнання до визнання автономії волі,а й тенденція все більш детальнішого та повнішогорегулювання автономії волі, яка має дві форми:прямо виражену в законі та логічно виражену, щодозволяє в першому випадку застосувати грамат и-чне тлумачення граматичних норм, а в другому –логіко-систематичне тлумачення.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 61

С.М. ЗадорожнаСписок літератури1. Про міжнародне приватне право: ЗаконУкраїни від 23.06.2005., № 2709-IV // ВідомостіВерховної Ради. – 2005. – № 32. – Ст. 422.2. Гражданский кодекс. Часть первая.Модель. Рекомендательный законодательный актСодружество Независимых государств // Инфо р-мационный бюллетень. Приложение. – 1995. – №6. – 196с.3. Довгерт А.С. Правовое регулированиемеждународных трудовых отношений. – К.:УМК ВО, 1992. – 248с.4. Кох Х., Магнус У., Винеклер фон МоренсфельсП. Международное частное право исравнительное правоведение / Пер. с нем. д -раюр. наук Ю.М. Юмашева. – М.: Международныеотношения, 2001. – 480с.5. Международное частное право: Ин о-странное законодательство / Предисл. А. Л. М а-ковского; сост. и научн. ред. А. Н. Жильцов, А.И. Муранов. – М.: Статут, 2001. – 892с.6. Международное частное право. Сбо р-ник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева,М.В. Филимонова. – 3-е изд., исп. и доп. – М.:ТК Велби, Проспект, 2004. – 584с.7. Покровская А.Б. Соглашение о праве,применимом к гражданско-правовым сделкам //Актуальные проблемы гражданского права:Сборник статей. Вып.5 / Под ред. В.В. Витря н-ского; Исследовательский центр частного права.Российская школа частного права. – М.: Статут,2002.- С. 340-389.8. Kropholler Ja. Internationales Privatrecht:auf der Grundlage des Werkes von Paul HeinrichNeuhaus: Die Grundbegriffe des Internationalen Pr i-vatrechts / von Jan Kropholler. – Tuebingen: Mohr,1997. – 625Р.Стаття надійшла до редколегії 19 січня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії О.В.Гетманцевим.S.M. ZadorozhnaTHE VOLUME OF REALIZATION OF THE AUTONOMY OF WILL ACCORDINGTO THE FOREIGN LEGISLATIONSummaryIn the given article the volume of realization of the autonomy of will according to the foreign legislationare considered.62 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 347.4© 2007 р. Т.М. ЯроваЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПОНЯТТЯ І ВИДИ ФОРМ ЗАХИСТУ СУБ’ЄКТИВНИХЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВПостановка проблеми. Захист суб'єктивнихцивільних прав та інтересів здійснюється впередбаченому законом порядку за допомогоюзастосування певної форми, способу та засобузахисту. Захист суб'єктивних цивільних прав утій чи іншій формі є об'єктивною необхідністю.Видаючи норми права і цим надаючи можливістьвиникнення на їх основі суб'єкти вних прав таінтересів, відзначає Д.М.Чечот, держава зобов' я-зана передбачити й відповідну форму ї хньогозахисту [16,с.53]. Актуальність проблеми досл і-дження даного правового понятт я підтверджуєтьсяпроцесом побудови громадянського сусп і-льства, одним з основних принципів якого є пр а-во на захист порушених прав та інт ересів, якереалізується в рамках певної форми. У цьомуконтексті слушно відзначає Н.А.Чечіна, що зудосконаленням форм захисту безпосередньопов'язані дієвість і результативність здійсненняправ особи [14,с.3]. В.В.Комаров проблему формзахисту цивільних прав та інтересів відносить дочисла фундаментальних проблем теорії цивіл ь-ного процесу, розв’язання якої можливе тільки вконтексті концепції правової держави [10,с.4].Однак проблема форм захисту має міждисципл і-нарний характер і особливе значення вона пре д-ставляє для науки цивільного права. Оскіл ькисаме в межах матеріального права формуют ьсяумови і порядок її реалізації, закріплюються основнігарантії захисту прав та інтересів.Ступінь наукової розробки. Питання проформи захисту цивільних прав та інтересів у ш и-рокому розумінні найбільш повно й глибоко д о-сліджувалося Г.П.Ареф'євим, В.П.Воложани -ним, С.В.Курилевим, Д.М.Чечотом та іншимиавторами. Так, Г.П.Ареф'єв, розумів під формоюзахисту «вказівку на той орган, що вправі (і/абозобов'язаний) здійснити захист порушеного пр а-во або законного інтересу, і який може (і/або з о-бов'язаний) застосувати передбачені в законіспособи захисту» [2,с.15].У науці цивільного права існує кілька н а-прямків щодо розуміння поняття форми захи сту.Деякі вчені під формою захисту права роз уміютьрегламентований правом комплекс осо бливихпроцедур, здійснюваних правозастосовчими о р-ганами або самою уповноваженою особою в рамкахправозахисного процесу, що спрямовані навідновлення порушеного, оспорюваного чи нев и-знаного права [8, с.17]. Таке визначення, на нашудумку, підходить для характеристики ді яльностіяк судових органів, так і державних і громад ськихорганів у сфері захисту суб'єктивних цивіл ь-них прав. Ряд учених-цивілістів розуміє під формоюзахисту суб'єктивних прав та інтересів “п е-вний порядок захисту прав та інтересів, здійснюванийтим або іншим юрисдикційним органомзалежно від його природи” [5,с.13]. Однак такерозуміння форми захисту цивільних прав та і н-тересів звужує його правовий зміст, оскільки з а-хист прав та інтересів особи може відбуватися нелише в рамках діяльності уповноважених на теорганів, але і безпосередньо самою особою, пр а-ва якої порушені.Одним з найбільш вдалих визначень формизахисту суб’єктивних цивільних прав та інтер е-сів є визначення, запропоноване В.В.Бутневим,відповідно до якого, під формою захисту розум і-ється «комплекс внутрішніх взаємоузгодженихорганізаційних заходів щодо захисту суб'єктивнихправ, що відбуваються в рамках єдиногоправового режиму» [4,с.17]. Дане визначеннянеобхідно, на думку А.І.Базилевича, доповнити «іздійснюваних уповноваженими органами, а такожсамою уповноваженою особою (носієм права)»[3,с.50], з чим ми цілком погоджуємося, адже такерозуміння форми захисту цивільних прав та інт е-ресів розширює його правову природу.Мета статті. Шляхом аналізу різних науковихконцепцій автор ставить перед собою метувизначити теоретико-методологічні засади такоїправової категорії як «форма захисту цивільнихправ та інтересів» та визначити основні критеріїдля класифікації вказаного правового явища.Виклад основного матеріалу. На сьогоднісеред праць багатьох науковців панує думка щ о-до розуміння форми захисту цивільних прав якпроцесуальної форми, тобто поєднання в однійкатегорії матеріального та процесуального асп е-ктів [9,с.25]. Однак, на наш погляд, це різні зазмістом правові поняття. Відзначимо, що в теоріїцивілістичної науки немає єдиного погл яду нарозуміння процесуальної форми захисту. Д еяківчені розуміють під процесуальною фо рмоюНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 63

Т.М. Яроваособливу юридичну конструкцію, що являє собоюсукупність найбільш доцільних пр оцедурщодо реалізації певних повноважень. Інші вв а-жають, що зазначена юридична констр укція єелементом процедурно-процесуальної форми, авласне процесуальна форма - це «форма правозастосовчоїдіяльності, що втілюється в процесівирішення юридичних справ при здійсненні пр а-восуддя»[1,с.336].Проблема форм цивільного захисту пов' я-зана з проблемою співвідношення цивільногопроцесуального права з матеріально -правовимигалузями, а також з тим, у якому степені законодавецьпри виборі форм захисту права пов'язанийз матеріальним правом і характером матеріал ь-них правовідносин. На це звертає увагу, зокрема,Е.Г.Лісіцина, яка вказує, що вдосконалюванняформ захисту суб'єктивних прав та інтересів п о-в'язане з правильним розумінням зв'язку всьогоцивільного процесуального права з матеріальноправовимигалузями [12, с.8].Розподіл галузей права на матеріальні йпроцесуальні підкреслює їхній взаємозв'язок.Н.А.Чечіна пояснює взаємозв'язок матеріальногой процесуального права двома причинами: по -перше, процесуальне право є способами реаліз а-ції норм матеріального права в певних конфлік т-них ситуаціях; по-друге, зміни в даній сфері суспільнихвідносин, як правило, у першу чергу в і-дображаються на матеріальній галузі права йлише у зв'язку з цим виникає потреба в змініпроцесуальної галузі [14, с.3].Отже, ми поступово приходимо до висно в-ку про необхідність і важливість розмежуванняпроцесуальної форми захисту і форми захистуцивільних прав та інтересів, яка є категорією ц и-вільного права. Необхідно розглядати форму з а-хисту цивільних прав та інтересів стосовно пр о-цесуального та матеріального аспектів. Формазахисту суб’єктивного цивільного права та інтересустосовно матеріального аспекту – це комплексвнутрішньо узгоджених організаційнихзаходів щодо відновлення порушеного, невизн а-ного чи оспорюваного права і/або інтересу, щоздійснюється уповноваженими органами або с а-мою уповноваженою особою. Форма захистусуб’єктивного цивільного права та інтересу ст о-совно процесуального аспекту – це способи здійсненняпроцесуальних дій, що виконуються запевними правилами в певному порядку тим чиіншим уповноваженим суб’єктом. Звідси формазахисту цивільних прав у матеріальному праві –це сукупність заходів, а в процесуал ьному праві– це вже безпосереднє використання способівздійснення процесуальних дій, які є змістом з а-ходів. Змістом форми захисту і буде сам захистсуб’єктивного права та законного інтересу.Досліджуючи питання про форми захистуцивільних прав та інтересів, належить приділитиналежну увагу видам форм захисту та здійснитиїх класифікацію. Залежно від предмета дослідженняв основу класифікації форм захисту ц и-вільних прав та інтересів можуть бути покладенірізні критерії.Так, С.В.Курилев форми захисту цивільнихправ і законних інтересів класифікує за характ е-ром зв'язку юрисдикційного органу з і сторонамиспору, виділяючи при цьому: 1) вирішення спр а-ви за допомогою юрисдикційного акту однієї зісторін спірних правовідносин; 2) вирішеннясправи за допомогою акту органу, що не є уча с-ником спірних правовідносин, але пов'язаного зодним або обома учасниками спірного правові д-ношення певними правовими або організаційн и-ми зв’язками; 3) вирішення справи органом, щоне є учасником спірних правовідносин і не пов' я-заний з ними правовими або організаційнимивідносинами, крім процесуальних [11, с.162].Д.М.Чечот форми захисту цивільних прав ізаконних інтересів громадян та організацій кл а-сифікує за природою юрисдикційного органу, щоздійснює захист, указуючи на існування п'ятиформ: судову, адміністративну, арбітражну, н о-таріальну й громадську[16, с.53]. До числа недоліківданої класифікації потрібно віднести, нанаш погляд, відсутність у ній логічної послідовності.З одного боку, автор розглядає арбітраж інотаріат як «органи державного управління», зіншого боку - виділяє їхню діяльність як самостійніформи захисту суб'єктивних прав поряд задміністративною формою. Також зазначимо, щона той момент усі органи, які здійснювали захисту перших чотирьох формах, були держа вними йтому такий поділ на сьогодні недоціл ьний.Беручи за основу класифікації форм захистуцивільних прав і законних інтересів той або іншийкритерій, вищезазначені автори не виключаютьможливість використання й інших оціночних кр и-теріїв. Такий підхід до даної проблеми можна в и-знати правильним, тому що будь-яка класифікаціяякоюсь мірою носить умовний характер і визнач а-ється предметом дослідження.М.К.Треушніков різноманітність фо рм захиступрава пояснює дією кількох факторів: сп е-цифікою підлягаючих захисту або охороні прав,складністю або навпаки, простотою п ізнанняправовідносин, ступенем розвитку демократи ч-64 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Поняття і види форм захисту суб’єктивних циві льних прав та інтересівних процесів у суспільстві, правовими традиці я-ми [13, с.24].Ведучи мову про класифікації форм захистуцивільних прав і законних інтересів, з урахуваннямусіх зазначених вище поглядів, можнавказати на існування двох основних форм захи с-ту. Захист суб'єктивних прав здійснюється вюрисдикційній та неюрисдикційній формах.Основне розмежування між ними полягає втому, що захист прав та інтересів у юрисдикційнійформі здійснюється різними спеціально уп о-вноваженими на даний вид діяльності державоюорганами із властивим кожному з них певнимпроцесуальним порядком діяльності, то ді як захистправ та інтересів у неюрисдикційній форміпротікає в рамках матеріальних правовідносин іздійснюється, як правило, самими учасн икамиправовідносин. Поряд з особливостями в пр иродіюрисдикційних органів – їхньої організації, діяльності,компетенції, порядку вирішення справ –спільною ознакою юрисдикційної форми захи ступрав та інтересів є те, що вона здійснюється орг а-ном, уповноваженим на вирішення подібного родуюридичних справ. Крім того, діяльність щодо з а-хисту прав і законних інтересів відбувається в певнійпроцесуальній формі, встановленій закономдля даного органу, а ухвалений по справі правовийакт є обов'язковим для виконання [7, с.105].Юрисдикційна форма захисту являє собою«діяльність державних органів із захисту порушенихабо оспорюваних суб'єктивних прав» [6].Зміст такої форми полягає в тому, що уповнов а-жена особа, яка вважає, що її право та інтересипорушені, звертається за захистом до компетен т-них державних або інших органів, які обирают ь-ся в силу: 1) спеціального закону, наприклад,Цивільний процесуальний кодекс України, законУкраїни «Про судоустрій» тощо; 2) іншого зак о-ну, наприклад, закони України «Про захист правспоживачів», «Про нотаріат», Митний кодексУкраїни тощо; 3) домовленості сторін, зокрема,коли використовується закон Укр аїни «Про третейськісуди»; 4) імперативних колізійних нормнаціонального законодавства у правовідноше н-нях за участю іноземного елемента; 5) законод а-вчих норм, які застосовуються в силу специфі ч-них рис окремих правовідносин, напр иклад нормпро Державну службу спеціального зв'язку тазахисту інформації України.За своєю суттю юрисдикційна форма зах и-сту більше захищена від некваліфікованого розглядусправи, на відміну від неюрисдикційноїформи захисту.Неюрисдикційна форма захисту являє с о-бою сукупність дій уповноваженої особи з відновленняпорушеного права без звернення за зах и-стом цього права до компетентних державнихорганів й організацій. Таку форму захисту, зо к-рема, передбачає ст. 55 Конституції України таст. 19 Цивільного кодексу України. При неюри с-дикційній формі захист, включаючи відновленняпорушеного (або оска рженого) суб'єктивногоправа, здійснюється самостійними діями осіб.Можливість звернення в державні або інші ко м-петентні органи, уповноважені здійснювати з а-хист, при неюрисдикційній формі не вик лючена,але особливо хотілося б відзначити той факт, щоподібні звернення можуть і не призвести до ві д-новлення права. Наприклад, векселедержатель увипадку неплатежу по векселю зобов'язаний сп о-чатку звернутися до нотаріуса за протестом векс е-ля в неплатежі (оскільки в протилежному випадкувексель “трансформується” у боргове зобов'язання ,регульоване не вексельним, а цивільним закон о-давством) і, лише після цього звертається до судуза одержанням судового рішення.Ці дві форми захисту цивільних прав та і н-тересів є узагальненими поняттями, що включ а-ють в себе кілька форм захисту. Так, юрисди к-ційна форма захисту цивільних прав та інтересівможе реалізуватися в загальному, сп еціальномуабо альтернативному порядку. Загальний пор я-док захисту цивільних прав та зако нних інтересівздійснюється в судовому провадженні. Судоваформа захисту є основною. Відповідно до ЗаконуУкраїни «Про судоустрій», судову систему Українискладають суди загальної юрисдикції та Ко н-ституційний Суд України. Систему судів загальноїюрисдикції складають: 1) місцеві суди; 2) апеляційнісуди; 3) вищі спеціалізовані суди; 4) ВерховнийСуд України. Спеціалізованими судами є го с-подарські, адміністративні та інші суди, в изначеніяк спеціалізовані.Для вирішення конкретної справи цивіл ь-но-правового характеру сторони за взаємноюзгодою можуть звернутися в третейський суд.Спеціальним порядком захисту цивільних правта інтересів відповідно до ст.17 Цивільного к о-дексу України є адміністративний захист, якийздійснюється у випадках, встановлених Конст и-туцією України та законом. Цей порядок не єхарактерним при захисті цивільних прав та інт е-ресів, але в окремих випадках, прямо передбач е-них у законі, він є застосованим, у зв’язку з чим івизнаний винятковим (спеціальним). Захист ц и-вільних прав здійснюється в адміністративномупорядку шляхом звертання до вищого органуНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 65

Т.М. Ярова(посадової особи) або іншого уповн оваженогооргану. Засобом захисту тут є скарга, яка под а-ється у відповідний орган особою, права якої п о-рушено. Наприклад, ст. 109 Житлового кодексуУкраїни передбачає виселення в адміністрати в-ному порядку з санкції прокурора осіб, які сам о-правно зайняли жиле приміщення або прожив а-ють у будинках, що загрожують обвалом.У ряді випадків право на звернення до судує альтернативою адміністративному порядку.Така можливість надана особі, права й інтересиякої порушені. Так, скарги громадян на дії де р-жавних органів, громадських організацій і пос а-дових осіб, що порушують права й свободи гр о-мадян, можуть бути подані безпосередньо в судабо вищий у порядку підпорядкованост і орган.Найважливішою гарантією проти адміністрати в-ної сваволі є та обставина, що будь -яке рішення,винесене при вирішенні справи в адміністрати в-ному порядку, може бути оскаржене в суді. Так,ст.17ч.3 Цивільного кодексу України зазначає,що прийняте зазначеними органами рішення,щодо захисту цивільних прав та інт ересів, не єперешкодою для звернення за їх захистом до с у-ду. В юридичній літературі іноді виділяють щетак званий адміністративно-судовий або змішанийпорядок захисту цивільних прав та інтер е-сів. Такий порядок передбачає, що перш ніж зв е-рнутися до суду за захистом порушених прав,особа повинна звернутися зі скаргою до державногооргану. Однак відповідно до ст.55 Конст и-туції України, ст.ст.3, 16 Цивільного кодексуУкраїни, ст.6 Закону України «Про судоустрій»,кожна особа має право звернутися безпосередньодо суду за захистом свого особистого немайн о-вого або майнового права та інтересу.Варто також відзначити, що новий Цивільнийкодекс України 2003 року зберіг претензі й-ний порядок врегулювання спор ів, хоча таке положеннясуперечить вище наведеним нормамконституційного та цивільного законодавства іобмежує особу право, якої порушено у реалізаціїсвого потенційного права на судовий захист. Так,зокрема, ст. 925 Цивільного кодексу Українивказує на необхідність пред’явлення претензійперевізникові і лише після того, у разі повної абочасткової відмови перевізника задовольнитипретензію, особа, право якої порушено можепред’явити позов. На нашу думку, доцільно, в и-ключити зі ст.925 Цивільного кодексу Укр аїниположення про претензійний порядок вирішенняспорів і викласти норму в такій редакції:«Пред’явлення позовів, що випливають із дог о-вору перевезення». Однак можна піти іншимшляхом, залишивши положення про претензі й-ний порядок, але сформувати його як право, а неяк обов’язок, тобто як альтернативу захисту п о-рушеного права або інтересу в судовому поря д-ку. Звідси пропонується ч.1 та 2. ст. 925 Цивіл ь-ного кодексу України змінити таким чином: «1.У разі невиконання перевізником умов договоруперевезення до нього може бути пред’явленапретензія відповідно до вимог чинного закон о-давства або позов у судовому порядку».Неюрисдикційна форма захисту цивільнихправ та інтересів охоплює такі види форм: самозахист;претензійний порядок вирішення госп о-дарських спорів; безспірне списання боргу нот а-ріусом на вимогу кредитора.Самостійне місце в системі охорони й з а-хисту суб'єктивних прав займає нотаріат. Вик о-нуючи деякою мірою подібні з обов'язками судузавдання, нотаріат, на відміну від нього, не д о-сліджує й не з'ясовує спірних зобов'язань. Предметомнотаріальної діяльності є безспірні справи.Посвідчуючи правочини, нотаріат виконує ва ж-ливу функцію щодо профілактики правопор у-шень, забезпечує точну відповідність закону п о-свідчуваних ним документів. Надаючи юридичнудопомогу, органи нотаріату сприяють охороні йзахисту суб'єктивних прав і законних інтересів.Висновки. Підсумком дослідження пр о-блеми форм захисту цивільних прав та інтересівможуть стати наступні положення. Розглядатипоняття «форма захисту суб’єктивного ци вільногоправа та інтересу» необхідно з урахуваннямфілософського значення категорії «форма», підякою розуміють зовнішній прояв сутності змісту,існування якого історично та логічно визначаєт ь-ся формою. Враховуючи той факт, що категорія«форма захисту» використовується в матеріальномута процесуальному значенні, доцільн о розглядатиформу захисту цивільних прав та інтер е-сів стосовно процесуального та матеріальн огоаспектів. Форма захисту суб’єктивного цивільн о-го права стосовно матеріального аспекту – цекомплекс внутрішньо узгоджених організ аційнихзаходів щодо відновлення порушеного, невизн а-ного чи оспорюваного права і/або інтер есу, якіздійснюється уповноваженими органами або с а-мою уповноваженою особою. Форма захистусуб’єктивного цивільного права стосовно процесуальногоаспекту - способи здійснення процесуальнихдій, що виконуються за певними прав илами впевному порядку тим чи іншим уповнов аженимсуб’єктом. Тому форма захисту цивільних прав уматеріальному праві – це сукупність заходів, а впроцесуальному праві – це вже безпосереднє вико-66 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Поняття і види форм захисту суб’єктивних циві льних прав та інтересівристання способів здійснення процесуальних дій,які є змістом заходів. Змістом форми захисту і будесам захист суб’єктивного права.Різновидами форм захисту суб'єктивних цивільнихправ та інтересів є юрисдикційна та не ю-рисдикційна, які поділяються ще на кілька видів.Основне розмежування між ними полягає втому, що захист прав та інтересів у юрисдикційнійформі здійснюється різними спеціально уп о-вноваженими на даний вид діяльності державоюорганами, із властивим кожному з них певнимпроцесуальним порядком діяльності, то ді як захистправ та інтересів у неюрисдикційній форміпротікає в рамках матеріального правовідноше н-ня і здійснюється, як правило, самими учасник а-ми правовідносин.Список літератури1. Алексеев С.С. Общая теория права. В2-х т. Т. 1. – М., 1981.2. Арефьев Г.П. Понятие защиты субъе к-тивного права // Процессуальные средства реал и-зации конституционного права на судебную з а-щиту. – Калинин, 1982.3. Базилевич А.И. Формы защиты субъе к-тивных гражданских прав// Дисс. на соси с. .. кандидатаюридических наук. – Ульяновск, 2001.4. Бутнев В.В. К понятию механизма з а-щиты субъективных прав // Субъективное право:проблемы осуществления и защиты. – Владивосток,1989.5. Вершинин А.П. Способы защиты гра ж-данских прав в суде: Дисс. докт. юрид. наук. –Санкт-Петербург, 1998.6. Вершинин А.П. Судебная форма защ и-ты // Субъективное право: проблемы осущест в-ления и защиты. – Владивосток, 1989.7. Воложанин В.П. Понятие юрисдикциипо гражданским делам // Проблемы защиты субъективныхправ в советском гражданском судопроизводстве.– Ярославль, 1979.8. Горшенев В.М. Способы и организац и-онные формы правового регулирования в соци а-листическом обществе. – М., 1972.9. Горшенев В.М., Недбайло П.Е. Проце с-суальная форма и ее социально -юридическиевозможности в социалистическом обществе //Юридическая процессуальная форма: Теория ипрактика. – М., 1978.10. Комаров В.В. Предмет цивільного процесуальногоправа: Текст лекцій. – Харьков:Украинская юридическая академия, 1992.11. Курылев С.В. Формы защиты и прин у-дительного осуществления субъективных прав иправо на иск// Труды Иркутского государстве н-ного университета. – Сер. юрид. – Т. ХХII. –Вып. 3. – Иркутск, 1957.12. Лисицына Е.Г. Защита интересов юридическихлиц в гражданском судопроизводстве(в аспекте представительства): Автореф. дисс...канд. юр. наук. – Свердловск: 1987.13. Треушников М.К. Гражданский процесс.– М.: Спарк Городец, 2000.14. Чечина Н.А. Основные направления развитиянауки советского гражданского процесс у-ального права. - Л.: ЛГУ, 1987.15. Чечина Н.А. Гражданский кодекс игражданское процессуальное законодательство// Правоведение. – 1995. – № 4 – 5.16. Чечот Д. М. Субъективное право и ф о-рмы его защиты. – Л., 1968.Стаття надійшла до редколегії 17 січня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом ред колегії О.В.Гетманцевим.T.M.YarovaMEANS AND FORMS OF DEFENDING OF CIVIL RIGHTS AND INTERESTSSummaryIn the article the problem of designation means of defending forms were shown, and also indicated thecriterion for classification of analyzing righti ng phenomenon.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 67

УДК 349.2© 2007 р. Ю.О. БалюкКиївський національний університет імені Тараса Шевченка, КиївЗАХИСТ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ ПОТЕРПІЛИХ ПРИ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВОВІДНОСИНСТРАХУВАННЯ ЦИВІЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЯДЕРНУ ШКОДУПостановка проблеми. Уже більше півстоліттяне вщухають гарячі дискусії щодо пр о-блем, пов’язаних із захистом прав потерпілих,яким внаслідок ядерного інциденту заподі яноядерну шкоду. Важливим правовим інструме н-том у розв’язанні зазначеної проблеми є, на нашудумку, інститут страхування цивільно-правовоївідповідальності оператора за ядерну шкоду.Остаточно переконує в останньому висновкуступінь наукової розробки проблеми. Найбільшдискусійниими і донині залишаються питаннявизначення понять “ядерний інц идент”,“ядерна шкода”, “цивільна відповідальність заядерну шкоду”, “розмір цивільної відповідальн о-сті за ядерну шкоду” тощо. Дослідженням зазн а-чених проблем активно займаються т акі відомізарубіжні вчені як К. Шеффлер, Х. П ельцер, Я.Лопуські, А.Йойриш, О. Супутаєва, О. Чопор някта інші, а також вітчизняні – Г. Балюк, С. Плачкова,Ю. Крупка, Ю. Шемшученко та інші. О д-нак проблеми захисту прав і законних інтересівпотерпілих при реалізації правовідносин страх у-вання цивільної відповідальності, на думку авт о-ра статті, залишаються недостатньо дослідженими.Саме цим і пояснюється вибір автором длядослідження вказаної проблеми.Виклад основного матеріалу. З початкупромислового використання ядерної енергії всвіті постало питання: як можна захистити людинувід можливого негативного впливу радіоактивноговипромінювання? Спочатку це п итанняряд держав (США, Франція, Велика Бр итаніятощо) спробували вирішувати на націон альномурівні, а потім, усвідомлюючи, що можливі нег а-тивні наслідки можуть мати транскордонний х а-рактер і великі розміри заподіяних збитків, людствоприйшло до висновку, що необхідно розр о-бити на міжнародному рівні певні механі змиправового регулювання відшкодування шк оди,завданої ядерним інцидентом. З цією метою прирозробці міжнародно-правових документів буловикористано досвід передових країн, які вже м а-ли певні напрацювання із зазначених проблем.Зауважимо, що не всі країни приєдналися доприйнятих міжнародних конвенцій у дослідж у-ваній нами сфері і продовжували вирішувати ціпитання лише на національному рівні, до того жнерідко лише на рівні підзаконних нормативнихактів (санітарних правил), як це було, наприклад,в СРСР. Тільки після Чорнобильської катастрофи1986 року відбулися певні позитивні зрушення.Так, в Україні лише у 1991 році прийнято Зак о-ни України “Про статус та соціальний захистгромадян, які постраждали внаслідок Чорн о-бильської катастрофи”, “Про правовий режимтериторій, що зазнала радіоактивного забру д-нення”. Майже через 10 років прийнято З аконУкраїни “Про використання ядерної енергії тарадіаційну безпеку”, в якому закріплені нормищодо ядерного страхування та іншого фінанс о-вого забезпечення відшкодування ядерної шкоди(ядерного страхування).Підкреслюємо, що ядерне страхування виникломайже одночасно з початком промисловоговикористання ядерної енергії. Цей новий вид страхуванняопосередковується значною кількі стюнорм, які мають різну юридичну силу. Роль і зн а-чення окремих видів джерел правового регулюва н-ня в різних національних системах права неодн а-кова як у цілому, так і стосовно інституту страхуванняцивільної відповідальності за ядерну шкоду.Ядерне страхування – особливий вид страхування,який виник як один з можливих засобівакумулювання значних грошових коштів длявідшкодування потенційної ядерної шкоди. Цейвид страхування має особливу специфіку, якаполягає в складнощах визначення можливостінастання страхового випадку і відповідно вст а-новлення страхової премії, в залежності страх о-вика від страхувальника тощо. Але , з іншого боку,на нашу думку, ядерне страхування збереглобагато характерних рис договору страхування –класичного інституту цивільної відповідальностіта торгового права [5, c.25]. На підставі зазначеногоможна виділити дві групи норм, які рег у-люють ядерне страхування. Перша група від о-бражає ті риси ядерного страхування, які скл алисявнаслідок тривалої еволюції страхування зчасів античності і є спільними практично длявсіх видів страхування (від страхування від во г-ню до ядерного і космічного страхування). Ціпитання врегульовані нормами загального цив і-льного і торгового права. Друга група ядерногострахування, яка відрізняє його від класичного68 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Захист прав та інетерсів потерпілих при реалізації правовідносин страхування цив. від -сті за ядерну шкодустрахування, тобто найбільше відображає йогоспецифіку, закріплена в нормах ядерного зак о-нодавства.Україну, на нашу думку, умовно можнавіднести до другої групи, оскільки норми, щопередбачають відповідальність за ядерну шкоду ,знаходять своє відображення у спеціальних но р-мативних актах. Зокрема, в Законі України “Прообов’язкове страхування цивільної відповідал ь-ності за ядерну шкоду та її фінансове забезп е-чення” від 13 грудня 2001 року, ст.77 ЗаконуУкраїни “Про використання ядерної енергії тарадіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 року з а-значено, що оператор забезпечує страхуванняабо інше фінансове забезпечення відшкодуванняза ядерну шкоду. Кабінетом Міністрів Українизатверджено Порядок і правила проведенняобов’язкового страхування відпов ідальності заядерну шкоду, а також Особливі умови ліценз у-вання діяльності з обов’язкового страхуваннявідповідальності за ядерну шкоду та П оложенняпро Ядерний страховий пул.Положення про ядерне страхування містятьсятакож у міжнародних конвенціях. Найбільшвідомими джерелами міжнародного зак о-нодавства в цій сфері є: Паризька конвенція провідповідальність перед третьою стороною у сф е-рі ядерної енергії від 29 липня 1960 року; Брю с-сельська додаткова конвенція від 31 грудня 1963року; Віденська конвенція про цивільну відпов і-дальність за ядерну шкоду від 21 травня 1963року (ратифікована Україною 12 липня 1996 р о-ку); Спільний протокол про застосування Пар и-зької та Віденської конвенцій (вересень 1988);Протокол про внесення змін до Віденської ко н-венції 1963 року, підписаний у Відні 12 вересня1997 року (Україна поки що не приєдн алася донього); Брюссельська конвенція про цивільну відповідальністьу сфері морських перевезень ядернихматеріалів від 17 грудня 1971 року; Брюссельськаконвенція про відповідальність операторів ядернихсуден від 25 травня 1965 року; Конвенція про дод а-ткову компенсацію за ядерну шкоду, підписана уВідні 12 вересня 1997 року.Перші кроки з міжнародно-правового регулюванняпитань страхування, відповідальності заядерну шкоду зроблені 29 липня 1960 року, колиі була прийнята Паризька конвенція про відпов і-дальність перед третьою стороною у сфері яде р-ної енергії. Учасниками цієї регіональної конв е-нції є країни Західної Європи: Бельгія, Великобританія,Данія, Фінляндія, Франція, Німечч ина,Греція, Італія, Норвегія, Нідерланди, Португ а-лія, Швеція, Туреччина.Конвенція розроблялася з урахуванням необхідностізабезпечення достатньої та справедливоїкомпенсації потерпілим у результаті ядерногоінциденту й усунення обмежень на подал ь-ший розвиток використання атомної енергії вмирних цілях. Однак зі сфери її дії була виключенашкода, яка спричинена майну, що знаходиться уволодінні оператора, і яке знаходиться під охор о-ною чи контролем у місці знаходження установкиабо у зв’язку з експлуатацією її, а також шкода,заподіяна при транспортуванні ядерних мат еріалів,крім шкоди, яка спричинена транспортним зас о-бом, на яких знаходиться ядерний матеріал у м о-мент ядерного інциденту, що спричинив шкоду.Надзвичайно важливо, що в Паризькій конвенціївперше були розроблені такі основні принципи:1) абсолютна і виключна відповідал ьністьоператора (організації, яка експлуатує яд ернуустановку); 2) матеріальні часові межі відповід а-льності експлуатуючої організації, тобто оператора;3) зобов’язання забезпечити фінансове п о-криття всієї відповідальності у в игляді страховкиабо іншого фінансового забезп ечення; 4) гарантіявтручання держави для задоволення позовів, якіперевищують фінансові можливості експлуату ю-чої організації.1963 року зазначену конвенцію доповнилаБрюссельська додаткова конвенція, яка забезп е-чувала потерпілим від ядерних інцидентів дода т-кову компенсацію з державних фондів країн -учасниць Паризької конвенції. Зокрема, додатк о-ва компенсація має надаватись у випадку, якщокомпенсація, яку надає експлуатуюча організ а-ція, є недостатньою для покриття шкоди, завд а-ної ядерним інцидентом.Цього ж року (1963) прийнята Віденськаконвенція про відповідальність за ядерну шк оду,мета якої – встановлення системи міжнародноправовоївідповідальності, яка баз увалась би натих же принципах, що і регіональна Паризькаконвенція. Вона також передбачає, що державаможе обмежувати відповідальність експлуату ючоїорганізації за кожну ядерну шкоду сумою 5 $ млн.(за курсом долара на 1963 рік). На відміну від країн,об’єднаних Паризькою конвенцією, країниучасниціВіденської не можуть розраховувати надодаткову компенсацію ядерної шкоди, яка пере д-бачається Брюссельською конвенцією.Спільний протокол про застосування Пар и-зької та Віденської конвенцій прийнятий у вер есні1988 року у Відні на Міжнародній конфере нції.Цей протокол розширив застосування обох конв е-нцій, що забезпечує захист потерпілих, які мешк а-ють на території країн-учасниць однієї з конвенцій.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 69

Ю.О. БалюкНа національному рівні регулювання, якправило, здійснюється двома способами:1. У рамках базового закону про викори с-тання ядерної енергії, який містить спеціальнірозділи про цивільно-правову відповідальність заспричинення ядерної шкоди (наприклад Уго р-щина – закон 1996 р., Німеччина – 1959 р. з доповненнями1992р., Іспанія – 1964 р., Італія –1962 р. та інші ).2. У межах спеціального закону про ядернувідповідальність за ядерну шкоду, який прийм а-ється в розвиток закону про атомну енергію (н а-приклад, у Німеччині 1977 р. прийнятий Ордонанспро фінансове забезпечення відповідальн о-сті; в Японії діє Закон про угоди з відшкод уваннякомпенсації ядерної шкоди 1961 р., за яким де р-жава може виступати в якості гаранта відповід а-льності оператора ядерної установки ).У державах, де немає спеціального регулюваннявідповідальності за ядерну шкоду, таківідносини здійснюються в рамках загальногоцивільного законодавства. Іноді трапляється, щоокремі принципи міжнародно-правового регулюваннябезпосередньо закріплюються в нормахцивільних кодексів. Прикладом може слугуватиЦК Аргентини, який містить окремі положенняВіденської конвенції про цивільну відповідал ь-ність за ядерну шкоду (1963 р.).Необхідність у спеціальному виді страхування– страхуванні ядерної шкоди, на нашу д у-мку, зумовлена не лише спеціальними економічнимипередумовами (стрімкий розвиток атомноїенергетики ), в яких розвивається галузь ядерноїенергетики, а також самою природою й особливостямиядерних ризиків. До таких особливостейналежать: 1) великий розмір і багатоманітністьвидів шкоди. В окремих випадках шкода можемати глобальний характер. Прикл адами можутьслугувати аварії в Чорнобилі та “Трі Майл Айл е-нді” у США; 2) несприйняття радіоактивноговипромінювання органами чуття. Людина, якапіддається радіоактивному опроміненн ю, не усвідомлюєцього, крім випадків, які стосуютьсяобслуговуючого персоналу ядерних установок,які мають спеціальні аварійні сигналізації, щоможуть попередити про загрозу небезпеки; 3)можливість пізнього виявлення шкоди. Інодішкода може бути виявлена лише після тривалогоперіоду часу, який може обчислюватися роками,а іноді – десятиріччями; 4) труднощі розмежуванняядерного ризику. Полягають у підставахвиникнення ядерної шкоди, яка викликана вла с-тивостями ядерних матеріалів і неядерних, тобтошкоди в звичайному розумінні. Тому в баг атьохкраїнах законодавство про цивільну відповідал ь-ність за ядерну шкоду відносить до ядерних зб и-тків не лише шкоду, спричинену іонізу ючимопроміненням, а і шкоду, викликану токсичні с-тю, вибухом або теплом, але обов’язково в поєднанніз властивостями радіоактивних мат еріалів;5) труднощі попередньої та кінцевої оцінок шкоди,тобто оцінкою ризику, яку належить розумітияк вірогідність настання того чи іншого ризику(наприклад, вірогідність розплавлення активноїзони), так і ступені тяжкості можливої шкоди, якщоврахувати, що шкода може бути виявлена лишепо закінченні тривалого періоду часу [4, c.7-8].У зв’язку з бурхливим розвитком технікиуникнути ризику справді неможливо, але можназобов’язати власника або особу, яка експ луатуєнебезпечний об’єкт, наприклад, ядерну устано в-ку, взяти на себе весь ризик за потенційну шк о-ду, навіть якщо буде спричинений без вини і й о-го неможливо попередити на сучасному етапітехнічного розвитку. Однак це не єдиний засіб захисту,оскільки поряд з деліктною відповідальністюзакріплюються й інші способи захисту охоронимайнових та особистих інтересів потерпілих. Вр а-ховуючи, що чим більш складними джереламиспричинена шкода, тим більш досконалі дж ерелазахисту повинно напрацювати право.В основі страхових концепцій, які знаходятьсвоє відображення в міжнародних ядернихконвенціях, містяться три основні ідеї, які потімбули інкорпоровані національним ядерним зак о-нодавством деяких країн: 1) страхування – цетільки один з можливих засобів забезпеченнявідповідальності оператора ядерної установки.Ядерні конвенції зобов’язують оператора надатистраховий договір або інше фінансове забезп е-чення, в якості якого може бути безпосередньодержавна гарантія і гарантія банку, тощо. Алезазначимо, що страхування – найбільш доцільнийі, відповідно, найбільш поширений засіб.В Україні також передбачено такі можлив ості. Таякщо врахувати, що сьогодні розроблений реал ь-ний механізм реалізації лише для розвитку яде р-ного страхування, то зрозуміло, що перевага б у-де надаватися саме цьому виду забезпеченнявідшкодування за ядерну шкоду; 2) страховийдоговір, якщо саме він вибраний у якості фінансовогозабезпечення, може бути укладений тількиз дотриманням вимог, які в изначені в законі,оскільки міжнародні конвенції не регламентуютьпорядок та умови страхування, а відносять цепитання до компетенції національного закон о-давства (п.1 ст.7 Віденської конв енції та п.2 ст. 3Брюссельської конвенції, п.а ст. 10 Паризької70 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Захист прав та інетерсів потерпілих при реалізації правовідносин страхування цив. від -сті за ядерну шкодуконвенції). Поряд з цим конвенції передбачають,що страхові договори повинні бути безперер в-ними і діяти весь період, на який видана ліцензія.З цією метою конвенції передбачають, що стр а-ховик не може призупинити чи розірвати договірстрахування, не повідомивши про це письмовощонайменше за два місяці компетентний державнийорган; 3) третя сторона, яка виявляєтьсяпотерпілою внаслідок ядерного інциденту, пов и-нна мати пріоритетне право на страхову компе н-сацію. Зрозуміло, що відповідальність за ядернийінцидент покладається на оператора ядерноїустановки, однак відповідно до положень конвенціїпотерпілий може пред’явити позов не лишедо оператора. Так п.7 ст.2 Віденської ко нвенціїговорить, що безпосередній позов под ається увідношенні особи, яка надала фінансову гара н-тію, якщо це передбачено законом компетентн о-го суду. Тобто, якщо застосований у кожномуконкретному випадку національний закон надаєпотерпілому таке право, він може зверт атися збезпосереднім позовом про відшкодування шк о-ди прямо до страховика.Якщо потерпілий подав позов до оператора,а останній відшкодовував йому збитки за власнікошти, то страховик чи інший фінансовий гарантзобов’язаний компенсувати оператору виплаченуним суму (п.2 ст.9 Віденської конве нції, п.5 ст.11Брюссельської конвенції 1962 року) [5, c.37-38].Страхування відповідальності операт ораядерної установки перед третіми особами. Вданому випадку під третіми особами належитьрозуміти категорію всіх осіб, що не перебуваютьу трудових відносинах з операторами ядерноїустановки.Проблема відповідальності за ядерну шк о-ду, яка спричиняється третім особам у процесімирного використання ядерної енергії, є однією зважливих проблем, яка постала з самого початкурозвитку ядерної промисловості. Причому ма йжевідразу набула міжнародного характеру. Зроз у-міло, що прийнятий у багатьох країнах, а такожустановлений декількома міжнародними конве н-ціями, режим відповідальності не міг не внестинового в розуміння деліктної відповідальності.Тому принципи цивільно-правової деліктної відповідальностівідрізняється деякими новелами впорівнянні з традиційним режимом деліктноївідповідальності. Цивільно-правова відповідальністьза ядерну шкоду базується на чотирьох о с-новних принципах: каналізування відповідальн о-сті; абсолютний характер відповідальності; о б-меження відповідальності за часом та сумою в и-плат, участь держави.Розглядаючи перший принцип, необхіднозвернути увагу на те, що в різних країнах він маєрізні прояви. Так, виділяють юридичне каналіз у-вання й економічне. Під юридичним розуміютьпокладення відповідальності цілком і виключнона особу, яка займається безпосередньо експлуатацієюядерної установки, тобто на оператора, іпотерпілий у такому випадку може пред’явитипозов тільки до нього. Подання позову до іншихосіб неможливе, крім випадків, коли, по-перше,право на регресний позов було прямо передбач е-но в договорі, і по-друге, за наявності умислу збоку фізичної особи, яка є представником сум і-жної галузі. При цьому позов подається саме дофізичної особи, а не до підпр иємства, де вонапрацює. Економічне каналізування пере дбачає,що потерпілий має право пред’явити позов нетільки до оператора ядерної установки, а й доособи, яку він вважає винуватою в сприч иненнішкоди. Однак сам механізм відшкодування шк о-ди передбачає, що в кінцевому підсумку відпов і-дальність покладається на самого опер атора.Відповідальність оператора ядерної установкимає об’єктивний, тобто абсолютний хара ктер, щоозначає її настання незалежно від вини.Обмеження відповідальності оператора зачасом та сумою виплат має під собою економі ч-не підґрунтя, що слугує передумовою продо в-ження діяльності ядерної установки. Так, ЗаконУкраїни “Про цивільну відповідальність за яде р-ну шкоду та її фінансове забезпечення” у ст. 6визначає межі відповідальності за ядерну шкоду.Зокрема: 1) відповідальність оператора за ядернушкоду обмежується сумою, еквівалентною 150мільйонів Спеціальних прав запозичення у нац і-ональній валюті за кожний ядерний інцидент;2) відповідальність оператора за заподіяння см е-рті обмежується сумою, що дорівнює 2000 н е-оподаткованих мінімумів доходів громадян,установлених на момент винесення судового рішення(укладення договору про відшкодуванняядерної шкоди ), за кожного померлого; 3) відповідальністьоператора перед кожним потерпілимза шкоду, заподіяну здоров’ю, обмежується с у-мою, що дорівнює 5000 неоподаткованих мін і-мумів доходів громадян, установлених на моментвинесення судового рішення (укладеннядоговору про відшкодування ядерної шкоди), алене більше від розміру фактично заподіяної шк о-ди; 4) відповідальність оператора перед особоюза шкоду, заподіяну її майну, обмежується сумою,що дорівнює 5000 неоподаткованих мінімумівдоходів громадян, установлених на моментвинесення судового рішення (укладенняНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 71

Ю.О. Балюкдоговору про відшкодування ядерної шкоди ),але не більше від розміру фактично заподіяноїшкоди; 5) судові витрати не враховую ться дляцілей цієї статті і підлягають виплаті у повномуобсязі додатково до будь-якої суми відшкодування,встановленої судом.Обмеження щодо строку подання позовумістяться в ст.76 Закону України “Про викори с-тання ядерної енергії та радіаційну безпеку” в ід 8лютого 1995 року, яка передбачає, що: 1) правона подання позову про відшкодування ядерноїшкоди, заподіяної життю і здоров’ю особи, необмежується строком давності; 2) право на поданняпозову про відшкодування ядерної шкоди,заподіяної майну та навколишньому природномусередовищу, діє протягом десяти років з дня з а-подіяння шкоди; 3) якщо ядерна шкода заподіянаядерним інцидентом, пов’язаним з ядерним м а-теріалом, який під час цього ядерного інцидентубув викрадений, загублений, викинутий чи з а-лишений без догляду, період, установлений згідноз частиною другою вказаної статті, відрахов у-ється з дня виникнення цього ядерного інциде н-ту, але ні в якому разі не повинен перевищуватидвадцяти років з дня крадіжки, втрати, викида н-ня чи залишення ядерного матеріал у без догляду.Особливість участі держави полягає в т о-му, що потерпілі не можуть безпосередньопред’являти позови до неї, а лише до оператораабо страховика.Зазначимо, що міжнародні конвенції пішлишляхом посилення захисту інтересів потерп ілих,оскільки відповідальність у них установлюєтьсяне за установку, тобто за сукупність мо жливихінцидентів, а за кожний конкретний інц идент,який може на ній трапитись. Дане положе ннязакріплено в ст.5 Віденської конвенції та у ст. 7Паризької конвенції. В цьому поляг ають основніособливості страхування деліктної відповідал ь-ності оператора ядерної установки.Висновки. Враховуючи, що використанняядерної енергії, як стверджують фахівці, - прогресивнеявище в порівнянні з традиці йнимиспособами отримання енергії, можна з упевненістюговорити про подальший розвиток цієї гал у-зі господарського комплексу, а значить , і пронеобхідність подальшого вдосконалення цивіл ь-но-правового механізму захисту прав та інтересівможливих потерпілих осіб.Список літератури1.Віденська конвенція про цивільну відповідальністьза ядерну шкоду від 21 травня 1963року.2.Паризька конвенція про відповідальністьперед третьою стороною у сфері ядерної енергіївід 29 липня 1960 року.3.Топорнин Б.Н. Ответственность за яде р-ный ущерб. - М.: Институт государства и праваРАН, 1997.4.Чопорняк А.Б. Страхование ядер ногоущерба. – М., 1978.5.Ядерное страхование в капиталистиче с-ких странах (Сравнительно -правовое исследование).– М., 1989.Стаття надійшла до редколегії 10 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії А.З.Георгіцою.Y.O. BalyukDEFENSE OF RIGHTS AND INTERESTS OF VICTIMS IS DURING REALIZATION OF LEGALRELATIONSHIPS OF INSURANCE OF CIVIL RESPONSIBILITY FOR NUCLEAR HARMSummaryIn the article the legal constructions of defence of rights and interests of victims are analysed duringrealization of legal relationships of insurance of civil responsibility for nuclear harm .72 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 347.4© 2007 р. О.В. ГетманцевЧернівецький національний університет імені Юрія Федьков ича, ЧернівціСПРАВЕДЛИВІСТЬ У СИСТЕМІ ЗАВДАНЬ ЦИВІЛЬНОГО СУДОЧИНСТВАПостанова проблеми. Створена нова правоваоснова цивільного судочинства потребуєнауково-теоретичної та практичної оцінки з рі з-них аспектів: відповідність норм цивільногопроцесуального законодавства нормативним п о-ложенням Конституції України про основні зас а-ди судочинства ; відповідність процесуальногозаконодавства ідеям побудови в Україні соціал ь-ної, демократичної держави, основним атриб у-том якої є справедливе судочинство; відпові д-ність норм цивільного процесуального закон о-давства загальновизнаним принципам і нормам усфері судочинства; єдність та взаємоу згодженнясистеми норм ЦПК. При цьому важливим є ко н-кретність і визначеність понять та категорій якізакріпленні у нормах цивільного процесуальногозаконодавства. Визначення аксіологічного змі ступонять, категорій закріплених у нормах ЦПКдасть можливість з’ясувати сутність цивільногосудочинства, його функції та виробити рекоме н-дації щодо їх практичного застосування судомпри розгляді й вирішенні цивільної справи. Н а-самперед, це стосується запровадженої вперше унормах ЦПК такої категорії як «справедливість»,яка є одним із визначальних завдань цивільногосудочинства і слугує важливим орієнтиром у д о-сягненні позитивного результату в ц ивільнихсправах при здійсненні правосуддя судом. Отже,з’ясування змісту, структури, значення категорії«справедливість», як одного з завдань цивільногосудочинства, сприятиме зростанню ефективностісудового захисту цивільних прав, формуванняпозитивної судової практики, удосконаленнюрегулятивної функції норм ЦПК.Ступінь наукової розробки проблеми д о-слідження. Враховуючи важливість та цінністькатегорії «справедливість» у якості важливогоелемента в системі завдань цивільного судочин с-тва слід зазначити, що дана категорія в науці цивільногопроцесуального права відноситься дооднієї з малорозроблених проблем. Пояснюєтьсяце цілим рядом причин серед яких можна назв а-ти: цивільні процесуальні кодекси України (1924,1929, 1963 рр.) не передбачали у якості завд аньцивільного судочинства категорію «справедл и-вість», а отже вона є новою для теорії та судовоїпрактики; тривалий час «справедливість» ро з-глядалася у якості критерія для характеристикизаконодавчих актів радянського періоду, а з часівнезалежності України – критерієм правомірностічи неправомірності законів.На сьогоднішній день у більшості науковихпраць в яких розкривається філософсько -соціологічнийзміст справедливості [10; 12; 13; 15], а втеорії цивільного процесуального права можна н а-звати лише дослідження В.В. Комарова, Н.Ю. Сакари[14; 17]. Отже, є всі підстави у науково -теоретичномудослідженні категорії «справедливість» зточки зору цивільного процесуального змісту.Метою статті є розкриття змісту і характеристикакатегорії «справедливість» в контекстізавдань цивільного судочинства та дослідженняїї впливу на ефективність правосуддя в цивіл ь-них справах.Виклад основного матеріалу дослідже н-ня. З моменту набуття незалежності України в1991 р. постало складне та важливе питання проздійснення реформи в сфері судоустрою та суд о-чинства. На реалізацію цього державного з а-вдання було затверджено Постановою ВерховноїРади України від 28 квітня 1992 р. «Концепціюсудово-правової реформи в Україні» (№ 2296 –XII), де у розділі II було закріплено один із важливихнапрямків такої реформи, як необхідність«реалізувати демократичні ідеї правосуддя, в и-роблені світовою практикою і наукою» [5], що всвою чергу повинно сприяти не лише законному,а й справедливому вирішенню конфліктів у су с-пільстві. Це важливе положення повністю відповідаєміжнародним стандартом у сфері здійсне н-ня судочинства, які визнані та прийняті світовимспівтовариством. Україна ратифікувавши Заг а-льну декларацію прав людини (1948 р.), Конве н-цію про захист прав людини і основних свобод(1950 р.) тим самим визнала передбачені в цихактах важливі основи правосуддя, як право надотримання всіх вимог справедливості (ст.10 З а-гальної декларації) та право на справедливий с у-довий розгляд (ст.6 Конвенції). Нажаль, пол о-ження міжнародних актів про справедливість, якосновного принципу судочинства не знайшлизакріплення, а ні в Конституції України, а ні вЗаконі України « Про судоустрій України» від7.02.2002 р. На наш погляд, це суттєвий недолік,оскільки Україна визначила в ст.9 Конституції,що «чинні міжнародні договори, згода наНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 73

О.В. Гетманцевобов’язковість яких надано Верховною РадоюУкраїни, є частиною національного законодавс т-ва України», а отже основні ідеї, положення якімістяться в міжнародних актах щодо судочинс т-ва повинні знаходити нормативне оформлення восновних законодавчих актах України. Це стос у-ється і такого важливого принципу, як справе д-ливість судового захисту. Слід погодитися з З.Х.Баймолдіною, що «творцем досконалого прав о-суддя може стати досконалий суддя (який уосо б-лює собою суд), тобто засади справ едливості всієїдіяльності щодо розгляду і вирішення цивіл ь-но-правових спорів обумовлені моральними з а-садами справедливості та безсторонності суддіяк суб‘єкта права, діючого на основі незалежно с-ті» [8, с.15]. Отже справедливість, як вимога ст о-сується процесуальної діяльності суду щодо ро з-гляду і вирішення цивільної справи. Тому пр о-гресивним є положення ст. 1 ЦПК України, де усистемі завдань цивільного судочинства закрі п-лено «справедливість розгляду і вирішення цив і-льних справ» для досягнення мети, а сам е «захиступорушених, невизнаних або осп орюванихправ, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав таінтересів юридичних осіб, інтересів держ ави». Уцьому контексті справедливість відіграє аксіол о-гічне (ціннісне) значення у характеристиці пр и-роди норм цивільного процесуального законодавства,їх ефективності та правової стабіл ьності.З іншої сторони, справедливість слугує важл и-вим орієнтиром в цивільному судочинстві, якийспрямовує діяльність суду, учасників процесудля досягнення правових цінностей, які п овинензахищати суд. У цьому проявляється загальнос о-ціальне значення справедливості, яке вт ілюєтьсяв цивільному судочинстві. Тому не випадково вУказі Президента України від 10 тра вня 2006р.«Про Концепцію вдосконалення судівництва дляутвердження справедливого суду в Україні відповіднодо європейських стандартів» у якостізавдань передбачено «забезпечення доступногота справедливого судочинства…» [6]. Отже, м о-жна говорити про нормативні засади справедл и-вості в судочинстві, зокрема цив ільному. Але усвою чергу «справедливий судовий розгляд і в и-рішення цивільних справ» спонукає до з‘ясуван -ня змісту поняття справедливості в цивільномусудочинстві, форм її прояву та дотримання с у-дом і учасниками процесу.В переважній більшості підручників з ц и-вільного процесуального права, в коментарях доЦПК де розглядаються завдання цивільного с у-дочинства, лише дослівно відтворюються пол о-ження ст.1 ЦПК, без будь-якого науково-теоретичногота практичного аналізу змісту складовихкатегорій в системі завдань цивільного судочи н-ства (справедливість, неупередженість, своєча с-ність) [11, с.21; 19, с.29], або зазначається, що«справедливість» стосується лише «характери с-тики законодавчих актів, а суд має згідно з Ко н-ституцією вирішувати справи відповідно до в и-мог законодавства як щодо нор м матеріального,так і процесуального права» [20, с.16]. Такийпідхід, на наш погляд, зумовлений нов изною інедослідженістю завдань цивільного судочинс т-ва в цілому, відсутністю науково – теоретичнихдоробок щодо аналізу складових елементів у с и-стемі завдань. Але значимість «справедливості»пов‘язана з важливою охоронною функцією ц и-вільного судочинства, а саме захистом особи, десправедливість гарантує визнання її суб‘єктив -ного права, інтересу. Також справедливість в и-значає ціннісну сутність цивільного проц есуальногозаконодавства характеризує ефективність,цивільного судочинства. Слід погодитися з О.Л.Вязовим, що цінність справедливості, а через неїі права в цілому, проявляється у тому чи іншомурезультаті правозастосування – у справедливомухарактері судового рішення [12, с.7], тобто спр а-ведливість відіграє дуже важливу роль в механ і-змі забезпечення та захисту прав, свобод інтер е-сів фізичної особи, прав та інтер есів юридичноїособи, інтересів держави, сприяє зміцненні з а-конності в цивільному судочинстві.Сам термін «справедливість» визначаєтьсяв словниках як «вища цінність, захищати і кул ь-тивувати яку покликана вся система права» [9,с.329], «соціально-етичне поняття, яке відображаєуявлення певних соціальних груп і окремихіндивідів про ступінь відповідності чи можливогостану речей сутності, невід‘ємним правам іпотребам людини» [18, с.483], як «універсальнийпринцип відносин між людьми, народами і де р-жави, який слугує моральним орієнтиром у пр а-вотворчій, правоохоронній, правозастосовчій таінших видах людської діяльності» [16, с.2766] таінші. Але наведені та інші, існуючі в словниках,тлумачення справедливості характеризують утому чи іншому ступені право в цілому, підкре с-люючи його загальнодержавне, суспільне, соці а-льне та юридичне значення. Ці вихід ні положеннящодо поняття справедливості дають можл и-вість розглядати її як правову цінність, відпові д-но до якої повинно формуватися і саме право.Для цивільного судочинства категорія справе д-ливості має свою, зумовлену особливостяминорм цивільного процесуального права специфіку.Цивільний процес за своєю сутністю є фо р-74 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Справедливість у системі завдань цивільного судочинствамою здійснення правосуддя в цивільних справахі засобом здійснення судової влади, єдиним нос і-єм якої є суд. Саме судова форма захисту цив і-льних прав, свобод та інтересів є найбільш ефе к-тивною і стає надалі найбільш популярною внашому суспільстві. Тому, питання про основисудочинства в цивільних справах є і будутьоб‘єктом постійного наукового дослідження.Однією з основ цивільного судочинства є спр а-ведливість судового розгляду і вирішення ц ивільнихсправ. Це положення, як нормативна в и-мога, на наш погляд, має досить широкий зміст ірізноманітні форми процесуального втілення вцивільному судочинстві. Так наприклад, В.В.Комаров, Н.Ю.Сакара у якості основних склад о-вих елементів права на справедливий судовийрозгляд виділяють: необтяжений юридичними таекономічними перешкодами доступ до судовоїустанови; належна судова процедура; публічнийсудовий розгляд; розумний строк судового ро з-гляду; розгляд справи незалежним та безсторо н-нім судом, встановленим законом [14, с. 16]. Алев даному випадку виділені авторами складовіелементи характеризують переважно форми пр о-яву справедливості в цивільному судочинстві, ане її зміст та значення. Для характеристики змі с-ту справедливості повинні враховуватися од ночаснозагальносоціальні та процесуальні аспектисудової форми захисту цивільних прав, які зн а-ходять прояв через норми цивільного процесу а-льного права. Такий підхід дасть м ожливістьохарактеризувати сутність цивільного процесу а-льного законодавства, ефективність його процедур,демократизм судового захисту, підпорядк о-ваних ідеї необхідності визнання і захисту осн о-вних прав, свобод, інтересів фізичної особи, правта інтересів юридичної особи, інтересів суспіль с-тва та держави. Отже, значення справедливості,які характеризують її зміст можна виділити н а-ступні: 1) справедливість характеризує цивільнепроцесуальне законодавство з точки зору йогогуманності, моральності, соціальної цінності всуспільстві. Це характеристика ціннісної прир о-ди цивільного процесуального права (норм, і н-ститутів) щодо його відповідності природно -правовим цінностям, його якісний зміст як р е-зультат проведення правових реформ в сфері ц и-вільного судочинства: 2) справедливість є крит е-рієм оцінювання ефективності правосуддя в ц и-вільних справах в основу якої покладено завершальнийетап розгляду і вирішення цивільноїсправи – це ухвалення законного та обґрунтов а-ного судового рішення, його практичне викона н-ня. Вирішуючи справу, суддя, який діє від іменісуду, повинен враховувати особливості кожноїцивільної справи, а саме можливість застосов у-вати справедливість через моральні принципипри ухваленні рішення ( наприклад в сімейнихсправах: про розлучення, визначення місця пр о-живання дитини (дітей), поділ майна, аліментнізобов‘язання тощо). У даному випадку справедливістьє основою для формування судової пра к-тики, коли суд застосовуючи закон, використ о-вує свій юридичний та життєвий досвід сформ о-ваний під впливом соціально – економічних таюридичних проблем; 3) справедливість – це основавсього цивільного процесуального законодавства,цивільного судочинства. Справедливістьпронизує зміст кожної норми ЦПК, які у т ому чиіншому ступені характеризують справедливістьвідправлення правосуддя в цивільних справах.Це проявляється у принципах цивільного суд о-чинства, змісті процесуальних процедур, у пр о-цесуальних правах та обов‘язках суду, учасниківпроцесу тощо. Отже справедливість знаходитьсвої форми вираження і застосування через но р-ми цивільного процесуального законодавства; 4)справедливість виконує важлив у регулятивнуфункцію, яка спрямовує поведінку (процесуал ь-ну діяльність) суду, учасників процесу у відпов і-дності до норм ЦПК, щоб при цьому вони добр о-совісно здійснювали свої процесуальні права таобов‘язки, тобто за їх процесуальним призначе н-ням. Важлива роль у забезпеченні даного пол о-ження повинна відводитись суду, як гаранту з а-безпечення справедливості в проц есі.Висновок. Справедливість судового розглядуі вирішення цивільної справи є важливимта необхідним елементом в системі завдань цив і-льного судочинства, яка містить загальносоці а-льні ідеї щодо демократичності правосуддя в ц и-вільних справах, наповнює гуманістичним змі с-том норми цивільного процесуального закон о-давства, слугує важливим орієнтиром у спрям у-ванні цивільного судочинства на виконання о с-новної мети, а саме захист порушених, невизн а-них або оспорюваних прав, свобод чи інтересівфізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб,інтересів держави і суспільства.Справедливість має досить широкий зміст іїї значення для цивільного судочинства полягає узабезпеченні (гарантуванні) закріплених в Ко н-ституції та законах України прав, свобод , інт е-ресів суб‘єктів матеріально – правових відносинз врахуванням ціннісного змісту норм цивільн о-го процесуального законодавства, які повиннізабезпечити позитивний вплив на розгляд і вирішенняспірних відносин в судовому порядку.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 75

О.В. ГетманцевСправедливість виступає критерієм ефе к-тивності судового захисту в порядку цивільногосудочинства, характеризує якісну сторону нормцивільного процесуального законодавства.Список літератури1. Всеобщая декларация прав человека. 10декабря 1948г. / Довідник судді: законодавчі тавідомчі акти з питань організації судочинства.Відпов. ред. В. Т. Маляренко. – К. : Видавничакомпанія «Воля», 2003. – с.534-539.2. Конвенція про захист прав і основнихсвобод людини. 4 листопада 1950р. / Довідниксудді: Законодавчі та відомчі акти з питань орг а-нізації судочинства. Відпов. ред. В.Т. Маляре н-ко. – К.: Видавнича компанія «Воля», 2003. –с.539-551.3. Конституція України. Прийнята нап‘ятій сесії Верховної Ради України 28 червня1996р. // Відомості Верховної Ради України. –1996. - № 30. – Ст.141.4. Закон України «Про судоустрій Укра ї-ни» від 7.02.2002. // Відомості Верховної РадиУкраїни. – 2002. - № 27-28. – Ст.1805. Концепція судово-правової реформи вУкраїні. Затверджена Постановою Верховної Р а-ди України від 28 квітня 1992р. // Відомості Ве р-ховної Ради України. – 1992. - № 30. – Ст.426.6. Указ Президента України « Про Ко н-цепцію вдосконалення судівництва для утве р-дження справедливого суду в Україні відповіднодо європейських стандартів» схваленої 10 травня2006р.7. Цивільний процесуальний кодекс Укр а-їни. Прийнятий Верховною Радою України 18березня 2004р. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре », 2004. – 328с.8. Баймолдина З.Х. Независимый, справ е-дливый и беспристрастный суд – основа правосудия// Материалы научно – практической конференции,посвященной 80-летию профессораМ.А. Викут «Актуальные проблемы процессу а-льной цивилистической науки». – Саратов,2003.- С. 13-169. Бачинін В.А. Журавський В. С., ПоповМ.І. Філософія права: Словник, - К.: Ін Юре,2003.- 408 с.10. Васильчук В.О Аксеологічний зміст к а-тегорії справедливість у праві // Науковий вісникЧернівецького університету. Збірник науковихпраць. Правознавство.- Чернівці: ЧДУ, 2006.-С.28-33.11. Васильєв С.В. Цивільний проце с. Навчальнийпосібник.- Харків: ТОВ «Одісей»,2007.- 480с.12. Вязов А.Л. Принцип справедливости всовременном российском праве и правоприм е-нении (теоретико -правовое исследование). Атореф.дис. канд. юрид. наук.- М., 2001. – 20с.13. Горбатенко В.П. Справедливість як соціальноправова цінність // Проблеми філософії пр а-ва. Том 1.- Київ-Чернівці: Рута, 2003.- С. 150-153.14. Комаров В.В., Сакара Н.Ю. Право насправедливий судовий розгляд у цивільному с у-дочинстві. – Харків, 2007.- 42с.15. Максимов С.И. Правовая реальность :опыт философского осмысления. – Харьков:Право, 2002.16. Российская юридическая энциклопедия/ Глав.ред. А.Я. Сухарев. – М: Издательский ДомИНФРА , 1999.- 1110с.17. Сакара Н.Ю. Проблема доступностіправосуддя у цивільних справах. Автореф. дис.канд. юрид. наук. -Харків, 2006.-20с.18. Українська радянська енциклопедія. –К.: Головна редакція української радянської е н-циклопедії. – 1983.- Т.10.-544с.19. Штефан М.И. Цивільне процесуальнеправо України: Академічний курс. Підручник. -К.: Ін Юре, 2005.- 624с.20. Цивільний процесуальний кодекс України:Науково- практичний коментар: У 2т./ За заг.ред. С.Я. Фурси. Том 1: К.: Видавець Фурса С.Я.:КНТ, 2007.- 916с.Стаття надійшла до редколегії 23 лютого 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії А.З.Георгіцою.O.V. GetmantsevTHE JUSTICE IS ONE OF THE PURPOSES OF CIVIL JURISDICTIONSummaryIn the article the meaning of the justice in the system of purposes in civil jurisprudence is analyzed andthe procedural features of justice in civil trial ar e described.76 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

ІV. АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС.ФІНАНСОВЕ ПРАВОУДК 347.73© 2007 р. І.І. БабінЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПРЕЗУМПЦІЯ ДОБРОСОВІСНОСТІ В ПОДАТКОВОМУ ПРАВІ:ТЕОРІЯ ТА ПРАКТИКА ЗАСТОСУВАННЯПостановка проблеми. Згідно з п. 5 ст. 12Цивільного кодексу України (далі ЦКУ) повед і-нка особи є добросовісною та розумною, якщоінше не встановлено судом. Іншими словами,добросовісність учасників цивільних відносинприпускається. Але чи обмежується сфер а діїпрезумпції добросовісності тільки цивільнимправом, чи ця презумпція може знаходити своєзастосування і в інших галузях права, зокрема і вподатковому праві? Даючи відповідь на дане з а-питання, необхідно зазначити, що поняття до б-росовісності використовується практично в усіхгалузях права: в міжнародному публічному іприватному праві, господарсько -процесуальномуправі, в цивільному, сімейному, адміністрати в-ному. Деякі вчені, зокрема В.К. Бабаєв , вважають,що презумпція добросовісності поширюєт ь-ся на всі галузі права і обґрунтовують це тим, щопрезумпція добросовісності є наслідком загал ь-ноправової презумпції правомірності [5, с.155].Обман не припускається, і його необхідно довести,гласить ст. 1116 Французького цивільногокодексу [10, с.301]. Отже, можна говорити прозастосування презумпції добросовісності і в п о-датковому праві, хоча прямого закріплення в п о-датковому законодавстві України вона не має і їїможна вивести лише шляхом його тлумачення.Ступінь наукової розробки проблеми.Дослідженню проблеми використання презумпціїдобросовісності в податковому праві присв я-чено ряд праць російських учених-фінансистів,серед яких варто виділити Д.М. Щокіна, якимпроаналізована російська судова практика з д а-ного питання, вироблено та запропоновано р е-комендації законодавцю [12, с.78-103]; Г.А. Гаджієвата В.О. Бєлова, якими найбільш детальнообґрунтовано допустимість застосування інст и-туту зловживання правом у податкових правовідносинах[7, с.10-11; 6, с.33-40]; М.В. Коршунової,якою розкрито зміст таких системни х категорійподаткового контролю як “ухилення” та “о п-тимізація” [9, с.26-30] та ряд інших. Але, зважаючина те, що дані дослідження базуються виключно назаконодавстві Російської Федерації, яке в регул ю-ванні даного питання суттєво відрізняється відукраїнського, вони були використані лише в якостітеоретичного підґрунтя даної статті.Мета статті. Автор ставить перед собоюзавдання визначити особливості застосуванняпрезумпції добросовісності в податковому правіУкраїни, проаналізувати судову практику з дан о-го питання, виробити та запропонувати способирозв’язання означеної проблеми.Виклад основного матеріалу дослідже н-ня. Про існування презумпції добросовісності вподатковому праві можна говорити лише післяаналізу судової практики. Для прикладу, в Росі й-ській Федерації презумпція добросовісності пл а-тника податків була виведена Конституційнимсудом Російської Федерації внаслідок тлумаче н-ня п.7 ст.3 Податкового кодексу РФ. Згідно з цимпунктом, усі не усунені сумніви, протиріччя танеясності актів законодавства про податки і зборитлумачаться на користь платника податків.Яке ж значення необхідно вкладати в п о-няття добросовісності платника податків? Кр и-терії добросовісності найбільш повно виробленів цивілістиці і стосуються меж цивільних прав.У цивільному праві, як зазначає І.Б. Новицькийначала доброї совісті використовуються в двохзначеннях: 1) в об’єктивному значенні, як відомезовнішнє мірило, яке береться до уваги законом,судом, що застосовує закон, і яке рекомендуєтьсяучасникам цивільних відносин; 2) в суб’єктивномузначенні як певна свідомість тієї чи іншоїособи, як незнання деяких обставин, з наявністюяких закон пов’язує настання тих чи інших юр и-дичних наслідків [11, с.56]. Прикладом застос у-вання добросовісності в її об’єктивному значенніє положення п.3 ст.92 ЦКУ: Орган або особа, якавідповідно до установчих документів юридичноїособи чи закону виступає від її імені, зобов'язанадіяти в інтересах юридичної особи, добросовісноі розумно та не перевищувати своїх повнов а-жень. Приклад добросовісності в суб’єктивномузначенні міститься в ст. 330 ЦКУ: якщо майноНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 77

І.І. Бабінвідчужене особою, яка не мала на це права, до б-росовісний набувач набуває право власності нанього, якщо відповідно до статті 388 цього Код е-ксу майно не може бути витребуване у нього.У податковому праві треба виходити з розуміннядобросовісності в суб’єктивному роз у-мінні. Поняття добросовісності в об’єктивномурозумінні як додатковий критерій виміру повед і-нки платника податків не знаходить свого заст о-сування в податковому праві. Це пояснюєтьсятим, що кожен зобов’язаний платити податки ізбори в порядку і розмірах, установлених законом- стаття 67 Конституції України. Законнаформа податку передбачає високу ступінь фо р-мальної визначеності обов’язків платника пода т-ків. Кожен повинен чітко знати, які податки, збори,коли і в якому порядку він повинен платити.Сплата податку повинна здійснюватись тільки увідповідності з законом, без застосування нев и-значеного критерію добросовісності як зовні ш-нього мірила оцінки поведінки платника пода т-ків. Отже, критерій добросовісності в податк о-вому праві означає певне суб’єктивне відноше н-ня платника податків до здійснюваних ним дій.У зв’язку з цим виникає питання: якщо пла тникподатків використовує свої цивільні права дляукладення угод з метою уникнення сплати п одатків,формально не порушуючи закон, то чи п о-винні такі дії платника податків в изнаватисьюридично хибними з причин його недобросові с-ного відношення до інтересів бюдж ету? Такіугоди можна назвати угодами в обхід податков о-го закону. Ключовим моментом при здійсненніугод в обхід закону є те, що жодна правова но р-ма прямо не порушується, але пер еслідуєтьсямета, яка закону не відповідає. При аналізі угод ,укладених в обхід податкового зак ону, інтереспредставляє судова практика по угода х укладенихіз заниженням вартості реалізованого майна,по бартерних операціях, підміні трудових договорівдоговорами підряду та інше.Так, в одній зі справ, розглянутих Верховнимсудом України, товариство здійснило купі в-лю обладнання за 54млн. грн. і в той же деньпродало його за ціною, втричі нижчою від цінипокупки (18млн. грн.), при цьому витрати на к у-півлю обладнання були віднесені до валових в и-трат, а дохід від продажу до валових доходів.Податкова інспекція віднесення витрат на купі в-лю обладнання до валових витрат не визнала,вважаючи, що товариство штучно занизило цінупродажу і донарахувала товариству недоїмку зподатку на прибуток в сумі 9000000 грн. та з а-стосувала фінансові санкції в сумі 900000 грн.Рішення податкової інспекції товариствооскаржило та свої дії обґрунтовувало тим, що увідповідності до п.1. ст. 23 ЗУ “Про підприємс т-ва в Україні” право встановлювати ціну реаліз а-ції товару належить лише суб’єктам підприємн и-цької діяльності. Тому воно мало право продав а-ти товар за ціною, нижчою від ціни його пр и-дбання. Оскільки відносини купівлі-продажу єцивільно-правовими, то втручання держави в цівідносини неправомірне. Операції з купівліпродажутоварів є статутною господарськофінансовоюдіяльністю Товариства, а тому воноправомірно віднесло до валових витрат затратина придбання товару і до валових доходів - сумуоплати за його продаж. Господарс ьким судомпершої інстанції позов товариства було задов о-лено. Судове рішення обґрунтовано тим, щооскільки суб'єктам підприємницької діяльностінадано право самостійно формувати програмугосподарської діяльності та встановлювати ціни,то Товариство правомірно на підставі пункту 5.1статті 5 Закону про оподаткування прибутку пі д-приємств віднесло до валових витрат виробниц т-ва та обігу вартість обладнання, що реалізованеза ціною, меншою ціни придбання. Апеляційнийгосподарський суд зазначене судове рішенняскасував, а в позові відмовив. Постанова обґру н-тована тим, що, реалізуючи товар за ціною, втричінижчою ціни придбання, Товариство не малонаміру використовувати його у своїй госп одарськійдіяльності з метою отримання прибутку, атому віднесення вартості такого товару до вал о-вих витрат виробництва та обігу є неправомі р-ним. Вищим господарським судом, а в подал ь-шому і Верховним судом України постановуАпеляційного господарського суду залишено беззмін з тих самих підстав [3].Як бачимо, в даному випадку мало місцезловживання платником податку своїми цивіл ь-ними правами. В.П. Грибанов зазначає, що призловживанні правом уповноважений суб’єкт, д і-ючи в межах належного йому суб’єктивного права,в рамках тих можливостей, які складаютьзміст даного права, використовує такі форми й о-го реалізації, які виходять за встановлені закономмежі здійснення права [8, с.50]. Іншими словами,зловживання правом можна визначити як нед о-зволені форми його реалізації в рамках дозволеноготипу поведінки. Одним з важливих критер і-їв, який визначає межі цивільних прав, є вимогавикористання прав у відповідності з їх призн а-ченням. Під призначенням права розуміється м е-та, для досягнення якої суб’єктивне право над а-ється учасникам цивільних відносин.78 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Презумпція добросовісності в податковому праві: теорія та практика застосуванняПодаткове право, не ставлячи під сумнівдійсність цивільно-правових угод, використовуєвласні засоби для боротьби з зловживанням пл а-тниками податків своїми правами. Наприклад, зазагальним правилом, при виділенні зі складуюридичної особи однієї чи декількох юридичнихосіб правонаступництва по відношенню до рео р-ганізованої юридичної особи в частині викона н-ня її податкового зобов’язання не виникає. Алеякщо в результаті виділення з складу юридичноїособи однієї чи декількох юридичних осіб платникподатків не матиме змоги в повному обсязі викон а-ти податкове зобов’язання податковим органомможе бути прийнято рішення про застосуваннясолідарної або розподільної податкової відповід а-льності [2]. При цьому очевидно, що дії податков о-го органу не впливають на цивільно-правову дійсністьсамої реорганізації. Реорганізація залишаєт ь-ся в силі, але через недобросовісність платника п о-датків для виділених юридичних осіб виникнутьнесприятливі податкові наслідки (солідарна чирозподільна податкова відповідальність).Розгляд презумпції добросовісності пла т-ника податків тісно пов’язаний з питанням в и-значення моменту виконання податкового з о-бов’язання. За загальним правилом, податоквважається сплаченим платником податків у разіфактичного зарахування визначеної суми на відповіднийрахунок Державного казначействаУкраїни. В зв’язку з цим цікав а практика Верховногосуду України. Так, в одній з розгл янутихцим органом справ підприємство передало ба н-кові на виконання платіжне доручення про пер е-рахування суми прибуткового податку. Факт п е-редачі платіжних доручень підтверджено вхі д-ним штампом банку, однак банк кошти до б ю-джету не перерахував. Державною п одатковоюінспекцією підприємству було надіслано пода т-кову вимогу про нарахування податкового боргуза узгодженими податковими зобов'язаннями всумі 123489,19 грн. Підприємство звернулос я догосподарського суду з позовом про визнання н е-дійсною цієї податкової вимоги. Рішенням го с-подарського суду першої інстанції залишенимбез змін постановою Апеляційного господарськогосуду позов задоволено. Однак постановоюВищого господарського суду України зазначенісудові рішення скасовані та у позові відмовлено.Постанова вмотивована тим, що податок (обов' я-зковий платіж) вважається сплаченим у разі фактичногозарахування визначеної суми на відпов і-дний рахунок Державного казначейства України(отримувача коштів). Оскільки установою ба нку,яка обслуговує позивача, сума податку на приб у-ток не була перерахована до бюджету, зобов' я-зання позивача по сплаті податку невиконан і.Верховним судом України зазначена пост ановабула скасована з таких міркувань. Відповідно допідпункту 16.5.1 пункту 16.5 статті 16 З аконуУкраїни "Про порядок погашення зобов' язаньплатників податків перед бюджетами та держа в-ними цільовими фондами", за по рушення строківзарахування податків, зборів (обов'язкових пл а-тежів) до бюджетів або державних цільових ф о-ндів, установлених законодавством, з в ини банкутакий банк сплачує пеню за кожний день пр о-строчення, включаючи день сплати, у розмірах,установлених для відповідного податку, збору(обов'язкового платежу), а також несе іншу ві д-повідальність, встановлену цим Законом, за п о-рушення порядку своєчасного та повного вн е-сення податку, збору (обов'язков ого платежу) добюджету і державного цільового фонду. Прицьому платник податків, зборів (об ов'язковихплатежів) звільняється від відповідал ьності занесвоєчасне або неповне зарахування таких пл а-тежів до бюджетів і державних цільових фондів,включаючи нараховану пеню або штрафні сан к-ції. Посилання Вищого господарс ького судуУкраїни на те, що дана норма звільняє платникаподатку лише від відповідальності за несвоєча с-не або неповне зарахування таких пл атежів добюджетів і державних цільових фондів, включ а-ючи нараховану пеню або штрафні санкції, однак,не звільняє його від зобов'язання сплатити податок,суперечить її дійсному змісту. Визначал ь-ним у даному випадку є те, з чиєї вини не відбул о-ся повного внесення податку, збору (обов' язковогоплатежу) до бюджету або державного цільовогофонду. Коли це не є наслідком винних дій платникаподатку, то до нього не можуть бути застосованіштрафні санкції, пеня або пред'явлена вимога проповне перерахування податкових платежів до б ю-джетів і державних цільових фондів [4].Отже, кожну спірну ситуацію суд повиненрозглядати, виходячи з презумпції добросовісностіплатника податків. Орієнтиром у цьому можебути аналіз суб’єктивного відношення платникаподатків до балансу приватних і публічних інт е-ресів. Якщо платник податків при сплаті пода т-ків умисно нехтує публічними інтересами на к о-ристь приватних, штучно проводячи ряд опер а-цій, то це свідчить про його недоброс овісність.Існують різні варіанти розв’язання проблеми зловживанняплатником податків своїми правами.Наприклад, закріплення в податковому кодексінорми про недопустимість зловж ивання платникомподатків своїми правами, обумовивши її з а-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 79

І.І. Бабінстосування спростуванням презумпції добросов і-сності платника податків. Або удоск оналенняокремих інститутів податкового права з метоюусунення наслідків можливих недобросовіснихдій платника податків. У світовій практиці такожнемає однозначного розв’язку цієї проблеми.Наприклад, у Франції діє загальний принцип заборонизловживання правом, що дає підставиприпиняти дії, спрямовані на ухилення від сплатиподатків не тільки тоді, коли угоди є фікти в-ними, але й у випадку, коли вони реальні, алеукладені з метою незаконного зменшення пода т-кового тиску. У Великобританії, на відміну відФранції, не сформульований принцип зловж и-вання правом, а парламент не прийняв нормат и-вного акта, що містить загальну заборону наухилення від сплати податків. Численні забороннінорми містяться в нормативних актах, які д е-тально регулюють конкретні види правовідносин,що мають наслідком ухилення від сплатиподатків. У Німеччині діє правило: податковийобов’язок не може бути відхилений чи зменшенийзловживанням формами інституту цивільн о-го права. В Російській Федерації загальна нормапро заборону зловживання правом відсутня, р о-сійський законодавець більше зорієнтований наудосконалення спеціальних норм стосовно докожної проблеми.Загальна норма про заборону зловживанняправом відсутня і в податковому законодавствіУкраїни. Однак при всіх перевагах загальної н о-рми про заборону зловживання правом у податковихправовідносинах її запровадження ств о-рить і певні негативні наслідки. П о-перше, практичнонеможливо сформулювати чітко загал ьнихкритеріїв добросовісності чи зловживання пр а-вом. Наприклад, у ст. 12 ЦКУ таких критеріївнемає. Запропонувати чіткий, юридизованийкритерій добросовісності складно, оскільки добросовісністьє привнесенням у право етичнихнорм. Однак очевидно, що цим етичним нормамне може бути надано форми права, на основі як о-го можна боротися зі зловживаннями в податковихправовідносинах. Етичні норми можуть сл у-гувати лише загальним орієнтиром для законод а-вця при формулюванні норм права стосовно доокремих типових ситуацій для виявлення того,що повинен усвідомлювати суб’єкт, щоби йогодії розглядались як недобросовісні.Висновки. При наявності загальної нормипро недопустимість зловживання правом у податковихвідносинах у жертву буде принесенийпринцип визначеності податкового права, оскількиподаткові наслідки дій платників пода тківбудуть визначатися через дуже розпливчасті критеріїдобросовісності та зловживання правом. Посуті законна форма податку буде доповнюв атисяне правовими ознаками, оскільки добросовісністьу кінцевому рахунку передбачає моральнікритерії для оцінки обґрунтов аності поведінки.По-друге, будь-яка податкова оптимізація будепоставлена під сумнів, оскільки завжди будеприсутня небезпека визнання дій платника податківнедобросовісними. Але намагання платникаподатків до зменшення суми податкових плат е-жів будь-якими законними способами правомі р-не і виправдане в силу первинності права власностінад обов’язком сплати податків. Тобтобудь-яке максимальне використання платникомподатків юридичних можливостей по зменше н-ню податкових платежів не може бути визнан енедостойним. У зв’язку з цим ліпшим варіантомє спеціальне удосконалення окремих інститутівподаткового права з метою усунення наслідківнедобросовісних дій платника податків. Спеці а-льне регулювання здатне більш гнучко попер е-дити негативні наслідки тієї чи іншої недоброс о-вісної поведінки платника податків.Список літератури1. Цивільний кодекс України// ВідомостіВерховної Ради. – 2003, №40-44. – Ст. 356.2. Закон України “Про порядок погашеннязобов’язань платників податків перед бюджет а-ми та державними цільовими фондами”// Від о-мості Верховної Ради. – 2001. - №10. – ст. 44.3. Постанова Верховного Суду України№20-6/030 від 26.11.2002// Бізнес: законода вствота практика. – 2003. - №16.4. Постанова Верховного Суду України№8/140 від 06.04.2004// Бізнес: законодавство тапрактика. – 2004. - №17.5. Бабаев В.К. Презумпции в советскомправе. – Горький, 1974.6. Белов В.А. Злоупотребление правом вналоговой сфере// Арбитражная практика. –2002. - №1.7. Гаджиев Г.А. От правоприменения дозлоупотребления// Эж-Юрист. – 2004. - №42.8. Грибанов В.П. Пределы осуществленияи защиты гражданских прав. – М., 1972.9. Коршунова М.В. “Уклонение” и “опт и-мизация” в системе налогового конт роля// Финансы.- №5. – 2007.10. Кулагин М.И. Избранные труды. (Серия“Классика российской цивилистики”). – М.,1997.80 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Презумпція добросовісності в податковому праві: теорія та практика застосування11. Новицкий И.Б. Принцип доброй совестив проекте обязательственного права//Вестникгражданского права. – 1916. - №6.12. Щекин Д.М. Юридические пре зумпциив налоговом праве: Учебное пособие/ Под ред.С.Г. Пепеляева – М.: Академический правовойуниверситет, 2002.Стаття надійшла до редколегії 20 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» відповідальним секретарем Р.О.Гаврилюк.THE PRESUMPTION OF THE CONSCIENTIOUSNESS IN THE TAX LAW:THE THEORY AND PRACTICE APPLICATIONI.I. BabinSummaryIn this article the theory and practice application of the presumption of the conscientiousness in the taxlaw are analyzed. The recommendati ons for improvement the tax policy in Ukraine via the presumption ofthe conscientiousness in the tax law are elaborated and suggested to the legislative and executive authorities ;the scientific guidelines and criteria for this activity are evolved.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 81

УДК 347.73© 2006 р. Л.В. ВакарюкЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціПОСТРАДЯНСЬКІ КОНЦЕПЦІЇ ФІНАНСОВО-ПРАВОВОГО ІНСТИТУТУПостановка проблеми. Пострадянська наукафінансового права в цілому та її концепціїфінансово-правового інституту протягом усьогозазначеного періоду по даний час еволюціонуютьпід домінуючим впливом двох наступних факт о-рів: по-перше, генетичної спорідненості її з р а-дянською наукою фінансового права та її концепційфінансово-правового інституту з радянськимиконцепціями цього ж феномену; по-друге, ринковоїтрансформації усіх сторін суспільного життя, н а-самперед сфери суспільного виробництва, в тімчислі фінансових відносин, глибокої перебудовивідносин власності, відродження і динамічногорозвитку приватної власності та зрівняння її у правахз власністю публічною, що зумовило докоріннузміну ролі та місця фінансово-правової теорії, правознавствав цілому у житті суспільства. Проте в и-значальна роль у розвитку пострадянської фіна н-сово-правової теорії та сучасних концепцій фінансово-правовихінститутів з-поміж обох вище зазначенихфакторів, на нашу думку, належала і покищо належить першому з них.Цьому сприяє, насамперед, механічно п е-ренесена з попередньої радянської теорії фіна н-сового права у нову історичну епоху парадигманауки фінансового права. В не меншій мірі дануситуацію спричинив людський фактор – основнітворці ідей радянської науки фінансового правазавершального періоду її розвитку та основнітворці ідей пострадянської науки початковогоперіоду її становлення і еволюції є, переважно,одні і ті ж люди. Нові ж вчені, які поповнили їхкогорту, у більшості своїй залишилися вірнимиідеям вчителів чи із зрозумілих причин щеякийсь час перебували у їх ідейному полоні.Надто повільно долається у науці фінансовогоправа інерція методологічних підходів та прий о-мів, вплив старого, виробленого ще в попереднюісторичну епоху категорійно-понятійного апарату.Нарешті, певний період часу пострадянськанаука фінансового права, з одного боку, та нова,пострадянська фінансово-правова дійсність, існували,розвивалися по суті паралельно, взаємномайже незалежно, що обеззброювало ідейнопрактику та вихолощувало теорію [44]. Справжнєвзаємопроникнення та взаємодія цих обох ф е-номенів – фінансово-правової теорії та фінансово-правовоїпрактики – тільки розпочинається.Ступінь наукової розробки проблеми. Якне дивно, в пострадянській теорії фінансовогоправа питання теорії та методології фінансово -правових інститутів спеціально ніким не з’ясову -вались. В числі інших проблем, які розглядалисяспеціально, окремі аспекти фінансово -правовогоінституту розглядалися Є.О.Алісовим [5],Д.В.Вінницьким [8; 9], В.М.Вишновецьким [10],І.Б.Заверухою [17], С.В.Запольским [19; 20],Ю.О.Крохіною [23], М.П.Кучерявенком [24],А.О.Лукашевим [25], А.А.Мамедовим [26],А.А.Нечай [33], О.П.Орлюк [34], П.С.Пацурківським[41; 42], Г.В.Петровою [46], Н.Ю.Пришвою[48], Л.А.Савченко [52], Е.Д.Соколовою[54], А.І.Худяковим [59]та іншими.Метою автора є з’ясування основних ко н-цептуальних підходів до вивчення фінансовоправовихінститутів в пострадянській науці ф і-нансового права, аналіз різних теоретико -методологічнихпідходів до означеної проблеми, в и-явлення найбільш перспективних з них для под а-льшої розробки пострадянської теорії ф інансовоправовогоінституту.Виклад основного матеріалу. Не дивно,що за цих умов у пострадянську науку фінанс о-вого права з її радянської попередниці були м е-ханічно перенесені та приживлені все ті ж триосновних концепції фінансово-правового інституту– фондова концепція, інституціональна концепція,посуб’єктна концепція. Досить стисло тапереконливо нещодавно це продемонструвала успеціальному монографічному дослідженні Е.Д.Соколова. Справедливо критикуючи недоста т-ність, а звідси роблячи обґрунтований висновок іпро неприйнятність для нової теорії фінансовогоправа кожного з цих підходів, сама Ельвіра Дми т-рівна тим не менше поділяє у кінцевому раху нкуодну із критикованих концепцій [54, c.15-27]. Зокрема,вона пише: «Фінансова система, якщо її нерозглядати як систему відповідних органів, є економічноюкатегорією, тому держава не формує її, авизначає конкретні форми прояву об’єк -тивно зумовленихекономічних відносин, що об’єднуютьсякатегорією «фінансового інституту» і входять уфінансову систему… Крім того, необхідно мати наувазі, що економічні категорії, до яких належатьфінанси і фінансова система, проявляються та ре а-лізуються тільки у правовій формі, яка може або82 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутустворювати сприятливі умови для їх функціон у-вання, або гальмувати їх розвиток» [54, c.31].Дещо пізніше у цій же монографії Е.Д. Соколовависловлюється ще відвертіше щодо роз у-міння нею критеріїв виділення та систематизаціїфінансово-правових інститутів: «Фінансове пр а-во, його структурні підрозділи – підгалузі, інститути,підінститути – опосередковують суспільнівідносини, що виникають при створенні, розп о-ділі і використанні фондів грошових коштів, яківходять у фінансову систему, причому здійсн ю-ють це по-різному – в залежності від сутностіцих відносин і природи утворюваних фондівгрошових коштів» [54, c.57]. Таку ж позицію повністюподіляє й М.М. Артемов [6, c.27-29].С.В. Запольський також підтримує при н-ципові позиції Є.Д. Соколової та критикує якнеспроможні усі три вище зазначені концепціїфінансово-правового інституту, точніше, крит е-рії його виділення. У якості резюме він зазначає:«Співставлення думок різних вчених про складфінансової системи дозволяє припустити, щоздебільшого допускається змішування правовогой економічного підходів до визначення кола скл а-дових її елементів» [19, c.49]. Однак він тут же самсобі заперечує, вказуючи, що «фінансова система вгносеологічному сенсі виконує у фінансовому пр а-ві практично ту ж роль, що й поняття предметуправового регулювання для усього права в цілому»[19, c.48]. Що це таке, як не те ж саме змішуванняекономічних та правових критеріїв систематизаціїфінансового права?Не дивлячись на висловлені критичні оці н-ки цього напрямку пострадянських спроб вдо с-коналення критеріїв систематизації фінансовогоправа, висловлені провідними фахівцями з даноїпроблематики, все ж таки вважаємо за необхіднеґрунтовніше розглянути систему аргументаціїприхильників кожного із трьох вище зазначенихпідходів, оскільки в ній також може міститися р а-ціональне зерно для вироблення в кінцевому рах у-нку дійсно наукових критеріїв систематизації ф і-нансового права та виділення його фінансовоправовихінститутів.Найбільш яскравим та послідовним прих и-льником фондової концепції фінансово -правовихінститутів у пострадянській науці фінансовогоправа є О.І. Худяков. Він резонно зауважує, що«серед чисельних робіт з фінансового права незнайти і двох, автори яких дотримувалися б о д-накового переліку [інститутів особливої частинифінансового права. – В.Л.]. Тобто, питання просклад особливої частини фінансового права н а-лежить до числа спірних» [61, c.101]. Однією зголовних причин даного явища на думкуО.І.Худякова, є той факт, що при побудові даноїсистеми порушується «один з головних метод о-логічних принципів систематизації, згідно якогогрупування явищ при вибудові класиф ікаційногоряду повинно здійснюватись на основі єдиногокласифікаційного критерію. Тут же правові і н-ститути сформовані за найрізноманітнішимикритеріями. Так, одні з них виділені за ознакоюнаявності відповідного фонду грошових коштів(бюджетне право, позабюджетні грошові фонди,фінанси державних підприємств), в основу іншихпокладена характеристика руху грошових коштіву якості доходу чи видатків (державні доходи,державні видатки), критерієм третіх виступаєметод фінансової діяльності (податкове право,державний кредит), четверті відображают ь видпідприємницької діяльності (страхування, ба н-ківське кредитування), п’яті – умови руху коштівта обігу валюти (грошовий обіг і розрахунки,валютне регулювання)… Внаслідок такого невпорядкованоговикористання системоутворюючихкритеріїв самої системи як такої немає взагалі, виникаютьчисельні неув’язки, нашарування і ду б-лювання, коли неможливо визначити, предметомякого правового інституту виступає те чи інше с у-спільне відношення» [61, c.102].Сам О.І. Худяков вище зазначеної метод о-логічної помилки при класифікації інститутівособливої частини фінансового права не робить –він дотримується єдиного критерію для усіх групспоріднених норм – наявності відповідного публічногогрошового фонду. Однак виділити інст и-тути особливої частини фінансов ого права таз’ясувати їх систему даний критерій не допомігО.І. Худякову – у підручнику з Особливої частинифінансового права він виділяє не і нститути якїї складові, а розділи, не зазначаючи при цьому,тотожні дані поняття чи ні, а якщо ні, то як вониспіввідносяться між собою [62].На нашу думку, дана проблема зумовленатим, що, аби запобігти одній методологічній п о-милці – перемішуванні критеріїв виділення тасистематизації фінансово-правових інститутів,О.І. Худяков допустив не менш глибоку іншуметодологічну помилку – обрав для виділення тасистематизації інститутів особливої частини ф і-нансового права не іманентний фінансовомуправу критерій, взагалі не правовий критерій, азовнішній по відношенню до фінансового правафактор – фонд публічних фінансових ресурсів.О.І. Худяков пише: «Правовий інститут –це сукупність юридичних норм, яка регулює п е-вну групу суспільних відносин. Для цих відносинНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 83

Л.В. Вакарюкхарактерно те, що вони, з одного боку, маютьвзаємозв’язаний та споріднений характер, тобто,є саме групою, з іншого – відрізняються від тихсуспільних відносин, які регулюються іншимиправовими інститутами». Суспільними віднос и-нами, що виступають як предметом фінансовогоправа в цілому, так і окремих його інститутів з о-крема, є фінансово-економічні відносини. Відповіднігрупи цих відносин утворюють інститутифінансової системи (фінансово -економічні інститути).І точно так же, як фінансово -правові інститутине можуть існувати поза ф інансовоекономічнимивідносинами, так і ці відносини неіснують поза певним фінансово -економічнимінститутом. Оскільки предметом правового і н-ституту виступає група фінансово-економічнихвідносин, а останні групуються у фіна нсовоекономічніінститути, то такий інститут (як с у-купність економічних відносин) і є предметомвідповідного правового інституту. Іншим и словами,сукупність економічних відносин, що фо р-мує фінансовий інститут, є водночас таким гр у-пуванням суспільних відносин, яке складаєпредмет того чи іншого правового інституту.Отже, правовий інститут – це фінансово-економічнийінститут, споряджений у правовий«одяг» (виділено мною – В.Л.). Звідси випливає,що система Особливої частини фінансового пр а-ва – це споряджена у правовий «одяг» фінансовасистема» [59, c.202-203].В іншому місці цієї ж монографії О.І. Х у-дяков резюмує, що «найголовніше полягає в тому,що жоден інший критерій, окрім як нале ж-ність фінансового відношення до певного екон о-мічного інституту, не може бути покладений воснову формування як самих правових інстит у-тів, так і їх системи. Тому що основним критерієм,який лежить в основі поділу всього права нагалузі, а галузей на розділи (інститути), виступає,як відомо, предмет правового регулювання, то бтосуспільне відношення. Ним у даному випадку єекономічне фінансове відношення. І оскільки цівідносини об’єктивно згруповані в економічні і н-ститути, то єдиним критерієм, що визначає приналежністьправової норми до того чи і ншогоправового інституту, виступає сам економічнийінститут» [59, c.205] (виділено мною. – В.Л.).Не змінив О.І. Худяков власних підходівдо критеріїв виділення фінансово -правових інститутівта тлумачення їх субстанціональнихякостей і в подальших працях. Зокрема, у до к-торській дисертації він пропонує змінити визн а-чення фінансового права та формулює нове в и-значення у наступній редакції: фінансове право –«це сукупність правових норм, що регулюютьсуспільні відносини, які виникають у процесіформування, розподілу та організації викори с-тання державою своїх грошових фо ндів…» [60].А у підручнику з фінансового права РеспублікиКазахстан він резюмує: «Таким ч ином, системаОсобливої частини фінансового права детерм і-нована фінансовою системою держави. А саме:кількість правових інститутів і їх види точно ві д-повідають кількості і видам економічних інститутів.Правових інститутів, які б не відповідалиекономічним, існувати не може. При цьому матеріальнимвиразником економічного інституту (а ві д-повідно, і правового) виступає фонд грошових коштів.В підсумку вибудовується наступна зале ж-ність: є грошовий фонд – значить, є фінансовоекономічнийінститут, є економічний інст итут –значить, є правовий інститут» [61, c.108-109].На думку О.І. Худякова, з точки зору ієрархіїфондів і вертикального зрізу фінансової системивиокремлюються централізовані, місцеві та деце н-тралізовані фінанси. Відповідно до цього у фіна н-совому праві він виділяє також три блоки норм: 1)правове регулювання централізованих фондівкоштів; 2) правове регулювання місцевих фондівкоштів; 3) правове регулювання децентралізов а-них фондів коштів. Федеративний устрій держ а-ви – також зовнішній фактор по відношенню дофінансового права – на думку О.І. Худякова,ускладнює систему фінансового права за рахунокінститутів, «присвячених фінансам суб’єктів ф е-дерації» [61, c.111].Розвиваючи даний підхід до поняття такритеріїв виділення інститутів фінансового пр а-ва, О.І. Худяков риторично запитує: «… чи можливаситуація, при якій економічні відносинигрупуються за фінансовими інститутами згідносвоїх економічних критеріїв, а правовідносини –за правовими інститутами, згідно власних юр и-дичних критеріїв, і при цьому обидві системи(фінансова система і система Особливої частинифінансового права), відрізняючись одна від і н-шої, будуть існувати паралельно і незалежно…?»[61, c.107]. Сам він дає негативну відповідь напоставлене запитання. Однак фінансово -правовадійсність відповідає на нього ствердно – наприклад,фінансова система не знає такого інстит у-ту, як «державні доходи», проте система Осо б-ливої частини фінансового права містить цілугрупу таких інститутів [57; 56]. Аналогічні явищавластиві не лише фінансовому праву – вони єзагальноправовими. Тобто, право живе та фун к-ціонує за іманентними закономірностями, оск і-льки воно є самодостатнім феноменом.84 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутуҐрунтовний аналіз методологічних підх о-дів, положень, узагальнень, оцінок і висновківО.І. Худякова щодо фінансово-правового інституту,на нашу думку, засвідчує наявність у нихряду не лише дискусійних, але і явно хибних с у-джень. Зокрема, розумінню О.І. Худякова сутн остіта змісту фінансово-правових інститутів, критеріївїх виділення властивий спрощений, механісти чнийпідхід, який не просто перебільшує, а абсолютизуєроль зовнішніх по відношенню до фінансовогоправа факторів і водночас недооцінює, а по сутінехтує якості, іманентні власне фінансовому правуяк феномену суспільного життя.Цілком поділяючи вимогу О.І. Худяковапро те, що при класифікації суспільних явищ,згідно одного з базових методологічних принц и-пів будь-якої систематизації, потрібно дотрим у-ватись одного і того ж критерію, додамо, що цейкритерій обов’язково повинен бути іманентнимдля явища, яке класифікується. Це також вимогане менш базового принципу наукової класифік а-ції явищ об’єктивної реальності. О.І. Худяков разза разом повторює, що «існування будь -якогоправового інституту, який входить до складуОсобливої частини фінансового права, означаєнаявність специфічної групи суспільних відносин,відносно відокремленої від інших сусп і-льних відносин і чимось істотно відмінних відних» [61, c.102] (виділено мною. – В.Л.). Якою жсаме має бути специфіка даної групи суспільнихвідносин, чим саме і як її виміряти, в чому від о-бразити? Що слід розуміти під відносною відособленістюодних суспільних відносин від інших,чим виміряти цю відособленість та в чому їївідобразити? Чим саме істотнім і в якій саме міріповинні відрізнятися між собою специфічні груписуспільних відносин, щоб детермінувати різні фінансово-правовіінститути? Якщо залишатися наметодологічних та змістовних підходах О.І. Худ я-кова щодо фінансово-правових інститутів, на данізапитання відповісти неможливо.Підхід О.І. Худякова до розуміння критер і-їв виділення інститутів фінансового права поділяєтакож А.А. Мамедов, який досліджує інст и-тути державного обов’язкового страхування впостсоціалістичних суспільствах. Зокрема, віндійшов висновку, що страхування є одним з м е-тодів формування централізованого страховогофонду для відшкодування за рахунок страховихвнесків втрат в народному господарстві від ст и-хійних бід і нещасних випадків, а також для в и-плат відповідних сум у зв’язку з настанням пе в-них подій, пов’язаних з життям і працездатністюзастрахованих. «Визначальна роль страховогофонду, - на його думку, - може вважатися загальноприйнятою»[26, c.27-28] у виділенні інститутудержавного обов’язкового страхування.Резюмуючи свої міркування щодо інстит у-ту державного обов’язкового страхування, А.А.Мамедов стверджує: «Теорія страхового фонду єне лише теоретичною базою для вивчення і поясненнястрахування у всьому його багатомані тті, алей має більш практичне значення, оскільки в більшостінаявних визначень поняття інститутудержавного обов’язкового страхування йогосутністю якраз і виступає страховий фонд» [26,c.28] (виділено мною. – В.Л.). При цьому автор робитьбагато посилань для підтвердження вище з а-значеної тези на радянських та пострадянських, атакож зарубіжних теоретиків права. Інакше каж у-чи, дане розуміння правової природи інститутудержавного обов’язкового страхування було ран і-ше і є нині поширеним підходом.Прихильником фондової концепції фіна н-сово-правового інституту є також Г.Ф. Ручкіна.Зокрема, досліджуючи фінансово -правове регулюванняпідприємницької діяльн ості вона виділяєу даній сфері наступні юридично виокремл е-ні фінансові ресурси (фонди): статутний фонд;фонд нагромадження і споживання; р ізноманітнірезервні фонди; інвестиційний фонд; валютнийфонд; інші фонди [49, c.154]. У своїй докторськійдисертації вона взагалі прийшла до несподіваногоі, на нашу думку, хибного висновку, що інститутомфінансової системи держави «є не тільки фінансидержавних і муніципальних унітарних підпр и-ємств, але й фінанси інших комерційних організ а-цій, що функціонують на праві приватної власності»[50, c.21]. До речі, цей висновок Г.Ф. Ручкіноїподіляє й Е.Д. Соколова [54, c.79].В українській науці пострадянського пер і-оду найяскравішим та найпослідовнішим пре д-ставником фондової концепції фінансово -правовогоінституту є , на нашу думку, відомий теоретикфінансового права А.А. Нечай. Досл іджуючипроблеми правового регулювання публічних ф і-нансів та публічних видатків, вона пр ийшла довисновку про те, що «Сучасна система публічнихфінансів в Україні включає такі ланки: 1)публічні фінанси держави – складаються із суспільнихвідносин, які виникають з приводуутворення, управління, розподілу (перерозпод і-лу) та використання публічних фондів коштівдержави; 2) публічні фінанси органів місцевогосамоврядування – складаються із суспільнихвідносин, які виникають з приводу утворення,управління, розподілу (перерозподілу) та викори с-тання публічних фондів коштів органів місцевогоНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 85

Л.В. Вакарюксамоврядування всіх видів; 3) публічні фінансисуспільного (соціального) призначення – складаютьсяіз суспільних відносин, які виникають зприводу утворення, управління, розподілу (пер е-розподілу) та використання публічних фондів коштів,за рахунок яких задовольняються суспільні(соціальні) інтереси, визнані державою або орг а-нами місцевого самоврядування, та які не є д ержавноючи комунальною власністю» [33, c.97-98].Причому «матеріальною основою системи публічнихфінансів», наголошує А.А.Нечай, є «публічніфонди коштів» [33, c.98].А.А. Нечай переконливо показала, що п о-ява в Україні на сучасному етапі публічних накопичувальнихфондів коштів розширила тазбагатила предмет фінансового права новимифінансово-правовими інститутами. Це дало їйпідставу скорегувати відповідним чином визн а-чення предмета фінансового права: «предметомфінансового права є суспільні відносини, – пишеА.А.Нечай, – які пов’язані із задоволенням усіхвидів публічного інтересу і виникають у процесіутворення, управління, розподілу (перерозпод ілу)та використання публічних фондів коштів, а такожздійснення контролю за цим процесом» [33, c.97].Однак найвагоміший теоретичний здобутокА.А.Нечай, на нашу думку, полягає навіть неу цьому – вона після тривалої історичної перервиповернула у фінансово-правову теорію основоположнусуспільствознавчу категорію «інт ерес»[32, c.18, 19, 21], яка може стати методологічнимключем для перегляду найфундаментальнішихзасад теорії фінансового права. Цей момент непройшов повз увагу і деяких інших вчених юр и-стів-фінансистів. Зокрема, Е.Д.Соколова небе з-підставно зауважила: «Визначаючи публічні ф і-нанси, А.А.Нечай враховує не стільки формувласності на доходи грошових коштів, скількихарактер інтересу, що задовольняється за рах у-нок даного фонду» [54, c.24].Також послідовним прихильником фонд о-вої концепції фінансово-правового інституту єпредставник харківської школи фінансов ого праваО.А.Лукашев. Зокрема, він пише, що «мет о-дологічним критерієм побудови Особливої ча с-тини фінансового права повинен бути принципвідповідності фінансово-правових інститутів(виділено мною – В.Л.), які формуються на основіпублічного грошового фонду, який у своючергу, є ланкою фінансової системи держави.Якщо ланка фінансової сист еми представленапевною сукупністю фондів (наприклад, бюдже т-на система), то такій ланці повинна кореспонд у-ватись відносно відокремлена сукупність вза є-мопов’язаних фінансово-правових інститутів,тобто, підгалузь фінансового права (бюджетнеправо)» [25, c.3]. На завершення розгляду проблемикритеріїв виділення фінансово -правовихінститутів О.А.Лукашев резюмує: «Таким критер і-єм повинен бути певний публічний грошовий фонднезалежно від суб’єктного складу правовідносин,що виникають з приводу формування, розподілу івикористання коштів такого фонду» [25, c.3]. Однак,на жаль, новою, додатковою чи уточнюючоюаргументацією на користь даного підходу до си с-тематизації фінансового права, яка б відрізняласявід аргументації його попередників і цим самимзбагачувала науку фінансового права, О.А.Лукашевзроблений ним висновок не підкріпив.Найяскравішим та найпослідовнішим представникомінституційної концепції фінанс овоправовихінститутів у пострадянській науці фінансовогоправа є, на нашу думку, М.В.Карасева. Кр и-терієм виділення фінансово-правових інститутіввона вважає предмет правового регулювання, то б-то, відповідні суспільні відносини [55, c.52]. Поділяючище давню позицію С.С.Алексєєва [2, c.140],вона зазначає, що під фінансово-правовим інститутомслід розуміти законодавчо виокремлену (виділеномною. – В.Л.) сукупність правових норм, щозабезпечують комплексне регулювання певної гр у-пи суспільних відносин [55, c.142].Критерій утворення інститутів фінансовогоправа, запропонований О.І.Худяковим, а саме,що кожен окремо взятий фонд публічних фіна н-сових ресурсів утворює самостійний інститутфінансового права, М.В.Карасева спростовує.Вона, зокрема, відзначає, що «фінансово -правовийінститут державних позабюджетних фондів»,який з’явився у системі фінансового права нещ о-давно у зв’язку з утворенням у фінансовій си с-темі РФ державних позабюджетних ф ондів та їхправовим регулюванням - Пенсійного фонду РФ,Фонду соціального страхування РФ, Фед еральногоі територіального фонду обов’язкового м е-дичного страхування – забезпечує правовий супровіддекількох фондів відразу. З іншого боку,фінансово-правовий інститут фінансів держа в-них і муніципальних унітарних підприємств, яквважає М.В.Карасева, є комплексним і включаєнорми, які одночасно належать до інших фіна н-сово-правових інститутів (підгалузей), як, напр и-клад, податкове право [55, c.55]. Отже, резюмуєМ.В.Карасева, окремі інститути фінансовогоправа детермінуються багатьма фондами публі ч-них фінансових ресурсів одночасно і в той жечас окремі фонди публічних фінанс ових ресурсівпризводять з неминучістю до появи відразу дек і-86 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутулькох фінансово-правових інститутів. М.В.Карасеватакож не наводить вичерпного переліку ф і-нансово-правових інститутів.На думку М.В.Карасевої, у фінансовомуправі має місце ще й третя ситуація, відмінна відобох попередніх. Зокрема, з розділом фінансов о-го права «державні і муніципальні доходи» тіснопов’язаний розділ фінансового права «державні імуніципальні видатки». Він включа є в себе інститутвидатків бюджету, інституту видатківдержавних позабюджетних фондів. Крім цього,до даного розділу, як вважає М.В.Карасева, вх о-дять норми, що регулюють видатки держа внихгалузевих фондів, цільових фондів Уряду РФ, атакож фінансово-правові норми, що регулюютьвидатки державних і муніципальних підпр и-ємств, проте в силу своєї малочисельності данінорми поки що не утворюють будь -яких фінансово-правовихінститутів [55, c.57].Ю.О.Крохіна фінансово-правові інститутикваліфікує, як «комплекси од норідних норм фінансовогоправа, які регулюють визначені груписуспільних відносин, що складають його пре д-мет» [23, c.69]. Система фінансового права, з а-значає вона далі, «базується на логічному, посл і-довному поділі норм фінансового права і їхоб’єднанні в однорідні правові комплекси (інст и-тути) з врахуванням змісту і характеру відносин(виділено мною. – В.Л.), що регулюються ними усфері фінансової діяльності держави та місцевогосамоврядування» [23, c.69]. Саме в цьому, на думкуЮ.О.Крохіної, полягає об’єктивний критерій виділенняінститутів та субінститутів фінансового пр а-ва. Цілком очевидно, що цей критерій є не імане н-тним фінансовому праву, а зовнішнім відноснонього. По-друге, критерій «змісту і характеру» регульованихнормами фінансового права відносин уюридичному сенсі не чіткий.Ю.О.Крохіна пише: «В системі податков о-го права виділяються комплекси одноріднихподатково-правових норм (виділено мною. –В.Л.), що регулюють певні групи суспільнихвідносин (виділено мною. – В.Л), що входять дойого предмету» [30, c.87]. Тобто, пояснює вонадалі, система податкового права базується на л о-гічному, послідовному розподілі податково -правовихнорм та об’єднанні їх в однорідні пр авовікомплекси (інститути та субінститути) з врах у-ванням змісту та характеру регульованих нимивідносин у сфері податкової діяльності держави іорганів місцевого самоврядування [30, c.87].Звідси неважко переконатись, що для Ю.О.Кро -хіної критерієм виділення інститутів та субінст и-тутів підгалузі податкового права є не іманен т-ний йому зовнішній відносно податкового правафактор «певних груп суспільних відносин». Др у-гим суттєвим, на нашу думку, недол іком цьогокритерію є його не чітка визначеність.Дисонансом із вище викладеним звучитьвисновок Г.В. Петрової, зроблений нею у до к-торській дисертації, про те, що податкові прав о-відносини є комплексними, не однорідними [45,c.17]. Дещо пізніше цей висновок Г.В. Петроварозвинула та конкретизувала: «Податкові відн о-сини носять комплексний характер. Все у біл ь-шій мірі на них позначається вплив, - резюмуєвона, - норм бюджетного, цивільного, валютного,банківського, трудового, природно -ресурсногозаконодавства» [46, c.46, 58]. На нашу думку, тутдопускається змішування статей законів та нормправа – фінансово-правові норми містяться, як відомо,у нормативно-правових актах різної за своїмосновним спрямуванням галузевої приналежності.Головне ж полягає в тому, що будучи за своєюприродою перерозподільними та контрольнимиводночас суспільними відносинами, податкові пр а-вовідносини є однорідними [13; 12].Дану концепцію фінансово-правового інститутуподіляє і О.М.Ашмаріна, яка стверджує,що «по мірі переходу від загальних норм фіна н-сового права до норм підгалузей і інститутів …все більше значення надається економічнійприроді відносин, що врегульовуються (в иділеномною. – В.Л.). Саме ця особливість… д о-зволяє говорити про наявність специфічних норму загальному масиві норм, що регулюють пре д-мет фінансового права» [7, c.60].А.А. Ялбулганов, з’ясовуючи місце прир о-дно-ресурсних платежів в системі права, дійшовдо висновку, що для цього насамперед слід в и-ходити з того, що чимало з природно-ресурснихплатежів є за своєю суттю публічно-правовимиплатежами, оскільки вони включені в системуподатків і зборів (виділено мною. – В.Л.) РосійськоїФедерації, тобто, резюмує він, вони регулюютьсянормами податкового законодавства [66,c.39]. Фактично А.А. Ялбулганов пропонує цимсамим повернути до життя джерело правових норму його позитивістському розумінні як критерій с и-стематизації фінансового права, що у свій час ужеробив Ю.А. Ровинський, проте не був у цьому пі д-триманий ні сучасниками-теоретиками, ні представникамифінансово-правової практики.Проте в даній, на нашу думку, хибній, п о-зиції А.А. Ялбулганов не впевнений, оскількивже в наступному абзаці тієї ж статті він стверджує:«Саме правова природа (виділено мною.– В.Л.) того чи іншого обов’язкового платежу заНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 87

Л.В. Вакарюккористування природними ресурсами зумовлюєособливості його встановлення. Так, згідно п.1ст.17 Податкового кодексу Російської Федераціїподаток вважається встановленим тільки у томувипадку, коли визначені його платники та елем е-нти оподаткування, а саме: об’єкт оподаткува н-ня; податкова база; податковий період; податковаставка; порядок обчислення податку; порядок тастроки сплати податку. При встановленні ж зб о-рів елементи обкладення визначаються стосовноконкретних зборів (п.3 ст. 17 ПК РФ)» [66, c.39],тобто, щоразу в індивідуальному випадку.Дана пропозиція А.А. Ялбулганова не єоригінальною, адже ще Констит уційний Суд РФу своєму визначенні від 8 лютого 20 01 р. № 14-О, вказуючи на відмінність правової природиподатків і зборів, що зумовлює неоднаковий пі д-хід до встановлення цих обов’язкових платежівдо бюджету, відзначив, що питання про те, якісаме елементи обкладення збором повинні бутизакріплені в законі про конкретний збір, вирішуєсам законодавець, враховуючи насамперед хар а-ктер даного збору [66, c.39]. Цим самим здійснюєтьсяпідміна правового регулювання відпові д-них відносин зовнішніми відносно права влад о-відносинами, а саме - замість встановлення рівномірногопідходу до усіх платників зборів у к о-жному конкретному випадку передбачається рі з-ний підхід до різних об’єктів та суб’єктів зборів.Крім цього, як свідчить чисельна практика,внаслідок такого трактування положень Пода т-кового кодексу РФ судом при розгляді справ просплату окремих видів платежів за користуванняприродними ресурсами для вирішення питанняпро законність чи незаконність встановленняконкретного платежу останньому у кожному в и-падку доводиться самостійно визначати йогоправову природу. І нерідко трапляється так, щостосовно правової природи одного і того ж пр и-родно-ресурсного платежу суди приходять дорізних і навіть протилежних висновків.Це має серйозні наслідки передусім длянаповнення публічних фондів гр ошових коштів,тому що питання про правову природу того чиіншого виду природо-ресурсного платежу є невиключно теоретичним, але й водночас має неаби яке практичне значення. Від того, яку пр а-вову природу має конкретний платіж – є податком,збором чи компенсаційним платежем цивіл ь-но-правового характеру, будуть залежати, зокрема,наслідки несплати чи невчасної або неповної спл а-ти даного платежу, порядок притягнення винува т-ців до відповідальності за порушення вимог но р-мативних приписів, повноваження державних ко н-тролюючих органів щодо платника, порядок поверненнянадміру сплачених сум тощо.Інституційну концепцію фінансово -правовогоінституту поділяє також переважна біл ь-шість провідних українських вчених юри стівфінансистів:Л.К. Воронова, М.П. Кучеряве нко,О.П. Орлюк, Н.Ю. Пришва, Л.А. Савченко, Є.О.Алісов, І.Б. Заверуха та ряд інших [42, c.83-84; 41,c.29]. Так, Л.К.Воронова послідовно дотримуєтьсядумки, що «система фінансового права побудованана підставі об’єктивно існуючих фінансових відн о-син». «Особлива частина фінансового права, –продовжує вона, – поділяється на розділи або підрозділи,які складаються з фінансово-правових інститутіві субінститутів, у яких згруповані норми,що регулюють відносини в галузі: державного імісцевого бюджетів; державних і муніципальнихпозабюджетних цільових фондів; державних і муніципальнихдоходів; державного і муніципальногокредиту; державного і муніципального боргу;обов’язкового страхування; державних і муніцип а-льних видатків; валютного контролю; грошовоїемісії та грошового обігу» [11, c.45, 46].М.П. Кучерявенко, поділяючи інституці й-ну концепцію фінансово-правового інституту,наводить на її користь певні аргументи. Зокрема,він пише: «Фінансово-правовий інститут відрізняєтьсявід усієї галузі фінансового права, гол о-вним чином, обсягом предмету правового регулювання(виділено мною. – В.Л.). Він регулюєтільки об’єктивно наявну відносно виокремленучастину взаємопов’язаних фінансових відносин,тобто відносин у сфері акумуляції, розподілу і в и-користання грошових коштів. Природно, в цій с и-туації така група норм, об’єднана у фінансово -правовий інститут, маючи певну специфіку, пов и-нна складати стійку єдність. Саме тому трад иційнофінансово-правовий інститут розглядається якгрупа норм, що регулює з необхідною деталіз а-цією типове суспільне відношення і в силу цьогонабуває відносну самостійність, стійкість і автономністьфункціонування» [24, c.38-39]. Не важкопереконатися, що М.П. Кучерявенко якихосьнових субстанціональних якостей фінансово-правовогоінституту не виділяє, а фактично повт орюєаргументацію критеріїв виділення фінансово-правовогоінституту С.Д. Ципкіна [63, c.22, 23, 24].О.П. Орлюк зазначає, що фінансово -правовіінститути «регулюють окремі напрями ф і-нансової діяльності держави та різні елементифінансової системи». «Особлива частина фінансовогоправа. – В.Л., – пише вона, – містить такіправові інститути: доходи бюджетної системи(податкові та неподаткові); видатки б юджетної88 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутусистеми та цільових фондів; державний кредит;державне обов’язкове страхування (майнове таособисте); грошово-кредитна система. Ці інститутимають свої особливості, складаються з пр авовихнорм, що регулюють певну групу одноріднихсуспільних відносин (виділено мною. – В.Л.) умежах галузі права, але об’єднуються в одну си с-тему через єдиний предмет та методи фінанс овоправовогорегулювання» [36, c.30; 34; 37; 35].В руслі цих же підходів перебуває і поз и-ція Н.Ю. Пришви щодо фінансово -правових інститутівта критеріїв їх виділення. Зокрема, вонапише, що «Під фінансово-правовим інститутом унауці фінансового права розуміють сукупністьнорм права, що регулюють однорідну групу ф і-нансових відносин. Матеріальною передумовоюформування фінансово-правового інституту єнаявність дещо самостійної за своїм змістом гр у-пи фінансових відносин, що об’єктивно вимагалиб відокремленого правового регулювання» [48,c.162]. Керуючись цим загальнометодологічнимкритерієм, Н.Ю. Пришва визначає, наприклад,інститут податкового права як «фінансово -правовийінститут, норми якого регулюють су спільнівідносини, що складаються з приводу встано в-лення, введення, сплати податків та з астосуваннядо платників механізму примусу» [48, c.167-168].«Нормами інституту неподаткових доходів бюдж е-ту, - продовжує Н.Ю. Пришва, - врегульовано відносини,пов’язані з акумуляцією до бюджету тієїчастини обов’язкових платежів, яка з волі законодавцязалишилась поза межами податкової сист е-ми» [48, c.171]. Нарешті, на її думку, «інститут доходівцентралізованих державних позабюджетнихфондів – це урегульовані нормами права економі ч-ні відносини з приводу залучення частини фінансовихресурсів до позабюджетних фондів державиз метою задоволення її публічних потреб в соці а-льній сфері, в тому числі в сфері соціального стр а-хування» [48, c.181]. Намічені вище підходи щодокритеріїв виділення та сутності фінансово-правовихінститутів у докторській дисертації Н.Ю.Пришви збереглися незмінними [47].Поділяє інституційну концепцію фінанс о-во-правового інституту й Є.О.Алісов. Так, у своїйдокторській дисертації він стверджує, що фінанс о-во-правовий інститут грошового обігу «є устал е-ною відносно відособленою в межах предметуправового регулювання фінансового права суку п-ністю правових норм, за допомогою яких досяг а-ється формалізація суспільних відносин, які пов’язаніз організацією функціонування безперервногоруху грошей в економіці країни. Він забезпечуєреалізацію обраної державою конкретної мод елігрошового обігу, є чинником стабільності фінанс о-вих відносин на майбутнє через створення умовруху фінансових ресурсів у країні» [5, c.31].Ще більш послідовно, виразно та чітко з а-свідчує підхід Є.О. Алісова до критерію виділе н-ня та сутності фінансово-правового інститутунаступне положення його докторської дисерт а-ції: «фінансово-правовий інститут можна охар а-ктеризувати як такий комплекс правових норм,який охоплює регулюючим впливом усі суспільнівідносини, що пов’язані з організацією ф у-нкціонування безперервного руху грошей в ек о-номіці країни. Особливістю фінансово -правовогоінституту грошового обігу є цілісна єдність якпроцесуальних, так і матеріальних правовихнорм, що регулюють відповідно як процесуальні,так і матеріальні суспільні відносини, які пов’язаніз організацією функціонування безперервногоруху грошей в економіці» [5, c.33-34]. Цей жепідхід до розуміння критеріїв виділення та су тностіфінансово-правового інституту властивий усьомукваліфікаційному дослідженню Є.О. Алісова [5].Тобто, кожен фінансово-правовий інститут, згідноданого підходу, з одного боку, детермінуєтьсятільки тими суспільними відносинами, що йогопородили, з іншого, впливає тільки на ці віднос и-ни. До речі, цей лейтмотив властивий позиціямусіх прихильників інституційного підходу.Але в такому випадку необхідно розгляд а-ти як щонайменше дискусійні з позицій інстит у-ційного підходу висновки Є.О. Алісова про те,що «треба визнати існування співпорядкування»«фінансово-правового інституту грошового обігуяк складника фінансово-правової галузі» та «іншихфінансово-правових інститутів», а також, що «фінансово-правовийінститут грошового обігу, увібравшив себе можливості правового впливу назагальний рух грошей в економіці, функціональновизначає підлеглість собі інших складових фіна н-сового права» [5, c.57].Помилковим нам видається і висновок Є.О.Алісова про те, що «Сукупність інститутів прав о-вого регулювання грошового обігу та валютнихправовідносин може бути віднесено до Загальноїчастини фінансового права», оскільки критеріямидля виділення цих інститутів були використані п о-заправові чинники, а саме відповідні суспільні ві д-носини як базисні щодо даних груп норм фінанс о-вого права, в той час як до Загальної частини фінансовогоправа за виробленою традицією відн о-сять відповідні інститути , виділені тільки на пі д-ставі іманентних правових критеріїв [5, c.90].Послідовним прихильником інституційноїконцепції є також І.Б. Заверуха. Зокрема, вонаНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 89

Л.В. Вакарюкзазначає, що «У відносинах, що становлять змістдержавного боргу та зумовлюють визначеннядержавного боргу як самостійного правового і н-ституту, є два основні блоки проблем. По -перше,це залучення додаткових ресурсів до централ і-зованого фонду грошових коштів, друге –обов’язок здійснити розрахунки за борговимизобов’язаннями Уряду, що виникають у зв’язку зіздійсненням запозичень; надавання гарантій; пр и-йняття на підставі нормативно-правових актів іншихборгових зобов’язань … існує також промі ж-ковий елемент, що стосується використання залученихкоштів …» [17, c.181]. Однорідність цих відносин,як відзначає І.Б. Заверуха в подальшому, є«Визначальним критерієм, що забезпечує … вид і-лення їх у самостійний інститут …» [17, c.182],який, за твердженням І.Б. Заверухи, й детермінує вкінцевому підсумку появу відповідного фінансовоправовогоінституту [16; 18, c.8].Загалом інституційної концепції фінансовоправовихінститутів дотримується і Л.А. Савченко.Вона чітко заявляє, що «Виділення в самій галузіправа правових інститутів базується на тому ж критерії,що і при поділі системи права на галузі права,тобто в основу поділу тут також покладено пре д-мет правового регулювання» [52, c.209-210]. Однакавтор цим судженням не обмежується, а збагатиладаний підхід рядом нетрадиційних, надзвичайноважливих з огляду на постсоціалістичні тенденціїрозвитку права як суспільного феномену та теоріїправа методологічних міркувань.Зокрема, вона зазначає, що «Основною підставоюдля відокремлення тих чи інших спорі д-нених правових норм в інститут права є забезпеченняостаннім самостійного постійноговпливу на певну ділянку відносин» [52, c.209](виділено мною. – В.Л.). А це уже не зовнішній, авнутрішній, правовий критерій об’єд-нання правовихнорм в інститут права. Про те, що це не описка,а свідома позиція Л.А. Савченко, свідчить наступнеположення її монографії: «Головна функція правового інституту полягає в тому, щоб у межахсвоєї ділянки суспільних відносин забезпечитиєдине, відносно закінчене регулювання. А це, усвою чергу, означає, що правовий інститут повиненволодіти повним «комплексом» норм, задопомогою яких можна охопити всі суттєві м о-менти регулювання відповідної ділянки» [52,c.209; 51, c.7] (виділено мною. – В.Л.).Зазначені Л.А. Савченко методологічніприв’язки та орієнтири, на нашу думку, не т ількиправильно відображають окремі субстанційні А функцією у філософському розумінні даного п оняттяє зовнішнє вираження внутрішньої сутності явища.якості будь-якого, в тому числі й фінансово -правового інституту, але й є уже самі по собі п е-вним кроком вперед по шляху створення нової,правової концепції фінансово-правового інституту,який би відповідав новій історичній ролі правау регулюванні суспільних відносин в постс о-ціалістичну епоху. До речі, у наступних своїхнаукових працях Л.А. Савченко дані методолог і-чні підходи зберегла.Під науковим керівництвом П.С.Пацур -ківського у 2001 р. вперше на постр адянськомупросторі було успішно захищено В.М.Вишно -вецьким кандидатську дисертацію, спеціальноприсвячену аналізу системо утворюючих факт о-рів та системи фінансового права України в ум о-вах переходу до ринкової економ іки. За своїмфактичним змістом, авторськими узагальненнями,оцінками та висновками дослідження вийшлоцікавим і дійсно у певній мірі збагатило пострадя н-ську науку фінансового права. Однак концептуал ь-но, доктринально В.М.Вишновецький ще залиши в-ся в полоні старих методологічних підходів до д а-них проблем. Зокрема, систему публічних фінансіввін розглядає як базис, тобто, зовнішній відноснофінансового права фактор, а фінансове право – якнадбудову над цим базисом.«Діалектика взаємозв’язків між базисом інадбудовою полягає саме в тому, - пише він, -що тільки соціальні та економічні причини пор о-джують необхідність виникнення нових відн о-син, а держава лише сприймає це «суспільне з а-мовлення» і реалізує його за допомогою відпов і-дних нормативно-правових актів, в результатічого фінансові відносини набувают ь форми правовідносин.Тому, - резюмує В.М.Вишновецький,- система фінансового права не може бутидовільною, не може не відображати об’єктивноїсистеми публічних фінансів » з їх «визначальноюроллю» [10, c.52].Звідси логічними у заданій системі координатє наступні твердження В.М.Вишновець-кого: а) проте, що «обґрунтування фінансово-правового інститутуслід шукати в особливостях його предмету» [10,c.81] та б) про те, що «під правовим інститутом слідрозуміти сукупність правових норм, які регулюютьпевний вид однорідних суспільних відносин абоокремі сторони, елементи суспільних відносин, озн а-ки та риси цих елементів, незалежно від їх видовоїприналежності» [10, c.82]. Тобто, в цілому позиціяВ.М.Вишновецького щодо розуміння сутності фінансово-правовогоінституту та його детермінуючих факторівчітка, послідовна і сповна вписується в інст и-туційну концепцію розуміння критеріїв виділенняфінансово-правових інститутів.90 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутуНавіть додаткові ознаки фінансово -правовихінститутів цей автор шукає та знах одить не вправовій матерії, а у, говорячи його словами, ф і-нансовому базисі суспільства. Зокр ема, він пише,що «при характеристиці галузевих правових інститутівнеобхідне використання дод атковихознак, які можуть бути притаманні правовим і н-ститутам однієї галузі права і в той же час неприйнятнимидля характеристики правових інст и-тутів іншої галузі. Для фінансово-правових інститутівтакими ознаками є характер фінансових ві д-носин, об’єкт регулювання, особливості в завда н-нях регулювання та ін.» [10, c.82].Водночас, намагаючись бути послідовним танеупередженим дослідником обраної пробл емисвоєї кваліфікаційної роботи, В.М.Вишновецькийвсупереч основній концепції власного монографі ч-ного дослідження зробив ряд цікавих спостер е-жень, які на нашу думку, спростовують його осн о-вну концепцію, однак водночас дозволяють погл я-нути на проблему критеріїв виділення фінансовоправовихінститутів саме з правових позицій. Зо к-рема, В.М.Вишновецький серед істотних ознак ф і-нансово-правового інституту називає: 1) юридичнуєдність норм, що утворюють фінансово-правовийінститут, що робить можливим досягти особливогорежиму правового регулювання, характерного дляцього інституту; 2) забезпечення цілісності, повноти,відносної закінченості регулювання певної с у-купності фінансових відносин; 3) нормативну відокремленість,яка, на думку автора, знаходить своєвираження у групуванні відповідних фінансовоправовихнорм в певних главах, розділах, частинахзакону або іншого нормативного акту [10, c.89-90].Ці дійсні ознаки фінансово-правового інституту, уїх субстанційному сприйнятті, заслуговують бутиспеціально розглянуті у наступному розділі нашогодисертаційного дослідження.До групи вчених юристів-фінансистів, щоподіляють інституційну концепцію фінансовоправовогоінституту, слід віднести і О.А.Музику.Зокрема, у 2004 р. вона писала, що «для того, абивиділити та охарактеризувати будь-який інститутфінансового права, показати соціальну зумовл е-ність його існування та призначення, необхідноперш за все виходити зі специфіки окремо взят о-го фінансового інституту, під яким… слід розумітипевну сукупність однорідних, взаєм о-пов’язаних за формами та методами мобілізаціїчи розподілу грошових коштів економічних ві д-носин» [27, c.45; 29, c.25].Аналогічний підхід до розуміння системоутворюючих факторів у фінансовом у праві в ціломута критеріїв виділення фінансово -правовихінститутів О.А.Музика підтвердила і в своємунаступному монографічному дослідженні. «Но р-ми, які становлять інститут державних доходів,зокрема, бюджетних доходів, - пише вона, - наділеніпевною однорідністю та єдністю, тому відмежуванняїх від інших норм фінансового праване є випадковим. Однорідність розкривається ч ереззагальне призначення бюджетних доходів – формуваннядоходної частини бюджету за рах унокякої фінансуються конкретні бюджетні вид атки.Єдність доходів проявляється у правовій базі, єд и-ній бюджетній класифікації, у взаємозв’язку под а-ткових і неподаткових доходів тощо. Аналізованийфінансово-правовий інститут доходів має свій, доситьточно окреслений предмет правового регул ю-вання – відносини, що пов’язані з акумуляцією(мобілізацією чи збиранням) коштів» [28, c.30-31].Спільним знаменником для більшості із вищенаведених підходів українських вчених юри с-тів-фінансистів, що дотримуються інституційноїконцепції фінансово-правового інституту, є повторенняв кардинально інших історичних умовах н а-укових аргументів, сформульованих ще радянс ь-кими теоретиками фінансового права, схильністьдо економічного детермінізму, пошуків зовнішніхвідносно фінансового права системоутворюючихфакторів та недооцінка ролі власне фінансовогоправа, яка в пострадянському суспільстві істотнозмінилась і повинна змінитися ще більше. Цей пі д-хід, на нашу думку, не є перспективним та пліднимдля вироблення якісно нових теоретичних знаньпро системоутворюючі фактори у фінансовомуправі та правових, іманентних критеріїв виділенняфінансово-правових інститутів.Збереглася в пострадянській науці фіна н-сового права і посуб’єктна конц епція фінансовоправовогоінституту, хоча вона, як і в попереднійперіод розвитку теорії фінансового права, залишиласянайменш поширеною. Методологічнимпідґрунтям даного підходу, як переконує аналізаргументів його прихильників, є висновки д е-яких вчених-фінансистів, які при визначенніструктури фінансової системи за основоположнийкритерій обирають ту роль, яку відіграє відповіднийсуб’єкт фінансових відносин у ств оренніВВП та національного доходу країни. На йбільшпослідовними прихильниками такого розумінняфінансової системи серед теоретиків-фінансистів упострадянський період є В.М. Родіонова [58, c.20-21] та А.З. Дадашев [15, c.15-18].Найяскравішим представником суб’єктноїконцепції фінансово-правового інституту у сучаснійросійський науці фінансового права є, нанашу думку, А.Д.Селюков. Зокрема, досліджу ю-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 91

Л.В. Вакарюкчи проблему правового забезпечення опти мізаціїміжбюджетних відносин в Російській Федераціїу своїй докторській дисертації, він дійшов висновкупро те, що поняття міжбюджетних відн осин«визначається як відносини між Федерацією,суб’єктами РФ і муніципальними утвореннями, атакож їх уповноваженими органами з приводу реалізаціїбюджетного федералізму і принципу авт о-номії місцевих бюджетів, розподілу доходів і вид а-тків за рівнями бюджетної системи, а також наст у-пного перерозподілу доходів між нижчестоящимибюджетами. Ці відносини також складаються, -пише він, - з приводу співробітництва у бюджетнійсфері між суб’єктами РФ або муніципальнимиутвореннями по горизонталі» [53, c.28].Цю ж концепцію фінансово-правового інститутуподіляє і Н.О. Шевелева. Глибоко пр о-аналізувавши бюджетну систему пострадя нськоїРосійської Федерації та проблеми її правовогорегулювання, вона зробила ряд оригінальних,достатньо обґрунтованих оцінок та висновків.Насамперед вона зазначила, що сучасна конце п-ція міжбюджетних відносин, що реалізується вРФ, «парадоксальна, оскільки опирається на двівзаємовиключних основи – виключення підпорядкуваннячастин цілому і використання вла д-них управлінських рішень для забезпечення є д-ності цілого (бюджетної системи)» [64, c.3].Всебічний аналіз цієї концепції дозволивН.О. Шевелевій зробити висновок про те, що«при всій вдаваній логічності та завершеностіправового регулювання принципу самостійностібюджетів і його нерозривного зв’язку з федер а-тивним устроєм Російської Федерації видається,що все-таки сутністю бюджетної системи Росії єунітаризм, а зовсім не федералізм» [64, c.9]. Цейвисновок, за словами Н.О. Шевелевої, базуєтьсяна тому факті, що проголошений в Росії принципбюджетного федералізму «реально проявляєтьсяу властивості ієрархічності її бюджетної сист е-ми, а його існування неминуче випливає із складноїтрьохрівневої структури системи». А ієра р-хічність за своєю природою, як резонно зауважуєвона, «є антиподом бюджетному федералізму,оскільки спирається не на самостійність бюдж е-тів, а на їх підпорядкованість» [64, c.21].Нарешті, в основі цієї ієрархічності, підп о-рядкованості бюджетної системи Росії, на думкуН.О. Шевелевої, є не що інше, як ієрархічність,підпорядкованість нижчестоящих вищестоящимсуб’єктам публічної влади РФ. «Правове рег у-лювання кожного елемента бюджету склад аєтьсяз обов’язкових для будь-якого рівня бюджетноїсистеми вимог, а також додаткових, але дозвол е-них положень, що утворюють своєрідне обличчяокремо взятого бюджету. Розмежування компете н-ції у бюджетній сфері між рівнями публічної владипри збереженні незмінного єдиного правового поляприводить до виникнення правового режиму б ю-джету» [64, c.76; 65, c.17]. При цьому поняття«правовий режим» Н.О. Шевелева вживає у роз у-мінні, сформульованому С.С. Алексєєвим, як«комплекс правових засобів, що характеризує ос о-бливе поєднання взаємодіючих між собою дозв о-лів, заборон, а також позитивних зобов’язувань, щостворюють особливу спрямованість регулювання»[4, c.170] міжсуб’єктних відносин.В українській пострадянській науці фіна н-сового права прихильником посуб’єктної концепціїфінансово-правового інституту є А.Т. Ков а-льчук. Зокрема, у висновках до підрозділу«Об’єкт та предмет фінансового права» своєї м о-нографії він пише, що «фінансове право є визн а-чальним «куратором» зазначених вище відносин[розподільних та перерозподільних. – В.Л.] небезпосередньо, а через систему відповідних фінансово-правовихінститутів (виділено мною. –В.Л.) – Мінюст, Мінекономіки, Центробанк,Державна податкова адміністрація (ДПА), Дер ж-казначейство, Держфінмоніторинг, ДК ЦПФР,Держфінпослуг, Рахункова палата, Контрольноревізійнеуправління та інше. На додаток до ць о-го фінансово-правовий вплив здійснюють відповідніоргани місцевого самоврядува ння. Саме уцьому колі та через зазначені інституції фінанс о-ве право окреслює межі свого системного рег у-люючого впливу» [21, c.130]. Про важливістьданого положення у фінансово-правовій концепціїА.Т. Ковальчука переконливо свідчить тойфакт, що воно повністю перенесено автором і увисновки по монографії в цілому [21, c.432-433].Дані концепції сутності фінансово-правовихінститутів та критерії їх виділення, що виникли ще влоні радянської науки фінансового права, як засві д-чив їх ґрунтовний аналіз, базуються на марксистському,вульгаризованому розумінні співвідношенняоб’єктивного та суб’єктивного в праві. Вони пронизанірозумінням права як своєрідної зовнішньої «надбудови»над внутрішнім «економічним базисом су с-пільства», а не як відносин форми та змісту, маютьспільною ознакою абсолютизацію того чи іншого,але одного, до того ж неправового, зовнішнього критеріюсистематизації відповідних юридичних норм.Ймовірно, саме тому один з відомих компаративістівсучасності цей підхід узагальнено назвав «економі ч-ною філософією права» [38, c.19].Як писали нещодавно П.С. Пацурківський,Р.О. Гаврилюк та В.В. Хохуляк, яскравим прикла-92 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутудом останнього в сучасній науці фінансового праваможе бути критерій «предмета правового регул ю-вання, що виривається із сукупності інших сист е-моутворюючих критеріїв фінансового права та ф а-ктично абсолютизується як самодостатній для в и-ділення фінансово-правових інститутів». «До цьогокритерію в більшості випадків уже давно перест а-ли висувати вимогу, - наголошують дані автори, -бути якісно визначеним, виразно відрізнятися зацією ознакою від усіх інших видових груп одноріднихправовідносин. Внаслідок цього число «інститутів»фінансового права стало надзвичайновеликим і продовжує рости до нескінченності, а«систем» фінансового права майже стільки, скіл ь-ки вчених юристів-фінансистів, що про них пишуть.Одне лихо: і для науки фінансового права , ідля фінансово-правової практики від цього користімало, якщо про неї в даному випадку взагалі є пі д-стави говорити» [44, c.41].Суттєво позначився на розвитку постр а-дянських концепцій фінансово-правового інститутуй інший об’єктивний фактор, а саме до корінназміна ролі права в регулюванні усіх сусп і-льних відносин під впливом переходу від адмін і-стративно-командної моделі організації суспіл ь-ства до його правової моделі. Внаслідок змін, щоуже сталися в суспільному житті пострадянськоїУкраїни, право трансформувалось з допоміжного,другорядного регулятора суспільних відносинза соціалістичної і в початковий період постсоц і-алістичної дійсності у найголовніший, справдівизначальний регулятор суспільного прогресу внових історичних умовах.Ця подія не змогла не знайти свого втіленняу всіх пострадянських конституціях держав.Зокрема, уже в першій статті Конституції Укра ї-ни зафіксовано, що «Україна є суверенна і нез а-лежна, демократична, соціальна, правова держава»[1, c.6] ( виділено мною. – В.Л.). Данийзасадничий принцип знайшов свій подальшийрозвиток та закріплення у ст.8 Основного Законудержави. «В Україні визнається і діє принципверховенства права» [1, c.7], - зазначається у ній.Завдяки наростаючій дії цих факторів, як образнота переконливо, на нашу думку, писав П.С. Пацурківськийу «пострадянському правознавстві в ціломута науці фінансового права зокрема склаласяситуація, аналогічна ситуації в ньютонівській фізиціу кінці ХІХ століття, у кібернетиці та генетиці у 40-хроках ХХ століття, коли адекватне осмислення новоїоб’єктивної реальності з неминучістю вимагає якісноїзміни дослідницького контексту, залучення принциповонових методів, які б відзначалися парадигмал ь-ним характером» [39, c.10].Своєрідно вирішуючи сформульовану в и-ще ним же методологічну проблему та виходячиз того, що вся радянська і майже вся нинішнянаука фінансового права розуміла раніше та пр о-довжує розуміти нині суще фінансове права в и-ключно як творіння держави, П.С. Пацурківс ь-кий по-новому формулює та розв’язує основнепитання науки фінансового права: чим є фінансовеправо насправді, творінням природи чи творі н-ням держави, а якщо того й іншого – то яка роль утворенні фінансового права природи та яка рольдержави? Після скрупульозного аналізу він зробиввисновок про те, що право об’єктивне, його творитьприрода, під якою він розуміє суспільство яквищу форму природи, а держава творить відпові д-ну цьому праву соціальну «форму, що називаєтьсяфінансовим законодавством» [43, c.91-95; 40].Звідси і критерії систематизації фінансового права,як і права в цілому, П.С. Пацурківський пропонуєшукати не поза правом, а у самому праві.Його висновок стає, на нашу думку, щебільш методологічно значимим для систематиз а-ції фінансового права на якісно інших, в порі в-нянні з тими, що застосовуються нині, критеріальнихзасадах, якщо врахувати висловлену усвій час позицію з даного питання відомого н і-мецького вченого юриста-фінансиста К. Фотеля,який писав: «Для фінансової системи з існуюч о-го загального регулювання робляться специфічнівисновки, вони стосуються існування фінансов о-го права. Поряд з писаним виступає більш шир о-ке, неписане фінансове право …» [14, c.113](виділено мною. – В.Л.).Ніби узагальнюючи вище наведені підходидо розуміння права як об’єктивної реальності,яка не створюється державою, відомий українськийвчений-адміністративіст В.К. Колпаков п и-сав, що, ведучи мову про право ad rem (по сутісправи), потрібно «виходити з правової онтол о-гії, а не з передбачуваних чи бажаних цілей йогоідеального розвитку. Іншими словами, правотреба вміти побачити (виділено мною. – В.Л.)(а не уявити) і тільки після цього його можна т е-оретично описати» [22, c.15-16].Як переконує аналіз творчого доробку ві т-чизняної дореволюційної науки фінансовогоправа, саме з таких методологічних позицій вонааналізувала тодішню фінансово-правову дійсність,завдяки чому стала загальновизнаною усвіті. Цей підхід до розуміння природи фінанс о-вого права та іманентних критеріїв його систем а-тизації, на нашу думку, є потенційно найбільшплідним за нинішніх умов. Однак поки щ о в по-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 93

Л.В. Вакарюкстрадянській науці фінансового права він тількипочав реалізуватися.Парадигмально новим, правовим є такожпідхід Д.В. Вінницького до розуміння критеріїввиділення фінансово-правових інститутів та їхсутності. Зокрема, він прийшов до висновку, що«Виділення податкового права у правовій сист е-мі як самостійної галузі є результатом дифере н-ціації правової матерії як за функціональним,так і предметним критеріями» [9, c.128]. В іншомумісці цієї ж монографії він стверджує, що«відособлення правових спільностей так або інакшевикликано своєрідністю функцій, що здійсн ю-ються певною ділянкою правової системи» [9,c.119]. Зазначимо, що цим самим він поділяє роз у-міння системоутворюючого критерію у праві, в и-словлене С.С. Алексєєвим ще у 1975 році. Зокрема,останній писав, що право – це функціональна регулюючасистема, тому її будова втілює в собі осо б-ливості тих функцій, які здійснюються на окремихділянках правового регулювання [3, c.50-51].Розглядаючи функції права, Д.В. Вінниц ь-кий поділяє їх на змістовні та інс трументальні.Перші, на його думку, є головними та виступ а-ють фактично зовнішнім проявом внутрішньоїсутності певного підрозділу права. Основна функціяподаткового права, як вважає Д.В. Вінниц ь-кий, полягає у розподілі тягаря публічних витрат.Інструментальні ж функції, на його думку, допомагаютьсповна розкритися головним. Вони прит а-манні окремим елементам цих підрозділів пр ава,наприклад, субінститутам, якщо мова іде про і н-ститут права, чи окремим інститутам у випа дку,коли йдеться про складний інституту права, яким є,наприклад, податкове право [9]. Тобто, з позиційнашого дослідження найпринциповішим є тойфакт, що Д.В. Вінницький вбачає за необхідне таможливе класифікувати норми права фінансовогоза іманентним критерієм, а не зовнішнім відносноправа фактором, як це роблять переважна біл ь-шість вчених юристів-фінансистів.Другим системоутворюючим факторомподаткового права, як вважає Д.В. Вінницький, єпредмет правового регулювання [9, c.129]. Підостаннім він розуміє суспільні відносини по ро з-поділу тягаря публічних видатків серед членівсуспільства, заснованих на принципах рівності,всезагальності, економічної обґру нтованості, щоскладаються між публічними та приватнимисуб’єктами [9, c.141].Досліджуючи склад, чи, інакше кажучи,структуру предмета податкового права, Д.В.Вінницький вважає за доцільне скористатисякритерієм, який обрав для даної мети російськийзаконодавець [9, c.142]. Зокрема, у частині 1 ст.2Податкового кодексу Російської Федерації виділ е-но п’ять основних груп податкових відносин: 1)відносини по встановленню та запровадженню п о-датків і зборів в РФ; 2) відносини по справляннюподатків і зборів; 3) відносини, що виникають впроцесі здійснення податкового контролю; 4) відносини,що виникають в процесі оскарження актівподаткових органів, дій (бездіяльності) їх посад о-вих осіб; 5) відносини, що виникають у процесіпритягнення до відповідальності за здійснення п о-даткового правопорушення [31, c.4]. Даний переліксвідчить про те, резюмує Д.В. Винницький, що«законодавець обрав функціональний критерійдля поділу відносин, які складають предмет пода т-кового права. Податкові відносини поділені нагрупи в залежності від того, які функції вони п о-кликані виконувати у системі державного та мун і-ципального оподаткування» [9, c.142].Отже, і другий предметний критерій виділенняінститутів фінансового права, трансформований Д.В.Вінницьким у юридичний за змістом фактор, що п е-ребуває в межах правового поля, у порівнянні з розуміннямйого більшістю інших вчених юристів -фінансистів. Зокрема, відверто про це він говорить вавторефераті своєї докторської дисертації: «…виділення податкового права у системі права є р е-зультатом диференціації правової матерії (виділеномною. – В.Л.) одночасно як за функціональним, так іза предметним критеріями» [8, c.9].В останні роки змінив свої підходи до розуміннясутності фінансового права та його си с-темоутворюючих факторів С.В. Запольський. Щеу квітні 2005 р., виступаючи з доповіддю на мі ж-народній науково-практичній конференції «Основніпроблеми розвитку фінансового права напострадянському просторі», він прийшов до в и-сновку, що «настав час для перегляду деяких з а-старілих уявлень про сутність фінансового права,які склалися за соціально-економічної формації,що відійшла в історію» [20, c.41].Насамперед це стосується того фак ту, якзазначає С.В. Запольський, що фінансове право,будучи на протязі багатьох десятків років своєрі д-ною «службовою галуззю» права, розвивалося внайменшій мірі у відповідності з логікою існ уванняправової матерії, а головним чином під однобічнимі надто потужним впливом потреб фінансової політикидержави та публічних інтересів. Одним з н е-минучих наслідків цього стала, за словами С.В.Запольського, «гранична індивідуалізація як мат е-ріальних, так і процесуальних норм, що застосов у-ються в межах кожного фінансового інституту»,причому це уже «не тільки особливість, але й94 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інститутупринцип» фінансового права». «Нерідко склад а-ється враження», - завершує свою думку С.В. Запольський,- що «законодавець взагалі не відчуваєєдності фінансового права і здійснює суперечливудіяльність «поінституційно» [19, c.83-84].На нашу думку, в даному випадку закон о-давець перебуває в полоні хибних висновків ф і-нансово-правової науки щодо системоутворю ю-чих факторів фінансового права, особливо такзваної фондової концепції фінансово-правовогоінституту, найбільш яскраво представленої як урадянський, так і в пострадянський періоди ро з-витку теорії фінансового права. Щоправда, С.В.Запольський вбачає в цьому свідоме небажання збоку законодавця помічати генетичну спорідн е-ність усіх інститутів фінансового права з метоювідвернути від держави взагалі або хоча б наякомога довший період відтягнути її відповід а-льність за марнотратство публічних фінансовихресурсів. «Потреба в об’єднанні ф інансово-правовихінститутів, - як резюмує С.В. Запольський,- постійно стукає у двері» [19, c.84].Що стосується конкретних засобів такогооб’єднання, як вважає С.В. За польський, «то цеможе бути закон про фінанси чи основи закон о-давства про фінанси, глибока кодифікація ная в-ного нормативного матеріалу, уніфікація фінансово-правовихпроцедур, створення однаковоїюрисдикційної процедури для врегулювання ф і-нансово-правових спорів і т.д. В упорядкуваннітакого роду, - пише С.В. Запольський, - має потребуі вся система права» [19, c.85].Як бачимо, у якості системоутворюючих факторівфінансового права С.В. Запольський наз иваєнормативно-правовий акт та уніфікацію фінансовоправовихпроцедур. З нашої точки зору, н азванічинники неспроможні стати такими за своєю пр и-родою, оскільки вони відображають не субста н-ційні якості фінансового права, а лише окремі елементийого форми чи зовнішнього прояву. Однакцілком очевидним є той факт, що критерії систем а-тизації фінансового права, виділення його інстит у-тів С.В. Запольський почав шукати в останні рокитакож у лоні фінансово-правової матерії.Висновки. 1. У пострадянську науку фінансовогоправа з її радянської попередниці м е-ханічно перенесені та приживлені в ній все ті жтри основних концепції фінансово -правовогоінституту – фондова концепція, інституціональнаконцепція, посуб’єктна концепція. Це зумовленотим, що пострадянська наука фінансового правав цілому та її концепції фінансово-правового інститутупротягом усього зазначеного періоду по данийчас еволюціонують під домінуючим впливом двохнаступних факторів: по-перше, генетичної спорідненостіїї з радянською наукою фінансового правата її концепцій фінансово-пра-вового інституту зрадянськими концепціями цього ж феномену; подруге,ринкової трансформації усіх сторін суспіл ь-ного життя, насамперед сфери суспільного виро б-ництва, в тім числі фінансових відносин, глибокоїперебудови відносин власності, відродження і д и-намічного розвитку приватної власності та зрі в-няння її у правах з власністю публічною, що зум о-вило докорінну зміну ролі та місця фінансовоправовоїтеорії, правознавства в цілому у життісуспільства. Проте визначальна роль у розвиткупострадянської фінансово-правової теорії та сучаснихконцепцій фінансово-правових інститутів з-поміж обох вище зазначених факторів належала іпоки що належить першому з них. Однак в часійого вплив поступово зменшується.2. Цьому сприяє насамперед механічно п е-ренесена з попередньої радянської теорії фіна н-сового права у нову історичну епоху парадигманауки фінансового права. В не меншій мірі дануситуацію спричинив людський фактор – основнітворці ідей радянської науки фінансового правазавершального періоду її розвитку та основнітворці ідей пострадянської науки початковогоперіоду її становлення та еволюції є, п ереважно,одні і ті ж люди. Нові ж вчені, які поповнили їхкогорту, у більшості своїй залишилися вірнимиідеям вчителів чи із зрозумілих причин щеякийсь час перебували у їх ідейному п олоні.Надто повільно долається у науці фінансовогоправа інерція методологічних підходів та прий о-мів, вплив старого, виробленого ще в п опереднюісторичну епоху категорійно-понятійного апарату.Нарешті, певний період часу пострадянськанаука фінансового права, з одного боку, та нова,пострадянська фінансово-правова дійсність, існували,розвивалися по суті паралельно, взаємномайже незалежно, що обеззброювало ідейно практикута вихолощувало теорію Справжнє взаєм о-проникнення та взаємодія цих обох ф еноменів –фінансово-правової теорії та фінансово-правовоїпрактики – тільки розпочинається.3. Суттєво позначився на розвитку постр а-дянських концепцій фінансово-правового інститутута продовжує посилювати свій вплив іншийоб’єктивний фактор, а саме докорінна зміна роліправа в регулюванні усіх суспільних відносинпід впливом переходу від адміністрат ивнокомандноїмоделі організації суспільства до йогоправової моделі. Внаслідок змін, що уже сталисяв суспільному житті пострадянської України,право трансформувалося з допоміжного, друго-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 95

Л.В. Вакарюкрядного регулятора суспільних відносин за соціал і-стичної і в початковий період постсоці алістичноїдійсності у найголовніший, справді визначальнийрегулятор суспільного прогресу в нових істори ч-них умовах. Звідси адекватне осмислення новоїоб’єктивної реальності в цілому та фінансовоправовоїдійсності зокрема з неминучістю вимаг а-ють якісної зміни дослідницького контексту, зал у-чення принципово нових методів наукового пізнання,які б відзначалися парадигмальним хара к-тером, кардинально нових наукових ідей.4. Між потенційними можливостями фо н-дової, інституційної та посуб’єктної концепційфінансово-правового інституту, з одного боку, тапотребами систематизації фінансового права,зумовленими новою, пострадянською фінансово -правовою дійсністю, утворилася та продовжуєнаростати багатомірна невідповідність, прот и-річчя, які у заданій системі координат стали н е-розв’язними, антагоністичними. Історичн о фондова,інституційна та посуб’єктна концепції ф і-нансово-правового інституту себе вичерпали.Найголовнішим їх недоліком стало виокремле н-ня та абсолютизація у якості критеріїв видаленняфінансово-правових інститутів не іманентнихфінансовому праву зовнішніх факторів.5. Успішного розв’язання вище сформульованогопротиріччя, істинних критеріїв виділенняфінансово-правових інститутів необхідно шукатисеред якостей власне фінансового права. Як пер е-конують результати перших досліджень, зробл е-них у даному напрямку П.С. Пацурківським, Д.В.Вінницьким та С.В. Запольським, ці критерії пов и-нні втілювати у собі сутнісні якості фінансовогоправа, його функціональне призначення та інстр у-ментальну роль бути вираженням змістовного таформального вимірів фінансового права, адже йогозміст завжди формальний, а форма змістовна.6. Вважаємо, що серед усіх гострих проблемзагальної теорії фінансового права проблема й огосистематизації, виділення фінансово-правових інститутівна даному етапі розвитку фінансово -правовоїнауки знову висунулася з-поміж інших наперше місце, стала центральною, перетворилася уключову, успішне розв’язання якої здатне факти ч-но завершити перехід від радянської до пострадя н-ської теорії фінансового права.7. На даний час визріли достатні об’єктивніумови на суб’єктивні фактори, склалася крити ч-на маса необхідних знань для проведення першоїпострадянської широкої дискусії про систему тасистемоутворюючі фактори сучасного фінанс о-вого права, постсоціалістичного права в цілому.Власне дана дискусія уже розпочалася. З метоюїї активізації та спрямування зусиль учасниківцієї дискусії на пошуки рішень вузлових питаньпроблеми було б доцільно провести найближчимчасом міжнародну науково-теоретичну конференціючи міжнародний круглий стіл з питань си с-тематизації сучасного фінансового права.Список літератури1. Конституція України. Прийнята нап’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня1996 року. Із змінами станом на 1 січня 2006 р о-ку. – К.: Юридична думка, 2006.2. Алексеев С.С. Проблемы теории права.Курс лекций. Т.1. – Свердловск, 1972.3. Алексеев С.С. Структура советскогоправа. – М., 1975.4. Алексеев С.С. Теория права. – М.:Юрид. лит-ра, 1984.5. Алісов Є.О. Проблеми правового рег у-лювання грошового обігу в Україні. Дис ертаціяна здобуття наукового ступеня доктора юридичнихнаук. – Харків, 2006.6. Артемов Н.М. Проблемы и перспект и-вы валютного регулирования в РФ (финансово -правовой аспект). – М., 2002.7. Ашмарина Е.М. Некоторые аспекты р а-сширения предмета финансового права в Ро с-сийской Федерации: проблемы и перспективы :Монография. – М.: Полиграф, 2004.8. Винницкий Д.В. Основные проблемытеории российского налогового права. Автореф.дис. ..докт. юрид. наук. – Екатеринбург, 2003.9. Винницкий Д.В. Российское налоговоеправо: проблемы теории и практики. – СПб.:Юридический центр Пресс, 2003.10. Вишновецький В.М. Система фінансовогоправа України в умовах переходу до ринк овоїекономіки. Дисертація на здобуття наукового ст у-пеня кандидата юридичних наук. – Чернівці, 2001.11. Воронова Л.К. Фінансове право Укра ї-ни: Підручник. – К.: Прецедент; Моя книга, 2006.12. Гаврилюк Р.А. Функции налога: мет о-дологические подходы к определению // Фина н-совое право. – 2003. - №4. – С.34-38.13. Гаврилюк Р.О. Дискусійні питання функційподатку // Науковий вісник Чернівецького ун і-верситету: Збірник наукових праць. Вип.172. Правознавство.– Чернівці: «Рута», 2003. – С.65-74.14. Государственное право Германии. Со к-ращенный перевод немецкого семитомного и з-дания. Т.2. – М., 1994.96 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Пострадянські концепції фінансово-правового інституту15. Дадашев А.З., Черник Д.Г. Финансоваясистема России: Учебное пособие. – М.: ИНФ-РА-М., 1997.16. Заверуха І.Б. Банківське право. Посібникдля студентів юридичних та економічних спеці а-льностей вищих навчальних закладів. – Львів: Астролябія,2002. – С.89-174.17. Заверуха І.Б. Державний борг України:проблеми правового регулювання: Монографія. –Львів, 2006.18. Заверуха І.Б. Проблеми правового регулюваннядержавного боргу України. Авторефератдис. …докт. юрид. наук. – Київ, 2007.19. Запольский С.В. Дискуссионные во п-росы теории финансового права: монография. –М.: РАП, Эксмо, 2008.20. Запольский С.В. О субъективном финансовомправе / В кн.: Актуальные вопросы ф и-нансового права Республики Беларусь, России,Украины / Отв. Ред. Д.В. Винницкий. – СПб.:Издательский дом С.-Петерб.гос.ун-та, Издательствоюридического факультета СПб. ГУ, 2006.21. Ковальчук А.Т. Фінансове право України.Стан та перспективи розвитку. – К.: Парламентськевидавництво, 2007.22. Колпаков В.К. Адміністративно -деліктнийправовий феномен. Монографія. – К.: ЮрінкомІнтер, 2004.23. Крохина Ю.А. Финансовое право Ро с-сии: Учебник для вузов. – 2-е изд., перераб. идоп. – М., НОРМА, 2007.24. Кучерявенко Н.П. Курс налоговогоправа. В 6 т Т.ІІ. Введение в теорию налог овогоправа. – Харьков: Легас, 2004.25. Лукашев А.А. К вопросу о методологиипостроения системы финансового права // Ф и-нансовое право. – М., 2006. - №7.26. Мамедов А.А. Финансово-правовыепроблемы страхования в России. – М.: Юриспруденция,2005.27. Музика О.А. Доходи місцевих бюдж е-тів за українським законодавством: Мон ографія.– К.: Атiка, 2004.28. Музика О.А. Неподаткові доходи мі с-цевих бюджетів України (фінансово-правове дослідження):Монографія. – К.: Атіка, 2006.29. Музика О.А. Фінансове право: Навч а-льний посібник. – К.: Паливода А.В., 2004.30. Налоговое право России: учебник длявузов / Отв. ред. Ю.А.Крохина. – 3-е изд., испр. идоп. – М.: НОРМА, 2007.31. Налоговый кодекс Российской Федер а-ции (в 2-х частях). Официальный текст. – М.: ТДЭЛИТ - 2000, 2002.32. Нечай А.А. Правові проблеми регул ю-вання публічних видатків у держ аві. Автореф.дис. … докт. юрид. наук. – К., 2005. – С.18, 19.33. Нечай А.А. Проблеми правово го регулюванняпублічних фінансів та публічних вида т-ків. Монографія. Вид. 2-е, стереотипне. – Чернівці:Рута, 2006.34. Орлюк О.П. Банківська система Укра ї-ни. Правові засади організації. – К.: ЮрінкомІнтер, 2003.35. Орлюк О.П. Правові проблеми організаціїта діяльності банківської системи України. Автореф.дис. … докт. юрид. наук. – Харків, 2003.36. Орлюк О.П. Фінансове право: Навчал ь-ний посібник. – К.: Юрінком Інтер, 2003.37. Орлюк О.П.Теоретичні питання банкі в-ського права і банківського законодавства. – К.:Юрінком Інтер, 2003.38. Осакве К. Типология современногороссийского права на фоне правовой карты мира// Государство и право. – 2001. – 34.39. Пацуркивский П.С. Системообразу ю-щий критериальный ряд в финансовом праве:необходимость смены парадигмальных подходов/ В кн.: Ежегодник международной ассоциациифинансового права. - 2005. – М., 2006.40. Пацурківський П.С. Начала фінансов о-го права: постановка проблеми. // Право України.– 2006. - №6.41. Пацурківський П.С. Проблеми загал ь-ної теорії фінансового права в умовах перех одудо ринкової економіки. Автореф. дис. … докт.юрид. наук. – К., 1998.42. Пацурківський П.С. Проблеми теоріїфінансового права. – Чернівці: ЧДУ, 1998.43. Пацурківський П.С. Суще та належне уфінансовому праві: основні типи доктринальнихвирішень. // Проблеми філософії права. Міжнароднийчасопис. Том І. – Київ-Чернівці: Рута,2003. – С.91-95.44. Пацурківський П.С., Гаврилюк Р.О.,Хохуляк В.В. пострадянська наука фінансовогоправа: деякі підсумки та перспективи розвитку //Юридична Україна. – 2006. - № 6. – С.35-44.45. Петрова Г.В. Налоговые отношения:теория и практика правового регулирования: А в-тореф. дис. … докт. юрид. наук. – М., 2003.46. Петрова Г.В. Общая теория налоговогоправа. – М.: ФБК-Пресс, 2004.47. Пришва Н.Ю. Правові проблеми рег у-лювання обов’язкових платежів. Автореферат.дис…. докт. юрид. наук. – Київ, 2004.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 97

Л.В. Вакарюк48. Пришва Н.Ю. Правові проблеми рег у-лювання обов’язкових платежів. Монографія. –Київ: ЕксОб, 2003.49. Ручкина Г.Ф. Финансово-правовое регулированиепредпринимательской деятельно с-ти. – М.: Юриспруденция, 2003.50. Ручкина Г.Ф. Финансово-правовое регулированиепредпринимательской де ятельностив Российской Федерации: Автореф. дис. …докт.юрид. наук. – М., 2004.51. Савченко Л.А. Правові проблеми фінансовогоконтролю в Україні. Автореф. дис….докт. юрид. наук. – Харків, 2002.52. Савченко Л.А. Правові проблеми ф і-нансового контролю в Україні: Монографія. –Ірпінь: Академія державної податкової службиУкраїни, 2001. – С.209-210.53. Селюков А.Д. Правовое обеспечениеоптимизации межбюджетных отношений в Ро с-сийской Федерации. Автореф. дис. …докт. юрид.наук. – М., 2003.54. Соколова Э.Д. Правовые основы фин а-нсовой системы России. – М.: ИД «Юриспруденция»,2006.55. Финансовое право Российской федер а-ции: Ученик / Отв. ред. М.В.Карасева. – М.:Юристъ, 2005.56. Финансовое право: Учебник / О.Н.Горбунова, Е.Ю. Грачева и др; – М.: ТК Велби,Проспект, 2003. – С.154-314.57. Финансовое право: Учебник / Отв.ред.Н.И. Химичева. – 3-е изд., переб. и доп. – М.:Юристъ, 2003. – С.297-508.58. Финансы / В.М. Родионова, Ю.Я. Вав и-лов, Л.И. Гончаренко и др.; под ред. В.М. Родионовой.– М.: Финансы и статистика, 1994.59. Худяков А.И. Основы теории финанс о-вого права. – Алматы: Жеті жаргы, 1995.60. Худяков А.И. Правовые формы фина н-совой деятельности государства. Авт ореф. дис.…докт. юрид. наук. – Алматы, 1996.61. Худяков А.И. Финансовое право РеспубликиКазахстан. Общая часть. Алматы: ТООБаспа, 2001.62. Худяков А.И. Финансовое право Ре с-публики Казахстан. Особенная часть. Учебник. -Алматы: НОРМА-К, 2002.63. Цыпкин С.Д. Финансово-правовые институты,их роль в совершенствова нии финансовойдеятельности Советского государства. – М.:МГУ, 1983.64. Шевелева Н.А. Бюджетная системаРоссии: опыт и перспективы правового регул и-рования в период социально-экономических реформ.– СПб.: С.-Петерб. гос. ун-т, 2004.65. Шевелева Н.А. Бюджетная си стемаРоссии: проблемы правового регулирования впериод интенсивных реформ. А втореф. дис.…докт. юрид. наук. – СПб., 2005.66. Ялбулганов А.А. Природно-ресурсныеплатежи как комплексный правовой институт(постановка вопроса) // Финансовое право. –2007. - №3.Стаття надійшла до редколегії 14 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» науковим редактором П.С.Пацурківським.L.V. VakaryukPOST SOVIET CONCEPTIONS OF FINANCIALLY LEGAL INSTITUTESummaryIn post soviet science of financial r ight from soviet predecessor mechanically carried and animated init all of those three basic conceptions of financially legal institute – fund conception, institutional conception,subject conception. It is predefined that post soviet science of financial right on the whole and its conceptionsof financially legal institute during all of the noted period for this time evolve under the dominant i n-fluencing of two followings factors: for the first, genetic cognation with its soviet science of financial rightand its conception of financial legal institute with soviet conceptions of the same to the phenomenon; for thesecond, market transformation of all of sides of public life, above all things spheres of public production, inthat number of financial relatio ns, deep precondition of relations of ownness, revival and dynamic develo p-ment of peculiar and equalization of it in rights with ownness public, which stipulated the native changing ofrole and place of financially legal theory, jurisprudence on the whole in life of society. However determiningrole in development of post soviet financially legal theory and modern conceptions of financially legal inst i-tutes from – between both higher noted factors belonged and so far belongs to first from them. However intime his influencing diminishes gradually.98 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 347.73© 2007 р. Д.В. КостяЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціТЕОРЕТИКО-ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ КОНКРЕТИЗАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВАПРО ПРИРОДОРЕСУРСНІ ПЛАТЕЖІПостановка проблеми. Конституція Українивстановила, що земля, її надра, атмосфернеповітря, водні та інші природні ресурси, які зн а-ходяться в межах території України, природніресурси її континентального шельфу, виключної(морської) економічної зони є об’єктами прававласності Українського народу. Кожний гром а-дянин має право користуватися природнимиоб’єктами права власності народу відповідно дозакону. Таке право здійснюється громадянами впорядку загального і спеціального використанняприродних ресурсів. Спеціальне використанняприродних ресурсів здійснюється на платній о с-нові, яка реалізується через систему природор е-сурсних платежів (зборів).Ступінь наукової розробки проблеми.Проблемі конкретизації правових норм приділ е-но значну увагу в рамках теорії держави і права.Так, зокрема, загальні висновки та положеннящодо різних сторін правоконкретизуючої діял ь-ності містяться в працях С.С. Алексєєва, С.Н.Братуся, А.Б. Венгерова, М.М. Вопленко, П.О.Недбайла, А.С. Піголкіна, П.М. Рабіновича, А.Ф.Черданцева, Г.Г. Шмельової та ряду інших авторів[1, 2, 10, 13, 15, 20]. В той же час питанняконкретизації законодавства про природоресурсніплатежі спеціально не досліджувалось. Окр еміаспекти з даної проблематики, наприклад, стосовнорівня, способів, а також законності можливої кон к-ретизації правових норм, що регулюють ресурсніплатежі, розглядались Б.Д.Клюкіним, В.В. Кост и-цьким, В.В.Петруніним, Д.В. Хаустовим, А.А. Я л-булгановим та ін.[5, 7, 12,14, 18].Мета статті передбачає аналіз ступеня науковоїрозробки піднятої проблеми, досліджен няспецифіки конкретизації законодавства в галузіплатного природокористування, визначення її змі с-ту, рівнів, механізму, а також ролі, яку вона вик о-нує в рамках регулювання відносин, що виникаютьпри встановленні та справлянні платежів за спец і-альне використання природних ресурсів.Виклад основного матеріалу дослідже н-ня. Згідно твердження Г.Г. Шмельової, у юрид и-чній діяльності зовнішніми "каталізаторами"конкретизації юридичних норм виступають і с-нуючі суспільні відносини, юридична практика,інтереси держави, суспільства, особи та ін. Пер е-хід від загальної і абстрактної норми права добільш конкретної в кожному випадку пов'язанийз ретельним вивченням фактичного матеріалу,тому що тільки з нього можна вивести специфі ч-ні прояви дії загальної норми в тих або і ншихконкретних умовах, відбити ці прояви в опосер е-дковуючих вихідну норму конкретизуючих а к-тах. Саме аналіз суспільних відносин дозволяєвиявити ті моменти, які об'єктивно уможливл ю-ють перехід від загального до особливого і од и-ничного, до конкретного [20, с. 21].Вищевикладене повністю застосовне і допроблеми регулювання платежів за спеціальневикористання природних ресурсів. Детальне д о-слідження сформованих відносин платності пр и-родокористування в нашій країні виразно демо н-струє невідповідність діючого податкового законодавстваїхній економіко-правовій природі, щов результаті приводить до безсистемності, нео д-нозначності його положень, колізій норм, чи с-ленних прогалин, інших дефектів законодавчоїтехніки, і, безперечно, вимагає невідкладногоїхнього усунення, у тому числі за допомогою з а-собів юридичної конкретизації.На наш погляд, головним визначальниммоментом відносно конкретизації норм, що р е-гулюють платність природокористування, є пр а-вова природа ресурсних платежів. Саме фунд а-ментальні, об'єктивно існуючі правові, економічні,соціальні передумови та підстави встановле н-ня плати за використання природних ресурсів,які перебувають в управлінні держави, безпос е-редньо повинні бути всебічно враховані при в и-борі тих або інших методів, способів і рівнівправотворчої конкретизації.У той же час варто визнати, що на суча с-ному етапі розвитку теорії пострадянського ф і-нансового права питання про правову природуплати за користування природними ресурсамидотепер залишається вкрай дискусійним. Причомуспектр думок із цього приводу містить у собіпрямо протилежні позиції. В одному випадку платарозглядається у вигляді податків або ж зборів[9], в іншому – як особливий різновид неподатковихпублічно-правових платежів [8, с. 146-172; 11,с. 347 – 360; 17, с. 282 – 296], у третьому – як платацивільно-правового характеру і т.д.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 99

Д.В. КостяАвтор підтримує позицію, відповідно доякої ресурсні платежі варто розглядати саме вякості обов'язкових публічно-правових платежівнеподаткового характеру виходячи з таких арг у-ментів. Основною ознакою, яка дозволяє відмежуватиресурсні платежі від платежів податков о-го характеру є саме індивідуальна відплатність,не властива податкам і окремим видам зборів.Зобов'язання, що виникає при сплаті природор е-сурсних платежів, завжди носить двосторонні йхарактер: платник вносить у бюджет плату завикористання належних державі природних р е-сурсів; у той же час держава зобов'язана забезп е-чити можливість платникові користуватися ві д-повідними природними ресурсами (це її трива ю-чий в часі зустрічний обов'язок) .Зі специфіки правової природи, об'єкта тапредмета ресурсних платежів виникає і специфічністьконкретизації законодавства, що регулюєпитання платності використання природних р е-сурсів. Переплетення приватних і публічних н а-чал у відносинах по сплаті рес урсних платежів,що виникають між державою і природокорист у-вачами, надає їм властивий приватноправ овимвідносинам динамізм, який неможливо п овно тавсебічно врахувати винятково на рівні законод а-вчого регулювання.Різноманітність природних ресурсів, ек о-номічних, соціальних, кліматичних і інших умовїхнього використання, зростання ролі та питомоїваги договірних інструментів у системі регул ю-вання діяльності природокористувачів викликаєнеобхідність об'ємної правотворчої і правозаст о-совної конкретизації на рівні підзаконних актів знаступним використанням також індивідуальнихрегулятивних засобів. Індивідуальна відплатністьяк ключова ознака ресурсних платежів, ефекти в-не забезпечення майнових інтересів держави іплатників вимагають більш конкретного за своїмзмістом регулювання плати за використанняприродних ресурсів. У той же час, потреба вконкретизації положень діючого податковогозаконодавства, яким на даний момент регул ю-ється стягнення ресурсних платежів, полягає т а-кож в необхідності забезпечення оптималь ногоспіввідношення між стабільністю правових нормі динамікою розвитку конкретних аспектів відн о-син платності природокористування, однак овомузастосуванні юридичних норм, забезпеченні є д-ності законодавства.На сьогодні питання платності за спеціал ь-не використання природних ресурсів регул ю-ються рядом нормативно-правових актів, що відрізняютьсяміж собою як за юридичною силою,так і предметною, галузевою спрямованістю.Приміром, положення, що стосуються платностікористування тими або іншими видами приро д-них ресурсів, закріплені в Лісовому, Водномукодексах, Кодексі України про надра, у ЗаконахУкраїни "Про систему оподаткування", "Проохорону навколишнього природного середов и-ща", "Про рослинний світ", "Про тваринний світ"і в ряді інших нормативно-правових актах.Зокрема, Закон України "Про систему оп о-даткування" передбачає в числі загальнодержа в-них податків і зборів збори за спеціальне вик о-ристання природних ресурсів і за забрудненнянавколишнього середовища, а також рентні пл а-тежі [1, ст. 14]. Проте, встановлення вищезгаданихплатежів не внесло ясності щодо того, які жсаме обов'язкові платежі повинні стягуватисяпри здійсненні спеціальних видів природокори с-тування. Так, у статті 14 Закону вживається те р-мін "збір за спеціальне використання природнихресурсів", що носить загальне змістовне нава н-таження і насправді на рівні підзаконних актів тав правозастосовній практиці дане поняття не в и-користовується.Стаття 2 Закону України "Про системуоподаткування" передбачає положення, відпов і-дно до якого ставки, механізм стягнення податківі зборів (обов'язкових платежів) і пільги щодооподаткування не можуть встановлюватися абозмінюватися іншими законами України, крім з а-конів про оподаткування. Крім того, ставки (н о-рмативи) загальнодержавних податків і зборівустановлюються Верховною Радою України.Однак і в даному випадку українським п а-рламентом та урядом не витримано основнихпринципів та вимог нормативної конкретизаціївищезазначених положень податкового закон о-давства. З одного боку, Закон України "Про си с-тему оподаткування" встановив заборону щодорегулювання збору за спеціальне використанняприродних ресурсів поза межами податковогозаконодавства. З іншого боку він не встановивнавіть види обов'язкових природоресурсних пл а-тежів, не говорячи вже про механізм їхн ього стягнення.На даний час платежі за спеціальне в и-користання природних ресурсів, а також окреміелементи їхньої конструкції встановлено в р е-сурсних кодексах, які безумовно не є актами п о-даткового законодавства. Детальна регламент а-ція зазначених платежів здійснюється відповіднимипостановами Кабінету Міністрів України,тобто на підзаконному рівні. Ставки окремихвидів природоресурсних платежів та пільги щодоїхньої сплати щорічно встановлюються Законом100 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Теоретико-правові проблеми конкретизації законодавства про природоресурсні платежіУкраїни про Державний бюджет України на ві д-повідний рік, що також, безумовно, не відповідаєосновним принципам податкового законодавс т-ва, стабільному розвитку системи платного пр и-родокористування, створює підґрунтя для вин и-кнення колізій у законодавстві та в правозаст о-совчій діяльності [2].Вирішення піднятої проблеми, на наш погляд,зводиться до необхідності конкретизації нарівні законодавчого акту поняття "збору за сп е-ціальне використання природних ресурсів" шл я-хом закріплення вичерпного переліку платежів,які складають його зміст. Залежно від того, чипоширюється на платіж це поняття, чи ні, і пов и-нен визначатися правовий режим, що буде заст о-совуватися при стягненні відповідного платежу.У зв'язку із цим виникає питання щодо м о-жливих рівнів конкретизації законодавства проприродоресурсні платежі, яке тісно пов’язане зпроблемою забезпечення диференціації умов в и-користання платності використання природнихресурсів. Проблема диференціації умов розгл я-нутих платежів є вкрай важливою на сучасномуетапі розвитку вітчизняного законодавства. С у-часний правовий механізм природоресурсноїплати не забезпечує одержання державою на о п-тимальному рівні доходів від використання н а-лежних їй природних ресурсів і не сприяє створеннюдійсних конкурентних і справедливих умовгосподарювання в галузі природокористування. Насьогодні відсутні єдині підходи щодо визначеннякритеріїв диференціації ставок платежів за викор и-стання природних ресурсів, засобів її забезпечення,порядку розробки та встановлення нормативів пл а-ти, коригуючих коефіцієнтів.Диференціація ставок і наявність ро згалуженоїшкали відповідних нормативів зборів заспеціальне природокористування обумовленанадзвичайним видовим і якісним різноманіттямприродних ресурсів, а відповідно, і значною рі з-ницею їх споживчої, еколого-економічної вартості.Разом з тим, держава прагне по можливостіякнайкраще використати економічний механізмприродоресурсних платежів: по -перше, забезпечитивласні інтереси щодо наповнення доходноїчастини бюджету, а також раціонального вик о-ристання та відтворення природних ресурсів; по -друге, забезпечити інтереси спеціальних прир о-докористувачів: врахувати еколого -економічніумови господарювання, сприяти їхньому вирі в-нюванню з метою підвищення зацікавленостіпідприємців у розробці природних ресурсів і з а-лучення інвестицій в "природоресурсні" сфериекономіки. Вирішення таких завдань можливелише шляхом оперативного варіювання розмір а-ми ставок ресурсних платежів, як специфічнимиважелями економічного регулювання, що зв и-чайно неможливо ефективно здійснити на рівнізаконодавчих, а подекуди й підзаконних нормативно-правовихактів.Платежі за спеціальне природокористува н-ня повинні відображати реальну еколого -економічну оцінку вартості природних ресурсів,враховувати поширеність останніх, можливістьвідтворення, доступність, комплексність, прод у-ктивність, місце знаходження та інші фактори [7,с. 86.]. Крім того, диференціація ставок ресур с-них платежів повинна забезпечувати перерозп о-діл ренти підприємств від використання кращихза якістю та доступністю природних ресурсів, авизначення такої ренти у свою чергу вимагає об'-єктивної оцінки їхньої вартості, що можлива л и-ше на індивідуальному рівні.У якості одного з головних шляхів в и-рішення проблеми встановлення оптимальнихставок ресурсних платежів у сучасній юридичнійлітературі розглядають переведення їхнього нормативногорегулювання на рентну основу. Н е-обхідність переходу законодавства, що регулюємеханізм стягнення природоресурсних платежівна рентну основу зумовлена, зокрема, необхідн і-стю створення рівних умов господарювання всфері економіки природокористування, чого можнадосягти лише при врахуванні різних екол о-го-географічних і економічних факторів, яківпливають на результати діяльності господар ю-ючих суб'єктів [12, с. 25].Вважається, що вилучення диференційов а-ної ренти при спеціальному природокор истуванніможливе двома шляхами: через систему об о-в'язкових платежів і неподатковим методом – задопомогою включення відповідних платежів уліцензійні угоди на спеціальне використанняприродних ресурсів. Перший підхід є неефекти в-ним, і в кінцевому випадку завжди приводить донегативних крайнощів: законодавче регулюваннярозглянутих платежів стає дуже громіздким припрагненні врахувати специфіку природокорист у-вання в різноманітних умовах, або ж навпаки,при спрощенні нормативно закріпленого механ і-зму ресурсного платежу деформується економі ч-на складова взаємовигідних відносин між держ а-вою та природокористувачами. В той же час,другий підхід (регулювання питання платностівикористання природних ресурсів на договірн о-му рівні) може призвести до втрати контр олюдержавою за фінансово-економічною стороноювикористання її ресурсної бази.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 101

Д.В. КостяМи вважаємо, що оптимальне вирішенняпитання диференціації ставок природоресурснихплатежів полягає в конструктивному поєднаннідвох вищезгаданих підходів. На цій основі п о-трібно нормативно закріпити механізм вирах у-вання диференційованих (індивідуальних) ст а-вок, а також їх граничні (мінімальні і максим а-льні) розміри. Безпосереднє ж встановлення ро з-мірів ставок (нормат ивів) платежів за спеціальневикористання природних ресурсів може з дійснюватисяв кожному конкретному випадку в д о-говорах про спеціальне природокористування.Звичайно, такий підхід до вирішення проблемидиференціації ставок ресурсних платежів не єідеальним, однак, на наш погляд, він дасть мо ж-ливість забезпечити як держав ні інтереси, так іінтереси окремих природокористувачів.Виходячи з вищевикладеного, можна з а-пропонувати наступну схему конкретизації зак о-нодавства, що регулює стягнення природоресу р-сних платежів. Її першим рівнем повинне статизакріплення в спеціальному законодавчому актіпереліку окремих видів платежів, виділених повідповідних об'єктах обкладання, а також вст а-новлення загальних норм щодо порядку їхньоговизначення та механізму сплати. Другий рівеньконкретизації – рівень підзаконних актів уряду,як вищого органу в системі виконавчої влади. Задопомогою, наприклад, нормативних актів (п о-станов) Кабінету Міністрів можна чітко реглам е-нтувати елементи юридичної конструкції плат е-жів за спеціальне природокористування, мех а-нізм їхнього вирахування, а також базові (граничні)ставки або нормативи плати. І нарешті, тр е-тій рівень, рівень правозастосовної конкретизаціїможе бути успішно реалізований через системудоговірного природокористування, коли конкр е-тні ставки, а також строки сплати і порядок в и-значення розмірів зобов'язань природокористувачівперед державою або муніципалітетом бе з-посередньо встановлюються в договорах на н а-дання в користування (оренду) тих або іншихвидів природних ресурсів.На даний час у науковій літературі (осо б-ливо російській) гостро дебатується питання щодоможливості встановлення окремих елементівюридичного механізму природоресурсних пл а-тежів у порядку індивідуального нормативногорегулювання шляхом включення відповіднихположень щодо визначення ставок платежів,строків, періодичності та інших особливостейїхньої сплати в актах договірного характеру (л і-цензійних угодах, договорах на спеціальне вик о-ристання природних ресурсів, угодах про розп о-діл продукції й ін.). [5, с. 48; 12, с. 22; 17, с. 78].Подібна позиція мотивується тим, що лишев договорах, як гнучких інструментах конкрет и-зації правового регулювання суспільних відн о-син, можна забезпечити ефективну диференці а-цію нормативів платежів за спеціальне викори с-тання тих або інших природних ресурсів, з огл я-ду на умови такого використання, і в такий спосіб– реалізувати такі принципи оподаткуванняяк стимулювання підприємницької виробничоїдіяльності та інвестиційної активності, рівнозн а-чності та пропорційності, соціальній справедл и-вості, економічній обґрунтованості та ін.Однак, реалізація вищевикладеної схемибагатоступінчатої правотворчої і правозастосо в-ної конкретизуючої діяльності у сфері ресур с-них платежів можлива лише після здійсненняреформи діючого податкового законодавства,вилучення із предмета його регулювання відн о-син платності природокористування, розвиткудоговірних форм регламентації платежів в ро з-глянутій сфері.Законодавцеві необхідно врахувати "об'є к-тивно" неподаткову природу природоресурснихплатежів, специфічний характер їхнього об'єкта,внести відповідні зміни в Закон України "Про системуоподатковування", дозволивши в такий сп о-сіб регулювати питання плати за використа нняприродних ресурсів за допомогою актів орг аніввиконавчої влади і на рівні договорів між останн і-ми та конкретними природокористувачами.Висновки. Існуюча практика законодавчогорегулювання плати за спеціальне використа н-ня природних ресурсів в Україні характеризуєт ь-ся численними недоліками, сукупність яких недає можливості в повному обсязі реалізуватидержавні та індивідуальні інтереси в розглянутійсфері. Неоднозначність, недостатність і незв'я з-ність положень відповідних нормативно -правовихактів, найчастіше їхня внутрішня суперечл и-вість вказують на необхідність багатост упеневоїконкретизації законодавства як на рівні нормат и-вного, так і на рівні індивідуально-правового регулювання.Звідси виникає також потреба в р е-формуванні порядку надання в кор истуванняприродних ресурсів, що перебувають у держа в-ній власності, в скасуванні ліцензування та переходіна договірну систему, із широким застосува н-ням конкурсів та аукціонів при передачі природнихоб'єктів господарюючим суб'єктам. Тому проблемавдосконалення процедур конкретизації законода в-ства про природоресурсні платежі є значно гли б-шою, ніж здається на перший погляд, вона вимагає102 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Теоретико-правові проблеми конкретизації законодавства про природоресурсні платежісерйозного, комплексного науково-теоретичногоаналізу чинного законодавства та практики відн о-син платного природокористування.Список літератури1. Закон України „Про систему оподатк у-вання” від 25 червня 1991 р., № 1251 -XII // ВідомостіВерховної Ради України. – 1991. – № 39. –Ст. 510.2. Закон України „Про Державний б ю-джет України на 2008 рік та про внесення змін додеяких законодавчих актів України ” від 28 гр у-дня 2007 р. № 107-VI // Голос України вiд04.01.2008 - № 1.3. Алексеев С.С. Общая теория права. – Т.1. – М., 1981.4. Вопленко Н.Н. Официальное толкованиенорм права. – М. 1976.5. Клюкин Б.Д. О развитии договорнойосновы права пользования недрами // Государс т-во и право. – 2004. – № 9. – С. 48.6. Костицький В. Плата за природокори с-тування (економіко -правові питання) // ПравоУкраїни. – 1997. – № 8. – С. 37.7. Костицький В.В. Оподаткування: ек о-номіка, право, екологія. – К.: Ін-т законодавчихпередбачень і правової експертизи, 2003. – С. 86.8. Музика О.А. Неподаткові доходи мі с-цевих бюджетів України (фінансово -правове дослідження):Монографія. – К.: Атіка, 2006. –С.146-172;9. Налоговое право: Учебник / Под ред.С.Г. Пепеляева. – М: Юристь, 2005. – 591 с.10. Недбайло П.О. До питання продеталізацію та конкретизацію соціалістичнихправових норм. // Питання теорії і практики р а-дянського права. – Львів, 1958. – Вип. 4.11. Орлюк О.П. Фінансове право. – К.:Юрінком Інтер, 2003. – С. 347 – 360.12. Петрунин В.В. Система рентных пл а-тежей за пользование природными ресурсами //Финансы. – 2005. – № 4. – С. 25.13. Пиголкин А.С. Толкование нормати в-ных актов в СССР. – М., 1962.14. Природоресурсные платежи: Учебно -практическое пособие / Под ред. д.ю.н., проф.А.А. Ялбулганова. – М.: КНОРУС, 2004.15. Рабинович П.М., Шмелева, Г.Г. Кон к-ретизация правовых норм: общетеоретическиепроблемы // Правоведение. –1985. – № 6. – C. 31– 39.16. Семенча О.Ю. К вопросу о правовойприроде природоресурсных платежей. // Фина н-совое право. – 2007. – № 4. – С. 19.17. Фінансове право: Підручник / Керівникавт. колективу і відп. ред. Л.К. Воронова. – Харків:Фірма „Консум”, 1998. – С. 282 – 296;18. Хаустов Д.В. Природоресурсное лицензирование:теория правового регулирования //Вестник Московского ун-та. – 2004. – Сер. 11,Право. – № 5. – С. 78.19. Черданцев А.Ф. Правовое регулиров а-ние и конкретизация права // Применение сове т-ского права. – Свердловск, 1974. – Вып. 4.20. Шмелева Г.Г. Конкретизация юридич е-ских норм в правовом регулировании. – Львов:Изд-во при Львовском государств. ун -те., 1988. –С. 21.Стаття надійшла до редколегії 25 січня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» відповідальним секретарем Р.О.Гаврилюк.THE LEGAL-THEORETICAL PROBLEMS OF CONCRETIZATIONOF NATURAL RESOURCE PAYMENT LEGISLATIOND.V. KostyaSummaryIn the article the author investigates specificity of concretization’s problem of the legislation in thefield of paid nature management, determination of its maintenance, levels, mechanism, and role which it ca r-ries out within the limits of regulation of relations which arise at the payment’s levy and collecting. The a u-thor offers the three-stage scheme of paying regulation with active use of contractual mechanisms of thepayment establishment for natural resources using.Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 103

V. КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. КРИМІНОЛОГІЯ.ПРОКУРАТУРАУДК 343.71© 2007 р. А. БойкоЛьвівський національний університет імені Івана Франка, Ль вівСОЦІАЛЬНО-ПСИХОЛОГІЧНІ ПЕРЕДУМОВИ ЕКОНОМІЧНОЇ ЗЛОЧИННОСТІВ УКРАЇНІ У ПЕРІОД ПЕРЕХОДУ ДО РИНКОВОЇ ЕКОНОМІКИПостановка проблеми. У багатьох науковихдослідженнях головні труднощі розвиткуукраїнського суспільства у період переходу доринкової економіки, якщо не зводять до економічноїкризи трансформаційного періоду, то , якправило, тлумачать у зв’язку з такою кризою. Аось соціально-психологічним чинникам чомусьвідводиться другорядна роль, недооцінюється їхнадзвичайно важливе значення для перебігу складнихсоціальних процесів, забуваючи при цьому, щостабільний розвиток суспільства, крім ефективногофункціонування економічних і організ аційноуправлінськихсистем, багато у чому залежить самевід перебігу соціально-психологічних явищ.Ступінь наукової розробки проблеми. Увітчизняній кримінологічній літературі питаннясоціально-психологічних передумов економічноїзлочинності в Україні у період переходу до ринк о-вої економіки не отримали самостійного досл і-дження, тільки побічно вони окреслені у моногр а-фії О.Г.Кальмана “Стан і головні напрямки поп е-редження економічної злочинності в Україні: те о-ретичні та прикладні проблеми” [1, с.168-180].Метою цієї роботи є висвітлення соціал ь-но-психологічних передумов економічної зл о-чинності в Україні у період переходу до ринковоїекономіки, а також дослідження особливостей їхформування у рамках етичної системи радянськогосуспільства. У структурі детермінації економі ч-ної злочинності поряд з іншими детермін антамикримінологічно-значимими є і соціально-психологічніпередумови. Вони приймають участь у формуванняпричин тих явищ і процесів, які у загал ь-ній структурі детермінації визначають стан та х а-рактер економічної злочинності. Без знань проособливості функціонування радянської етичноїсистеми неможливо у повній мірі зрозуміти природусуспільних процесів і явищ періоду переходу доринкової економіки та встановити їхній вплив навідтворення економічної злочинності.Виклад основного матеріалу. На думкуВ.А. Лефевра, у суспільстві можуть функціон у-вати дві основні етичні системи, одна з яких базуєтьсяна забороні зла (назвемо її – перша етичнасистема), інша – на декларації добра (другаетична система). У першій системі діють механ і-зми, які формують прагнення до компромісу міжконкуруючими членами суспільства, у другій –відбувається протиставлення себе тим членамсуспільства, які входять в іншу соціальну групу.Перша система реалізувалась у західній культурі,друга – у радянській [2].У рамках першої етичної системи стабіл ь-ність і стійкість суспільства досягається, якщосуб’єкти суспільних відносин є толерантними,здатними до прийняття компромісних рішеньспільно зі своїми конкурентами. Моральність уцій системі – це в першу чергу обов’язок людиниперед самим собою, перед її ідеями, її близьк и-ми, її релігією і вона (моральні сть) звернена довнутрішнього світу людини. У рамках другоїетичної системи стабільність досягається, якщоіснує єдність і внутрішня безконфліктність міжсуб’єктами (між своїми), тобто тими, хто об’єд -наний єдиною ідеологією, з одночасною безком п-ромісністю і агресивністю щодо противників цієїідеології (чужих). Моральність у другій ет ичнійсистемі – це в першу чергу обов’язок людини передсуспільством, колективом, ідеологічними п о-братимами і вона базується на спільних суспільнозначимих ідеях. Виникнення таких етичних системта їх соціальні функції безпосередньо пов’язані зоптимізацією відносин між членами суспільства вумовах обмеженості існуючих ресурсів.У першій етичній системі конкуруючісуб’єкти суспільного життя не утворюють коле к-тиви “своїх”. Це – індивіди, кожен з яких маєсвою власну мету (загального “добра” немає),тому вести мову про їх єдність і узгодженість дійне має змісту. У цих умовах боротьба “всіх противсіх” є згубною для суспільства в цілому. Єд и-ною можливою альтернативою вважається “м ирнеспівіснування” індивідів на основі прийнятихусіма правил поведінки. Для цього потрібна т о-лерантність і готовність до компромісу з “чуж и-ми” у межах загальноприйнятих норм поведінки,що встановлюються шляхом “заборони зла”. Такимчином, “заборона зла”, або інакше: “дозво-104 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Соціально-психологічні переумови економ. злочинності в Україні у період переходу до ринкової економ ікилено все те, що не заборонено зак оном” – це неспосіб організації спільних дій “своїх” для дос я-гнення спільної мети, не стимулювання цих дійчерез заохочення, а відмежування небажаних дійчерез їх заборону.Зниження конфліктності серед “ своїх” іпідвищення узгодженості дій досягається шл я-хом “декларації добра” – заклику до реалізаціїзагальної мети. При цьому у взаєминах зі “сво ї-ми” є можливим (і схвалюється) етичний ком п-роміс: будь-який засіб досягнення загальної мети(яка і визнається головним “добром”) є етичнодопустимим. Якщо ж хтось зі “своїх” відмовл я-ється досягати загальної мети, він переводиться урозряд “чужих” – і з ним починається безкомпроміснаборотьба. Чому боротьба? Тому що р е-сурс є обмеженим, на всіх його не вистачить, ідоступ до нього “чужих” необхідно заборонити.Або інакше: “чужих” потрібно перевиховати іперевести у розряд “своїх”, а потім заст авитиділитись (тобто робити “добро”), тоді ресурсувистачить. Таким чином, друга етична система –це своєрідна ресурсозберігаюча технологія соціальноговиживання колективу “своїх” під часконкурентної боротьби з “чужими”.Із наведеного стає зрозумілим, чому першаетична система реалізувалась у західній системіцінностей, а друга – у радянській. СРСР – цедержава, яка виникла як об’єднання “своїх”, задлядосягнення спільної мети – побудови комунізму,як спільного “добра”, в умовах розвалу і нестачінайнеобхіднішого, у результаті громадянської ві й-ни і була розділена на “своїх” і “чужих”. Звідси –логічна близькість до другої етичної системи.Отже, можна констатувати, що виділеніВ.А. Лефевром етичні системи є проявом у рі з-них умовах одного і того ж механізму соціальноїсамоорганізації, спрямованої на забезпечення“виживання” суб’єктів суспільного життя у ко н-курентній боротьбі. В умовах різкого протиставлення“свій – чужий” і дефіциту ресурсів для з а-безпечення життя у суспільстві втілюється другаетична система, що базується на декларації добрасеред “своїх” і на жорсткому протистоянні “ч у-жим”. Якщо ж суспільство складається із незале ж-них індивідів, що мають різні цілі в умовах відно с-ної достатності ресурсів, то в ньому реал ізуєтьсяперша етична система, що базується на забороні“зла”, встановленні обов’язкових для всіх правилспівжиття і здатності індивідів до компромісів зпартнерами у межах прийнятих норм.Отже, можна відзначити, що умови, в якихзнаходиться суспільство, впливають на форм у-вання у ньому певних соціально -психологічнихустановок. З іншого боку, соціально -психологічніустановки самі активно впливають на хар а-ктер розвитку економічних і соціально-управлінськихпроцесів у суспільстві. У результаті ф о-рмуються стійкі соціальні стани, в яких економ і-чні, організаційні і соціально-психологічні параметрине довільні, а відповідають один одномуцілком визначеним чином. Умовно такі соціальністани можна представити наступними моделями:“ринкова економіка ліберального типу – адаптивнасистема управління – перша етична система”;“розподільча економіка – директивна системауправління – друга етична система” [3, с.9-18].Чому ж етичні системи першого і другоготипів природно відповідають вищенаведениммоделям суспільства з ринковою економікою ідирективно-плановою економікою? Економічноюосновою індустріальних суспільств з ада п-тивною системою управління є виробництвопромислової продукції і її ринковий перерозподілсеред членів суспільства на основі товарно -грошових відносин. Ресурсна база такого сусп і-льства багатогранна (до неї входять корисні к о-палини, джерела енергії, технології, знання, т о-що) і, головне, мінлива (як правило, збільшу єтьсяу силу безперервних технічних інновацій). Цеє перша відмінність. Другою важливою відмінн і-стю є виробнича спеціалізація і активний ринк о-вий обмін продукцією між різними суб’єктамиекономіки. В цих умовах закономірно формуєт ь-ся перша етична система. Її зміцненню сприяєвідсутність жорстких соціальних перешкод, соц і-альна мобільність, розвинутий індивідуалізмчленів суспільства, адаптивна (демократична)модель соціального управління з постійною к о-рекцією статус-кво у владних структурах шляхомперіодичних виборів.Якщо ресурсу у суспільстві достатньо і вінзагальнодоступний, то починають превалюватисили психологічного “відштовхування” між чл е-нами суспільства, посилюється індивідуалізм,прагнення до повної самостійності. Якщо ресурсзменшується і зростають загрози існуванню соціуму,то його члени стають все більш взаємоз а-лежні, виникає потреба у взаємодопомозі, воб’єднанні зусиль заради спільного виживання.Як наслідок, посилюються колективістські те н-денції у суспільній свідомості [4, с.81-92].У Радянському Союзі в умовах низької ресурсноїзабезпеченості подолати низький рівеньжиття і збільшити продуктивність праці за рах у-нок збільшення зарплати було неможливо, оск і-льки не було вільних фінансових ресурсів. У в и-падку виникнення надзвичайних соціальних о б-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 105

А. Бойкоставин відбувався перехід до примусової труд о-вої мобілізації, що фактично є засобом різкогоздешевлення робочої сили, коли люди працюютьза мізерну оплату або взагалі безоплатно. Як недивно, але тільки це дозволяло забезпечуватинеобхідну для виживання соціуму концентраціютрудових ресурсів в умовах розподільчої екон о-міки. При цьому мобілізація не сприймається якщось надзвичайне. Психологічно вона сприйм а-ється як вимушена необхідність, особливо призбільшенні зовнішніх загроз.Таке завдання у радянському суспільствівдавалось вирішувати тільки через психологі ч-ний чинник. Тільки самообмеження і добровіл ь-не підпорядкування владі, що утвердилось в як о-сті імперативу суспільного життя, забезпечувалоіснування радянської держави. Влада, безумовно,цим користувалась, на цьому паразитувала. Томудля існування радянського суспільства найбільшзначимими і надійними були соціально -психологічнімеханізми. У результаті історично склалисьтакі психологічні риси, як терплячість, колект и-візм, покора владі. Досягнути цього вдалось шляхомвеличезних соціальних втрат, у тому ч ислілюдських. Тому не дивно, що друга етична системацілком відповідала радянському суспільству.Ефективність цієї етичної системи у радя н-ському суспільстві значно послабили у 70 -х рокахбюрократизм і корупція, які набули значногопоширення, а її розбалансування сталося вже укінці 80-х років, коли погіршення матеріальнихумов життя населення, зниження ресурсної з а-безпеченості призвело до наростання внутрішніхпротиріч, до дестабілізації і дезінтеграції суспільства.В цей час вже не відбулось, як у попер е-дні десятиліття, консолідації суспільства з пер е-ходом в мобілізаційний режим, що могло б д о-помогти сконцентрувати ресурси і подолати кр и-зу. Суспільство не захотіло навіть у кризовихумовах надавати центральній державній владікредит довіри з надією, що вона буде використ о-вувати його в інтересах всього суспільства.Якщо раніше у суспільній свідомості пан у-вала позиція, що сильна центральна влада – цеблаго, що влада повинна усвідомлювати своюмісію і прагнути виправдати кредит довіри, щовона не повинна усуватися від вирішення соці а-льних проблем і, відповідно, вся надія була тількина таку владу, яка наведе порядок і забезп е-чить зростання добробуту населення, то соціал ь-но-економічні і політичні процеси друг ої половини80-х років змінили соціально-психологічніустановки, принаймні у значної частини пол і-тично активного населення. Тому причинамисоціально-психологічними характеру поясн ю-ються різні труднощі, з якими зіткнулось радя н-ське суспільство у кінці 80-х років, коли спробувалореформувати соціально-економічну і соціально-управлінськусистеми.За умов складної соціально -економічноїкризи суспільство може бути стабільним, якщо уньому існують позаекономічні компенсаційнімеханізми. Об’єктивно ці компенсаційн і механізмине зміцнювались, а руйнувались в силу того,що: нова система ідеалів (яку повинні були ц е-ментувати нові економічні відносини) в ум овахпервинного накопичення капіталу не склад алась,а стара (віра у побудову розвинутого соці алізму ікомунізму) – розвалилась; радянсько-партійнаідеологія не здатна була висунути нові ідеї для з а-безпечення єдності суспільства, що розкол олось. Урозколотому суспільстві не могла формуватись ізміцнюватись трудова етика, що могла б стимул ю-вати широкі верстви населення до збільшення продуктивноїпраці; корумповано-бюрократична системане справлялась із завданнями соціальногоуправління; активне прагнення до швидкого збаг а-чення за рахунок держави новосформованих бізн е-сменів і чиновників з відповідними можливост ямируйнували радянські стереотипи про патріотизм,справедливість та колективізм.Тож спроба переходу на ліберальнішийшлях розвитку призвела до соціального розш а-рування радянського суспільства, формуваннянової бізнес-еліти та появи цілком інших мор а-льних цінностей. Тобто, з одного боку, з’явиласянова торговельно-посередницька і державнобюрократичнаеліта, яка замінила партійну елітуі почала реально розпоряджатися ресурсами кр а-їни, але на відміну від партійної еліти – прагнулажити за західними стандартами. З іншо го боку,рівень життя основної частини суспільства стр і-мко знижувався. Саме для неї істотно зменшув а-лись можливості задовольняти свої основні п о-треби і виникало усвідомлення, що порушуютьсяважливі етичні принципи соціальної захищеностіта справедливості.Проблема полягала в тому, що ці дві ча с-тини суспільства жили у різних умовах: перша –в умовах матеріальної забезпеченості, друга – вумовах нестатків і дефіциту на товари першоїнеобхідності. Відповідно, у цих двох частинахсуспільства проходили цілком пр отилежні процесисоціально-психологічної самоорганізації. Упершому випадку посилювались і закріплюв а-лись ліберально-індивідуалістичні тенденції усвідомості, у другому – продовжували пануватиколективістські соціально-психологічні установ-106 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Соціально-психологічні переумови економ. злочинності в Україні у період переходу до ринкової економ ікики. Отже, об’єктивно відбувався прогресуючийпроцес роз’єднання радянського суспільства надві протилежні соціальні частини, які відрізн я-лись не тільки рівнем доходів, але і, що більшсуттєво, самим типом мислення.Те, що сприймається в межах однієї етичноїсистеми, засуджується в інших, а тому плавнийперехід між ними є неможливим. Одна си с-тема може бути замінена іншою тільки шляхомвитіснення, а не симбіозу; спільне їх співісн у-вання в одному суспільстві призводить до п о-стійних психологічних конфліктів і дезорганіз а-ції соціального життя.Коли умов для консолідації суспільстванемає, а є дві протилежні частини суспільства ісистема відносин по суті протистоїть індивідамсоціально слабшої частини, то такі процеси в и-кликають необхідність особистої підтримки. І н-дивіду необхідні союзники. Раніше це були братиза класом, а коли класів у звичному розумінніцього слова не стало, став закономірним пошуксоюзників за світоглядом, релігією, національн і-стю тощо. Це підштовхнуло людей до об ’єднанняу республіках на національній основі з надієюна краще життя. Загрози, що підстеріг алисуспільство, у той період створили об’єктивніпередумови як для об’єднавчих соціальних пр о-цесів, так і для формування нових морал ьнихцінностей і повністю втрачалась соціально -психологічна мотивація до спі віснування у спільномурадянському суспільстві.Пом’якшити це кризове протистояння мо г-ла соціальна активність економічної і державно -бюрократичної еліти, саме їх інноваційна діял ь-ність могла стати головним джерелом поступовоїзміни психологічних установок. Ось чому у тойчас так необхідні були “універсальні моральніімперативи”, здатні полегшити існування люд и-ни за хворобливої ломки цінностей, орієнтирів,світосприйняття [5, с.123].Але моральні цінності “нової” еліти , навпакисприяли їх швидкій асиміляції в нові умовишвидкого збагачення, які для них стали но р-мальними і цілком прийнятними. Почуттяобов’яз-ку і соціальної відповідальності підмін и-лось прагненням до економічної і політичноївлади та швидкого збагачення. Ця мета досяг а-лась всіма морально дозволеними і недозволенимиспособами, що тільки посилило соціальнопсихологічнуполяризацію суспільства.Об’єктивним результатом цього була н е-спроможність утримати попередню форму і зміствідносин держави і суспільства. Цілком іншаструктура моральних цінностей, яка формуваласьпісля зняття ідеологічних обмежень і заб о-рон, стала орієнтиром у матеріальній практиці ідуховному житті суспільства, спрямовуючи ді я-льність людей вже зовсім по іншій траєкторії.Суспільна система цінностей зазнала істотноїдеформації, що не дозволяло, за відсутності д е-мократичних механізмів у сист емі соціальногоуправління, забезпечити конструктивний вихід зглибокої соціальної кризи.Загалом криза радянського суспільства к і-нця 80-х років обумовлюється нерівномірністюрозгортання процесів змін у різних соціальнихсферах. Процеси перебудови радянського сусп і-льства, а суспільство усвідомлювало необхі д-ність реформ, не обмежувалися наявністю пол і-тичної волі і комплексом організаційно-управлінськихзаходів. Реформування соціальної си с-теми повинно мати узгоджений характер і крімзапровадження відповідних соціально -економічнихі політичних інститутів, прийняття законів,переміщення кадрів, воно ще вимагає витісненнястарих (тих, які узгоджувались з п опередньоюсистемою) і формування нових, ві дмінних відпопередніх, моральних цінностей, а також зна ч-них зрушень у психології мільйонів людей.За своєю природою соціально-психологічнізміни не відбуваються швидко. Активні зміни уполітиці чи економіці можна здійснити протягомдекількох років, а то й місяців. Перехід від однихморальних цінностей та установок до інших з а-ймає десятиліття. Загалом, можна сказати, щотруднощі такого характеру краще долаються заумови чіткої узгодженості різночасових змін уздійсненні політичних і економічних перетв о-рень не в максимально допустимому для кожн о-го з них темпі, а у відповідності з можливостямиплавного перебігу соціально-психологічних процесів.Проте у реальній дійсності подібне узг о-дження відбувається дуже рідко. Частіше для пер і-одів загальних перетворень якраз і є характернимирозбіжності часових зміщень у різних соці альнихсферах. Особливо це характерно для ситуацій, колипопередні соціально-економічні чи політичні інститутибули вже ліквідовані, а нові формувалися вумовах дії застарілих моральних стереотипів.Тож економічні, політичні, соціально -психологічніневідповідності стали причиною того,що реформи, які мали б призвести у пер спективідо покращення соціально-економічного становищабільшості населення, дали негативні резул ь-тати і спроби перебудувати радянське суспільствозазнали провалу. Це спровокувало невідвор о-тну багатосторонню суспільну кризу, зниз илоефективність всієї соціальної системи, спри ялоНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 107

А. Бойкопоширенню багатьох асоціальних явищ, у т омучислі злочинності, в першу чергу, у сфері господарськоїдіяльності.Інтенсивне зростання тіньової господарс ь-кої діяльності і економічної злочинності у періодглибокої суспільної кризи є результатом адапт а-ції системи цінностей так званої економічної табюрократичної еліти до нових соціальних змін тапослаблення механізмів державного контролю усистемі соціального управління. Безпосереднімгенератором протиправної господарської діял ь-ності у цей період стала наявність зростаючогонегативного соціально-психологічного ресурсу, асаме: корупції, покровительства, чиновницькогосвавілля тощо.Саме у цей період було закладено підґру н-тя для формування потужних фінансово -бюрократичнихгруп, які у подальшому викори сталисприятливу ситуацію для підміни державних і н-тересів приватними та досягнення високого ст у-пеня “приватизації” державних інституцій. Покровительство,створення ефективної системизахисту від соціального контролю, гроші як екв і-валент цінності стали стабільним політи чним іпсихологічним продуктом обміну для ф інансовобюрократичних груп. Фінансові потоки стализамінником повноцінної суспільної ком унікації.Тобто звичайні товарно-грошові відносини зайняличільне місце у соціально -управлінській ісоціально-психологічній системі і опосередков а-но створили нові символічні форми комунікації.Висновки. Наведені чинники соціальнопсихологічнихпротиріч радянського суспільс тва,а також криз, яких воно зазнало у передтрансф о-рмаційний період, має важливе значення не тіл ь-ки в теоретичному, але й в практичному а спекті.Воно допомагає не лише більш глибоко і багат о-сторонньо зрозуміти сутність і зміст глобальноїсоціальної кризи радянського суспільс тва, але івстановити її детермінуючий вплив на процеспереходу нашої країни до суспільства з ринк о-вою економікою. Адже багато соціально-психологічнихчинників передтрансформаційного п е-ріоду мають пролонговану дію на перех іднийперіод, посідаючи свою нішу у структурі дете р-мінації сучасної економічної злочинності.Список літератури1. Кальман О.Г Стан і головні напрямкипопередження економічної злочинності в Укра ї-ні: теоретичні та прикладні проблеми: Монографія.– Харків, Гімназія, 2003.2. Лефевр В.А. Алгебра совести. - М.: Когито-Центр,2003.3. Малков С.Ю. Дилемма "Запад – Восток":закономерности различий // Стратегическая ст а-бильность. – 2004. - №3. - С.9-18.4. Малков С.Ю. Использование методовисследования устойчивости сложных систем дляанализа условий стабильного развития стран е в-ропейского региона // Стратегическая стабил ь-ность. – 1998. - №2. - С.81-92.5. Проблемы теории государства и права:Учебное пособие (Под ред.М.Н.Марченко. –М.:Юристъ, 2001.Стаття надійшла до редколегії 19 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» науковим редактором П.С.Пацурківським.SOCIO-PSYCHOLOGICAL PREMISE OF ECONOMIC CRIME IN UKRAINEDURING THE PERIOD OF TRANSITION TO MARKET ECONOMYA.BoykoSummaryThe nature of the functioning of the soviet psychological system of social society and its influence onthe complex social processes during the pre -transitional period is analyzed in the article. The author conce n-trates close attention on those socio psychological factors which had prolonged impact on the transitionalperiod and have occupied their own niche in the structure of the determination of economic crime of thetransformational period to market economy in Ukraine.108 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 343.71© 2007 р. П.В. ХряпінськийЗапорізький національний університет, ЗапоріжжяМЕТОД ЗАОХОЧЕННЯ У КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИПостановка проблеми. Метод кримінально-правовогорегулювання (охорони) зазвичайвизначають як публічне право домінуюч огосуб’єкта (держави) на застосування примусу тавизначення виду та міри обмежень прав і свободіншому суб’єкту (злочинцю), що індивідуаліз у-ється судом і здійснюється спеціальними орг а-нами держави [1, с.30]. Методами правового регулюванняє способи, засоби, прийоми чи їх сукупності,що впливають на суспільні відносини зметою їх збереження або трансформування з в и-користанням різноманітного кримінально-правовогоінструментарію. Існує органічний зв’язокміж предметом кримінального регул ювання, уякості якого визнаються суспільні відносини, щовиникають у зв’язку з вчиненням злочину, і м е-тодом, що притаманний тільки кримінал ьномузаконодавству і полягає у визначенні того, якісуспільно-небезпечні діяння є злочинами та якіпокарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.Заборонний метод, безперечно, є п ервісним іосновним засобом впливу на суб’єктів, що сп о-нукає до дотримання кримінально -правових заборон.Заборонний метод спрямов аний, перш завсе, на визначення, які суспільно небезпечні д і-яння є злочинами та які покарання застосовуютьсядо осіб, що їх вчинили (ч. 2 ст. 1 КК).«Кримінальний закон, - зазначає О.М. Яковлєв, -з неминучістю повинен прагнути до того, щобпроводити чітку межу між злочинним і незл о-чинним, виходячи з того, що юридично дія ння неможе бути «трошечки і тим, і іншим». Закон н е-минуче дихотомічний: чи є злочин, чи його н е-має, без цього закон не може бути застос ований,машина правосуддя погрузне у безмежному пр о-цесі відмінності ступенів» [2, с.136].У теорії склалася низка поглядів на методикримінально-правового регулювання. Не торк а-ючись цієї складної проблеми (вона є об’єктомсамостійного дослідження), зазначимо, що мипідтримуємо позицію дослідників, які вважаютьосновними методами у сфері кримін альноправовогорегулювання примус (покарання ) тастимулювання (заохочення). «Стимулюючі но р-ми кримінального права, - слушно вказує В.О.Навроцький, - заохочують громадян до поведі н-ки, бажаної для держави і суспільства. Одні з нихмістяться в статтях Загальної частини (н орми, щоусувають злочинність діяння, добровільну відмову,дієве каяття), інші – у статтях Особливоїчастини (норми про звільнення від крим інальноївідповідальності при позитивній посткримінал ь-ній поведінці) [3, с. 72].Стан досліджень. Прямо чи опосередкованозаохочення як метод кримінально-правогорегулювання під різними кутами зору дослідж у-валися українськими та російськими вченими -правниками, серед яких: С.С. Алексєєв, Х.Д.Алікперов, В.М. Баранов, М.І. Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І. Борисов, В.М. Ведяхін, В.М. Галкін,Ю.В. Голик, Л.В. Головко, В.М. Горшенев, Н.О.Гущина, В.К. Дуюнов, В.О. Єлеонський, А.В.Єндольцова, І.Е. Звечаровський, М.Й. Коржанс ь-кий, В.М. Кудрявцев, О.В. Малько, І. Л. Марг у-лова, П.С. Матишевський, М.І. Мельник, А.А.Музика, В.О. Навроцький, Е.К. Нурпеісов, В.В.Оксамитний, Р.О. Сабітов, А.Ф. Сизий, В.В.Скибицький, В.Г. Смірнов, В.В. Сташис, П.Л.Фріс, В.Я. Тацій, О.М. Тарбагаєв, І.А. Тарханов,В.П. Тихий, В.І. Шакун, С.С. Яценко та інші. Натеоретичних і прикладних положеннях дослідженьцих правників і буде базуватися авторське баченняметоду заохочення у кримінальному законодавстві.Проте малодослідженим залишається питання в и-значення та ознак методу заохочення, його закрі п-лення у кримінально-правовій матерії.Метою цієї статті є дослідження змісту йознак методу заохочення як найбільш потужногозасобу (способу, прийому), спрямованого на в и-никнення, розвиток і стимулювання соціальнокорисної,правомірної поведінки у кримінальн о-му законодавстві.Виклад основного матеріалу. Кримінально-правоверегулювання не може виче рпуватисялише встановленням кримінально -правових забороні застосуванням заходів державного пр и-мусу. У літературі ґрунтовно стверджується, щозаохочення є самостійним методом кримін альноправовогорегулювання [4, с.102; 5, с.63]. Заохоченнявиступають най потужнішими стимул ю-ючими факторами, як правило, сильніше заінших, формують зацік авленість суб’єктів усоціально-корисній поведінці, утворюючи длянеї режим найбільшого спр ияння [6, с.53].Соціальним змістом заохочення у кримін а-льному законодавстві є стимулювання корисногоНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 109

П.В. Хряпінськийдля суспільства й держави варіанту правомірноїповедінки. Так, одним з перших В.М. Галкінокреслив заохочення як правові засоби, щоспрямовані на сприяння соціальній переорієнт а-ції осіб, які вчинили злочини, стимулювання д о-бровільного відвернення, нейтралізації або зменшеннюнегативних наслідків злочинів [7, с.94].Саме із позитивним правовим стимулюваннямпов’язують метод заохочення у кримінальномузаконодавстві Х.Д. Алікперов, М.І. Бажанов,Ю.В. Баулін, Н.О. Гущіна, І.Е Звечаровський,В.А. Єлеонський, А.А. Музика, В.В. Скибицький,В.В. Сташис, П.Л. Фріс, І.А. Тарханов, В.П.Тихий, В.І. Шакун, С.С. Яценко та інші.Правове стимулювання полягає у різнорі в-невому впливі на особистість, що формує прав о-мірну, соціально корисну поведінку, у якій діалектичнопоєднуються суспільні й особисті потребий інтереси. В.М. Кудрявцев з цього прив о-ду зазначає, що стимулюючий вплив права пол я-гає у юридичному визнанні, забезпеченні й зах и-сті правомірних вчинків, корисних для суспіль с-тва, у їх матеріальному заохоченні [8, с.31-32].Такий підхід до сутності стимулювання на й-більш поширений, але не загальновизнаний. Позиціїправників поділилися на три напрямки залежновід обсягу правового інструментарію, щовикористовується з цією метою. Так, перша гр у-па дослідників вважає, що до стимулюючих з а-ходів належить відносити весь комплекс юрид и-чного інструментарію, яким володіє право якупорядник суспільних відносин (В.В. Глазирин,В.Н. Кудрявцев, В.В. Оксамитний, І.С. Самощ е-нко, А.І. Марцев, С.В. Полубинська, Р.О. Халф и-на та ін.). Друга група вчених стоїть на позиціях,що до стимулюючих належать примусові (обо -в’язки, стягнення, заборони, покарання) і заох о-чувальні засоби ( права, пільги, привілеї, заохочення)(Ю.В. Голик, І. Е. Звечаровський, А.В.Наумов, В.І. Никитинский, Г.О. Петрова, І.А.Тарханов, Ф.Н. Фаткуллин та ін.). У якості чи н-ників стимулювання примусові заходи розгл я-даються ними як стримуючі спонукання вчиненняправопорушень, збуджувальні мотиви дотр и-мання правових приписів. На цих підставах пр о-понується виділяти позитивне і негативне правовестимулювання. Третя група правників у якостістимулюючих визнає виключно позитивні засобиправового впливу: права, пільги, привілеї, заох о-чення та ін. (В.М. Баранов, Т.В. Кленова, Н.М.Кропачев, О.В. Малько, В.О Навроцький, В.С.Прохоров, В.В. Скибицький та ін.). Прих ильникицього погляду підкреслюють, що сутність стим у-лювання не може полягати у тому, що ос обапримушується до тієї чи іншої поведінки підстрахом покарання.Остання точка зору, на наш погляд, всебі ч-но і гармонійно узгоджується із правовими ст и-мулами та правовими обмеженнями як основн и-ми соціальними регуляторами поведінки особи.Зовнішній вплив на волю і свідомість людей задопомогою права може носити різний характер,але в цілому зводиться до двох основних мет о-дів: методу стимулювання визначених видів ді я-льності і методу імперативних приписів, реалізаціяякого забезпечується можливістю застос уваннязаходів примусу [9, с.101]. Сутність правових стимуліві правових обмежень найбільш рельєфно відбиваєтьсяу заохоченні та покаранні. «Правові стимули,- вказує О.В. Малько, - необхідно розглядатиразом з правовими обмеженнями, у зв’язку з тим,що вони виступають у якості парних юриди чнихкатегорій, котрі внутрішню діалектично пов’язаніта взаємо зумовлюють одне одного в процесі правовогорегулювання» [10, с.643].Метод заохочення у якості стимулюючихвикористовує заходи і способи кримінально -правового інструментарію, що за соціальнимзмістом і правовими наслідками прямо протил е-жні методу примусу (покаранню). Якщо, мет о-дом примусу визначається «які суспільно небе з-печні діяння є злочинами та які покарання заст о-совуються до осіб, що їх вчинили» (ч. 2 ст. 1 КК),то метод заохочення, навпаки, визначає соціальнокорисну, правомірну поведінку особи, спр я-мовану на: 1) добровільне й остаточне припиненнявчинення злочину (ст.ст. 17, 31 КК); 2)умисне завдання шкоди об’єктам крим інальноїохорони з метою захисту охорон юваних закономправ та інтересів особи, а також суспільних інт е-ресів та інтересів держави від суспільно небезп е-чного посягання при необхідній обороні , затриманніособи, що вчинила злочин, крайній нео б-хідності, виконанні наказу або ро зпорядження,діяння, пов'язаному з ризиком, виконанні спеці а-льного завдання з попередження чи ро зкриттязлочинної діяльності організованої гр упи чи злочинноїорганізації (ст.ст. 36, 38, 39, 41, 42, 43КК); 3) щире каяття, активне сприяння розкри т-тю злочину, повне відшкодування завданих зб и-тків або усунення заподіяної шкоди, примиренняза потерпілим та інші дії особи, ко тра вчинилазлочин невеликою або середньої тяжкості (ст. ст.44-46 КК); 4) поява із зізнанням, щире каяття абоактивне сприяння розкриттю злочину, добров і-льне відшкодування завданого збитку або ус у-нення заподіяної шкоди та інше (пп. 1), 2), 8), 9)ч. 1 ст. 66 , ч. 1 ст. 69 КК); 5) сумлінну поведінку110 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Метод заохочення у кримінальному законодавстві Україниі ставлення до праці, доведення свого випра в-лення засудженим (ст.ст. 75 -81 КК); 6) щире розкаяннята подальшу бездоганну поведінку, сумліннуповедінку та ставлення до праці і навчаннязасудженим, доведення свого виправлення (ст. ст.97, 104, 105, 107 КК); 6) спеціальну, комплекснупозитивну посткримінальну поведінку, що передбаченач. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст.212, ч. 4 ст. 212-1, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст.260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309,ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369, ч.4 ст. 401 КК.Правовими наслідками відбуття покаранняє судимість як особливий правовий стан, що зумовлюється,набувшим чинності, обвинувальнимвироком суду з призначенням винному відпові д-ного покарання. Впродовж строку покарання, а вдеяких випадках і протягом визначеного промі ж-ку часу після відбуття покарання , існує судимістьяк визначений правовий стан [11, с.65-66].Застосування заохочення, на відміну від цього,свідчить про припинення охоронного правові д-шення між державою та особою, яка вчинилазлочин. З цього моменту для особи, позитивнаповедінка якої заохочується, повністю і безпов о-ротно усувається чи пом’якшується кримінал ь-но-правове обтяження, вона вважається такою, щовчинила злочин уперше. Наприклад, згідно з ч. 1ст. 33 КК, у сукупність злочинів не може включ а-тися злочин, якщо особу за його вчинення булозвільнено від кримінальної відповідальності.Особливістю методу заохочення є невим у-шеність, добровільність соціально -корисної поведінки.Цей метод надає можливість вибору здекількох варіантів саме правомірного, соціал ь-но-схвального варіанта поведінки та стимулює їїшляхом виключення, звільнення або пом’якшен -ня реального або потенційного крим інальноправовогообтяження. Метод заохочення у кримінальномузаконодавстві окреслює такі моделіповедінки, що заслуговують високої соц іальноїоцінки. В цих моделях органічно поєдн уютьсясуспільні, державні й особисті потреби та інтереси,що приводить до взаємоприйнятного резул ь-тату. Так, суспільство зацікавлене у ви конанніусіма громадянами кримінально -правових заборон,чим у значній мірі забезпечується пр авовийрежим законності. Проте, якщо хтось таки вч и-нює злочин, держава встановлює заохочув альнійприпис, модель суспільно-корисної поведінкиособи, яка з власної волі не доводить початийзлочин до кінця та супроводжує його звільне н-ням особи від кримінальної відповідальності,якщо фактично вчинене діяння не містить складуіншого злочину (ст. 17 КК). Законодавець прав о-вим заохоченням прагне забезпечити повне, вс е-бічне поєднання суспільних і особистих інтересіву сфері кримінально-правового регулювання, якеб передусім спрямовувалося на запобігання (п о-передження) злочинів.Метод заохочення реалізується в межахкримінально-правових відносин. Загальновизн а-ним є відправне положення, що правовідносинивиникають у зв’язку з юридичними факт ами [12,с.50-51]. У кримінальному праві вчинення зл о-чину є тим юридичним фактом, з яким пов’я -зують охоронні (стволові) кримінально -правовівідносини [13, с.18]. Вказані кримінально-правовівідносини можуть бути припинені та зміненіна відносини заохочувального типу. Оч евидно,що припинення одних і виникнення інших(трансформація) кримінально -правових відносинобумовлюється новим юридичнім фактом – соціально-корисною,правомірною поведінкою особиу вигляді, наприклад, коли «особа, яка впершевчинила злочин невеликої тяжкості, після вч и-нення злочину щиро покаялася, активно сприяларозкриттю злочину і повністю відшкодувала з а-вдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду»(ст. 45 КК) чи «сплатила податки, збори (обов'я з-кові платежі), а також відшкодувала шкоду, завданудержаві їх несвоєчасною сплатою (фіна нсовісанкції, пеня), до притягнення її до кримінальноївідповідальності» (ч. 4 ст. 212 КК).Суб’єктний склад заохочувальних прав о-відносин залишається тим, що й був у охоронномуправовідношені - це, з одного боку, держава увигляді спеціально уповноважених органів (ді з-нання, слідства, прокуратури, суду) та особа, якавчинила злочин. Але, перелік органів, що упо в-новажується державою застосовувати заохоченнярізко скорочується і це право є прерогативоюсуду. Наприклад, заохочення у вигляді звільне н-ня від кримінальної відповідальності у випадках,передбачених кримінальним законодавством,здійснюються виключно судом (ч. 1 ст. 44 КК).Проте зазнає суттєвих змін змістова складовакримінально-правових відносин. Змістомзаохочувальних правовідносин виступає викл ю-чення, звільнення або пом’якшення кримін альноївідповідальності, яка, на відміну від попередньогоправовідношення, полягає у незастосуванніпримусу та визначенні виду й міри обмеженьправ і свобод, особі, яка проявила позитивну поведінку.Метод заохочення спрямований навключення правових засобів усунення, звільне н-ня або пом’якшення потенційного чи реальногокримінально-правового обтяження. Правий І. Е.Звечаровський, коли стверджує, що застосуванняНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 111

П.В. Хряпінськийзаходів заохочення завжди тягне за собою зм і-нення кримінально-правового статусу заохочуваногосуб’єкта [14, с.115]. Але ця теза потребуєрозвитку й уточнення змін у прав овому станісуб’єкта, що застосовує заохочення (держави).Правий статус суб’єкту заохочувальнихправовідносин передбачає певні гарантії застос у-вання приписів, що передбачають, скажімо, пр а-во чи обов’язок суду звільнити особу від крим і-нальної відповідальності. Варіанти гарантій держави,як владного суб'єкта заохочувального правовідношення,відповідають поділу звільненнявід кримінальної відповідальності на імперативніта дискреційні види. Якщо позитивна поведінкаутворює для держави у відношеннях повнов а-ження на звільнення особи від кримінал ьної відповідальностіяк альтернативу покласти на неїтаку відповідальність, то має місце дискреційний(необов’язковий) вид звільнення від кримінал ь-ної відповідальності. Суд, який представляє де р-жаву у цих правовідносинах, спершу обирає однез двох повноважень, що йому належать, а потімреалізує обране повноваження. Інша ситуаціяскладається, коли повноваження держави покл а-сти на особу кримінальну відповідальність п о-вністю змінюються на звільнення її від оста н-ньої. Суд, за визначених обставин, має повнов а-ження і зобов'язаний звільнити особу від крим і-нальної відповідальності, що характерно для і м-перативних (обов'язкових) видів звільнення [15,с.268-269]. Тому відносини, що регулюються методомзаохочення, є, природно кримінальноправовими.Можливість припинення заохочувальнихправовідносин і повернення знову до пр а-вовідносин охоронного типу, із застосуванням доособи примусу та визначення виду та міри обмеженьправ і свобод, виникає у випадках умовногозвільнення від кримінальної відповідальності чипокарання, коли особа не повністю чи неналежновиконує покладені на неї обов’язки. Так, неповнолітнього,який уперше вчинив злочин невеликоїтяжкості, може бути звільнено від кримін а-льної відповідальності, якщо його виправленняможливе без застосування покарання. У ц их випадкахсуд застосовує до неповнолітнього пр и-мусові заходи виховного характеру, передб аченіч. 2 ст. 105 КК У разі ухилення неповнолі тнього,що вчинив злочин, від застосування до ньогопримусових заходів виховного характеру , ці заходискасовуються і він притягується до кримінальноївідповідальності (ч. 1 і ч. 3 ст. 97 КК). Узв’язку з викладеним нами не сприймається поз и-ція деяких правників, які предметом кримін альногорегулювання бачать виключно правовідносини, щопов’язані з вчиненням злочину, а інші правовідносини,у тому числі і заохочувальні, не визнаютьсяними кримінально-правовими [16, с.133].Засоби заохочення, як регулятори правом і-рної поведінки, мають безпосередньо зазначат и-ся у кримінально-правовому приписі. Особливістюзаохочувального кримінально-правовогоприпису є «жорстка прив’язка поведінки з заох о-ченням» [17, с.181]. Правомірна поведінка пов и-нна, при всьому розмаїтті її різновидів, як пі д-става кримінально-правової кваліфікації, визначатисяу вигляді складу соціально -корисної, правомірноїповедінки. «Вчинки, що виключ аютьзлочинність діяння, - зазначає Ю.В. Баулін, - єодним із різновидів правомірної поведінки, т омуможна й доречно розглядати їх структуру за д о-помогою такої категорії, як склад правомірноїповедінки, яка виключає суспільну небезпечність іпротиправність (злочинність) діяння. Елементамитакого складу є суб’єкт і об’єкт поведінки, а такожїї суб’єктивна і об’єктивна сторони, які у своїй си с-темній єдності складають таку інтегративну, си с-темоутворюючу якісну характеристику поведі нки,як її суспільна корисність (соціальна прийнятність,допустимість) [18, с.136].Кримінально-правове стимулювання забезпечуєтьсядержавою заходами впливу у виглядізаохочувальних санкцій. Конкретні заходи з а-охочення прямо передбачаються в кримінально -правових нормах як юридичні наслідки правом і-рної поведінки. В цьому випадку можна конст а-тувати використання заохочувальних санкцій длястимулювання бажаної, соціально -корисної поведінки.Заохочувальні санкції, як державницькізаходи впливу, кореспондуються як суб’єктивнимправам, так і юридичним обов'язкам вищ е-вказаних суб’єктів кримінально -правових відносин.Їх мета – породжувати і розвивати соціал ь-но-правову активність громадян, використову ю-чи метод заохочення. Особливість заохочувал ь-них санкцій полягає у забезпеченні тих соціальнихцілей (благ), задля досягнення котрих такамодель поведінки підтримується юридичнимизасобами, й особливо тих цілей, досягнення якихіншими засобами неможливе [19, с.77]. Ідеться,наприклад, про свідому і бажану особою повед і-нку по необхідній обороні (ст. 36 КК), затрима н-ні особи, яка вчинила злочин (ст. 38 КК), вик о-нанні спеціального завдання з попередження чирозкриття злочинної діяльності організованоїгрупи чи злочинної організації (ст. 43 КК) тощо.Метод заохочення спрямований на виконаннязавдань кримінального законодавства.У літературі заохочувальний метод в основному112 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Метод заохочення у кримінальному законодавстві Українипов’язується із запобіганням злочинам і не звертаєтьсядостатньо уваги на те, що у значній мірісаме заохоченням забезпечується охорона прав ісвобод людини, власності, громадського порядкута безпеки, конституційного устрою. «Суттєвезначення для запобігання злочинам, - указує П.Л.Фріс, - мають і стимулюючі норми кримінальн о-го права, які покликані викликати в особи, якавже стала на шлях скоєння злочин ів і перебуває впост кримінальному стані, намір відмовитися відподальшої злочинної поведінки, стати на шляхвиправлення» [20, с.36]. Специфічними засобами,притаманними позитивному стимулюванню,метод заохочення відновлює порушені права ісвободи потерпілих шляхом повністю відшкодуваннязавданих збитків або усунення заподіяноїшкоди, примирення винного з потерпілим (ст. ст.45, 46 КК), повертаються власникам транспортнізасоби та повністю відшкодовується завдана принезаконному заволодінні шкода (ч. ст. 2 89 КК), ізнезаконного обігу вилучаються зброя, бойові пр и-паси, вибухові речовини або вибухові пристрої, щоможуть бути використані у вчиненні нових, більштяжких злочинів (ч.3 ст. 263 КК) та інше.Така правомірна, соціально-корисна поведінкаособи має на меті задовольнити, перш завсе, власні інтереси та вийти, у передбаченийзаконом спосіб, з конфліктного кримінально -правового відношення. Проте зазначена поведі н-ка збігається і власне гармонізується з суспіл ь-ними, державними інтересами у протидії зл о-чинності, мінімізації її суспільно -небезпечнихнаслідків. На наш погляд, природно припускати,що діючи правомірно і соціально -корисно особакримінально-правовими засобами забезпечує йохорону власних законних прав і інтересів. Де р-жава виступає гарантом застосув ання методу заохоченняу разі вчинення особою, передбаченоїкримінально-правовими приписами, поведінки,що зберігається із завданнями кримінальногозаконодавства. Дисциплінарна, адміністративна,чи кримінальна відповідальність службових осіб,які зобов’язані застосувати заохочення за ная в-ності для цього правових підстав, у разі безпід с-тавної відмови також є додатковою державноюгарантією забезпечення законних прав і інтересівособи. З огляду на викладене, не можна обмеж у-вати дію методу заохочення тільки пре вентивними,попереджувальними чи профілактичнимизавданнями, як це робить Н.С. Шатихіна, яка вк а-зує, що превентивні ж завдання кримінального з а-кону реалізуються у вигляді стимулювання поз и-тивної поведінки злочинців, обмеження розповс ю-дження кримінальної субкультури в суспільстві,створенню можливості для осіб, що вчинюють /вчинили протиправні вчинки, реабілітуватися вочах суспільства та уникнути вимушеного вчине н-ня правопорушення у майбутньому [21, с.95].Метод заохочення визначається органічнимузгодженням інтересів і потреб особи, поведінкаякої стимулюється, з одного боку, та суспіл ьних,державних інтересів і завдань у кримінальноправовійсфері - з другого. Ця обставина знайшласвоє відбиття у сприятливій, безконфліктній с и-туації, що утворюється при застосуванні кримінально-правовогозаохочення. У досл ідженняхґрунтовно стверджується, що передумовою стим у-лювання є утворення такої ситуації, яка би внутрішньоспонукала особистість до вчинків, що потр і-бні суспільству, колективу [22, с.76-77]. Метод заохоченняреалізується й у сприятливій ситуації привиконанні кримінального покарання [23, с.115].Так, умовно-достро-кове звільнення від відбуванняпокарання може бути застосоване, якщо засудж е-ний сумлінною поведінкою і ставленням до працідовів своє виправлення (ч.2 ст. 81 КК).Отже, приходимо до висновку, що метод заохоченняє системою встановлених кримін альноправовимиприписами способів, прийомів, заходів,що стимулюють особу до соціально-корисної, правомірноїповедінки шляхом виключення й звіл ь-нення від відповідальності, звільнення від призначеногопокарання, його відбуття чи пом’якшення,дострокового зняття судимості з метою виконаннязавдань кримінального законодавства.Список літератури1. Баулін Ю.В. Звільнення від кримін а-льної відповідальності. – К.: Атіка, 2004. – 296 с.2. Основания уголовно-правового запрета/ Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев.– М.: Наука, 1982. – 304 с.3. Навроцький В.О. Основи кримінал ь-но-правової кваліфікації. – К.: Юрінком Інтер,2006. – 704 с.4. Голик Ю.В. Философия уголовногоправа: Современная постановка проблемы. – СПб.:Юридический центр Пресс, 2004. – 348 с.5. Филимонов В.Д. Охранительная функцияуголовного права. – СПб.: Юридический центрПресс, 2003. – 198 с.6. Малько А.В. Стимулы и огранич е-ния в праве. – М.: Юристъ, 2003. – 250 с.7. Галкин В.М. Система поощрений всоветском уголовном праве // Советское госуда р-ство и право. – 1977. - №2. – С.91-96Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 113

П.В. Хряпінський8. Кудрявцев В.Н. Правовое поведение:норма и патология. – М.: Наука, 1982. – 236 с.9. Самощенко В.Н., Никитинский В.И.,Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективностьправовых норм. – М.: Юрид. лит., 1980. – 260 с.10. Теория государства и права. Курслекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько –М.: Юристъ, 1997. – 672 с.11. Бажанов М.И. Множественность пр е-ступлений по уголовному праву Украины. –Харьков: Право, 2000. – 128 с.12. Санталов А.И. Теоретические вопросыуголовной ответственности. – Л.: ЛГУ, 1982.– 97 с.13. Энциклопедия уголовного права. Том3. Понятие преступления. – СПб: Издание проф.Б.В. Малинина. – 2005. – 524 с.14. Звечаровский И.Э. Стимулиров аниев праве: понятие и структурные элементы //Правоведение. – 1993. - №5. – С.112-117.15. Головко Л.В. Альтернативы уголо в-ному преследованию в современном праве. -СПб.: Юридический цент Пресс, 2002. – 544 с.16. Новоселов Г.П. Учение об объектепреступления. Методологические аспекты. – М.:Норма, 2001. – 208 с.17. Звечаровский И.Э., Кропачев Н.М.Тарбагаев А.Н. Поощрение в уголовном праве //Совершенствование уголовного законодательс т-ва и практики его применения. – Красноярск:Красноярск. ун-т, 1989. – С. 178-182.18. Баулин Ю.В. Обстоятельства, искл ю-чающие преступность деяния. – Харьков: Основа,1991. – 360 с.19. Малько А.В. Юридические поощр е-ния как разновидность социальных санкций //Общественные науки и современность. – 1998. -№4. – С.75-84.20. Фріс П.Л. Кримінально-правова політикаУкраїнської держави: теоретичні, історичніта правові проблеми. – К.: Атіка, 2005. – 332 с.21. Шатихина Н.С. К вопросу об уголо в-но-правовой природе компромисса // Правовед е-ние. – 2003. - №3. – С. 89-98.22. Звечаровский И.Э. Посткриминал ь-ное поведение: понятие, ответственность, стим у-лирование. – Иркутск: Ирутск. ун-т, 1993. – 128с.23. Скибицкий В.В. Освобождение отуголовной ответственности и отбывания наказ а-ния. – К.: Наукова думка, 1987. – 183 с.Стаття надійшла до редколегії 9 лютого 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.К.Якимчуком.P.V. KhryapinskiyA METHOD OF ENCOURAGEMENT IN THE CRIMINAL LEGISLATION OF UKRAINESummaryThe author touches upon the questions, concerning the method of encouragement which is the systemof ways, methods and means directed on stimulation to socially -useful, lawful behavior of the person, by e x-ception or clearing of the criminal liability, to clearing of the appointed punishment, its serving or mitigation,prescheduled removal of a previous conviction with the purpose of performance of aims of the criminal le g-islation, established by criminal rules of law114 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 343.71© 2007 р. Л.В. ГусарЧернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, ЧернівціРЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВА НА НЕОБХІДНУ ОБОРОНУПостановка проблеми. Загальновизнано,що право громадян на необхідну оборону - важливагарантія недоторканності особи, яка слугуєінтересам попередження і припинення злочиннихпосягань. Між тим, застосування норм про нео б-хідну оборону породжує чимало проблем напрактиці. Складності застосування норм про н е-обхідну оборону і перевищення її меж пов’язані звиключно оціночним характером ознаки „перевищеннямеж необхідної оборони”, відсутністю чі т-кого розмежування правомірної оборони і злочи н-ного діяння. Сучасна правозастосовча практикапотребує науково обґрунтованих коментарів і р е-комендацій з питань застосування ст.36 КК Укра ї-ни [2]. Ці обставини обґрунтовують наук ову іпрактичну актуальність даної теми і необхідність їїдослідження.Ступінь наукової розробки. Дослідженнямінституту необхідної оборони присв яченіпраці вчених О.Ф.Коні, В.Ф.Кириченка, Л.Ю.Ля -пунова, Н.Н.Паше-Озерського. У науковій літературіпроблемі удосконаленню закон одавства,яке регламентує право на необхідну оборону небуло приділено достатньої уваги. Зокрема, авторомпроаналізовано науковий доробок В.Володарського[5], Г.Колмакової [10], Ю.В.Бауліна [3, 4].Мета статті. Автор ставить собі за метудослідити ефективність норми, що регулює пр а-во на необхідну оборону. У статті дослідженнябуде здійснюватися на основі проведених соці о-логічних опитувань. Це дасть можливість пр о-аналізувати ставлення громадян до інституту н е-обхідної оборони, його реалізацію і на основіцього розробити певні рекомендації з удосконаленнязаконодавства про необхідну оборону.Виклад основного матеріалу. Законодавчезакріплення права на необхідну оборону є важл и-вою гарантією недоторканності прав і нормальноїжиттєдіяльності громадян. Проте не менш важл и-вим фактом є дослідження ефективності цієї зак о-нодавчої норми. Щодо необхідної оборони можнасформулювати дві мети: 1) використання громад я-нами необхідної оборони в усіх випадках, коли дляцього є підстави і 2) правильна реалізація даноїнорми правоохоронними органами.У теорії кримінального права питанн ямививчення ефективності норми, яка регламентуєправо на необхідну оборону, бул о ряд науковихдосліджень, за допомогою яких вдалося в иявитидеякі недоліки, знайти вихід з багатьох пробле м-них ситуацій, які виникають при заст осуванні ст.36 КК України [9, с.75] .Нами було проведено опитування 200 осіб– робітників, службовців, підприємців. На п и-тання про те, чи вчинялися у їхній присутностізлочини, 38% відповіли позитивно. При цьому58% злочинів, які вчинялися у присутності оп и-таних громадян, відносяться до злочинів протиособи (ст.ст. 115, 121, 122, 125 КК України), 37%- вчинялись хуліганські дії, 4% - злочини противласності (ст.ст. 186, 187 КК України).Що ж до характеру і ступеня суспільної н е-безпечності більшості зазначених діянь, то вонивідносяться до категорії тяжких злочинів. Отже,якби громадяни в усіх випадках використовувалисвоє право оборони, тоді ця обставина мала бвелике попереджувальне значення. Але, практичнареалізація інституту необхідної оборони з а-лишає бажати ліпшого.Так, за результатами опитування громадян87% осіб із загального числа тих, у присутностіяких вчинялися злочини, не вживали заходів дляїх припинення, тобто не використовували правона необхідну оборону. Ця цифра являється загр о-злива, оскільки показує значне зниження а ктивностігромадян у припиненні злочинів.У цьому відношенні являють певний інтерессоціально-демографічні характеристики особистостіочевидців, які не брали участі у припиненнізлочинних посягань. У результаті дослідженнябули отримані такі результати, які свідчатьпро те, що серед громадян, які не брали участі уприпиненні злочинів, які вчинялися у їх присутн о-сті, більшість складають особи у віці від 18 до 40років. У середньому 70% мають середню і вищуосвіту, біля 70% є робітниками і службовц ями іпереважна більшість раніше не піддавалася застосуваннюзасобів впливу.Проведене нами опитування громадян п о-казало, що тільки 7% опитаних осіб указали, щоякби в їх присутності вчинялися злочинні посягання,тоді б вони вжили заходи для їх припинення;63% опитаних указали, що не вжили бзаходів для припинення злочинних посягань;17% вжили б заходи для припинення злочиннихпосягань залежно від обстановки, а 12% відм о-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 115

Л.В. Гусарвилися дати відповідь на дане питання.Значне зацікавлення випливає виявленняпричин такої низької соціальної активності громадян.Так, серед опитаних нами громадян, вприсутності яких вчинялись злочини, серед м о-тивів, за якими вони не використовували данеправо, назвали таке: 46% - страх відповідальності,15% - незнання права, яке розглядається; 22%- незнання конкретних правил поведінки привчиненні права оборони; 4% - фізичні недоліки;4% - недооцінка власних сил і можливостей, 3% -байдуже ставлення до фактів злочинних пос я-гань, 7% - інші обставини.Отже, результати нашого дослідження св і-дчать, що громадяни, які є свідками злочинів,рідко користуються правом на необхідну обор о-ну для припинення злочинних посягань. Осно вніпричини такої поведінки – це страх настання небажанихнаслідків і незнання конкретних пр авилповедінки при необхідній обороні. Зумовлюєтьсяце тим, що з кримінально-правовим поняттямнеобхідної оборони громадяни обізнані рі дко і неможуть розібратися, в чому полягає відмінністьнеобхідної оборони від перевищення її меж. Так,на питання «Чи зрозуміле Вам законодавче визначенняперевищення меж необхідної оборони(“… умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкоїшкоди, яка явно не відповідає небезпечності пос я-гання або обстановці захисту ч.3 ст.36 КК Укра ї-ни”)?», всі 100% опитаних нами відповіли негат и-вно. Це пояснюється тим, що соціальна оцінка того,що відбувається, у кожної людини індивідуальна,і те, що одні вважають “… явно не відповідаєнебезпечності посягання або обстановці захи с-ту…”, інші визначають досить допустимим.Основними причинами того, що громадянине використовують своє право на необхідну оборону,є відсутність профілактичних заходів ізвиховання поваги до закону, його правильно готлумачення. На жаль, у даний час зруйнованасистема, яка ще не так давно ефективно прац ю-вала: конфліктні комісії, вуличні комітети, н а-родні дружини, пункти охорони громадськогопорядку, добровільні народні дружини, товар и-ські суди. Ці формування на практиці відіграваливажливу роль у профілактиці злочинності і пр а-вопорушень. Можливо, у деяких з них панувала„показушність” і притаманна тому часу безвідповідальність,але в цілому недооцінювати ціформування непотрібно. Доцільно було б на н о-вих умовах, з вивченням практики, відродити іудосконалити кращі зразки роботи цих форм у-вань, надати їм нових імпульсів, законодавчозакріпити їхні права й обов’язки.Також нами опитані 50 працівників органіввнутрішніх справ. Метою опитування було вия в-лення важкостей при розгляді справ, які пов’яза -ні із застосуванням необхідної оборони. Резул ь-тати показали: 74% респондентів вваж ають, щонайбільшою важкістю при встановленні ознакправомірності необхідної оборони є встановле н-ня меж її правомірності. Причина цього, на їхдумку, - відсутність чіткої межі між нео бхідноюобороною і перевищенням її меж. 39% опитанихуказали, що для них неясне встановлення часовихмеж необхідної оборони. В цілому 81% оп и-таних нами працівників органів внутр ішніх справвважають, що норма, яка реглам ентує право нанеобхідну оборону, вимагає серйозних змін.Недосконалість існуючої норми в аспектівизначення меж правомірності необхідної об о-рони підтверджується і даними досліджень пра к-тики її застосування правоохоронними органами.По суті, як уже вказувалося, дані дослідженнясвідчать про незмінну лінію помилок, які зв о-дяться до неправильного встановлення меж пр а-вомірності оборони. Результатом таких помилок,в більшості випадків, є незаконне притягне ннядо кримінальної відповідальності гром адян, якіправомірно оборонялися.З метою глибокого дослідження перспе к-тив розвитку кримінально-правової норми, якарегулює правила застосування необхідної оборони,важливий розгляд даної норми через призмупринципів кримінальної політики держави, “якірозкривають її кримінальної пол ітики глибокийзміст і одночасно знаходять своє специфічне в і-дображення у законі як необхідн ому, соціальнодетермінірованомузасобі практичного здійсненняполітичних установок і завдань” [5, с.59]. Дочисла таких принципів, які безпосередньо пов’язаніз інститутом необхідної оборони, відносят ь-ся відповідність кримінальної політики ідеологіїпрогресивного розвитку суспільства, нау коваобгрунтованість кримінальної політики, зако н-ність, демократизм, гуманізмПринцип відповідності кримінальної пол і-тики ідеології прогресивного розвитку суспіль с-тва передбачає утворення максимально сприя т-ливих умов для всебічного розвитку кожногочлена суспільства [15, с.22]. Щодо застосуваннядо норми, яка розглядається, він повинен знах о-дити своє відображення в ефективності застосуванняцієї норми.Метою кримінально-правової норми пронеобхідну оборону є забезпечення гарантій нед о-торканності прав особистості, суспільства і держави,попередження і припинення злочинів. М е-116 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Реалізація права на необхідну оборонута, безперечно, позитивна і узгоджується з ідеямипрогресивного розвитку суспільства. Протерезультат негативний. Наведені дані соціологі ч-них досліджень і статистики свідчать про те, щокількість громадян, які не використовують своєправо на необхідну оборону, має тенденцію зростання,а ті громадяни, які використали це право,як правило, незаконно притягуються до кримін а-льної відповідальності. Розрив між метою і р е-зультатом є свідченням низької ефективностізастосування вказаної кримінально -правової норми.З цього випливає висновок про те, щопринцип відповідності ідеології прогрес ивногорозвитку суспільства не отримує достатн ьоговідображення в нормі про необхідну оборону.Сутність принципу законності полягає втому, що “всі органи державної влади і держа в-ного управління, усі посадові особи, громадськіорганізації, а також громадяни у своїй діяльностізобов’язані точно і неухильно виконувати закониі засновані на них підзаконні акти” [16, с .94]. Всилу цього законодавець у самому законі повиненвизначати межі між злочинним і незлочи н-ним діянням, забезпечивши цим умови для пр а-вильного застосування кримінального закону.Проте вказані раніше недоліки правозастосовчоїпрактики і труднощі, з якими зустрічаються працівникиправоохоронних органів при встано в-ленні меж правомірності необхідної оборони,свідчать про те, що законодавець не зміг визн а-чити межі допустимої оборони за допомогоюформалізованих ознак і був змушений викори с-тати невизначені оціночні ознаки. І на практиці, ів кримінально-правовій теорії неоднозначнотлумачаться такі ознаки перевищення меж нео б-хідної оборони, як “явність”, “небезпечність п о-сягання”. Отже, при оцінці тієї чи іншої ситуаціїпри використанні громадянами права на нео б-хідну оборону вирішується питання про крим і-налізацію цього діяння, що є протиріччям при н-ципу законності.Під принципом демократизму розумієтьсяшироке залучення суспільства до боротьби іззлочинними посяганнями. Встановлення чіткихмеж допустимості необхідної оборони слугуєправовою гарантією, яка забезпечує захист інт е-ресів громадян, які проявляють ініціативу у б о-ротьбі зі злочинами. Проте збільшення в останніроки кількості громадян, які не застосовуютьправо оборони через мотиви страху кримінальноївідповідальності не відповідає даному принципу.Серед більшості об’єктивних і суб’єктивнихпричин такого ставлення виділяється відсутністьзаконодавчого визначення меж правомірної об о-рони і важкість для зрозуміння громадянами з а-конодавчого формулювання поняття перевищеннямеж необхідної оборони. Принцип демократи з-му кримінальної політики у сфері боротьби із су с-пільно небезпечними посяганнями на ох ороннікримінальним законом цінності міг би реалізуват и-ся більш повно, якби сам текст закону став більшдоступним широким масам населення.Ідея рівності громадян перед законом, якавходить у принцип демократизму, на даний часдосить актуальна [13, с.36]. Сьогодні за умов поглибленнядиференціації суспільства залежно відматеріального становища і посилення націонал і-стичних настроїв необхідно зберегти “рі вністьпідстав і цілей кримінальної відповідальн остінезалежно від походження, соціального, посад о-вого і майнового стану, расової і націонал ьноїприналежності, політичних переконань, статі,освіти, мови, відношення до релі гії, характерузанять, місця проживання та інших обст авин” [7,с.8]. Існування оціночних ознак у діючій нормі,яка регламентує перевищення меж нео бхідноїоборони, у сучасних умовах може створити ум о-ви для притягнення до кримінальної відповід а-льності невинних.Під принципом гуманізму розуміється пі к-лування про всіх членів суспільства, охорону їхвід злочинних посягань. Громадяни при викори с-танні права на необхідну оборону у всіх випадкахпершочергово здійснюють суспільно кори с-ну діяльність, захищають і реал ізують свої конституційніправа і тим попереджують зл очини.Навпаки, дії того, хто посягає, спрямовані на порушенняправ громадян і суспільно небе зпечні. Узв’язку з чим, керуючись принципом гуманізму,закон повинен давати громадянам, які оборон я-ються, значну перевагу.Висновки. Отже, все вищевикладене показуєнизьку ефективність діючої кримінал ьноправовоїнорми, яка регулює правила застос у-вання громадянами необхідної оборони і нео б-хідності удосконалення шляхів підвищення їїефективності. У сучасних умова х, які характеризуютьсявідкритістю нашого суспільства і відм о-вою від односторонніх ідеологічних підходів допроцесів, які відбуваються, з’явились об’єк-тивніможливості для вивчення і викори стання усьогопозитивного, накопиченого у юридичній науці ікримінальному законодавстві зарубіжних країн.Також важливе використання позитивного досв і-ду, накопиченого історією Українського кримінальногозаконодавства.На поліпшення кримінологічної ситуації вУкраїні могло би вплинути відтворення системиНауковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 117

Л.В. Гусарслужби профілактики в ОВС з одночасним розробленнямнових форм фіксації профілактичноїроботи, а також введенням інституту посередн и-цтва (погодження). Сутність його полягає в тому,що стосовно особи, котра вчинила злочин, якийне представляє великої суспільної небезпеки,органами кримінальної юстиції може бути пр и-йнято рішення про направлення такої справи недо суду, а в спеціально створений з представн и-ків громадськості орган, де здійснюється прим и-рення сторін і відшкодування шкоди [8, с.67].Список літератури1. Кримінальний кодекс України. Кримінально-процесуальнийкодекс України. – К.Істина. – 2001. - 416 с.2. Науково–практичний коментарКримінального кодексу України. 3 -тє вид., переробл.та доповн. / За ред. М.І.Мельника,М.І.Хавронюка.- К.: Атіка, 2003. – 1056 с.3. Баулін Ю.В. Звільнення від кримінал ь-ної відповідальності: Монографія. – К.: Атіка,2004. – 296 с.4. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающиепреступность деяния. – Харьков, 1991. –360 с.5. Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Советскаяуголовная политика и ее отражение в действующемзаконодательстве. - М., 1979. – 80 с.6. Володарський В. Проблемні питаннянеобхідної оборони // Право України. – 1998. -№11. – С.118-122.7. Гришанин П.Ф. Понятие и основныепринципы уголовной политики демократическихгосударств. - М., 1992. – 135 с.8. Джужа О., Голосніченко Д., КирилюкА. Джерела кримінологічної інформації про станзлочинності в Україні // Право України. - 2003.-№12. – С. 97-101.9. Козак В.Н. Право граждан на необх о-димую оборону. - Саратов, 1972.- 75 с.10. Колмакова Г. Нужно ли понятие превышенияпределов необходимой обороны? //Российская юстиция. - 1994. – № 11 – С. 17-22.11. Ляпунов Ю.И., Истомин А.Ф. Соци а-льно-правовая природа института необходимойобороны // Законность. - 1994. - №4. - С. 2-6.12. Рабинович П.М. Основи загально ї теоріїправа та держави. – К.: Атіка, 2001. – 248 с.13. Рабинович П.М. Основи загальної те о-рії права та держави.: Навч. посібник. – 6-те вид.– Харків: Консул, 2002.- 270 с.14. Рощина І. Громадська думка як факторефективності норм кримінального права у зап о-біганні злочинності // Право України. – 2005. -№2. – С. 52-55.15. Скакун О.Ф. Теория государства и пр а-ва: Учебник. – Харьков, 2000. – 704 с.16. Фефелов П.А. Понятие и системапринципов советского уголовного права. -Свердловск, 1970. – 104 с.Стаття надійшла до редколегії 21 березня 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.К.Якимчуком.REALIZATION OF RIGHT IS ON A NECESSARY DEFENSIVEL.V. HusarSummaryIn this article the author attempts to analyze the social and legal n ature the institute of necessary d e-fense. The place of law on necessary defense in the structure of common legal statute of person was also i n-vestigated in this article.118 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

УДК 343.71© 2007 р. Л.В. ДергачЧернівецький національний університет імені Юрія Фед ьковича, ЧернівціПОНЯТТЯ ОРГАНІЗОВАНОЇ ЗЛОЧИННОЇ ГРУПИ, ЩО ВЧИНЯЄ ВИМАГАННЯПостановка проблеми. Сучасні організованізлочинні утворення спрямовують свою ді я-льність не тільки на засвоєння різних видів зл о-чинного бізнесу (незаконна торгівля наркотик а-ми, зброєю та боєприпасами, торгівля людьми,контрабанда, скоєння умисних убивств на замо в-лення, злочини у сфері господарської діяльності,вимагання тощо), завдаючи непоправної шкодинаціональній безпеці Української держави, але йпаралельно з цим прагнуть створювати на державномуй місцевому рівнях механізми, які б з а-безпечували їхню безпеку та захист злочиннихінтересів, розробляють відповідну тактику підг о-тування, здійснення й приховування своєї ант и-соціальної діяльності.Тривалість функціонування організов анихзлочинних угруповань пов’язана з модернізацієюформ і способів протидії правоохоронним орг а-нам, злочинним впливом на доказову інформ а-цію і учасників кримінального судочинства. З а-хисний механізм від викриття злочинних груп,що вчинюють корисливо-насильницькі злочини,удосконалюється, стає витонченим, охоплюєзначну кількість суб’єктів. Сьогодні вимаганнюхарактерні високий ступінь латентності, орган і-зованість і ретельна підготовка злочинних дій,особливо у тих випадках, коли вимаганням з а-ймаються злочинні групи, протидія слідству збоку зацікавлених осіб.Ступінь наукової розробки проблеми.Організована злочинність була предметом досл і-джень В.П. Бахіна, В.М. Бикова, Г.Н. Борзенкова,В.М. Варцаби, А.І. Волобуєва, Л.Д. Гаухмана,Є.Б. Галкіна, О.І. Гурова, М.С. Гурєва,О.В. Дмітрієва, С.Ф. Здоровка, Н.С. Карпова,В.А. Клименка, П.Н. Кубрака, В.І. Кулікова,В.М. Куца, В.Г. Лукашевича, Ю.І. Ляпунова,М.І. Мельника, В.С. Мінської, В.С. Овчинського,В.М. Сафонова, Ф.Я. Сафіна, В.В. Тіщенка, К.О.Чаплинського та інших вчених.Мета статті. Автор ставить перед собоюмету проаналізувати ступінь наукової розробкипроблеми, дати характеристику організованоїзлочинної групи вимагачів та її основних стру к-турних елементів, проаналізувати спо соби маскуваннята прикриття діяльності.Виклад основного матеріалу. Закріпленняінституту «вимагання» як історичне явище від о-ме ще з 19 століття. В “Уложенні про покараннякримінальні та виправні” 1845 р. у ст.1688 п е-редбачалася кримінальна відповідальність запримушування до дачі майнових зобов’язань. Уподальшому поняття вимагання вдосконалюв а-лось, уточнювалось і розглядалось як окремийвид насильницького майнового злочину, якийрозміщувався в одному розділі із крадіжкою,розбоєм, шахрайством. Кримінальне Уложення1903 р. передбачало не тільки основний складзлочину, але й кваліфіковані. Поряд з вимага н-ням у законодавстві передбачалось відповідал ь-ність і за шантаж. На західноукраїнс ьких земляху період австрійсько-угорського панування діяло“Угорське кримінальне уложення про злочини іпроступки” 1879 р., яке охоплювало кілька складівзлочинів вимагання.Після Жовтневої революції при створеннінового кримінального законодавства був врах о-ваний дореволюційний досвід щодо визначенняпоняття вимагання. Це поняття було передбаченеу ст.194 КК України 1922 р., а у ст.195 передб а-чалась кримінальна відповідальність за шантаж.Кримінальна відповідальність за вимагання п е-редбачалась і у КК України 1927 р. Кримінал ь-ний кодекс України 1960 р. передбачав спочаткукримінальну відповідальність за вим агання індивідуальногомайна, а з 1989 р. і за вимаганнядержавного чи колективного майна.Чинний Кримінальний кодекс України п е-редбачає відповідальність за вимагання у ст. 189.Частина 4 цієї статті гласить про відповідальністьза вчинення вимагання організованоюгрупою, а саме : вимагання, що завдало майновоїшкоди в особливо великих розмірах, або вчиненеорганізованою злочинною групою, або поєднане іззаподіянням тяжкого тілесного ушкодження, - караєтьсяпозбавленням волі на строк від семи додванадцяти років з конфіскацією майна.Злочинна група – це живий соціальнийорганізм, який постійно розвивається за власт и-вими йому законами. Розвиток іде від простихзлочинних груп – групи осіб без попередньоїзмови і групи осіб за попередньою змовою – добільш складних – організованої групи і злочинноїорганізації. Окремі злочинні групи є перехіднимиі можуть мати ознаки, властиві різним їхвидам [1, c.4-8].Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 119

Л.В. ДергачВідповідно до ст. 28 КК України, злочиннігрупи можуть бути таких видів: група осіб, групаосіб за попередньою змовою, організована групаі злочинна організація. Підставою такого розподілує ступінь їх організованості.Група осіб (проста, без попередньої змови)характеризується відсутністю розподілу ролей; їїучасники діють без попереднього плану і підг о-товки, відповідно до ситуації; незначним ступ е-нем згуртованості її членів; відсутністю розро б-леної системи захисту у випадку викриття; відсутністюлідера і нестабільністю її складу. Незначнийступінь організації цих груп, як правило, недозволяє їм вчиняти такі злочини, як вимагання.Групи осіб за попередньою змовою характеризуютьсянаявністю розподілу ролей (її уча с-ники заздалегідь, до початку вчинення злочину,домовляються про свої дії), відсутністю лідера,але наявністю керівного ядра, яке складається знайбільш активних і авторитетних її членів [2, c.7 -9]. Поведінка учасників цих злочинних груп на досудовомуі судовому слідстві характериз уєтьсятим, що вони зазвичай дають правдиві показання.Однак домогтися показань від представників кер і-вного ядра злочинної групи значно складніше, ніжвід інших її членів.Організована група – це ієрархічно побудованаструктура, що сформувалася для злочинноїдіяльності у вигляді промислу і функціонує підкерівництвом кримінальних авторитетів, пре д-ставників комерційних структур або етнічнихгруп. Визначення поняття «організованої групи»дано в постанові Пленуму Верховного СудуУкраїни “Про судову практику в справах про к о-рисливі злочини проти приватної власності” від25 грудня 1992 р. У п. 26 указаної постанови відзначається,що під організованою групою требарозуміти стійке об’єднання двох і більше осіб,які спеціально зорганізувалися для спільної зл о-чинної діяльності. На наявність цієї кваліфіку ю-чої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розро б-лений (хоча б у загальних рисах) і схвален ийучасниками групи план злочинної діяльності абовчинення конкретного злочину, розподіл ролей,наявність організатора (керівника), прикриттясвоєї діяльності як своїми силами, так і з а допомогоюсторонніх осіб (в тому числі і підкупомпосадових осіб шляхом дачі хабарів), вербуваннянових членів, наявність загальних правил пов е-дінки тощо [3, c.119-472].Водночас за новим кримінальним закон о-давством, а саме ч. 3 ст. 28 КК України , для визнаннягрупи організованою необхідно, щоб увчиненні злочину брали участь три і більше осіб.Розглядаючи характеристику організованоїзлочинної групи вимагачів, можна виділити н а-ступні її елементи: згуртованість, стійкість, розподілролей і функцій, попереднє об’єднання длявчинення одного або декількох злочинів, прикриттясвоєї діяльності . Характерними властивостямиорганізованих груп є наявність єдиногоплану з розподілом функцій учасників групи,спрямованих на досягнення цього плану. Планповинен бути відомий учасникам групи. Такаретельна підготовка може мати місце не тіл ькитоді, коли організована група налаштована навчинення декількох вимагань, але й т оді, колинею вчиняється один злочин. Це свідчить простійкий характер організованої групи.Для організованих злочинних груп, яківчиняють вимагання, є характерним сталість їхскладу. Як правило, члени злочинної групи б е-руть участь в ній з моменту утворення до моментувикриття. Зміна складу відбувається зазвичайу випадках притягнення до кримінальної відп о-відальності кого-небудь з учасників за вчиненняіншого злочину, не пов’язаного зі злочинноюдіяльністю групи, або його смерті, а також призалученні в групу нових членів. Добровільноговиходу з організованої злочинної групи, як пр а-вило, не спостерігається, що пояснюється її згуртованістю,єдністю інтересів, спрямованих надосягнення злочинної мети, а також, найчастіше,страхом, боязню помсти з боку л ідерів групи.Організовані злочинні групи вимагачів, зазвичай,формуються за такими принципами:проживання їх членів в одному мікрорайоні; спільнемісце роботи або навчання; однакові інтереси,заняття; минулі злочинні зв’язки або спільневідбування покарання; родинні, національнізв’язки або земляцтво [4, c.14-21].Організованим злочинним групам присутнітакі способи маскування та прикриття діяльно с-ті: ретельна перевірка спільникі в; надання довіритільки тим, хто вже проявив себе у вчиненні злочинів,зокрема корисливо-насильницької спрямованості;налагодження зв’язків по таємнимканалам для збору й аналізу інформації, у томучислі, через арештованих, затриманих, які пер е-бувають в ІТТ, СІЗО, а також в установах відб у-вання покарання; розгляд ситуацій, що створюютьзагрозу для злочинного середовища.В організованих злочинних групах, яківчиняють вимагання, як правило, виникає свійпсихологічний мікроклімат, що характеризуєтьсявседозволеністю, дотриманням системи певнихнеписаних правил, які відносяться до дисципліни,дотримання субординації та ґрунтуються на120 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

Поняття організованої злочинної групи, що вчиняє вимаганнясформованих між членами групи відносинах(симпатії, антипатії, страху, відданості). В ро з-глянутих злочинних групах нерідко виникаютьконфлікти, найчастіше на ґрунті боротьби за л і-дерство в групі або розподіл доходів, отриманиху результаті злочинної діяльності.Основними структурними елементами о р-ганізованої злочинної групи виступають: 1) лідергрупи (особа, як правило, раніше судим а, що користуєтьсяавторитетом у злочинному світі); 2)охоронці (особи, які складають найближче от о-чення лідера); 3) бойовики (безпосередні вик о-навці); 4) скарбник (особа, яка зберігає спільні„общакові” кошти); 5) допоміжний персонал (водіїавтомашин, що використовуються для здійсненнязлочинів, особи, які надають приміщеннядля утримання викрадених близьких родичів п о-терпілого тощо) [5, c. 452].У злочинній групі вимагачів є й інші структурніелементи: група прикриття, що з аймаєтьсяпитаннями протидії розслідуванню злочинноїдіяльності, покликана забезпечувати скритністьвчинення злочинів за допомогою спостереженняза об’єктами посягання, можливості виявленняслідів злочину з боку правоохоронних органів;зв’язкові; навідники та ін.Тому при характеристиціорганізованих злочинних груп в имагачівзалежно від виконуваних їх членами функцій припротидії розслідуванню в її складі Р.М. Шехавцовимвиділено такі блоки: 1) організаці йнорозпорядчий;2) забезпечення безпеки функціонування;3) виконавський. Організаці йно-розпорядчийблок, продовжує дослідник, представл е-ний керівником (групою керівників) організов а-ної злочинної групи ( надалі ОЗГ), як правило,здійснює планування, підготовку й кон троль завиконанням усіх протидіючих діянь, вчинюванихпідлеглими їм злочинцями, а також посадовимиособами, які перебувають у матеріальній чи і н-шій залежності від них [6].Особи (групи), які входять у блок забезп е-чення безпеки функціонування ОЗГ, можутьздійснювати такі дії: 1) при створенні ОЗГ – зпідбору та періодичної чи постійної перевірки напредмет благонадійності особового складу фо р-мування; зі збирання компрометуючої інформ а-ції на посадових осіб, які виконують правоох о-ронні функції на території базування й здійсне н-ня злочинів ОЗГ; із забезпечення просування послужбі корумпованих посадових осіб в органахдержавної влади; 2) при підготовці й здійсненнізлочину – з вибору та перевірки місць зустрічейчленів ОЗГ для організації й підготування злоч и-нів; з підбору об’єктів злочинних посягань, зб и-рання інформації про них та її аналізу на підставінаявного кримінального досвіду, знання чинногозаконодавства, прогалин у ньому; з підготовкипланів вчинення і приховування злочину з в и-значенням їх найбільш оптимальних спос обів; звизначення способів легалізації грошових і мат е-ріальних коштів, здобутих злочинним шляхом; зрозроблення різноманітних схем дій ОЗГ у вип а-дку виявлення вчинених нею злочинів і встано в-лення правоохоронними органами осіб, які в нихбрали участь; 3) у процесі розслідування злоч и-нів – зі збирання інформації про докази, одержанів ході розслідування в справі, про осіб, які б е-руть у ній участь; забезпечення стійкого зв’язкуміж затриманими (арештованими) і членамиОЗГ, котрі перебувають на волі, для координаціїїх спільних дій. Виконавцями дій, що перешк о-джають розслідуванню, як показує аналіз крим і-нальних справ, можуть виступати як члени ОЗГ,котрі здійснювали вимагання, так і ті , хто безпосередньоне брав участі у його вчиненні [6, с.11].Слідчі й оперативні матеріали свідчать, щоорганізованим злочинним групам властива централізованапобудова з обов’язковим створенням апаратіврозвідки і контррозвідки з використаннямзасобів технічного забезпечення, структур збройногофізичного захисту. Члени таких груп взаєм о-залежні, підлеглі загальним принципам і нормамповедінки, прийнятим у групі.Скритність внутрішніх організаційних про -цесів, підкріплених розвиненою ієрархічноюструктурою підпорядкування, наявністю суворихвнутрішніх законів і традицій у сполученні зіздійсненням контррозвідувальних прийомівстворює серйозні перешкоди для проведеннявідносно членів організованих злочинних групвимагачів профілактичних і спеціальних заходівщодо їх виявлення, роз’єднання і притягнення докримінальної відповідальності конкретних осіб.Отже, дослідження показують пряму зал е-жність між кількісним складом злочинної гр упи,часом існування і числом вчинених нею злоч и-нів. Як відомо, однією з основних умов існува н-ня організованої злочинної групи є її цілі сність,яка виражається в комплексі повного соц іальнопсихологічногота емоційного п орозуміння їїучасників, що можна відобразити таким фунд а-ментальним поняттям, як рівень консолідаціїчленів банди [7, c.4-5].Існують і види злочинних груп, що здійснюютьвимагання, залежно від сфер їх діяльно с-ті, складу груп, ступеня їх «прив’зки» до тери торії,джерел отримання кримінальних доходів,методів і способів здійснення вимагання, інте н-Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 121

Л.В. Дергачсивності та видів застосування насильства . Так,Т.В. Колесніковою на підставі вивчення крим і-нальних справ, узагальнення практики розслід у-вання, аналізу матеріалів засобів масової інформаціївиділені злочинні групи, що здійснюютьвимагання у сферах промислового виробництва;у сільському господарстві, в т.ч. у фермерськихгосподарствах; у підприємниц ькій сфері; у сферіобслуговування; на ринках і у сфері торгівлі; навулицях; у навчальних закладах; на транспорті; усфері туризму; у шоу-бізнесі; у фінансовокредитнійсфері; у сфері експорту і зовні шньоїторгівлі; у сфері військової промисловості й оборони;у профспілковій сфері; у медицині; у сферіприватизації, розподілу, обліку і переоформленнявласності; у політиці; у комп'ютерній сфері тасфері високоточних технологій [8, c.13].Висновок. На підставі наведеного вище,ми пропонуємо визначати організовану злочиннугрупу, яка вчинює вимагання як стійке,що само розвивається, об'єднання злочинців, якіхарактеризується єдністю і цілісністю, має чіткуструктуру та ієрархію відносин, діяльність якогосвідомо спрямовується лідером за підтримкоюінших членів організованої групи на постійнездійснення вимагань та інших злочинів, на жорсткупротидію розслідуванню й усунення всіх о б-межуючих чинників, включаючи заходи соціал ь-ного контролю.Список літератури1. Быков В.М. Признаки организованнойпреступной группы // Законность. – 1998. – №9. –С. 4-8.2. Быков В.М. Совершение прест уплениягруппой лиц по предварительному сговору // З а-конность. – 1999. – №3. – С. 7-9.3. Постанови Пленуму Верховного СудуУкраїни в кримінальних та цивільних справах //Бюллетень законодавства і юридичної практикиУкраїни. - № 1. – 1995. – С. 119. – 472 с.4. Быков В.М. Преступная группа: Крим и-налистические проблемы. – Ташкент, 1991.5. Настільна книга слідчого [Наук. -практ.видання для слідчих і дізнавачів] / Панов М.І.,Шепітько В.Ю., Коновалова В.О та ін. – К.: ІнЮре, 2003.6. Шехавцов Р.М. Форми та способи протидіїрозслідуванню злочинів і засоби їх под о-лання: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - К.,2003.7. Голіна В.В. Сучасний бандитизм в Укр а-їні: стратегія і тактика боротьби: Соціально -правове і кримінологічне дослідження: Рефератнаукової роботи. – Харків, 2002.8. Колесникова Т.В. Криминалистическаяхарактеристика преступных групп, соверша ю-щих вымогательство: Автореф. дисс. канд. юрид.наук. 12.00.09. - Саратов, 2000.Стаття надійшла до редколегії 4 лютого 2007 року.Рекомендована до опублікування у «Віснику» членом редколегії М.К.Якимчуком.L.V. DergachTHE CONCEPT OF THE ORGANIZED CRIMINAL GROUP WHICH PERFORMS WRINGSummaryThe organized crime, as well as criminality in general, is the d ifficult social phenomenon, that is whyno wonder that in the legislation of Ukraine and other states, and in international law acts there is not anyclear and complete denotation of concept of the organized criminal group, which accomplishes wring thatwould represent its essence and at the same time would not cause any contradictions and questions.Nowadays it is very important to create effective procedures of counteraction the organized crime, it isimpossible without the exact understanding of concept of the organized crime and forms of its display.122 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.

ДО НАШИХ АВТОРІВВИМОГИ ДО МАТЕРІАЛІВ, ЯКІ ПОДАЮТЬСЯ ДЛЯ ОПУБЛІКУВАННЯВ НАУКОВОМУ ВІСНИКУ ЧЕРНІВЕЦЬКОГО УНІВЕРСИТЕТУСЕРІЇ «ПРАВОЗНАВСТВО»1. КОМП'ЮТЕРНИЙ НАБІР1.1. 3 метою прискорення публікації рукоп исів та підвищення якості роботи з ними редколегія “Науковоговісника Чернівецького університету” перейшла на комп'ютерний набір тексту. Абсолютна більшість авторів, якіподають матеріали для опублікування у віснику серії «Правознавство», використовують дл я їх створення і роздруковуванняелектронно-обчислювальну техніку.1.2. Співробітники редколегії працюють з програм ним редактором Word (for Windows).1.3. Усі матеріали необхідно подавати до редколегії в елек тронному варіанті (на тридюймовій дискеті) п о-ряд з роздрукованим на принтері рукописом.1.4. Якщо дискета надсилається поштою, необхідно старанно упакувати її і захистити від можливих п о-шкоджень максимально жорсткою упако вкою.1.5. На дискеті просимо вказати прізвище автора ма теріалу, його назву і використаний програмний редактор.1.6. Текст, включаючи примітки внизу сторі нок, повинен бути набраний і надрукований одним і тим жепрямим шрифтом.1.7. Розмір шрифту, який використовується при елект ронному наборі матеріалу, повинен бути наближенийдо стандартного машинопису (№14), так, щоб при роздруковуванні тексту через 1,5 - 2 інтервали на сторінцівміщувалось не більше 40-30 рядків по 60 знаків у кожному.1.8. Необхідні, на думку автора, виділення у тек сті потрібно помітити коректорськими знаками в примірникурукопису, який додається до дискети: світлий курсив - хвилястим підкреслюванням; напівжирний курсив -суцільним підкреслюванням і т.д. В електронній копії мате ріалу будь-які шрифтові виділення не допуск а-ються!1.9. В електронному варіанті мат еріалу не повинно бути переносу слів і вирівнювання тексту з правого б о-ку.2. ОФОРМЛЕННЯ ТЕКСТУ2.1. Рукопис повинен бути підписаний автором (спі вавторами).2.2. Обсяг матеріалу, який подається авторами в іні ціативному порядку, не повинен перевищувати : статті -0,5 друкованого аркуша (12 стор.); наукового повідомлення -однієї третини друкованого аркуша (8 стор.), а р е-цензії -однієї шостої друкованого аркуша (4 сторінки).2.3. До перекладу статей іноземних авторів потрібно дода вати копію тексту мовою оригіналу.2.4. Всі абревіатури і скорочення, за винятком загальноприйнятих, повинні бути розшифровані при пер -шому використанні у тексті. Необхідно точно вказувати джерело згадуваних у рукописі цитат, цифрових і фа к-тичних даних. Крапки, коми та інші розді лові знаки ставляться у тексті після посилання.2.6. При посиланні в тексті у квадратних дужках вказувати номер позиції у списку літератури і сторінку.Наприклад, [3, с.234]. Якщо декілька авторів у одному посиланні, то потрібно номери позицій розділяти крапкоюз комою. Наприклад, [2, с.35; 4; 8, с.210].2.7. Список літератури подається наприкінці статті в алфавітному порядку згідно з бібліографічним Дер ж-стандартом.2.7.1. При посиланні на законодавчий акт у списку літератури необхідно вказувати його повн у офіційнуназву й офіційне джерело, у якому він опублікований. Наприклад: Закон України «Про прибутковий податок з громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянс т-ва» від 5 липня 1991 року / Закони Ук раїни. Офіційне видання. Т.2. - Київ: АТ «Книга», 1996. -С. 141-158.2.7.2. При використанні журнальних матеріалів потрібно вказувати прізвище, потім - ініціали автора статті;її назву; назву журналу; рік видання; номер сторінок. Те ж стосується статей, опублікова них у наукових збірниках.Наприклад: Козловський А.А. Гносеологічна природа юридичних конфліктів // Науковий вісник Чернівецького уніве р-ситету. Збірник наукових праць. Вип. 33. Правознавство. - Чернівці: ЧДУ, 1998. - С. 3-19.2.7.3. При посиланні на книгу вказується прі звище, потім ініціали автора; назву книги; місто, де книга в и-дана; рік видання; сторінки. Для колектив них монографій і збірників статей (якщо автори не вказані перед заг о-ловком книги) вказується редак тор (відповідальний редактор, редкол.), а для збір ників статей також перші триавтори. Наприклад:Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавств о. 123

До наших авторів Кравченко В.І. Фінанси місцевих органів влади України: Основи теорії та практики. - К.: НДФІ, 1997. -276с.2.7.4. Усі бібліографічні елементи іноземних джерел треба вказувати мовою оригіналу, ігноруючи вжива н-ня абревіатур і по можливості максимально дотримуватись таких же вимог, як і при оформленні бібліографіїукраїнською мовою.3. ДОДАТКИДо рукопису повинні додаватись:- довідка про кожного з авторів матеріалу, де зазначаються прізвище, ім'я, по батькові; науковий ступінь;учене звання; основне місце роботи; поса да; домашній та службовий телефони і поштові ад реси (для зв'язку зредколегією);- для аспірантів і пошукувачів - витяг з протоколу засідання кафедри, завірений ученим секретарем вузу,який містить рекомендацію д о опублікування матеріалу у віснику, та дві завірені гербовою печаткою відпові д-ної установи рецензії фахівців з даної проблеми, що мають наукові ступе ні, причому, як мінімум, один з них -доктор, інший - кандидат юридичних наук. З уста нови, де навчається або працює аспірант чи пошукувач, можебути тільки один рецензент. Прізвище, ім'я та по батькові рецензентів, їх наукові ступені і вчені звання, посадита місце роботи вказуються у витягу з протоколу засідання кафедри;- інформація з вказівкою, кому зі співавторів у разі потреби направити дублікат набраного примірника ікоректуру;- транслітерація прізвищ та ініціалів авторів, переклад заголовка матеріалу та коротке його ре зюме англійськоюмовою (не більше за обсягом від резюме авторефера ту кандидатської дисертації).4. ДООПРАЦЮВАННЯ РУКОПИСУ І КОРЕКТУРНІ ПРИМІРНИКИ4.1. Рукописи, повернуті авторам на доопра цювання, належить у доопрацьованому вигляді повер нути редколегіїв рекомендований термін.4.2. Необхідні виправлення в початковому варіанті текст у автор повинен зробити ручкою, так, щоб вонибули очевидні для редакторів, а також повідомити у листі про зміни. Тобто редколегії потрібно надсилати: а)початковий варіант з виправлен нями; б) по-новому надрукований другий варіант тексту і супроводжувал ьнийлист автора (авторів) з поясненнями.4.3. Якщо автору направлено дублікат набра ного примірника чи коректури, він зобов'язаний уважно озн а-йомитися з ним, внести необхідні ви правлення ручкою, підписати і якнайшвидше повер нути редакції.4.4. Якщо стаття одночасно була (чи буде) на правлена в інше видання або опубліковувалась раніше, авторзобов'язаний попередити про це ре дакцію.5. ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ5.1. У випадку недодержання вказаних правил редколегія не буде розглядати поданий рукопис. Будь -яківинятки з цих правил допускаються тільки у випадку погодження їх автором персо нально з науковим редактором.5.2. Редколегія зберігає за собою право ско рочувати і редагувати рукописи.Науковий редактор – доктор юридичнихнаук, професор, декан юридичного факультетуЧернівецького національногоуніверситету імені Юрія ФедьковичаПацурківський Петро Станіславович.Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наукових праць.Вип. 375. Правознавство. – Чернівці: Рута, 2007. – 124 с.124 Науковий вісник Чернівецького університету. 2007. Випуск 375. Правознавство.