26.03.2014 Views

Nyhedsbrev 11/2009 - Kromann Reumert

Nyhedsbrev 11/2009 - Kromann Reumert

Nyhedsbrev 11/2009 - Kromann Reumert

SHOW MORE
SHOW LESS

Create successful ePaper yourself

Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.

<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

KLAGENÆVNET FOR UDBUD<br />

KLAGENÆVNET LEMPER<br />

PRAKSIS OM INHABILITET<br />

- Klagenævnets kendelse af 14. september <strong>2009</strong>,<br />

Konsortiet Vision Area mod Københavns Bymuseum<br />

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen<br />

En tilbudsgiver havde anvendt firmaet ”Spild af Tid ApS”<br />

som underleverandør, selvom firmaet havde bistået med<br />

at udarbejde udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt, at<br />

dette var i overensstemmelse med udbudsreglerne.<br />

Baggrund for sagen<br />

Udgravningerne til Cityring Metroen i København er<br />

de hidtil største i Nordeuropa. I den anledning ønskede<br />

Københavns Bymuseum at opføre en udendørs multimedie<br />

installation, hvor borgere kunne få indblik i hovedstadens<br />

1000-årige historie. Firmaet ”Spild af Tid ApS”<br />

havde udarbejdet den grafiske del af idéoplægget, som<br />

efterfølgende blev en del af udbudsmaterialet. Under<br />

selve udbuddet fungerede firmaet som underleverandør<br />

for én af tilbudsgiverne, og spørgsmålet var, om dette var<br />

i strid med udbudsreglerne.


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

Restriktiv praksis<br />

I den tidligere sag ”Hedeselskabet Miljø og Energi<br />

A/S mod Sønderjyllands Amt” fra 2006 havde klagenævnet<br />

fundet, at en tilbudsgiver havde fået en utilbørlig<br />

konkurrencefordel, fordi tilbudsgiveren havde<br />

udarbejdet skitser, der indgik i udbudsmaterialet. I<br />

den nævnte sag udgjorde konkurrencefordelen kun<br />

18.000 kr., men dette var tilstrækkeligt. Da ”Spild<br />

af Tid ApS” havde lavet arbejde for 39.900 kr., talte<br />

dette således for, at der også i denne sag var sket<br />

brud på udbudsreglerne.<br />

Ny kurs fra klagenævnet<br />

Klagenævnet kom frem til, at der ikke forelå en utilbørlig<br />

konkurrencefordel. Man lagde vægt på, at<br />

opgaven havde været begrænset, og at idéoplægget<br />

havde været tilgængeligt for alle tilbudsgivere i en<br />

længere periode. Klagenævnet har hermed fastsat<br />

en ny, mere lempelig praksis på området.<br />

Flyvefærdig: Forsvarskommandoens<br />

udbud af flykapacitet godkendt<br />

- Klagenævnets kendelse af 1. oktober <strong>2009</strong>,<br />

Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen<br />

Af advokat Malene Lystoft Zabel<br />

Forsvarskommandoen havde ikke begået evalueringsfejl<br />

ved vurderingen af de indkomne tilbud på<br />

flykapacitet.<br />

Sagens baggrund<br />

Forsvarskommandoen udbød i juni 2008 to<br />

kontrakter. Den ene vedrørte køb af flykapacitet til<br />

transport af forsvarets personel, materiale og forsyninger<br />

(”Air Lift Capacity”), og den anden salg af<br />

eventuel overskydende kapacitet i flyene samt flyvetimer,<br />

som Forsvarskommandoen ikke selv kunne<br />

udnytte (”Broker Services”). Kendelsen vedrører<br />

overvejende kontrakten om Air Lift Capacity.<br />

Kontrakten om Air Lift Capacity blev udbudt som<br />

begrænset udbud, og tre tilbudsgivere blev prækvalificeret<br />

og afgav efterfølgende tilbud. Forsvarskommandoen<br />

vurderede, at ingen af de indkomne tilbud<br />

var konditionsmæssige, og valgte herefter at udbyde<br />

kontrakten efter reglerne om udbud efter forhandling.<br />

Efter at have modtaget tre nye tilbud, meddelte<br />

Forsvarskommandoen den 25. november 2008, at<br />

alene et af de tre indkomne tilbud var konditionsmæssige.<br />

Kontrakten ville derfor blive tildelt konsortiet<br />

Adagold-Inversija.<br />

Efter korrespondance med Cimber Air A/S, som<br />

påstod, at afvisningen af selskabets tilbud var uberettiget,<br />

valgte Forsvarskommandoen alligevel at tage<br />

tilbuddet fra Cimber Air A/S i betragtning.<br />

Den 19. december 2008 besluttede Forsvarskommandoen<br />

imidlertid at tildele kontrakten om Air Lift<br />

Capacity til Adagold-Inversija. Cimber Air A/S indgav<br />

herefter en klage til Klagenævnet for Udbud.<br />

Udbuddet er tidligere omtalt i et af vores nyhedsbreve,<br />

idet klagenævnet udskilte spørgsmålet om afvisning<br />

af Cimber Air A/S’ klage til separat behandling. I en<br />

kendelse fra 7. maj <strong>2009</strong> besluttede klagenævnet, at<br />

Cimber Air A/S’ klage ikke skulle afvises.<br />

Klage over Forsvarskommandoens evaluering<br />

Cimber Air A/S’ klagepunkter vedrørte næsten alle<br />

evalueringen af de indkomne tilbud. Cimber Air A/S<br />

klagede bl.a. over, at Forsvarskommandoen efter<br />

Cimber Air A/S’ opfattelse lagde et forkert antal<br />

flyvetimer til grund ved evalueringen af de indkomne<br />

tilbud, samt at Forsvarskommandoen havde sammenblandet<br />

tildelingskriterier og udvælgelseskriterier ved<br />

at vurdere de tilbudte flys egnethed til opgaven.<br />

Klagenævnet afviste begge påstande.


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

Ordregiver har ikke pligt til<br />

at kontrollere oplysningerne i tilbuddene<br />

Forsvarskommandoen havde desuden ikke handlet<br />

i strid med udbudsreglerne ved ikke at kontrollere<br />

rigtigheden af en række oplysninger fra den vindende<br />

tilbudsgiver.<br />

•<br />

•<br />

Klagenævnet gav derudover Forsvarskommandoen<br />

medhold i, at Forsvarskommandoen havde anvendt<br />

den vægtning, som fremgik af udbudsbetingelserne.<br />

Tildelingsbeslutning tilbagekaldt,<br />

uden at udbuddet blev annulleret<br />

Det var derimod i strid med udbudsreglerne,<br />

at Forsvarskommandoen, efter at have tildelt<br />

kontrakten til Adagold-Inversija, besluttede at tilbagekalde<br />

denne beslutning og herefter gennemføre<br />

en evaluering af Adagold-Inversija’s og Cimber Air<br />

A/S’ tilbud. Klagenævnet henviste i den forbindelse<br />

til sin kendelse fra 4. august <strong>2009</strong> (Mölnlycke Health<br />

Care ApS mod Region Hovedstaden), som er omtalt<br />

i et tidligere nyhedsbrev.<br />

Da klagenævnet vurderede, at Cimber Air A/S’ første<br />

tilbud var ukonditionsmæssigt, gav klagenævnet ikke<br />

Cimber Air A/S medhold i, at Forsvarskommandoen<br />

havde været uberettiget til at overgå til udbud efter<br />

forhandling.<br />

Klagenævnet har i flere kendelser slået fast, at en<br />

ordregiver som udgangspunkt ikke har pligt til at<br />

kontrollere rigtigheden af oplysninger, som fremgår<br />

af et tilbud.<br />

Dette udgangspunkt kan dog fraviges, hvis det er<br />

åbenbart, at oplysningerne fra en tilbudsgiver er<br />

forkerte.<br />

Fakta<br />

Udbud ikke annulleret<br />

Cimber Air A/S fik alene medhold i, at Forsvarskommandoen<br />

havde sammenblandet et tildelingskriterium<br />

og et udvælgelseskriterium vedrørende<br />

kontrakten om Broker Services. Klagenævnet valgte<br />

derfor at afvise Cimber Air A/S’ påstand om, at<br />

Forsvarskommandoens tildelingsbeslutninger skulle<br />

annulleres.<br />

Ventetidspukkel nedbragt effektivt<br />

i Region Nordjylland<br />

- Klagenævnets kendelse af 30. september <strong>2009</strong>,<br />

Dansk Erhverv mod Region Nordjylland<br />

Af advokatfuldmægtig Jacob Ølgaard<br />

Et mindstekrav om, at tjenesteydelser skulle udføres<br />

i regionsområdet eller inden for en bestemt afstand<br />

heraf, var fastsat ud fra saglige hensyn og derfor ikke<br />

i strid med ligebehandlingsprincippet.<br />

Region Nordjylland offentliggjorde i februar to<br />

annoncer på sin hjemmeside med henblik på at<br />

indhente tilbud på tre rammeaftaler om forskellige<br />

operationer og undersøgelser. Rammeaftalerne var<br />

omfattet af Udbudsdirektivets bilag om B-ydelser.<br />

Regionen havde derfor ikke iværksat et egentligt<br />

EU-udbud, men alene offentliggjort annoncerne i<br />

henhold til tilbudslovens afsnit II.<br />

Efter udløbet af tilbudsfristen modtog klagenævnet<br />

en klage fra Dansk Erhverv, der var af den opfattelse,<br />

at et mindstekrav i udbudsbetingelserne var i<br />

strid med ligebehandlingsprincippet, og at regionens<br />

tilbudsindhentning derfor skulle annulleres.<br />

Geografisk afstandskrav som mindstekrav<br />

Sagens stridspunkt var et mindstekrav, hvoraf det<br />

fremgik, at tilbudsgiverne skulle kunne udføre de<br />

pågældende operationer, behandlinger og undersø-


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

gelser i regionens område eller inden for en nærmere<br />

angivet afstand fra dette område. For nogle af<br />

tjenesteydelserne var den maksimale afstand fra<br />

regionsområdet 60 km, mens den for andre af tjenesteydelserne<br />

var 100 km.<br />

Dansk Erhverv mente, at disse afstandskrav gjorde<br />

rammeaftalerne uattraktive for tilbudsgivere uden<br />

for de geografiske grænser, og at kravene var usaglige<br />

og diskriminerende. Mindstekravet var derfor i<br />

strid med ligebehandlingsprincippet.<br />

Region Nordjylland var derimod af den opfattelse, at<br />

afstandskravene var begrundet i såvel saglige som<br />

tvingende almene hensyn. Regionen tænkte her<br />

specielt på, at rammeaftalerne var en del af bestræbelserne<br />

på at nedbringe den ventetidspukkel, der<br />

opstod i kølvandet på den store overenskomstkonflikt<br />

på sundhedsområdet. Afstandskravene skulle<br />

sikre den mest effektive udnyttelse af ventetidspunkter.<br />

Erfaringsmæssigt havde det således vist sig,<br />

at patienter ikke var villige til at rejse særlig langt<br />

uden for regionens grænser for at blive behandlet.<br />

Uden afstandskravene ville regionen derfor ikke<br />

være sikker på, at patienterne ville benytte sig af<br />

aftalerne.<br />

behandling. Klagen fra Dansk Erhverv blev derfor<br />

ikke taget til følge.<br />

Minimumskrav ikke i strid med<br />

ligebehandlingsprincippet<br />

- Klagenævnets kendelse af 29. september <strong>2009</strong>,<br />

Lekolar A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb<br />

Af advokatfuldmægtig Jacob Ølgaard<br />

Et krav om, at tilbud som minimum skulle omfatte<br />

90 % af produkterne på tilbudslisten, var ikke i strid<br />

med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip.<br />

Fire sønderjyske kommuner iværksatte i marts<br />

gennem den fælleskommunale indkøbscentral<br />

”Sydjysk Kommuneindkøb” et EU-udbud for en<br />

rammekontrakt om indkøb af formnings- og beskæftigelsesmaterialer<br />

til brug for bl.a. daginstitutioner,<br />

skoler og SFO’er i de fire kommuner.<br />

Tre virksomheder afgav tilbud på kontrakten, mens<br />

en fjerde i stedet valgte at klage til klagenævnet.<br />

Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, og<br />

Sydjysk Kommuneindkøb indgik derfor kontrakt med<br />

den vindende tilbudsgiver.<br />

Klagenævnets afgørelse<br />

Klagenævnet gav regionen medhold og henviste<br />

til, at regionen ikke geografisk havde begrænset<br />

adgangen til at afgive tilbud på rammeaftalerne,<br />

men alene stillet krav om, at operationer, behandling<br />

og forundersøgelser skulle ske inden for et bestemt<br />

område. Og dette var sket ud fra et sagligt hensyn,<br />

nemlig hensynet til regionens patienter og den effektive<br />

udnyttelse af rammeaftalen.<br />

Klagesagen<br />

Klager i sagen, Lekolar A/S, nedlagde påstand om, at<br />

indkøbscentralen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet<br />

ved at fastsætte et krav om, at der skulle<br />

afgives tilbud på minimum 90 % af tilbudslistens<br />

produkter. Tilbudslisten var efter klagers opfattelse<br />

så lang, at kun en enkelt leverandør på det danske<br />

marked ville kunne afgive et tilbud, der opfyldte<br />

dette krav.<br />

Klagenævnet fandt heller ikke grundlag for at tilsidesætte<br />

regionens konkrete skøn over den afstand,<br />

som patienter var villige til at rejse for at modtage<br />

Indkøbscentralen gjorde på den anden side<br />

gældende, at 90-%-kravet var begrundet i ønsket<br />

om at få en leverandør med et bredt varesortiment,


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

og at målgruppen for udbuddet ikke kun var det<br />

danske marked, men også det europæiske marked.<br />

Klagenævnet gav uden nærmere begrundelse Sydjysk<br />

Kommuneindkøb medhold og afviste derfor klagen<br />

fra Lekolar A/S, hvis argumentation da også faldt en<br />

smule i værdi, ved at alle de tre tilbud, indkøbscentralen<br />

modtog, opfyldte 90-%-kravet.<br />

UNDTAGELSE FRA ANNONCERINGSPLIGTEN<br />

KRÆVER GODE GRUNDE<br />

- Klagenævnets kendelse af 15. september <strong>2009</strong>,<br />

Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende almene boligorganisation<br />

Boligorganisationen Nygårdsparken<br />

Af advokatfuldmægtig Nina Petri<br />

Almen boligorganisation kunne ikke undgå annonceringspligt,<br />

da det havde været muligt at planlægge<br />

og gennemføre det ønskede samarbejde på en sådan<br />

måde, at annonceringspligten blev overholdt.<br />

Klagesagens baggrund<br />

Den selvejende almene boligorganisation Boligorganisationen<br />

Nygårdsparken (”Nygårdsparken”)<br />

opsagde – samtidig med sin udtræden af andelsselskabet<br />

Almenbo (”Almenbo”) – parternes aftale om<br />

andelsselskabets administration af Nygårdsparkens<br />

lejligheder.<br />

Nygårdsparkens udtræden af Almenbo skete med<br />

henblik på fusion med den selvejende almene boligorganisation<br />

Brøndby Boligselskab. Fusionen blev<br />

imidlertid ikke vedtaget, og de to almene boligorganisationer<br />

indgik i stedet en samarbejdsaftale.<br />

Samtidig hermed indgik Nygårdsparken en 1-årig<br />

administrationsaftale med foreningen Lejerbo, som<br />

tillige administrerede Brøndby Boligselskab lejligheder.<br />

Almenbo klagede herefter til klagenævnet over<br />

manglende forudgående annoncering af aftalen om<br />

administration af Nygårdsparkens 504 lejligheder.<br />

Klagenævnets afgørelse<br />

Efter det oplyste om aftalens værdi lagde klagenævnet<br />

til grund, at administrationsaftalen var omfattet af<br />

tilbudsloven. Aftalen var derfor som udgangspunkt<br />

underlagt annonceringspligt.<br />

Klagenævnet fandt det ikke godtgjort, at forholdene<br />

omkring fusionsplanerne og samarbejdsaftalen<br />

samt administrationsaftalens karakter kunne føre til,<br />

at undtagelserne i tilbudsloven fandt anvendelse.<br />

Nygårdsparken havde haft mulighed for at planlægge<br />

og gennemføre samarbejdet på en sådan<br />

måde, at annonceringspligten blev overholdt, og<br />

derfor havde Nygårdsparken været forpligtet til at<br />

foretage annoncering.<br />

Klagenævnet udtalte, at Nygårdsparken ved sin tilsidesættelse<br />

af annonceringspligten havde handlet<br />

groft i strid med udbudsreglerne.<br />

Undtagelser til<br />

annonceringspligten<br />

Det fremgår udtrykkeligt af tilbudsloven, at annonceringspligten<br />

ikke gælder i de særlige tilfælde, der fremgår af<br />

udbudsdirektivets artikel 31. Annonceringspligten kan<br />

desuden fraviges, i det omfang det er nødvendigt til<br />

beskyttelse af væsentlige hensyn til offentlige interesser,<br />

hvor fortrolighed efter kontraktens særlige karakter er<br />

påkrævet.<br />

Fakta<br />

Almenbo havde desuden nedlagt påstand om annullation<br />

af administrationsaftalen. Henset til at klagen<br />

først var indgivet, mere end ½ år efter at Almenbo<br />

blev bekendt med forholdet, samt at aftalen alene var<br />

indgået for 1 år, fandt klagenævnet ikke grundlag for


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

at annullere Nygårdsparkens aftale med foreningen<br />

Lejerbo.<br />

SKAL BEGRUNDELSEN VÆRE<br />

PÅ DANSK ELLER ENGELSK?<br />

- Klagenævnets kendelse af <strong>11</strong>. september <strong>2009</strong>,<br />

Mecanoo Architecten b.v. mod Århus Kommune<br />

Af advokat Jacob Fenger<br />

Tilbuddenes karakter og omfang har betydning for<br />

forhandlingsomfanget. Klagenævnet evaluerer ikke<br />

tilbud. Krav om engelsksproget underretning og<br />

begrundelse.<br />

Århus Kommune iværksatte udbud af totalrådgivningskontrakt<br />

for et multimediehus på havnen i<br />

Århus med en økonomisk ramme på mere end 1,3<br />

mia. kr. En forbigået hollandsk tilbudsgiver klagede<br />

over en række påståede overtrædelser af principperne<br />

om ligebehandling og gennemsigtighed.<br />

Et forhandlingsforløb kan ikke omfatte alt<br />

Klageren var bl.a. utilfreds med, at klageren under<br />

forhandlingerne med kommunen ikke var blevet<br />

oplyst om nogen specifikke tekniske forhold – bl.a.<br />

indkørselsforhold til p-arealer - som ordregiver ville<br />

tillægge vægt under tilbudsvurderingen.<br />

forhold, der indgik som underkriterier til tildelingskriteriet<br />

”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”,<br />

var i strid med udbudsreglerne. Klageren anførte, at<br />

kommunen ikke kunne anse tilbuddene for ligestillede<br />

på nogle konkrete punkter, når de ikke samtidig<br />

indeholdt de samme løsningsforslag.<br />

Klagenævnet afviste klagerens synspunkter, med<br />

henvisning til at det er fast praksis i klagenævnet, at<br />

nævnet ikke foretager en relativ bedømmelse af de<br />

forskellige tilbud. Eller med klagenævnets egne ord,<br />

så erstatter klagenævnet ikke ordregivers skøn med<br />

sit eget.<br />

Underretning og begrundelse<br />

skulle være givet på engelsk<br />

Klageren havde i overensstemmelse med udbudsbetingelser<br />

affattet sit tilbud på engelsk, ligesom<br />

forhandlingerne mellem kommunen og klageren var<br />

foregået på engelsk.<br />

Kommunen havde på dansk underrettet klageren<br />

om tildelingsbeslutningen og efterfølgende afgivet<br />

en dansksproget begrundelse. Underretningen var<br />

givet til en dansksproget person, der havde været<br />

kontaktperson for klageren i forbindelse med<br />

forhandlingerne og tilbudsafgivelsen. Begrundelsen<br />

var fremsendt til alle tilbudsgivere på dansk.<br />

Klagenævnet udtalte, at der ikke af direktivets ligebehandlingsprincip<br />

kan udledes et krav om, at alle<br />

forhold i teknisk komplicerede og omfattende tilbud<br />

skal belyses under forhandlingen. Ordregiver har i<br />

sådanne tilfælde ret til at fokusere på de væsentligste<br />

elementer i tilbuddene. Klagenævnet tog således<br />

ikke klagepunktet til følge.<br />

Klageren gjorde imidlertid gældende, at kommunens<br />

undladelse af tillige at underrette klageren,<br />

herunder fremsende begrundelse, på engelsk var<br />

en overtrædelse af direktivets regler om ligebehandling<br />

og gennemsigtighed samt en overtrædelse af<br />

begrundelsesreglerne i ”stand still”-bekendtgørelsen<br />

(2006/588).<br />

Klagenævnet evaluerer ikke tilbuddene<br />

Klageren gjorde herudover gældende, at ordregivers<br />

vurdering af nogle arkitektoniske og tekniske<br />

Klagenævnet gav klageren medhold i dette forhold.<br />

Nævnet lagde vægt på, at tilbuddene efter udbudsbetingelserne<br />

kunne afgives på enten dansk og


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

engelsk, og at disse sprog tillige ville være kontrakt-<br />

og forhandlingssprog, ligesom forhandlingerne<br />

med klageren var foregået på engelsk. Under disse<br />

omstændigheder skulle ordregiver dels have underrettet<br />

om tildelingsbeslutning, dels givet en summarisk<br />

begrundelse på engelsk.<br />

Overtrædelsen førte dog ikke til annullation af tildelingsbeslutningen.<br />

Kendelserne kan læses på<br />

klagenævnets hjemmeside www.klfu.dk.<br />

KONKURRENCESTYRELSEN<br />

Ordregivers henvisninger til<br />

europæiske standarder<br />

i udbudsmateriale skal tilføjes<br />

”eller tilsvarende”<br />

- Konkurrencestyrelsens udtalelse af 25. august<br />

<strong>2009</strong>, Klage over EU-udbud af hjælpemidler.<br />

Af advokatfuldmægtig Niels Ibsen<br />

Konkurrencestyrelsen udtalte i en sag om en række<br />

kommuners udbud af genbrugsmidler, at en ordregivers<br />

henvisning til europæiske standarder skulle<br />

tilføjes ”eller tilsvarende” for at leve op til udbudsdirektivets<br />

regler om kravspecifikation.<br />

Sagens faktiske omstændigheder<br />

Egedal Kommune m.fl. udbød i februar <strong>2009</strong> en<br />

rammeaftale om genbrugshjælpemidler. Rammeaftalen<br />

var opdelt i delaftaler, hvorefter hver kommune<br />

indgik separate aftaler om den enkelte delaftale med<br />

den valgte leverandør. Konkurrencestyrelsen (KS)<br />

modtog i april <strong>2009</strong> en klage fra Wel-Med/Scanbio<br />

ApS over udbuddet.<br />

Klagen vedrørte en række punkter, herunder at<br />

ordregiver havde handlet i strid med udbudsdirektivets<br />

artikel 23, stk. 3, ved ikke at tilføje ”eller tilsvarende”<br />

i forbindelse med henvisninger til tekniske<br />

standarder. Klager fik medhold heri, da udbudsdirektivets<br />

artikel 23, stk. 3, litra a, sidste pkt. udtrykkeligt<br />

foreskriver, at henvisninger til standarder skal efterfølges<br />

af udtrykket” eller tilsvarende”.<br />

Ikke praksis på området – og ikke annullation<br />

KS udtalte, at der ikke sås at være praksis på området,<br />

og fandt i den konkrete sag, at det ville være uproportionalt<br />

at anbefale at annullere udbuddet alene<br />

på grund af denne overtrædelse. Dette underbyggede<br />

KS bl.a. med, at ordregiver efter udbudsdirektivets<br />

artikel 23, stk. 4, ikke kan afvise et tilbud, der<br />

på passende måde godtgør, at det lever op til de<br />

krav, der er fastsat i de pågældende standarder, som<br />

ordregiver har henvist til.<br />

KS opfordrede dog i sin udtalelse direkte til, at ordregiver<br />

i fremtidige udbud i forbindelse med henvisning<br />

til standarder tilføjer ”eller tilsvarende”.<br />

KS fandt desuden, at ordregiver konkret ikke havde<br />

handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 23, stk.<br />

2, om ”ubegrundede hindringer for konkurrence<br />

med hensyn til offentlige kontrakter” og de EU-retlige<br />

principper ved at kræve, at én tilbudsgiver skulle<br />

kunne levere alle typer madrasser i en delaftale, idet<br />

kravet var sagligt begrundet.<br />

Ny ordregiver kunne ikke tilslutte sig<br />

en indgået rammeaftale<br />

Det fremgik af udbudsmaterialet, at Fredensborg<br />

Kommune overvejede kommunens løsning på hjælpemiddelområdet,<br />

og at Fredensborg Kommune<br />

derfor skulle kunne tilslutte sig rammeaftalen.<br />

KS påpegede af egen drift, at det ville være en<br />

overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2,


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

2. afsnit, såfremt Fredensborg Kommune efterfølgende<br />

tilsluttede sig rammeaftalen, som de andre<br />

kommuner havde indgået. Det var således alene de<br />

kommuner, der oprindeligt havde indgået rammeaftaler<br />

med leverandørerne, der kunne trække på disse<br />

aftaler.<br />

Det fremgår af udbudsdirektivets art. 23, stk. 2, at: ”De<br />

tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige<br />

muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede<br />

hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige<br />

kontrakter.”<br />

Udtalelserne kan læses på Konkurrencestyrelsens<br />

hjemmeside www.ks.dk.<br />

EF-DOMSTOLEN<br />

ITALIENSK AFFALDSSAG om undtagelse<br />

til reglen om udbudspligt<br />

- EF-Domstolens dom af 10. september <strong>2009</strong>,<br />

Sea Srl mod Comune di Ponte Nossa<br />

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen<br />

EF-Domstolen har igennem sin retspraksis udviklet en<br />

undtagelse til reglerne om udbudspligt. Undtagelsen<br />

gælder visse offentligt ejede selskaber, og sagen<br />

vedrørte rækkevidden af denne undtagelse.<br />

Sagens baggrund<br />

Fakta<br />

En italiensk kommune – Comune di Ponte Nossa -<br />

var minoritetsaktionær i aktieselskabet Setco, der<br />

beskæftigede sig med indsamling, transport og bortskaffelse<br />

af byaffald. De øvrige aktionærer var alle<br />

kommuner i samme geografiske område. Comune<br />

di Ponte Nossa havde tildelt Setco en kontrakt uden<br />

at afholde udbud, og spørgsmålet var, om dette var i<br />

overensstemmelse med EU-reglerne.<br />

Undtagelsen til udbudspligt<br />

EU-udbudsdirektiver medfører i mange tilfælde en<br />

pligt til at afholde udbud, og selv uden for direktivernes<br />

anvendelsesområde gælder principperne<br />

om ligebehandling, gennemsigtighed og forbud<br />

mod diskrimination i et vist omfang. EF-Domstolen<br />

har imidlertid undtaget visse kontrakter helt fra<br />

udbudspligt. Dette gælder de tilfælde, hvor en juridisk<br />

enhed – for eksempel et aktieselskab – er ejet<br />

og kontrolleret af offentlige myndigheder, og hvor<br />

hovedparten af erhvervsaktiviteterne udføres for<br />

selvsamme offentlige myndigheder. Det er imidlertid<br />

et krav, at kontrollen svarer til den kontrol, som<br />

myndighederne fører med deres egne tjenestegrene.<br />

Sagen om Setco angik derfor primært spørgsmålet<br />

om, hvornår der forelå en sådan kontrol.<br />

En konkret vurdering<br />

EF-Domstolen udtalte, at når man skulle vurdere<br />

spørgsmålet om kontrol, skulle man kigge på den nationale<br />

lovgivning, Setcos kontraktmæssige status og<br />

kontrolmekanismerne i vedtægterne. EF-Domstolen<br />

udtalte, at såfremt selskabets aktiviteter i vedtægterne<br />

var begrænset til ejernes (dvs. kommunernes)<br />

geografiske område, og kontrollen kunne udføres<br />

gennem vedtægtsmæssige organer bestående af<br />

repræsentanter med bestemmende indflydelse fra<br />

de respektive kommuner, ville der foreligge en sådan<br />

kontrol. Konkret var EF-Domstolen dog i tvivl om,<br />

hvorvidt de pågældende bestemmelser i realiteten<br />

blot var udtryk for ejeraftaler, hvilket kunne ændre<br />

resultatet. Dette spørgsmål overlod EF-domstolen til<br />

den nationale italienske domstol at afgøre.<br />

EF-Domstolens afgørelser kan læses på<br />

http://curia.europa.eu


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

NYT OM REGLER<br />

NYT FORSVARSDIREKTIV<br />

- EU-Direktiv <strong>2009</strong>/81/EC om forsvars- og sikkerhedsudbud<br />

NATIONAL ANNONCERINGSPLATFORM<br />

FOR OFFENTLIGE INDKØB<br />

- Udbudsrådets anbefaling af 24. september <strong>2009</strong><br />

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen<br />

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen<br />

Forsvarsområdet har hidtil været undtaget for udbudspligt,<br />

men dette ændres med nyt EU-Direktiv.<br />

Et særligt område<br />

Hidtil er langt de fleste kontrakter på forsvars- og<br />

sikkerhedsområdet blevet tildelt uden udbud, fordi<br />

de eksisterende udbudsregler ikke var velegnede.<br />

Formålet med det nye direktiv er derfor at lave et<br />

regelsæt, der er skræddersyet til netop forsvars- og<br />

sikkerhedsområdet.<br />

De nye regler<br />

Det nye regelsæt adskiller sig på flere punkter fra<br />

de kendte udbudsdirektiver. Bl.a. vil udbud efter<br />

forhandling kunne benyttes som en af de almindelige<br />

udbudsformer, og ordregiver får mulighed<br />

for at kræve særlige garantier for informationssikkerhed<br />

og leveringssikkerhed. Herudover får de<br />

ordregivende myndigheder mulighed for at kræve,<br />

at leverandøren vælger sine underleverandører på<br />

en objektiv og konkurrencepræget måde, for derved<br />

at skabe mere konkurrence blandt små og mellemstore<br />

underleverandører. Endelig holder man stadig<br />

muligheden åben, for at enkelte særligt følsomme<br />

kontrakter kan undtages fra de nye regler, men langt<br />

de fleste kontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet<br />

vil fremover være underlagt det nye direktiv.<br />

En analyse foretaget af Udbudsrådet viser, at<br />

mange offentlige opgaver bliver annonceret, men<br />

at erhvervslivet har svært ved at finde opgaverne.<br />

Løsningen kan være en stor national annonceringsplatform.<br />

Idéen med platformen<br />

Udbudsrådets undersøgelser viser, at det offentlige<br />

ikke får fuldt udbytte af reglerne om annonceringspligt,<br />

fordi erhvervslivet ikke altid ved, hvor de skal<br />

finde opgaverne. Derfor anbefaler Udbudsrådet, at<br />

der etableres en central annonceringsplatform, som<br />

vil medføre større gennemsigtighed. Dette vil gøre<br />

det lettere for erhvervslivet at finde de relevante<br />

opgaver. Samtidig kan det være med til at forenkle<br />

annonceringsprocessen for indkøberne i den offentlige<br />

sektor. Systemet skal imidlertid være så enkelt,<br />

at det ikke medfører større administrative byrder for<br />

den offentlige sektor. Foruden etablering af platformen<br />

anbefaler Udbudsrådet, at der iværksættes<br />

en informationsindsats for at informere om annonceringspligten.<br />

Læs pressemeddelelsen.<br />

Læs pressemeddelelsen.


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

IMPLEMENTERING<br />

AF KONTROL-DIREKTIVET<br />

- Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2007/66/EF<br />

af <strong>11</strong>. december 2007<br />

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen<br />

Kontroldirektivet forventes implementeret i Danmark<br />

i januar 2010.<br />

Det fremgår af Statsministerens lovpakke, at det<br />

forventes, at Kontroldirektivet implementeres i<br />

Danmark i januar 2010 – samtidig med ændring af<br />

konkurrenceloven. Kontroldirektivet medfører en<br />

forbedret håndhævelse af udbudsreglerne - herunder<br />

en ændring af stand still-forpligtelsen, ændring<br />

af reglerne om opsættende virkning, indførelse af<br />

klagefrister og mulighed for at erklære en kontrakt<br />

uvirksom.<br />

Vi vil følge op med en nærmere gennemgang af<br />

reglerne, når de bliver endeligt implementeret i<br />

Danmark.<br />

Se kontroldirektivet her.


<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Udbud<br />

<strong>Nyhedsbrev</strong> <strong>11</strong>/<strong>2009</strong><br />

Kontakt<br />

Erik Bertelsen<br />

E-mail: erb@kromannreumert.com<br />

Tlf: 38 77 43 <strong>11</strong><br />

<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong>s udbudsgruppe er ansvarlig for<br />

nyhedsbrevet og ledes af partnerne Jens Munk Plum<br />

og Erik Bertelsen.<br />

Jens Munk Plum<br />

E-mail: jmp@kromannreumert.com<br />

Tlf: 38 77 44 <strong>11</strong><br />

Henvendelse om nyhedsbrevet kan ske til redaktør<br />

Jeppe Lefevre Olsen på jol@kromannreumert.com<br />

eller ved at kontakte udbudsgruppen på:<br />

Tlf.: 70 12 12 <strong>11</strong><br />

Jeppe Lefevre Olsen<br />

E-mail: jol@kromannreumert.com<br />

Tlf: 38 77 43 08<br />

Miljøret og offentlig ret<br />

<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong> har etableret en særlig forretningsgruppe<br />

for miljøret og offentlig ret. Du kan<br />

læse mere om forretningsgruppen på vores hjemmeside<br />

www.kromannreumert.com, hvor du også<br />

kan tilmelde dig flere nyhedsbreve.<br />

København<br />

<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Sundkrogsgade 5<br />

DK-2100 København<br />

Danmark<br />

Tlf.: 70 12 12 <strong>11</strong><br />

Fax: 70 12 13 <strong>11</strong><br />

E-mail: cph@kromannreumert.com<br />

Århus<br />

<strong>Kromann</strong> <strong>Reumert</strong><br />

Rådhuspladsen 3<br />

DK-8000 Århus C<br />

Danmark<br />

Tlf.: 70 12 12 <strong>11</strong><br />

Fax: 70 12 14 <strong>11</strong><br />

E-mail: arh@kromannreumert.com<br />

Dette nyhedsbrev kan ikke erstatte juridisk rådgivning. <strong>Kromann</strong><br />

<strong>Reumert</strong> påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte<br />

eller indirekte kan afledes af brugen af nyhedsbrevet. Dette<br />

gælder, hvad enten skaden eller tabet er forårsaget af fejlagtig<br />

information i nyhedsbrevet eller af øvrige forhold, der relaterer sig<br />

til nyhedsbrevet.

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!