KommissioNEN KUNNE æNDRE siN tilDEliNGsBEslUtNiNG

kromannreumert.com

KommissioNEN KUNNE æNDRE siN tilDEliNGsBEslUtNiNG

Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 EF-domstolen Kommissionen kunne ændre sin tildelingsbeslutning - Retten i Første Instans’ dom af 10. december 2009 i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen Af advokat Malene Lystoft Zabel Kommissionen kunne bede om supplerende oplysninger om indholdet af tre tilbud og havde herefter ret til at ændre sin tildelingsbeslutning. Sagens baggrund Europa-Kommissionen iværksatte i 2006 et begrænset udbud om opførelse af en produktionshal for referencematerialer. Udbuddet var omfattet af Udbudsdirektivet, Finansforordningen (forordning 1605/2002) og Gennemførelsesforordningen (2342/2002). Fire virksomheder deltog i udbuddet, herunder sagsøgeren Antwerpse Bouwwerken NV samt virksomheden C. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at der skulle udarbejdes et sammenfattende overslag, samt at alle udbudspriserne i


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 dette overslag skulle fremgå, idet tilbuddet ellers ville blive afvist. Kun et konditionsmæssigt tilbud Den samlede pris for Antwerpse Bouwwerkens tilbud var EUR 10.315.112,32. Det fremgik af evalueringsrapporten, at prisen for selskab C’s tilbud var EUR 9.728.946,14. Selskab C havde imidlertid undladt at angive en enhedspris for posten E 9.26, hvorfor det fremgik af evalueringsnotatet, at evalueringskomitéen vurderede, at selskab C’s tilbud var ukonditionsmæssigt. Det fremgik desuden, at de resterende to tilbudsgivere ligeledes havde undladt at angive en pris for visse af posterne, hvorfor deres tilbud ligeledes blev anset for ukonditionsmæssige. Antwerpse Bouwwerkens tilbud var derfor ifølge evalueringsrapporten det eneste antagelige tilbud. Antwerpse Bouwwerken blev herefter underrettet om, at selskabet var blevet tildelt kontrakten. Kommissionen gjorde dog opmærksom på standstill-perioden på 14 dage. Supplerende oplysninger efter tildeling Selskab C kontaktede i standstill-perioden Kommissionen og gjorde opmærksom på, at den manglende pris for posten E 9.26 kunne udledes af den tilbudte pris for post E 9.13 i samme overslag. På baggrund af disse oplysninger suspenderede Kommissionen underskrivelsen af kontrakten i overensstemmelse med Gennemførelsesforordningens artikel 158a, stk. 1. Kommissionen bad herefter selskab C om at tilkendegive, hvorvidt selskabets samlede pris var EUR 9.729,849,83 efter tillægget af prisen for posten E 9.26, hvilket selskab C bekræftede. gennemførte derfor en ny evaluering af de indkomne tilbud. Det fremgik af denne, at de nye oplysninger var afklarende, og at oplysningerne dermed ikke skulle anses som ændringer til selskabernes tilbud. Kommissionen konstaterede på denne baggrund, at selskab C havde afgivet tilbuddet med den laveste pris. Kontrakten blev derfor tildelt selskab C. Sagsanlæg fra ”vinderen af første runde” Antwerpse Bouwwerken anlagde sag ved Retten i Første Instans med påstand om annullation samt betaling af erstatning. Antwerpse Bouwwerken gjorde gældende, at Kommissionen havde handlet i strid med forbuddet om forskelsbehandling samt gennemsigtighedsprincippet ved at tillade, at de andre selskaber kunne komme med nye oplysninger. Retten i Første Instans vurderede imidlertid, at Kommissionens anmodning om yderligere oplysninger om indholdet af selskabernes tilbud var i overensstemmelse med Gennemførelsesforordningen. Retten underbyggede dette med, at der var tale om en simpel fejl, der nemt kunne forklares, og selskaberne havde ikke mulighed for at ændre prisen for den pågældende post, idet denne var identisk med posten E 9.13, som fremgik af selskabernes tilbud. Retten konstaterede derudover, at hvis Kommissionen ikke havde ret til at anmode om supplerende oplysninger samt annullere sin tildelingsbeslutning, ville Gennemførelsesforordningens artikel 158a, stk. 1 være uden indhold. Kommissionen havde derfor ikke tilsidesat hverken princippet om forbud mod forskelsbehandling eller gennemsigtighedsprincippet. Kommissionen gennemførte desuden en undersøgelse af de to andre tilbudsgiveres tilbud og fandt ud af, at priserne for de manglende poster ligeledes kunne udledes af deres tilbud. Kommissionen Retten i Første Instans afviste derfor påstanden om annullation samt påstanden om erstatning. Muligheden for at ”omevaluere” er blandt de emner,


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 som Kromann Reumerts Udbudsgruppe vil holde indlæg om på vores årlige brunchmøder, der afholdes på vores kontorer den 23. marts i Århus og den 24. marts i København. Læs dommen Hvornår begynder en klagefrist at løbe…? - EF-domstolens dom af 28. januar 2010 i sag C-406/08, Uniplex (UK) Ltd mod NHS Business Services Authority Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen I en engelsk sag havde en tilbudsgiver først 3 uger efter afgørelsen fået tilsendt informationer om udvælgelsen, som indikerede, at udbudsreglerne kunne være overtrådt. EF-Domstolen udtalte, at i et sådant tilfælde skulle en klagefrist først løbe fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren modtog de fornødne informationer. En blodig sag Det engelske selskab Gelita Medical BV producerede arterieklemmer, som blev anvendt på sygehuse til at stoppe blodcirkulationen. Selskabet havde budt ind på et udbud afholdt af det engelske sundhedsvæsen NHS. Gelita havde modtaget afgørelse om udbuddets resultat den 22. november, men tre uger senere - den 13. december – fik Gelita tilsendt oplysninger fra NHS om udvælgelsen. Her blev de opmærksomme på, at der kunne være tale om en overtrædelse af udbudsreglerne. Parterne blev herefter uenige om, hvorvidt klagefristen skulle løbe fra afgørelsen, eller om klagefristen skulle løbe fra det tidspunkt, hvor man fik oplysninger nok til at konstatere en eventuel tilsidesættelse af udbudsreglerne. EF-Domstolens resultat EF-Domstolen udtalte indledende, at ifølge gældende direktiver skal medlemsstaterne sikre en effektiv adgang til at indgive klage over ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger. Den omstændighed, at en tilbudsgiver bliver gjort opmærksom på ikke at have fået tildelt kontrakten, gør ikke tilbudsgiveren i stand til at indgive en klage. En tilbudsgiver kan først tage stilling til, om der skal indgives klage, når der er oplyst om årsagerne hertil. På denne baggrund konkluderede domstolen, at klagefristen skulle løbe fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren havde haft mulighed for at konstatere en eventuel overtrædelse af reglerne. Læs dommen USIKKERHED OM FRIST FOR ANLÆG AF SAG OM DOMSTOLSPRØVELSE - EF-domstolens dom af 28. januar 2010 i sag C-456/08, Kommissionen mod Irland Af advokatfuldmægtig Nina Petri Irland havde tilsidesat de forpligtelser, der følger af 1. kontroldirektiv samt bygge- og anlægsdirektivet, dels ved ikke at have underrettet om tildelingsbeslutningen, og dels ved at nationale lovbestemmelser førte til usikkerhed om fristerne for domstolsprøvelse af en ordregivende myndigheds beslutning. Sagens baggrund Irlands nationale vejmyndighed NRA opfordrede efter at have indbudt til forhandlinger 2 tilbudsgivere, Euro- Link og Celtic Road Group til at afgive deres bedste endelige bud på et projekt vedrørende omfartsvejen vest for byen Dundalk. Efter modtagelse af de 2 tilbud meddelte NRA Euro- Link, at man ville fortsætte forhandlingerne med den foretrukne bydende Celtic Road Group. NRA oplyste samtidig, at man forbeholdt sig retten til at opfordre EuroLink til at indlede drøftelser med NRA, såfremt


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 forhandlingerne med Celtic Road Group ikke førte til tildeling af kontrakten. Meddelelse om tildeling af kontrakten til Celtic Road Group blev senere bekendtgjort på NRA’s hjemmeside og efterfølgende offentliggjort i EU-Tidende. EuroLink anlagde herefter sag mod NRA med krav om erstatning; men domstolen afviste sagen med den begrundelse, at søgsmålet var anlagt for sent. om hvilken beslutning, der skulle anlægges sag om, og desuden en usikkerhed i forbindelse med fastlæggelsen af fristerne for indbringelse af søgsmål. EF-domstolen bemærkede, at den nationale lov ikke opfyldte kravet om, at medlemsstaterne var forpligtet til at skabe en fristordning, der var tilstrækkelig præcis, klar og overskuelig til, at borgerne kunne se, hvilke rettigheder og pligter de har. På den baggrund anlagde Europa-Kommissionen søgsmål om traktatbrud mod Irland. Meddelelse om tildelingsbeslutning er obligatorisk Kommissionens første klagepunkt vedrørte det forhold, at NRA ikke havde oplyst EuroLink om sin beslutning om tildeling af kontrakten til Celtic Road Group. EF-domstolen bemærkede om dette klagepunkt, at muligheden for effektiv klageadgang til prøvelse af beslutning om tildeling af en kontrakt forudsætter, at alle ansøgere og bydende underrettes rettidigt om tildelingsbeslutningen. Altså helt samme præmisser som i sagen om Gelita Medical BV i sagen fra Storbritannien, der er afsagt samme dag. Da NRA ikke formelt underrettede EuroLink om tildelingen af kontrakten til Celtic Road Group, og idet den anvendte offentliggørelsesmetode ikke udgjorde et passende alternativ til en sådan underretning, havde NRA i det konkrete tilfælde krænket fællesskabsretten ved ikke at overholde den oplysningspligt, som påhvilede myndigheden. Fristordning skal være klar, præcis og overskuelig Herudover gjorde Kommissionen gældende, at Irlands nationale lovgivning medførte usikkerhed EF-domstolen fandt blandt andet, at søgsmålsfristens længde ifølge loven var underlagt de nationale retsinstansers frie skøn. Den kompetente ret kunne forkorte eller forlænge den angivne frist på 3 måneder alt afhængig af, om domstolen var af den opfattelse, at sagen ikke var indbragt ”så hurtigt som muligt”, eller ”domstolen fandt det rimeligt at forlænge fristen”. Ved at opretholde lovbestemmelserne om sådan en ”gummifristordning” havde Irland tilsidesat sine medlemsstatsforpligtelser. Læs dommen KLAGENÆVNET FOR UDBUD Konkurrencestyrelsen undersøger kommunale IT-kontrakter efter klagenævnskendelse - KLFU af 11. december 2009, Tabulex ApS mod Tønder Kommune Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen Tønder Kommune havde tildelt KMD en kontrakt direkte uden at bringe den i udbud, selv om kontraktsummen oversteg tærskelværdien. Kommunens beslutning blev annulleret. I kølvandet på sagen har Konkurrencestyrelsen indledt en undersøgelse af knap 30 kommuners kontraktindgåelse om IT-systemer.


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 En ny og bedre løsning Tønder Kommune havde indgået en partnerskabsaftale med KMD. Baggrunden var, at KMD havde udviklet KMD Opus-systemet, der var et IT-system rettet specielt mod ressourceplanlægning i kommuner. Systemet var udviklet i samarbejde med SAP, som ifølge kommunen var førende på verdensplan inden for integrerede virksomhedssystemer. Herudover medførte den nye løsning, at Tønder Kommune fik én samlet IT-løsning, frem for som hidtil at skulle have en række forskellige systemer fra flere forskellige systemleverandører. Kommunen mente derfor, at den nye løsning var en klar forbedring. Hvorfor afholde udbud…!? Tønder Kommune havde ikke fundet det nødvendigt at afholde udbud, selv om der var indgået en ny aftale. Tabulex, én af de hidtidige systemleverandører, indgav på denne baggrund klage til Klagenævnet for Udbud. Kommunen gjorde gældende under sagen, at partnerskabsaftalen ikke havde karakter af en indkøbs- eller tjenesteydelsesaftale, og at der i øvrigt var tale om en sammensat kontrakt indeholdende en række delydelser, hvoraf det væsentligste element ikke var udbudspligtigt. Klagenævnet afviste disse anbringender og udtalte, at idet partnerskabsaftalen havde til formål at optimere sagsbehandling ved brug af IT-løsninger, angik den en udbudspligtig ydelse. Klagenævnet udtalte videre, at på baggrund af de hidtidige udgifter til det system, som KMD Opus skulle afløse, var det klart, at tærskelværdien var overskredet. Tønder Kommune havde dermed handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at udbyde partnerskabsaftalen, og kommunens beslutning om at indgå aftale med KMD blev annulleret. Ikke hjemmel til annullation af aftalen Tabulex havde nedlagt påstand om, at aftalen skulle annulleres. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at det nye Kontroldirektiv endnu ikke var implemen- teret i dansk ret, og at der ikke var hjemmel til at annullere aftalen eller pålægge kommunen at bringe den til ophør. Det er i denne forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at kendelsen fra klagenævnet blev afsagt 11. december 2009, og at fristen for implementering først udløb en god uge senere. Derfor blev det ikke relevant at vurdere spørgsmålet om direktivets eventuelle direkte eller umiddelbare virkning. Et efterspil Sagen om IT-kontrakten i Tønder Kommune har efterfølgende vist sig ikke at være et enestående tilfælde. Konkurrencestyrelsen har således af egen drift indledt en undersøgelse af knap 30 kommuners kontraktindgåelse inden for sådanne IT-systemer, og undersøgelsen kan muligvis lede til yderligere klagesager. Læs kendelsen Tilbud skulle afvises pga. fravigelser og forbehold for standardbetingelser - KLFU af 12. januar 2010, Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune Advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen Sorø Kommune var forpligtet til at afvise et tilbud, hvor tilbudsgiveren ikke ville acceptere en række fravigelser af AB 92, som var angivet i udbudsbetingelserne. Kommunen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da det klart fremgik, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Udbuddet Sorø Kommune iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende forskellige entrepriser


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 ved et byggeri, der endte med at blive en klagesag ved Klagenævnet for Udbud. Klagesagen angik to af entrepriserne ved byggeriet, nemlig lukningsentreprisen og tømrerentreprisen. Tildelingskriteriet for begge entrepriser var laveste pris. Jakobsen og den vindende tilbudsgiver i lukningsentreprisen indeholdt således Dansk Byggeris Standardforbehold, uanset at kommunen i et rettelsesblad til udbudsbetingelserne havde angivet, at disse standardbetingelser ikke ville blive accepteret. Kommunen modtog tilbud fra en række virksomheder, og uanset Børge Jakobsen & Søns tilbud i begge entrepriser havde den laveste pris, valgte Sorø Kommune at indgå kontrakt med de tilbudsgivere, der havde givet de næstlaveste priser. Forbehold for AB 92 I udbudsbetingelserne var det angivet, at AB 92 skulle være gældende for entrepriserne med forskellige nærmere opregnende fravigelser. Da Børge Jakobsen i sine to tilbud under ”forbehold” havde skrevet ”AB 92”, anså kommunen således tilbuddene for at være ukonditionsmæssige. Kommunen forstod således ”forbeholdet” som en tilkendegivelse af, at tilbuddene ikke accepterede de angivne fravigelser fra AB 92. Sorø Kommune afviste derfor tilbuddene fra Børge Jakobsen med den begrundelse, at der i de to tilbud var taget forbehold for grundlæggende elementer i udbuddet. Klagen Børge Jakobsen gjorde gældende, at henvisningen til AB 92 ikke skulle forstås som en manglende accept af de fravigelser fra AB 92, som Sorø Kommune havde foretaget i udbudsbetingelserne, og at tilbuddene derfor ikke var ukonditionsmæssige. Endvidere gjorde Børge Jakobsen gældende, at kommunen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved i lukningsentreprisen at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, der havde afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud. Både tilbuddet fra Børge Endelig påstod Børge Jakobsen annullation af tildelingsbeslutningen samt erstatning for de konstaterede overtrædelser. Nævnets afgørelse Klagenævnet kom frem til, at fravigelserne fra AB 92 var grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og at henvisningen i Børge Jakobsen tilbud til AB 92 mest nærliggende måtte forstås sådan, at Børge Jakobsen krævede AB 92 anvendt uden fravigelser. Sorø Kommune havde derfor været forpligtet til ikke at tage Børge Jakobsen tilbud i betragtning i nogen af entrepriserne, og afvisningen af tilbuddene var derfor berettiget. Klagenævnet kom endvidere frem til, at Sorø Kommune havde været forpligtet til ikke at tage tilbuddet med den næstlaveste pris vedrørende lukningsentreprisen i betragtning, da tilbuddet indeholdt en henvisning til Dansk Byggeris Standardforbehold, uanset det udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne, at dette ikke var tilladt. Tilbuddet fra Børge Jakobsen var af samme grund ukonditionsmæssigt på dette grundlag også. Da kommunen i strid med udbudsreglerne havde besluttet at indgå kontrakt med en tilbudsgiver med et ukonditionsmæssigt tilbud, annullerede Klagenævnet Sorø Kommunes beslutning om at indgå kontrakt med denne vindende tilbudsgiver i lukningsentreprisen. Selv om tilbuddet fra Børge Jakobsen var ukonditionsmæssigt, fik han således medhold i, at kommunens


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 beslutning skulle annulleres vedrørende lukningsentreprisen. En erstatningssag bliver der nok ikke noget af, idet der efter Klagenævnets praksis ikke kan tilkendes erstatning til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. Læs kendelsen KULTURARVSTYRELSEN PÅLAGT AT BETALE 800.000 KR. I ERSTATNING - KLFU af 25. januar 2010, J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen Af advokatfuldmægtig Niels Ibsen Schultz’ tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor de ville have fået kontrakten, hvis Kulturarvstyrelsen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Schultz blev derfor tilkendt erstatning svarende til den mistede fortjeneste. Overtrædelsen I forbindelse med et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet for en tjenesteydelse bestående af levering af et IT-informationssystem havde Kulturarvstyrelsen overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage et ukonditionsmæssigt tilbud i betragtning, hvilket styrelsen såmænd også erkendte. Erstatningspåstanden J.H. Schultz Information A/S, som ikke fik kontrakten, nedlagde derfor påstand om at få tilkendt positiv opfyldelsesinteresse, dvs. dækning for deres mistede fortjeneste. Kulturarvstyrelsen erkendte sit erstatningsansvar, men påstod, at der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og påståede tab – også Schultz’ tilbud måtte være ukonditionsmæssigt. Schultz’ tilbud levede op til udbudsbetingelserne fsva. et krav om oversættelse, og kravspecifikationen stillede ikke krav om, at tilbudsgiveren skulle dokumentere, at yderligere krav ville blive opfyldt i forbindelse med leverancen – som ellers forsøgt påstået af Kulturarvstyrelsen. Kulturarvstyrelsen havde desuden ikke løftet sin bevisbyrde for, at den kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis den i forbindelse med tilbudsvurderingen havde erkendt, at den ellers valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt. Resultatet På denne baggrund blev Schultz tilkendt positiv opfyldelsesinteresse svarende til deres mistede fortjeneste. Schultz’ tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor de ville have fået kontrakten, hvis Kulturarvstyrelsen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Erstatningen blev fastsat skønsmæssigt til 800.000 kr. Læs kendelsen DET KONGELIGE TEATER SKAL BETALE 300.000 KR. I ERSTATNING TIL BILLETLUGEN A/S - KLFU af 27. januar 2010, Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic Klagenævnet for Udbud fastslog tilbage i maj 2009, at Det Kongelige Teater havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der var i strid med udbudsbetingelserne. Det Kongelige Teater er nu blevet pålagt at betale 300.000 kr. til Billetlugen A/S. Men argumentationen mislykkedes imidlertid. Erstatningspåstanden


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 Billetlugen gjorde under erstatningssagen gældende, at Det Kongelige Teater ved overtrædelsen af udbudsreglerne i forbindelse med tilbudsvurderingen havde pådraget sig erstatningsansvar efter de almindelige erstatningsregler. Billetlugen nedlagde i den forbindelse påstand om erstatning beregnet som negativ kontraktinteresse og krævede dermed at få dækket sit tab i forbindelse med forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af tilbuddet. Årsagsforbindelse Det centrale spørgsmål i sagen var, hvorvidt der var årsagsforbindelse mellem den konstaterede overtrædelse og Billetlugens afholdelse af omkostninger til tilbudsafgivelse. Dette bestred Det Kongelige Teater, mens Billetlugen gjorde gældende, at man slet ikke ville have afgivet tilbuddet, såfremt man på forhånd havde vidst, at udbudsbetingelserne og evalueringen ikke udgjorde et lovligt grundlag for udbuddet. Klagenævnets afgørelse Klagenævnet gav Billetlugen medhold i, at kravet om årsagsforbindelse var opfyldt. Nævnet begrundede dette med, at Billetlugen med overvejende sandsynlighed havde undladt at afgive tilbuddet, såfremt de havde været bekendt med, at Det Kongelige Teater ikke ville foretage en lovlig evaluering af tilbuddene. Erstatningen på 300.000 kr. blev skønsmæssigt fastsat på grundlag af Billetlugens opgørelse af udgifter til udarbejdelse af tilbuddet. Læs kendelsen NYT FRA REGLERNES VERDEN Ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne er fremsat i Folketinget Af advokat Malene Lystoft Zabel Med den nye lov får Klagenævnet for Udbud og domstolene mulighed for at erklære kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne for ”uden virkning”, og ordregivere kan blive pålagt økonomiske sanktioner. Emnet behandles bl.a. på Kromann Reumerts to kommende brunchmøder. Den 27. januar 2010 blev den nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne fremsat i Folketinget. Loven forventes at træde i kraft 1. juli 2010 og introducerer en række nye regler og ophæver samtidig den nuværende Lov om Klagenævnet for Udbud. De vigtigste ændringer er: • • • • • Nye regler om standstill-perioden Automatisk opsættende virkning Mulighed for at erklære en kontrakt for ”uden virkning” Indførsel af alternative sanktioner Præklusive klagefrister De nye regler om standstill-perioden Fremover vil længden af standstill-perioden afhænge af det valgte kommunikationsmiddel. Standstill-perioden er fortsat 10 kalenderdage, hvis tilbudsgiverne underrettes om ordregivers beslutning på e-mail, men hvis underretningen sendes med almindelig post er standstill-perioden 15 kalenderdage. Måske husker nogle, at Klagenævnet for Udbud helt ekstraordinært – og egentlig uden for Klagenævnets område – udsendte en vejledende udtalelse om den nuværende standstill-ordning, hvor det blev afvist, at


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 en tildelingsbeslutning overhovedet kunne sendes pr. brev? Den udtalelse skal i givet fald op til revision. Desuden kommer reglerne om standstill til at gælde for udbud omfattet af både Udbudsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Automatisk opsættende virkning Klager indgivet i standstill-perioden vil fremover automatisk blive tillagt midlertidig opsættende virkning. I dag kræves en begæring herom. Samtidig forpligtes Klagenævnet til at træffe afgørelse om spørgsmålet om opsættende virkning samt underrette ordregiveren inden udløbet af 30 kalenderdage. Det fremgår ikke af lovforslaget, hvad konsekvensen er, hvis ikke Klagenævnet kan overholde denne frist. I den seneste byretsafgørelse fra Herning Kommune blev det slået fast, at der ikke måtte indgås kontrakt, før Klagenævnet havde truffet afgørelse – uanset udløbet af en tidsfrist. Kontrakter kan erklæres for ”uden virkning” Kontrakter omfattet af enten Udbudsdirektivet eller Forsyningsvirksomhedsdirektivet vil fremover kunne erklæres for uden virkning, hvilket medfører, at kontrakten ikke længere kan anvendes af parterne. Denne sanktion kan dog alene finde anvendelse ved visse grove overtrædelser, herunder blandt andet ved direkte tildeling af en kontrakt i strid med udbudsreglerne eller ved overtrædelse af reglerne om standstill eller opsættende virkning. Hvorledes ”uden virkning” vil blive effektueret i praksis bliver bestemt spændende at følge. Alternative sanktioner Som et alternativ til at erklære en kontrakt for ”uden virkning” vil en ordregiver fremover i visse tilfælde kunne blive pålagt en økonomisk sanktion i form af enten en bøde eller en ”alternativ sanktion”. Bøden/den alternative sanktion bliver pålagt på objektivt grundlag, og størrelsen af sanktionen vil afhænge af overtrædelsens karakter, samt hvor stor en del af den ulovlige kontrakt, som opretholdes. Præklusive frister Loven introducerer derudover en række præklusive frister for indgivelse af klager. Klager over ikke at være blevet prækvalificeret skal indgives inden for 30 kalenderdage efter ordregivers underretning, og klager over andre forhold skal indgives inden 6 måneder efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt. Derudover fastsættes der særskilte frister for klager over indgåelse af aftaler baseret på et dynamisk indkøbssystem samt over indgåelse af rammeaftaler. Læs Konkurrencestyrelsens pressemeddelelse Finansministeriets udbudscirkulære opdateret Af advokatfuldmægtig Jacob Ølgaard Nyt cirkulære om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver. Som led i Finansministeriets statslige afbureaukratiseringsplan har Finansministeriet udstedt et nyt cirkulære om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver. Det nye cirkulære har til formål at afbureaukratisere ministeriernes arbejde med udbud og i stedet frigøre administrative ressourcer til prioritering af det strategiske arbejde med udbud. Det nye cirkulære for de statslige institutioner, der trådte i kraft den 1. februar i år, medfører en række ændringer i forhold til det tidligere cirkulære på


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 området. For det første afskaffer det kravet om, at ministerierne skal udarbejde udbudspolitikker med det formål at identificere udbudsegnede opgaver. I stedet skal der nu udarbejdes en ny central statslig udbudspolitik. Ny bagatelgrænse For det andet ændrer cirkulæret den hidtidige cirkulærebagatelgrænse på 500.000 kr. for, hvornår udbudsegnede statslige opgaver skal sendes i udbud. Bagatelgrænsen forhøjes til den til enhver tid gældende tærskelværdi for bilag A-tjenesteydelser i Udbudsdirektivet. Tærskelværdien for de statslige tjenesteydelseskontrakter udgør pt. ca. 930.000 kr. Det nye cirkulære ændrer naturligvis ikke ved, at kontrakter, der omfattes af EU’s udbudsdirektiver og tilbudsloven, skal udbydes i overensstemmelse med procedurereglerne i disse regelsæt. Ændringen består således alene i, at de statslige institutioner nu kun er forpligtet til at udbyde udbudsegnede opgaver – der falder uden for udbudspligten i EU-direktiverne og tilbudsloven – hvis opgaverne har en forventet kontraktsum over Udbudsdirektivets tærskelværdi for A-tjenesteydelser. For disse kontrakter gælder en pligt til med passende mellemrum at sende opgaverne i udbud, hvis de vil kunne udføres af eksterne leverandører. Kontraktindgåelse kan efter cirkulæret tilrettelægges frit af de statslige institutioner, men med respekt for de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed samt annonceringsreglerne i tilbudsloven. Udfordringsret afskaffes Som en tredje større ændring afskaffer det nye cirkulære, at den hidtidige udfordringsret, hvorefter private virksomheder havde ret til at udfordre de statslige institutioners opgaveløsning ved uopfordret at afgive tilbud på en statslig opgave. Dette skyldes ifølge Finansministeriet, at udfordringsretten ikke har fungeret i praksis, og at der ikke findes eksempler på, at udfordrede statslige opgaver efterfølgende er overgået til private virksomheder. Læs cirkulæret Ny bekendtgørelse om udbudsstrategi Af advokatfuldmægtig Jacob Ølgaard Ny bekendtgørelse om kommunal og regional udbudsstrategi trådt i kraft. Som led i regeringens kvalitetsreform har Indenrigs- og Socialministeriet offentliggjort en bekendtgørelse om kommunal og regional udbudsstrategi og opfølgningsredegørelse. Bekendtgørelsen, der trådte i kraft den 1. januar i år, pålægger de enkelte kommuner og regioner at offentliggøre en udbudsstrategi inden udgangen af valgperiodens første år. Tilsvarende skal der inden udgangen af tredje kvartal i hvert valgår udarbejdes en opfølgningsredegørelse på udbudsstrategien. Udbudsstrategien skal indeholde en oversigt over de driftsopgaver, som påtænkes udbudt i funktionsperioden, samt konkrete mål for konkurrenceudsættelsen af driftsopgaverne. Endvidere skal strategien indeholde en beskrivelse af de initiativer, som kommunalbestyrelsen og regionsrådet vil tage for at nå disse mål for konkurrenceudsættelsen. Opfølgningsredegørelsen skal indeholde oplysninger om de gennemførte udbud af opgaver i perioden samt oplysninger om varetagelsen af de opgaver, som kommunen eller regionen efter en udbudsforretning fortsat selv udfører. Formålet hermed er kort at orientere borgere og potentielle leverandører om den aktuelle status for de fastsatte mål og at give en


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 evaluering af de initiativer, som er taget i anvendelse for at opfylde målene. Overordnet set skal udbudsstrategien sikre, at kommunalbestyrelsen og regionsrådet tager konkret stilling til brugen af konkurrenceudsættelse i opgavevaretagelsen, lige som udbudsstrategien har til formål at forbedre vilkårene for dialog mellem politikere, borgere og private leverandører om den kommunale og regionale konkurrenceudsættelse. Det fremgår derfor også af bekendtgørelsen, at både udbudsstrategien og opfølgningsredegørelsen skal gøres tilgængelige for borgerne, hvilket f.eks. kan ske på kommunens eller regionens hjemmeside eller i lokale dagblade og ugeaviser. Bekendtgørelsen viderefører flere af den tidligere servicestrategiordnings bestemmelser om udbud, men det tidligere krav om en kommunal og regional udbudspolitik er nu bortfaldet. Læs bekendtgørelsen Ny analyse fra Udbudsrådet Af advokatfuldmægtig Jacob Ølgaard Udbudsrådet har offentliggjort en analyse af barriererne for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor. heder og private aktører samt desk research af eksisterende undersøgelser, sondrer mellem barriererne for de offentlige myndigheders brug af konkurrenceudsættelse og barriererne for de private leverandørers salg til den offentlige sektor. Barrierer for de offentlige myndigheder De to væsentligste barrierer for de offentlige myndigheders konkurrenceudsættelse er af henholdsvis holdningsmæssig og økonomisk karakter. Undersøgelserne viser, at godt en tredjedel af kommunerne har undladt at udbyde opgaver, fordi kommunen slet ikke har overvejet, om opgaverne er udbudsegnede og derfor blot løser opgaverne internt som hidtil. Denne hindring må forventes ”opblødt” med udbudsstrategibekendtgørelsen. Analysen viser tilsvarende, at hovedparten af de offentlige myndigheder undlader at udbyde opgaver, fordi de vurderer, at der ikke er økonomiske og kvalitetsmæssige gevinster forbundet hermed, lige som omkostningerne ved at udbyde opgaver opleves som en væsentlig barriere. Barrierer for de private leverandører De økonomiske barrierer spiller også en stor rolle hos de private leverandører. Hovedparten af de private leverandører opfatter således omkostningerne ved at byde på en opgave som en væsentlig barriere. Udbudsrådet har i en ny analyse kortlagt barriererne for mere konkurrence om de offentlige opgaver. Analysen viser, at der fortsat eksisterer en række barrierer for offentlig konkurrenceudsættelse. Udbudsrådet kommer på den baggrund med en række anbefalinger og initiativer, der har til formål at reducere disse barrierer. Herudover findes den væsentligste barriere for de private leverandører i tilbuds- og udbudsprocessen, hvor f.eks. 40 % af virksomhederne oplever dokumentationskravene som høje, og hvor det opleves som en barriere, at udbudsmateriale og dokumentationskrav er forskellige fra myndighed til myndighed, selv om der er tale om samme type opgave. Analysen, der bygger på spørgeskemaundersøgelser, interviews og workshops med offentlige myndig- En lovgivningsmæssig barriere, der går igen hos både de private leverandører og de offentlige


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 myndigheder, er uklarheden om, hvilke grænser EU’s udbudsregler sætter for dialogen mellem offentlige og private aktører både før og under udbuddet, f.eks. i forbindelse med rettelse af ”indlysende fejl” i de af tilbudsgiverne fremsendte oplysninger. Tre nye initiativer fra Udbudsrådet Ud over fire konkrete anbefalinger til erhvervsorganisationerne og de offentlige myndigheder indeholder analysen tre nye initiativer fra Udbudsrådet, der har til formål at reducere de nævnte barrierer for konkurrenceudsættelse. Udbudsrådet vil således tage initiativ til, • • • at udarbejde en praktisk vejledning om grænserne for dialog som følge af forhandlingsforbuddet, at iværksætte en analyse af, i hvilket omfang funktionsudbud med fordel kan anvendes, og at skabe et overblik over eksisterende fora for udveksling af erfaringer mellem offentlige og private aktører, herunder på sektorniveau. Læs Konkurrencestyrelsens pressemeddelelse Læs analysen


Kromann Reumert Udbud Nyhedsbrev 3/2010 Kontakt Erik Bertelsen E-mail: erb@kromannreumert.com Tlf: 38 77 43 11 Kromann Reumerts udbudsgruppe er ansvarlig for nyhedsbrevet og ledes af partnerne Jens Munk Plum og Erik Bertelsen. Jens Munk Plum E-mail: jmp@kromannreumert.com Tlf: 38 77 44 11 Henvendelse om nyhedsbrevet kan ske til redaktør Jeppe Lefevre Olsen på jol@kromannreumert.com eller ved at kontakte udbudsgruppen på: Tlf.: 70 12 12 11 Jeppe Lefevre Olsen E-mail: jol@kromannreumert.com Tlf: 38 77 43 08 få Nyheder om IT og outsourcing Få seneste nyt om It og outsourcing i din indbakke hver måned. København Kromann Reumert Sundkrogsgade 5 DK-2100 København Danmark Læs mere og tilmeld dig nyhedsbrevene på: www.kromannreumert.com/nyhedsbreve Tlf.: 70 12 12 11 Fax: 70 12 13 11 E-mail: cph@kromannreumert.com Århus Kromann Reumert Rådhuspladsen 3 DK-8000 Århus C Danmark Tlf.: 70 12 12 11 Fax: 70 12 14 11 E-mail: arh@kromannreumert.com Dette nyhedsbrev kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Kromann Reumert påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan afledes af brugen af nyhedsbrevet. Dette gælder, hvad enten skaden eller tabet er forårsaget af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller af øvrige forhold, der relaterer sig til nyhedsbrevet.

More magazines by this user
Similar magazines