Fradrag for management fee - DVCA

1410Artikler191Kommentar til TfS 2011, 986 H– fradrag for management feeAf advokat Bodil Tolstrup og advokat (H), HD(R) Nikolaj Bjørnholm, Hannes SnellmanVed Højesterets dom af 29/11 2011 (TfS 2011,986 H) fik en venturefond medhold i, at udgiftertil management fee kunne fradrages. Forfatternehar ført sagen ved Landsskatteretten,Østre Landsret og Højesteret og vil i denneartikel kommentere dommen.1. IndledningSagen drejede sig om, hvorvidt venturefondenSymbion Capital kunne fradrage udgiften til managementfee som driftsomkostning. Problemstillingvar, om det havde betydning for rettentil at fradrage driftsomkostninger, at udgiften varafholdt med henblik på at opnå aktieavancer vedsalg af de såkaldte porteføljeselskaber, når disseaktieavancer i visse tilfælde kunne være skattefrie.Indtil 2010 var aktieavancer skattefrie, hvisaktierne havde været ejet i mindst 3 år. Fra 2010er aktieavancer skattefrie, hvis der ejes mindst 10pct. af aktiekapitalen (uanset ejertid).Nærværende artikel forsøger at belyse de nogetsvært tilgængelige højesteretspræmisser. Artiklenkommenterer dog ikke Højesterets dissens.2. Faktum2.1 Generelt om venturefondenSagen angår selskabet Symbion Capital, som eret ventureselskab/venturefond. Generelt kan detsiges om venturefonde, at disse:(i) rejser penge fra investorer,(ii) investerer disse penge i unge virksomhedermed stort vækstpotentiale,(iii) udvikler virksomhederne og(iv) sælger virksomhederne, når de er voksetog modnet til nye ejere. Investeringerne eraltovervejende egenkapitalinvesteringer. Enfond har en forudbestemt levetid, som regel8-10 år, hvor fondens midler skal investeres,og eventuelle gevinster realiseres, hvorefterfonden likvideres.Symbion Capital fungerede som beskrevet ovenfor, idet Symbion Capital havde rejst kapital fraen række danske investorer (som dermed blevaktionærer i Symbion Capital), og denne kapitalblev investeret i nye innovative virksomheder indenfor IT og biotek med henblik på at modneog videresælge disse med fortjeneste. SymbionCapital foretog primært investeringer i form afkapitalindskud i porteføljeselskaberne, men investeringerneskete dog også til tider som lån,herunder konvertible lån.Symbion Capitals levetid var som udgangspunktbegrænset til 8 år.Symbion Capital havdeingen ansatte, og derfor indgik Symbion Capitalen managementaftale med et uafhængigt selskab(herefter Managementselskabet), hvorefter Managementselskabethavde ansvaret for varetagelseaf alle arbejdsopgaver i Symbion Capital.TfS 2012, 191© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012www.magnus.dk

1411Herfor betaltes et årligt honorar betegnet managementfee. Udgiften til management fee dækkedesåledes alle tænkelige almindelige driftsomkostninger,f.eks. husleje og personaleomkostninger.Havde Symbion Capital selv forestået driftsaktiviteteni selskabet, havde Symbion Capital afholdtsådanne sædvanlige driftsomkostninger istedet for udgiften til management fee.2.2 Symbion Capitals investeringerSymbion Capital havde til og med 2010 foretagetinvestering i 31 forskellige porteføljeselskaber,hvor Symbion Capital var minoritetsaktionær i29 porteføljeselskaber (heraf 20 selskaber med enejerandel på under 10 pct.) og majoritetsaktionæri 2 porteføljeselskaber.Hovedparterne af investeringerne blev foretageti de første 4-5 år af Symbion Capitals levetid,og det var hensigten at sælge porteføljeselskaberneinden for 2-8 år efter den initiale investering.Helt frem til salget af porteføljeselskaberneforetog Symbion Capital opfølgende investeringeri disse. Disse opfølgende investeringer - somer sædvanlig for venturefonde - havde den konsekvens,at aktier, tegnet som opfølgningsinvestering,havde skattemæssigt anskaffelsestidspunktfra tegningen (og ikke på tidspunktet for den initialeinvestering).Der var investeret i alt 164,8 mio. kr. i de 31selskaber, hvoraf de samlede initiale investeringeri porteføljeselskaberne udgjorde 31,8 mio. kr.svarende til 19 pct., mens der til og med 2010 varforetaget opfølgningsinvesteringerne til et samletbeløb på 133 mio. kr. svarende til 81 pct..Til og med 2010 havde investeringerne resultereti et samlet nettotab på 56,1 mio. kr., hvorafde fleste tab hidrørte fra aktier ejet i mere end 3år. I dette samlede nettoresultat indgik dog følgendebruttoindtægter erhvervet indtil 2009:RenteUdbytteKursgevinst på lånAktier ejet under 3 årAktier ejet over 3 årBruttoindtægt i alt8.063.000 kr.8.830.000 kr.21.000 kr.12.266.000 kr.563.000 kr.29.743.000 kr.Som følge af de nye regler i aktieavancebeskatningslovenom lagerbeskatning af porteføljeaktierhavde Symbion Capital endvidere erhverveten skattepligtig avance på aktier i indkomståret2010.For Højesteret var der fremlagt et hjælpebilag,hvoraf det fremgik, at der havde været erhvervetrenteindtægter alle år, dog primært i årene2001–2006, hvor disse udgjorde mellem 1–1,5mio. kr. årligt. Ligeledes fremgik det, at det alenevar i årene 2004–2006, at Symbion Capital havderealiseret udbytter og aktieavancer (bortset fralagerbeskatning i 2010). Af samme hjælpebilagfremgik, hvorledes Symbion Capitals aktiver varsammensat for hvert indkomstår, herunder at deri indkomståret 2001 havde været aktiver i formaf kapitalandele i porteføljeselskaber (30 pct.) oglikvid beholdning (70 pct.), hvorefter alle renteindtægter(og dermed alle indtægter) dette indkomstårhidrørte fra den likvide beholdning.I de i sagen omhandlede år (2001-2003) varder afholdt udgifter til management fee på i altca. 37,2 mio. kr.3. Symbion Capitals anbringenderNedenfor redegøres for Symbion Capitals anbringenderi sagen.Indledningsvis skal det dog bemærkes, atSymbion Capital ikke bestred Skatteministerietsordlydsfortolkning af statsskattelovens § 6, stk.1, litra a, hvorefter ordet ”indkomsten” i statsskattelovens§ 6, stk. 1, litra a, skulle forstås som”den skattepligtige indkomst”. Parternes uenighedbestod derfor i, hvad der skulle forstås ved”den skattepligtige indkomst” i statsskattelovens§ 6 ’s forstand, og herunder hvordan og i hvilketomfang ”den skattepligtige indkomst” skullehave materialiseret sig.3.1 Første anbringende – fradrag forformueforvaltningI første række gjorde Symbion Capital gældende,at fradrag for formueforvaltningsudgifter aleneforudsætter, at formuen er anbragt i aktiver, hvispotentielle løbende afkast ville være skattepligtigindkomst, hvorimod det er af underordnetbetydning, om den potentielle avance ved salgaf aktivet ville være skattefri. Da Symbion Ca-www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012 TfS 2012, 191

1412pitals formue var anbragt i aktiver (aktier og udlån),hvis potentielle løbende afkast overvejendeville være skattepligtigt (udbytter og renter) forSymbion Capital, måtte fradrag for managementfee godkendes. Bemærk, at udbytter overvejendeville være skattepligtige for Symbion Capital, daejerandelen af porteføljeselskaberne var undergrænsen for skattefrie udbytter.Symbion Capital gjorde gældende, at derforelå en klar praksis for at anerkende fradragfor formueforvaltningsudgifter. Denne praksisvar knæsat ved UfR 1942, 278 H, som vedrørteforvaltning af en formue anbragt i obligationer.Forvaltningsarbejdet bestod bl.a. i at”… hæve Renterne, der forfalder til forskelligeTerminer, at paase, om Obligationerne udtrækkesog i saa Fald foretage Indkøb af lignende Værdipapirer…”Sagen angik året 1937, hvor gevinster på obligationervar skattefrie, jf. statsskattelovens § 5,stk. 1, litra a. Det forhold, at dele af indkomstenkunne være skattefrie gevinster på værdipapirer(kursgevinster ved udtrækning af obligationer),syntes ikke at have spillet nogen rolle for Højesteretsvurdering af fradragsretten for omkostningerne.Spørgsmålet om fradrag for formueforvaltningsudgifterhavde været genstand for en rækkesager fra midt i 1930’erne til midt i 1950’erne.Allerede i LSRM 1939, 167 havde Landsskatterettenudtalt sig herom i en sag, hvor en skatteyder”… uden Virkning for den skattepligtige Indkomstudstykker et Grundareal i Parceller, og atSkatteraadet derfor ikke har anset Klageren forberettiget til skattefrit at fradrage 4.449 Kr., derer medgået til Administration, Lønning af Sagfører,Revisor m.m. vedrørene de paagældendeparceller.”Mod et honorar på 2.400 kr. havde skatteyderenantaget en anden virksomhed til at forstå delsden daglige administration (herunder regnskabsføring,inkassation og anbringelse af formue) ogdels at fungere som mellemmand ved salg ellerudleje af de udstykkede arealer. Landsskatterettenfandt, at udgiften til daglig administration kunnefradrages, mens udgiften til mellemmandsvirksomhedenikke var fradragsberettiget.Kendelserne LSRM 1943, 137, LSRM 1950,65 og LSRM 1955, 53 bærer alle præg af at væreafsagt i kølvandet på UfR 1942.278 H, idet derher sondres mellem udgifter til administration afformuen (fradragsberettigede) i forhold til udgiftertil udarbejdelse af regnskab (dengang ikkefradragsberettigede). I LSRM 1943, 137 godkendteLandsskatteretten fradrag for udgifter tiladministration af skatteyderens private villa, idetvederlaget vedrørte”… Administration af en Del af Klagerens Formue,hvis Afkastning skal henregnes til Indkomsten…”Det synes at fremgå af kendelsen, at ”afkastningen”alene bestod i lejeværdi af egen villa, idet eneventuel ejendomsavance ville have været skattefri,jf. statsskattelovens § 5a, stk. 1, litra a.Symbion Capital gjorde derfor gældende,at den praksis, som fulgte efter UfR 1942, 278H, syntes at være præget af en meget vidtstraktforståelse af formueforvaltningsbegrebet. Landsskatterettenhavde navnlig lagt vægt på, om rådgiverudgifternevedrørte forvaltning af en formue,hvis afkast var skattepligtigt, mens det syntes athave været af helt underordnet betydning, om denpågældende formue faktisk havde givet et sådantskattepligtigt afkast, f.eks. havde de private villaerikke givet noget egentligt løbende afkast(medmindre lejeværdi af egen bolig anses somet afkast), og disse villaer kunne samtidig sælgesskattefrit.I tillæg hertil bemærkedes, at statsskatteloveni øvrigt ikke indeholder et generelt krav om, atudgifter kun kan fradrages, hvis avancen ved salgaf det pågældende aktiv er skattepligtig. Der ersåledes fradrag for vedligeholdelsesudgifter ogordinære afskrivninger på aktiver, uanset afhændelsenaf disse er skattefrie, jf. lovens § 6, litraa og e sammenholdt med lovens § 5, stk. 1, litraa. Dette ses bl.a. i LSRM 1952, 206, hvor enskatteyder umiddelbart før et skattefrit salg af enejendom havde afholdt udgifter til vedligeholdel-TfS 2012, 191© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012www.magnus.dk

1413se af denne. Skattemyndighederne havde nægtetfradrag for en del af vedligeholdelsesudgifterneunder henvisning til netop det skattefrie salg,men Landsskatteretten slog fast, at vedligeholdelsesudgifternekunne fradrages uanset, at skatteyderenkunne anses for at have genindvundetdele heraf ved det skattefrie salg af ejendommen.Symbion Capital henviste herefter til, at ennutidig forståelse af formueforvaltning navnligkunne udledes af forarbejderne til ligningslovens§ 17 C og § 8 J og pensionsbeskatningslovens§ 9 (tidligere § 5a). De omkostninger i form afmanagement fee, som Symbion Capital havdeafholdt, var fuldt ud i overensstemmelse med beskrivelsenaf formueforvaltningsudgifter i dissebestemmelsers forarbejder, hvorfor Symbion Capitalgjorde gældende, at management fee kunneanses som betaling for formueforvaltning. Endelighenvistes også til, at Landsskatteretten havdeanerkendt fradrag for formueforvaltning i enrække andre lignende sager, som ikke var blevetindbragt af ministeriet. 1Af mere overordnede betragtninger gjordeSymbion Capital bl.a. opmærksom på, at fradragsrettenfor formueforvaltningsudgifter ikkehavde været forsøgt begrænset for andre typer afvirksomheder med betydelige skattefrie indtægter.Et eksempel herpå er forsikringsselskaber,som havde betydelige skattefrie indtægter i formaf skattefrie aktieavancer og udbytter. Samspilletmellem forsikringsselskabers fradragsberettigedeudgifter og skattefrie indtægter førte til,at forsikringsselskaber typisk havde betydeligeskattetekniske underskud, som blev udnyttet isambeskatning. 2Symbion Capitals første anbringende var dermedi høj grad baseret på, at det er nødvendigtat sondre mellem de forskellige indtægtstyper, etaktiv kan afkaste, idet stort set alle aktiver kangive såvel et løbende afkast som en avance (ellertab) ved afståelse. Derfor kunne der heller ikke istatsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, indfortolkes etkrav om, at ”den skattepligtige indkomst” skullebestå af skattepligtige avancer fremfor skattepligtigeløbende afkast. Tværtimod synes den ældrepraksis om formueforvaltningsudgifter netopklart at have fokuseret på det løbende afkast ogdermed set bort fra, at formuen var placeret i aktiver,hvor en avance ville være skattefri.3.2 Andet anbringende – spekulationI anden række gjorde Symbion Capital gældende,at hvis det fandtes at være afgørende for fradragsretten,om Symbion Capitals potentielle aktieavancerville være skattepligtige, så skulle dennevurdering foretages efter statsskattelovens § 4 og§ 5 alene. Da Symbion Capital efter statsskattelovens§ 4 og § 5 måtte anses som spekulant, villeaktieavancerne være skattepligtige og udgifternederfor fradragsberettigede. Senere ændringer afaktieavancebeskatningen berørte ikke fradragsrettenefter statsskattelovens § 6, medmindredenne lovgivning var fulgt af specifik hjemmel tilat nægte fradrag for driftsomkostninger.For så vidt angår begrebet ”spekulation” (eller”spekulationsøjemed”) henvistes til de ældre vejledningertil statsskatteloven samt den vidtstraktepraksis om spekulation, hvoraf det klart følger, atdet afgørende for statuering af spekulation er, omskatteyderen ved anskaffelsen af aktivet har hafttil hensigt at opnå en gevinst ved et senere salgaf aktivet.Netop spekulationshensigten måtte være oplagtfor en venturefond, og Symbion Capital måtte derforkunne fradrage alle sædvanlige driftsomkostningerafholdt til at erhverve denne spekulationsindkomst,jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a,idet fradragsretten ikke var blevet begrænset medindførslen af aktieavancebeskatningsloven, menførst var sket med virkning fra indkomståret 2010i form af den nye ligningslovs § 8 J.3.3 Tredje anbringende– Skatteministeriet havde ikke løftetbevisbyrdenFor det tilfælde, at Højesteret måtte finde detafgørende, at aktieavancer var skattefrie efteraktieavancebeskatningsloven, gjorde SymbionCapital i tredje række gældende, at Skatteministerietikke havde løftet den tunge bevisbyrde for,at porteføljeselskaberne var erhvervet med henblikpå skattefrit salg.Anbringendet var navnlig baseret på Skatteministerenssvar til Skatteudvalget fra 2007, 3 hvorministeren anførte, atwww.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012 TfS 2012, 191

1414”… fradrag kun kan nægtes, hvis den enkelte formueforvaltersinvesteringsrådgivning kan henførestil aktieinvesteringer, der specifikt er foretagetmed henblik på at opnå udbytte og/eller avancer,der ikke eller kun rent undtagelsesvist vil væreskattepligtige.” Og endvidere”… at det vil væremeget vanskeligt for SKAT at bevise, at en investeringsrådgivningkan henføres til aktieinvesteringer,som specifikt er foretaget med henblik påat opnå skattefri afkast.”(egen understregninger).Symbion Capital gjorde gældende, at det vardokumenteret, at den rådgivning, Managementselskabethavde ydet til Symbion Capital, ikkekunne henføres til investeringer, som specifikt varforetaget med henblik på at opnå skattefrie aktieavancer.Dette støttedes navnlig på, at det varforudsat, at en væsentlig del af Symbion Capitalsinvesteringer i porteføljeselskaberne skete somopfølgningsinvesteringer, som blev foretaget heltfrem til salget. Da opfølgningsinvesteringer tegnedestil markedskurs, betød dette, at avancenførst var skattefrie tre år efter opfølgningsinvesteringen.Det lå således i hele forretningskonceptet,at der altid ville være en andel af de solgteaktier, som ville være skattepligtige. Endvidereblev der henvist til de konkrete realiserede gevinsterog tab, jf. oven for i afsnit 2.2.TfS 2012, 191© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 20124. SkatteministerietsanbringenderSkatteministeriets første hovedargument i sagenvar, at begrebet ”indkomsten” i statsskattelovens§ 6, stk. 1, litra a, skulle forstås som ”den skattepligtigeindkomst”, hvorefter litra a retteligskulle læses således, at driftsomkostninger varde udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve,sikre og vedligeholde ”den skattepligtigeindkomst”. Skatteministeriet henviste i dennesammenhæng til en række eksempler fra statsskattelovensamt vejledningerne hertil fra 1903og 1922. Som anført, bestred Symbion Capitalikke dette synspunkt.Skatteministeriet bestred herefter, at UfR 1942,278 H og ligningslovens § 17 C skulle kunne ansessom eksempler på, at der kunne godkendes fradragfor driftsomkostninger i form af formueforvaltningsudgifteri tilfælde, hvor skatteyderens indtægtervar skattefrie. Endvidere fandt ministerietikke grundlag for en statisk fortolkning af statsskattelovensåledes, at der kunne anerkendes fradragfor udgifter afholdt til at erhverve indkomst,som ville have været skattepligtig efter statsskatteloven,men ikke længere var det.Under henvisning til Skatteministerens svar tilSkatteudvalget fra 2007 4 søgte ministeriet herefterat påvise, at Symbion Capitals investeringerhavde det specifikke formål at opnå skattefriegevinster. Ministeriet henviste i hovedsagen tilde samme momenter, som man havde anført –og opnået medhold i kraft af – ved landsretten,herunder navnlig årsrapporternes angivelse af enforventet ejertid over tre år samt den forventningom ejertid, man måtte have haft ved investering imeget unge virksomheder.Med hensyn til de opnåede rente- og udbytteindtægteranførte ministeriet, at Symbion Capitalikke havde erhvervet aktierne i porteføljeselskabernefor at opnå afkast i form af udbytter. Tværtimodvar Symbion Capital – henset til investeringerneskarakter – målrettet mod køb af aktier,som ikke er udbyttegivende. Endvidere hidrørterenteindtægterne fra den likvide beholdning ogvar derfor ikke en følge af investeringerne. Endeligskulle de realiserede indtægter fra renter (ca.1,5 mio. kr. årligt) og udbytter (i alt 8,8 mio. kr.)ses i sammenhæng med Symbion Capitals målom en årlig minimumsforrentning på 22 pct. afden tilsagte kapital på 300 mio. kr. (dvs. 66 mio.kr. om året).Ministeriets kommenterede kun ganske perifertSymbion Capitals hovedanbringende om, atdet afgørende for fradrag for formueforvaltningsudgiftervar, at formuens løbende afkast var skattepligtigt,hvorimod det syntes uden betydning,om avance ved afhændelse af formuen ville væreskattefri eller skattepligtig. Ministeriets primæremodargument hertil var, at det løbende afkast, jf.oven for, ikke havde været og aldrig ville væreen betydelig del af Symbion Capitals forventedeindtægter, hvorefter det var irrelevant, hvorvidt etsådant afkast skulle beskattes eller ej.På denne baggrund afsluttede Skatteministerietsin argumentation i det sammenfattende processkriftsåledes:www.magnus.dk

1415”Da der således er tale om aktieinvesteringer,der specifikt er foretaget med henblik på at opnåavancer, der ikke er eller kun rent undtagelsesvistvil være skattepligtige, og som ikke er foretagetmed henblik på at opnå udbytter, herunder forappellanten skattepligtige udbytter, er betingelsernefor fradrag af de af appellanten afholdteudgifter til management fee ikke opfyldt.”Som det også er gengivet i Højesterets dom, varSkatteministeriets principale argumentation såledescentreret om to forhold:1) Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, hjemlerkun fradrag for driftsomkostninger, hvis udgifterneer afholdt med det formål at erhverve,sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst.2) Symbion Capitals investeringer i porteføljeselskabermåtte på baggrund af bevisførelsenanses for foretaget og udgifterne derfor afholdtmed det specifikke formål at opnå skattefrieaktieavancer.Heri lå således, at statsskattelovens § 6, stk. 1,litra a, er formålsbestemt derved, at fradrag kunkan godkendes, såfremt formålet med afholdelseaf udgiften var erhvervelse af skattepligtig indkomst.5. Højesterets domHøjesteret fandt, at Symbion Capital kunne fradragehele udgiften til management fee.5.1 PræmisserneIndledningsvist konstaterer Højesteret, at ordet”indkomsten” i statsskattelovens § 6, stk. 1, litraa, skal forstås som ”den skattepligtige indkomst”,”… således at udgifter kan fradrages i den skattepligtigeindkomst som driftsomkostninger, hvisde er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholdeden skattepligtige indkomst.”Herefter gennemgår Højesteret en række overordnedefaktiske omstændigheder, som parternevar enige om, herunder at Symbion Capital villeforetage investeringer i porteføljeselskabernesom både selskabskapital og konvertible lån, atinvesteringerne var fordelt mellem initialinvesteringerog opfølgningsinvesteringer, samt at måletvar at afstå aktierne i porteføljeselskaberne indenfor en periode på 2-8 år fra initialinvesteringen.Endelig konstateres det, at Symbion Capital kunnehave erhvervet såvel skattefrie som skattepligtigeindtægter.Højesteret konstaterer dernæst under henvisningtil bevisførelsen, at det må lægges til grund,at Symbion Capital i de omhandlede indkomstårforventede, at den overvejende del af selskabetsindtægter ville bestå i skattefrie aktieavancer (aktierejet i mere end 3 år), jf. aktieavancebeskatningsloven.Med denne præmis gav Højesteretaltså Skatteministeriet medhold i bevisførelsenfor, at aktierne var anskaffet med henblik på atopnå skattefrie avancer. Dermed må Højesteretogså anses for at have givet ministeriet medholdi, at udgifterne til management fee var afholdtmed henblik på at erhverve skattefrie indtægter.Højesteret noterer sig, at Symbion Capitalhavde haft skattepligtige bruttoindtægter på 29mio. kr. i perioden 2001-2009, mens de skattefrieaktieavancer i tilsvarende periode udgjorde0,5 mio. kr. Herefter indeholder dommen endnuto præmisser om sagens faktum - denne gang omManagementselskabets arbejde for Symbion Capital,navnlig det meget intensive arbejde medde enkelte porteføljeselskaber. Ej heller på dettepunkt var de faktiske forhold bestridt af parterne.Højesteret konkluderer herefter, at SymbionCapital”… efter det anførte har … haft til formål at drive– og har faktisk drevet – virksomhed, der hargivet selskabet indtægter i form af dels løbendeafkast ved renter og udbytte af porteføljeinvesteringerne,dels avance ved afståelse af aktieri porteføljeselskaberne.” Højesteret bemærker, atalene aktieavancer fra aktier ejet mere end tre årer skattefrie, mens løbende afkast og aktier ejet iunder tre år er skattepligtige. På denne baggrundkonstateres det, at ”…management fee kan værefradragsberettigede driftsomkostninger, selv omnogle af afståelsesavancerne er skattefrie…”,hvorefter der ikke kan gives Skatteministerietmedhold i den principale påstand.www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012 TfS 2012, 191

1416Højesterets flertal traf afgørelse om, at udgiftertil management fee i deres helhed kunne fradrages,da disse måtte anses for afholdt med henblikpå at sikre og vedligeholde indtægterne fra porteføljeselskaberne.Efter vores opfattelse indeholderselve flertallets votum intet nyt i forhold tilovenstående og skal alene ses som et modstykketil den dissentierende dommers votum.5.2 Vores vurdering5.2.1 Formålsbestemt fortolkning?Henset til, at Skatteministeriet havde fået medholdi såvel fortolkning af statsskattelovens §6, stk. 1, litra a, (ordet indkomsten betyder denskattepligtig indkomst) som i vurderingen af defaktiske forhold (erhvervelse af aktier med forventningom skattefrit salg), skulle man tro, atHøjesteret nåede samme subsumtion som Skatteministeriet,dvs. at Symbion Capital ikke kunnefradrage udgifter til management fee, idet dissevar afholdt specifikt med henblik på opnåelse afskattefrie indtægter.Højesteret afviste dog Skatteministeriets principaleanbringende, og dermed må højesteretsdommenogså forstås således, at statsskattelovens§ 6, stk. 1, litra a, ikke som hævdet af ministerietskal fortolkes sådan, at et skattemæssigt drevetformål – eller i hvert fald et skattemæssigt forventetresultat – med udgiftsafholdelsen alenekan være styrende for fradragsretten. Lidt interessanter det, at der umiddelbart inden Højesteretspræmisser i dommen findes et særligt afsnitmed overskriften ”retsgrundlaget”, og at deteneste, der forefindes i dette afsnit, er et citat fraligningsvejledningen, som giver udtryk for netopdet synspunkt, som Skatteministeriet anførte undersagen, og som Højesteret derfor afviste. Højesteretafviste altså dermed det synspunkt, manhavde angivet som ”retsgrundlaget”.På denne baggrund kan det overvejes, om Højestereti stedet havde tillagt det betydning, at derefter ordlyden af statsskattelovens § 6, stk. 1, litraa, ikke stilles krav om, at formålet med afholdelsenaf udgiften skal være erhvervelse af skattepligtigindkomst, men alene stilles krav om, at udgiftener anvendt til at erhverve skattepligtig indkomst.Dette synes dog ikke at være tilfældet, idetHøjesteret ikke fuldstændigt afviste en formålsbestemtfortolkning, henset til dommens centraleafsluttende præmis, der lyder som følger:”… efter det anførte har Symbion Capital haft tilformål at drive – og har faktisk drevet – virksomhed,der har givet selskabet indtægter i form afdels løbende afkast ved renter og udbytte af porteføljeinvesteringerne,dels avance ved afståelseaf aktier i porteføljeselskaberne. Indtægterne harværet skattepligtige for så vidt angår det løbendeafkast og avancerne ved afståelse inden for 3år og skattefrie for så vist angår avancerne vedafståelse efter 3 år. Højesteret finder herefter, atafholdte udgifter til management fee kan værefradragsberettigede driftsomkostninger, selv omnogle af afståelsesavancerne er skattefrie…”(egen understregninger).Med disse præmisser synes Højesteret at læggevægt på det overordnede formål med SymbionCapitals aktiviteter/virksomhedsdrift (afkast afporteføljeinvesteringer), og at udgifterne var afholdti sammenhæng med dette formål. Dommenforkaster således ikke en formålsfortolkning afstatsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, men synesi stedet at være udtryk for, at denne formålsfortolkningskal ske i lyset af den skattepligtigesfaktiske virksomhed, snarere end hvad den skattepligtigehavde til formål/forventning rent skattemæssigt.Denne fortolkning kan siges at være itråd med andre domme, der anerkender et rummeligtdriftsomkostningsbegreb.En yderligere bemærkelsesværdig ting veddommen er, at der intet sted i præmisserne anvendesbegrebet ”formueforvaltning”. Den nærmereårsag hertil og betydning heraf er ikke klar.5.2.2 Betydningen af de faktiskebruttoindtægterNæste spørgsmål, der trænger sig på, er, hvilkenbetydning det havde, at ca. 99 pct. af SymbionCapitals realiserede bruttoindtægter (ca. 29 mio.ud af ca. 29,5 mio. kr.) var skattepligtige. Det kanselvfølgelig hævdes, at dette faktum var altafgørendefor resultatet af sagen, således at dommeni realiteten medfører, at der alene kan opnås fradragfor driftsudgifter, såfremt den skattepligtigeTfS 2012, 191© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012www.magnus.dk

1417helt overvejende realiserer skattepligtige indtægter.Det er muligt, at dette kunne være ministeriets/SKATsfortolkning af dommen. Efter voresopfattelse tager denne konklusion dog ikke højdefor navnlig tre forhold:For det første var det ganske oplagt – og ikkebestridt af Symbion Capital – at de indtægter, derfaktisk var erhvervet, i overvejende grad havdekarakter af ”tilfældige” eller ”sekundære” indtægterend egentlige indtægter fra den planlagte/forventede drift. Derfor havde Skatteministerietogså gjort gældende, at selv hvis man tog de realiseredebruttoindtægter i betragtning, så kunnesådanne mere elle mindre ”tilfældige” eller ”sekundære”skattepligtige indtægter (renter og udbytter)ikke være styrende for fradragsretten, ogherunder var renteindtægter slet ikke erhvervetpå grundlag af porteføljeinvesteringerne. Også pådette punkt blev ministeriets synspunkter afvist,og Højesteret synes navnlig at have lagt vægt på,at Symbion Capital havde drevet en virksomhedmed porteføljeinvesteringer, hvorved SymbionCapital havde erhvervet skattepligtige indtægter,hvorimod Højesteret ikke i direkte forbindelsehermed kvalificerer disse indtægter.For det andet havde Symbion Capital i årene2001–2003, som sagen vedrørte, udelukkendeerhvervet indtægter i form af renter, og hvorafden altovervejende del hidrørte fra den likvidebeholdning, mens alene en helt ubetydelig delhidrørte fra rente af konvertible gældsbreve iporteføljeselskaberne. De samlede skattepligtigerenteindtægter i årene 2001–2003 udgjorde ca.4,3 mio. kr., mens det samlede anerkendte fradragfor management fee for tilsvarende periodeudgjorde ca. 37,2 mio. kr. Der var altså i de konkreteindkomstår et klart ”misforhold” mellem deskattepligtige indtægter og de udgifter, der varanvendt til at erhverve disse. Endvidere hidrørtedisse indtægter i overvejende grad ikke fra hovedaktivitetenmed investering i porteføljeselskaber.Endelig kunne udgifterne heller ikke på langtsigt siges at have været anvendt til erhvervelse afbetydelige skattepligtige indtægter fra porteføljeinvesteringerne,idet Symbion Capital jo netophave haft et samlet nettotab på 56 mio. kr., ogde realiserede bruttoindtægter til og med 2009havde udgjort blot 29,5 mio. kr. på trods af eninvestering på 169 mio. kr.For det tredje kan man vel næppe se helt bortfra, at der ikke i Højesterets afsluttende præmisserer direkte henvist til forholdet mellem skattefrieog skattepligtige af bruttoindtægterne. Højesteretanvender i stedet ordet ”nogle” om de skattefrieaktieavancer og afholder sig derfor fra direkte atinddrage det faktum, at det konkret alene var 1pct. af nettoindtægterne, som var skattefrie.Henset til den indledende præmis, hvorefterfradrag forudsætter, at udgiften er anvendt til aterhverve skattepligtig indtægt, er det selvfølgeligoplagt, at det spillede en rolle, hvorvidt selskabet– hvis levetid og dermed virksomhedsdrift – varnær sit ophør, kunne påvise, at driften havde afkastetskattepligtige indtægter, og at disse indtægterhidrørte fra den primære drift – investeringer iporteføljeselskaber. Omvendt var det dog ogsåklart, at hensigten med afholdelsen havde væretat opnå betydelige skattefrie avancer, og at defaktisk erhvervede skattepligtige bruttoindtægterpå 29 mio. kr. på ingen måde var betydelige hensettil den samlede investering på 169 mio. kr. oget samlet nettotab på 56 mio. kr.Man kan selvfølgelig ikke se bort fra, at ordet”nogle” umiddelbart må læses som en begrænsningfor omfanget af skattefrie avancer, somkunne have været erhvervet ved siden af de skattepligtigeindtægter. Dommen efterlader derfortvivl om, hvorvidt der efter Højesterets opfattelsefindes en eller anden bestemt procentvis grænsefor forholdet mellem skattefrie og skattepligtigeindtægter.Disse forfattere er dog ikke overbeviste om,at Højesteret nødvendigvis ville være nået til etandet resultat, såfremt der i tillæg til de skattepligtigeindtægter havde været erhvervet betydeligeskattefrie avancer. Det er ikke på baggrundaf dommens præmisser åbenbart, at et tilsvarendescenarie, hvor udgifterne, den investerede kapitalog de skattepligtige bruttoindtægter er de samme,men hvor der havde været opnået et positivt nettoresultataf investeringerne, som følge af betydeligeskattefrie aktieavancer, skulle have resultereti nægtelse af fradrag. Hvis dette skulle være tilfældet,vil Symbion Capitals fradrag vel nærmestskulle betragtes som et “plaster-på-såret”-fradrag,som alene godkendes, fordi Symbion Capi-www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012 TfS 2012, 191

1418tal langt fra nåede sit driftsmæssige mål. Det vili så fald være første gang, et fradrag godkendes,fordi en virksomhed ikke realiserede sin forventedeog planlagte driftsmæssige mål.Der er endnu ikke fremkommet en egentligkommentar fra skattemyndighederne til dommen.SKAT har dog siden domsafsigelsen opdateretligningsvejledningen, og heri er dommen omtalti afsnit E.A.2.1.2, hvor SKAT bl.a. anfører følgende:”Højesteret fastslog, at ved ordet "indkomsten" iSL § 6 a forstås den skattepligtige indkomst, såledesat udgifter kan fradrages i den skattepligtigeindkomst som driftsomkostninger, hvis de[er]anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholdeden skattepligtige indkomst. Højesteret fandt, atventureselskabet kunne fratrække udgiften, idetselskabet havde til formål at drive og rent faktiskhavde drevet virksomhed, der havde givet selskabetindtægter i form af dels løbende afkast vedrenter og udbytter i porteføljeinvesteringerne,dels avance ved afståelse af aktier i porteføljeselskaberne.Indtægterne har været skattepligtigebåde for så vidt angår det løbende afkast ogavance med afståelsen inden for 3 år og skattefrifor så vidt angår avance ved afståelse efter 3 år.Det forhold, at nogle af afståelsesavancerne varskattefri, hindrede ikke, at der var tale om fradragsberettigededriftsomkostninger efter § 6 a.”.SKATs omtale af dommen indeholder i øvrigtingen henvisninger til sagens forskellige beløbsopgørelser,herunder henvises ikke til fordelingenmellem skattefrie og skattepligtige indtægter.5.2.3 Konsekvenser af en snæverfortolkningSåfremt Højesterets dom skal fortolkes derhen, atfradrag for driftsomkostninger alene afhænger afen procentmæssig fordelingen mellem skattefrieog skattepligtige bruttoindtægter, giver dette anledningtil en hele stribe af afgrænsningsvanskeligheder,som, hvis skattemyndighederne vælgerdenne fortolkning, også må forventes besvaret afskattemyndighederne:For det første skal det besvares, om der er taleom en ”alt-eller-intet” situation, hvor fradragenten helt afskæres eller godkendes fuldtud, ellerom der skal fastsættes en ”fradragsprocent”.Umiddelbart synes det mest realistisk – og indenforrammerne af dommen – at myndighederneskulle vælge ”alt-eller-intet” scenariet.Endvidere skal det afklares, hvilken periodeman skal foretage målingen på, idet udgangspunktetnaturligvis må være, at der alene kanmåles på det forløbne år, idet der jo skal tagesstilling til fradraget ved selvangivelsen. Dettestrider dog mod dommen, hvor der jo var målt påen 10-årig periode, og hvor der endvidere forelåden situation, at der i det første år alene havdeværet skattepligtige indtægter fra den likvide beholdning,hvorimod der intet afkast var fra porteføljeinvesteringerne.Isoleret set havde SymbionCapital derfor i 2001 ikke erhvervet indtægteraf porteføljeinvesteringerne, hvilket ellers synescentralt for Højesterets vurdering.Endelig, såfremt der accepteres en længeremålingsperiode, skal der fra myndighedernesside tages stilling til, hvorledes dette konkret skalhåndteres – herunder hvornår fradraget så skaltages, og om skatteforvaltningslovens regler omgenoptagelse kan rumme genoptagelse, når målingsperiodener udløbet.6. Betydning for holdingselskaberForfatterne skal ikke lægge skjul på, at SymbionCapital-dommen rejser en række spørgsmål omden fremtidige praksis for driftsomkostningsfradraggenerelt, herunder for holdingselskaber, ogvi deler da også den opfattelse, at man kunne haveønsket nogle klarere præmisser fra Højesteret.Forfatterne skal dog gøre en kort bemærkningom holdingselskabers fradragsret. For holdingselskabergælder, at disse selskaber typisk erhververto typer af indtægter:1) armslængdeafregning med datterselskaber forkoncerninterne ydelser, og2) udbytter og aktieavancer fra datterselskaber.Den første indtægtsgruppe er skattepligtig, ogfradragsretten for udgifter til erhvervelse af disseindtægter er næppe påvirket af Symbion Capitaldommen. Den anden gruppe er skattefrie og kunnegive anledning til tvister om fradragsretten.TfS 2012, 191© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012www.magnus.dk

1419Vedrørende udbytter er det forfatternes opfattelse,at man i særlig grad bør hæfte sig ved, atbaggrunden for, at disse, i udgangspunktet skattepligtigeindtægter, jf. statsskattelovens § 4, vedsærlig hjemmel er gjort skattefrie, var, at man fralovgivers side ikke ønskede at beskatte sammeindkomst to gange inden for samme indkomstsfære– både i driftsselskabet og efterfølgende iholdingselskabet. Samme hensigt lå i øvrigt bagindførslen af skattefrie tilskud i selskabsskattelovens§ 31 D, og begrundelsen var også her, at”Koncernens skatteevne forøges ikke som følge aftilskuddet - ligesom den ikke forøges ved koncerninterneudbytter.”, jf. L 110/2006.På denne baggrund er det forfatternes opfattelse,at der ikke umiddelbart burde være grundlag forat nægte holdingselskaber driftsomkostningsfradragalene under henvisning til de skattefrieudbytter, idet en sådan nægtelse af fradrag vilmodvirke netop formålet med skattefritagelsen.Endvidere bør der tages hensyn til, at opdelingenaf en virksomhed i flere juridiske enhedergenerelt anerkendes i dansk ret (herunder skatteretten),hvorefter det vil forekomme overordentligtrigoristisk, såfremt man nægter fradragfor en udgift, som, hvis den havde været afholdtdirekte i driftsselskabet (fordi der ikke var et holdingselskab),ville have været anset for fradragsberettiget.Herunder også fordi den obligatoriskenationale sambeskatning i vid udstrækning netopeliminerer betydningen af, hvor en given udgifter afholdt, hvorefter det også efter denne målestokvil forekomme arbitrært at nægte fradrag foren ellers klar driftsudgift alene med henvisningtil skattefrie udbytter.For så vidt angår holdingselskabers skattefriesalg af (danske) datterselskaber, kunne man eventueltoverveje, at alternativet til et skattefrit aktiesalgaf et helejet datterselskab er et skattepligtigtaktivsalg. Hvis udgiften ville være fradragsberettigetved et skattepligtigt aktivsalg (forudsatat udgiften er afholdt af det sælgende selskabf.eks. i form af honorar til holdingselskabet forbistand ved salget), hvorfor så nægtet fradragfor den samme udgift ved et skattefrit aktiesalg,når den overordnede skattemæssige balance mellemkøber- og sælgersiden er den samme i beggetilfælde set fra samfundets (og dermed SKATs)side, idet købers afskrivningsgrundlag i vid udstrækningmodsvares af sælgers skattepligt/skattefrihed.Ingen af ovenstående argumenter var medtageti Symbion Capital-sagen al den stund, at SymbionCapital netop overvejende var minoritetsaktionær.Noter1. TfS 2006, 744 LSR, TfS 2008, 636 LSR, TfS 2008, 869,kommentarerne hertil og til Symbion Capital sagen i TfS2008, 379, TfS 2008, 875 og TfS 2008, 1183 samt endeligSkatteministerens svar til Folketingets Skatteudvalg af 17/92007, alm. del spørgsmål 363.2. L 81 / 1997-1998.3. Svar af 17. september 2007, alm. del spørgsmål 363.4. Se note 3.www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 22/3 2012 TfS 2012, 191