Mitschrift 18.11.05 - Evolutionsfehler.de

• Die justitia distributiva dagegen stellt auf Situationen der Über- und Unterordnung ab, wie sie für das öffentliche Recht
typisch sind, also für das Verhältnis von Bürger und Staat. Die Verteilung von Gütern und Lasten im Gemeinwesen soll bestimmten
solidarischen Gerechtigkeitsanforderungen genügen. Praktische Probleme sind etwa die Belastung der Bürger und der Unternehmen mit
Steuern und anderen öffentlichen Abgaben nach der Leistungsfähigkeit -- und wie diese im Einzelfall zu messen sei. Dabei handelt es
sich durchweg um Probleme des allgemeinen Gleichheitssatzes.
Auch die Verfahrensgerechtigkeit ist hier zu nennen. Die richterliche Entscheidung soll "gerecht" sein, sie soll den Interessen und der
Lage der Beteiligten "gerecht" werden. Der Staat darf nur zulässige Ziele verfolgen, und er darf nur zulässige Mittel einsetzen. Das gilt
aber nicht nur für den öffentlich-rechtlichen Bereich, sondern auch sonst, wo Private -- auch nur faktische -- Macht über andere Private
ausüben. Im geltenden Recht wird dieser Gesichtspunkt als Verhältnismäßigkeit bezeichnet.
In neuerer Zeit hat vor allem die "Theorie der Gerechtigkeit" ("A Theory of Justice") von John Rawls Beachtung gefunden, der -- in
Abgrenzung zu dem in der angelsächsischen Welt vorherrschenden Utilitarismus -- Gerechtigkeit als Fairness betrachtet.
Sein Ausgangspunkt ist ein rein hypothetischer Urzustand ("original position"), in dem es eine völlige Gleichheit der Menschen
zueinander gibt. In diesem Zustand wird der Gesellschaftsvertrag geschlossen. Aspekte, die konstitutiv für Ungleichheit sind, bleiben
hinter einem "Schleier des Nichtwissens" ("veil of ignorance") unsichtbar.
Rawls formuliert zwei Gerechtigkeitsprinzipien:
• Jeder muss soviele bürgerlichen Rechte und Freiheiten haben, wie überhaupt möglich ist. Dieses Prinzip gilt absolut, es darf
niemals verletzt werden.
• Jegliche soziale und wirtschaftliche Ungleichheit ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie jedem zugute kommt. Maßstab hierbei
ist nicht das utilitaristische "größte Glück der größten Zahl", sondern das Wohlergehen jedes Mitglieds der Gesellschaft. Soziale
Ungleichheit muss sich insbesondere vor den Schwächsten rechtfertigen können. Sie darf ihnen nicht schaden. Gerecht ist die
Privilegierung einzelner nur, wenn sie auch den schwächsten nützt und ihre Wohlfahrt fördert. Der gleiche Zugang aller Bürger zu sozial
privilegierten Positionen ist damit unabdingbar.
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Ökonomische Analyse des Rechts
Unter dem Namen "Ökonomische Analyse des Rechts" oder "Ökonomische Theorie des Rechts" hat sich eine neue Richtung der
Rechtstheorie etabliert, die vor allem in den USA weit verbreitet ist. Sie ist dort unter der Bezeichnung Law and Economics bekannt
geworden. Ihr Gegenstand ist die Anwendung der ökonomischen Theorie auf das Recht. Vor allem in den letzten 10--15 Jahren hat die
Zahl der Veröffentlichungen zu dieser Richtung auch in deutscher Sprache insbesondere im Wirtschaftsrecht deutlich zugenommen.
Begründet wurde die Theorie von den amerikanischen Ökonomen Ronald Coase ("The Problem of Social Costs", Journal of Law and
Economics 3 [1960], p. 1 ff) und Richard Allen Posner ("Economic Analysis of Law", 1977).
Rechtliche Entscheidungen werden hiernach -- analog zu ökonomischen Entscheidungen -- einem rationalen Kosten-Nutzen-Kalkül
unterworfen. Im Mittelpunkt der Theorie steht der rein rational handelnde Homo oeconomicus, der seinen Nutzen unter Zugrundelegung
eines widerspruchsfreien Satzes von Präferenzen, derer er sich bewußt ist, optimiert. Dazu verfügt er über eine mehr oder weniger
umfassende Kenntnis der Umstände, unter denen er seine Entscheidung trifft. Je mehr er weiß, desto "sicherer" ist er, je weniger er
weiß, desto mehr handelt er "unter Unsicherheit".
Ein derart rational handelnder Mensch wird auch Entscheidungen im rechtlichen Bereich einem strengen Kosten-Nutzen-Prinzip
unterordnen. Er wird beispielsweise nur dann einen Prozess führen, wenn er das Ziel, das er damit verfolgt, nicht auf effizientere Weise
erreichen kann. "Effizienz" meint hierbei das Verhältnis von eingesetzten Mitteln (Ressourcen, Faktoren) zu dem konkreten bezweckten
Erfolg. Wenn es billiger ist, beispielsweise ein Feld durch das Aufstellen eines Zauns vor dem Abgrasen durch Schafe zu schützen, die
auf der benachbarten Weide gehalten werden, als hierzu einen Prozess gegen den Nachbarn zu führen, so wird der ökonomisch rational
Handelnde den Zaun aufstellen.
Über den Einzelfall hinaus fordert die ökonomische Theorie des Rechts die Steigerung der allgemeinen Wohlfahrt mit den Mitteln des
Rechts. Nur diejenige Rechtsordnung ist legitim und "richtig", die der allgemeinen Wohlfahrt förderlich ist. Ausgangspunkt ist hierbei die
Wohlfahrtsökonomik der sogenannten "Chicago School". Insoweit wird "Effizienz" über den einzelnen Fall hinaus "als Rechtsprinzip" (so
der Titel einer Monographie von Eidenmüller, 1995) verstanden. Effizienz im ökonomischen Sinne ist die wichtigste Forderung an die
gesamte Rechtsordnung. Das Recht hat demnach einen ganz bestimmten gesellschaftlichen Zweck, nämlich volkswirtschaftlich nützlich
zu sein. Folgerichtig hält Posner nur eine solche Eigentumsordnung für legitim, die dafür sorgt, dass ökonomische Güter denjenigen
zufließen, die daraus den größten ökonomischen Nutzen aus volkswirtschaftlicher Sicht ziehen können -- insbesondere unabhängig von
der sozialen Bedürftigkeit des einzelnen.
Insoweit kann die ökonomische Theorie als präskriptive/ normative Entscheidungshilfe in Einzelfallentscheidungen dienen, sowohl für
den Betroffenen (soll er Klage erheben/ sich verklagen lassen?, soll er eine Straftat begehen?) als auch für Entscheidungen des
Richters (soll er der Klage stattgeben oder sie abweisen?) oder der Verwaltung. So wird der "Nutzen" auch in der "Juristischen
Begründungslehre" von Koch/ Rüßmann zur Auswahl zwischen Entscheidungsalternativen diskutiert. Besonders bedeutsam wird der
wirtschaftliche Aspekt natürlich für den Gesetzgeber sein, der eine allgemeine Regel setzen will, die Auswirkungen auf die gesamte
Gesellschaft zeitigen wird.
Dieser Ansatz ist aber ganz sicherlich nicht auf die gesamte Rechtsordnung anwendbar. Die ökonomische Theorie des Rechts ist
deshalb -- auch in den USA -- beachtlicher Kritik ausgesetzt. Der "Nutzen" der Risikoverteilung im Haftungsrecht (insbesondere bei
Unfallschäden im Deliktsrecht, bei der Gefährdungshaftung, beim gutgläubigen Erwerb oder bei Leistungsstörungen im Vertragsrecht)
ist insofern leichter zu untersuchen -- und betreffende Reglungen dementsprechend zu begründen -- als etwa der "Nutzen" einer
Ehescheidung, unabhängig davon ob man sie aus der Sicht eines Ehegatten oder aus der Sicht des Richters betrachtet. Die
ökonomische Theorie des Rechts hat folgerichtig vor allem im Wirtschaftsrecht Anwendung gefunden. Bekannt geworden ist etwa die
Untersuchung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Michael Adams (Betriebsberater [BB], 1989, 781), der das
AGB-Gesetz unter dem Gesichtspunkt der zwischen den Parteien "asymmetrisch" verteilten/ verfügbaren Information beim
Vertragsschluß untersucht.
Problematisch ist die völlige Ausblendung anderer Gesichtspunkte bei rechtlichen Entscheidungen durch die Beschränkung auf
ökonomische Aspekte als allein sinnvolle bzw. empfehlenswerte Handlungsmotivation. Es ist auch eine empfindliche Verkürzung in der
Sache, den Inhalt des Rechts und die Legitimität seiner Geltung allein auf den Aspekt der wirtschaftlichen Effizienz zurückführen zu
wollen. Es gibt noch weitere Aspekte, die in diesem Modell nicht abzubilden sind, insbesondere das Rechtsgefühl (von dem Ernst
Blochs Rechtsphilosophie ausgeht) oder der Wunsch nach einem Zuwachs an (politischer, wirtschaftlicher, zwischenmenschlicher)
Macht durch die Gestaltung von Rechtsbeziehungen oder durch das Führen von Verfahren. Übrigens bleibt offen, wessen "Nutzen"
jeweils als Maßstab dienen soll und in welcher Weise er zu messen wäre.