OneTouch 4.0 Scanned Documents - Notar Dr. Stefan Zimmermann

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT
URTEIL
5 u 135/84
74 0 255/83
IM NAMEN DES VOLKES
In dem Rechtsstreit
vertreten durch die Vorsitzende des
Vorstandes, Frau Dr.
und deren Stellvertreterin, Frau Dr.
Kläger in,
Berufungskläger in,
Verkündet am:
28. August 1985
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle.
Prozeßbevollmächtigte:
Dr.
A.
Dr.
Dr.
Rechtsanwälte.
g e g e n
Firma
vertreten durch die Geschäftsführer
Beklagte,
Berufungsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
hat das Hanseatische Oberlandesgericht zu Hamburg, 5. Zivilsenat,
durch die Richter
Herisen, Lindemann, Frau Karnowski
nach der am 28. August 1985 geschlossenen mündlichen Verhandlung
für Recht . erkannt:
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Notar Dr. Stefan Zimmermann, 18055 Rostock, Kröpeliner Str. 49, Tel.:(0381) 242110, Fax:(0381) 2421150,
E-Mail : stefan.zimmermann@notarnet.de, www.zimmermann-notar-rostock.de

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Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil
des Landgerichts Harnburg, Zivilkammer 24, vom
27. April 1984 geändert.
Die Beklagte wird bei Meidung eines für
jeden
Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden
Ordnungsgeldes,
ersatzsweise Ordnungshaft,
oder Ordnungshaft verurteilt,
es zu unterlassen,
beim Abschluß ihrer Verträge
mit Partnerschaftsinteressenten folgende
oder inhaltsgleiche Bestimmungen in die
Geschäftsbedingungen aufzunehmen,
sofern der
Vertrag nicht mit einem Kaufmann im Rahmen
seines Handelsgewerbes geschlossen wird:
Gegenstand dieses Vertrages ist ein einmaliges
und unverzüglich zu erbringendes Werk (§ 631
BGB).
Gegenstand dieses Vertrages ist hingegen keine
Ehevermittlung, Eheanbahnung oder ein fortdauerndes
und wiederkehrendes dienstvertragliches Tätig·
sein irgendwelcher Art, das auf ein unmittelbares
Zustandekommen einer Partnerschaft oder einer
Ehe gerichtet ist.
Für das in Ziff. 2 beschriebene Werk zahlt der
Kunde als Werklohn eine Vergütung in der vorgenannten
Höhe. Die Vergütung ist, sofern nichts
anderes vereinbart, mit Vollendung des Werkes
fällig. Die Vergütungsverpflichtung des Kunden
besteht unabhängig davon, ob oder wann der Kunde
die für ihn bereitgestellten Partnervorschläge
abruft.
Im übrigen kann der Werkvertrag bis zur Vollendung
des Werkes gekündigt werden. Für diesen
Fall bleibt der Kunde jedoch gemäß § 649 BGB
zur Zahlung des Werklohns verpflichtet. Dem
Kunden werden jedoch auf die Vergütung ersparte

• f
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Aufwendungen und anderweitige tatsächliche oder
mögliche Erwerbsvorteile gemäß dieser Bestimmung
angerechnet. Der Vertrag kann nicht, nach dienstvertraglichen
Kündigungsregelungen der §§ 627,
628 BGB, gekündigt werden.
,Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits
zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des
Klägers durch Sicherheitsleistung von 212.ooo,-­
DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstrecfung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Beschwer der Beklagten beträgt 20.000,--
DM.
Der Streitwert wird
für beide Instanzen auf
2oo.ooo,--
DM festgesetzt.

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T a t b e s t a n d
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, zu dessen satzungsgemäßen
Aufgaben es gehört,
die Interessen er Verbraucher durch Beratung
und Aufklärung wahrzunehmen,
und dessen Mitglieder in diesem Aufgabenhereich
tätige Verbände sind. Der Kläger ist nach § 13 Abs. 1
und 2 AGB-Gesetz klagebefugt.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für Partnerschaftsvermittlung.
Mit ihren Kunden schließt sie Formularverträge,
die mit "Werkvertrag"
überschrieben sind und dem Kunden gegen Zahlung von zur Zeit 3.876,-­
DM einen Anspruch auf 25 Partnervorschläge geben (Anlage R) . Dem Vertrag
beigefügt sind "Allgemeine Werkvertragsbedingungen der VIP"
(Anlage
S) .
Die Beklagte wirbt Mitglieder für ihren "Passivpool";
das sind Personen,
die ohne Bezahlung bereit sind, sich an partnersuchende Personen
vermitteln zu lassen. Sie nimmt die von ihr für eine Vermittlung
als wesentlich erachteten Daten dieser Personen auf und speichert
sie mit Hilfe eines Computers.
Der "Aktivpool" wird von denjenigen
Personen gebildet, die für die Angaben von Adressen passender
Partner bezahlen.
Auch die Daten dieser Aktivpartner werden erfaßt
und ,gespeichert.
Der Kläger hat vorgebracht,
daß die Einstufung des Vertrages als
Werkvertrag und der damit verbundene
Ausschluß einer Kündigung nach
den Dienstvertragsvorschriften der §§ 626, 627 BGB als überraschend
im Sinne des § 3 AGBG anzusehen seien und außerdem gegen § 9 Abs. 2
Nr. 1 AGBG verstießen. Der Kunde wolle nicht lediglich die Bereitstellung
von 25 Partnervorschlägen vergüten,
sondern gehe davon aus,
das er nur bei Zustandekommen einer Partnerschaft
vergütungspflich-

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tig werde. Auch habe die Vereinbarung in Wahrheit Dienstvertragscharakter;
denn die Tätigkeit der Beklagten sei nicht erfolgsbezogen,
sondern tätigkeitsbezogen. Dem für den neuen Kunden wichtigen
Kennenlernen des Partners oder der Partner dienten Serviceleistungen
der Beklagten, die sie bis Oktober 1982 in stärkerem Maße geboten
habe, aber auch jetzt noch erbringe. Die Beklagte biete einen Telefonservice
an sowie eine "VIP-Service-Card" und den "VIP-Guide".
Früher habe die Beklagte ihre Verträge als Dienstleistungsverträge
bezeichnet. Die Erwartung des Kunden, daß ihm ein umfassender Service
mit dem Ziel der Partnervermittlung geboten werde, werde Vertragsinhalt.
Die Beklagte habe diesen Vertrag als Werkvertrag konstruiert und
die als geschuldet bezeichnete Leistung zeitlich möglichst nah an
den Vertragsschluß gelegt,
um nicht das Risiko laufen zu müssen,
in den häufigen Fällen von Kündigungen Teile des Entgelts zurückzahlen
zu
müssen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte bei Meidung eines für
j eden
Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden
Ordnungsgeldes,
ersatzweise
Ordnungshaft,
oder Ordnungshaft zu verurteilen,
es zu unterlassen,
beim Abschluß ihrer
Verträge mit Partnerschaftsinteressenten
folgende oder inhaltsgleiche Bestimmungen
in die Geschäftsbedingungen aufzunehmen,
sofern der
Vertrag nicht mit einem Kaufmann
im Rahmen seines Handelsqewerbes geschlossen
wird:

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Gegenstand dieses Vertrages ist eine
einmalige und unverzüglich zu erbringende
Werkleistung (§ 631 BGB). (Diese besteht
in der fachkundigen Erarbeitung und
individuellen Auswahl von
25 qualifizierten
Partnervorschlägen sowie ihrer elektronischen
Bereitstellung für den Kunden in
einem speziellen Partneradressen-Abrufdepot)
•
Gegenstand dieses Vertrages ist hingegen
kein • • . fortdauerndes und wiederkehrendes
dienstvertragliches Tätigsein irgendwelcher
Art,
das auf ein unmittelbares
Zustandekommen einer Partnerschaft oder
einer Ehe gerichtet ist.
(Die Werkleistungsverpflichtung der VIP
gegenüber dem Kunden beinhaltet im
einzelnen die Erstellung eines Kundenpersönlichkeitsprofils
und eines Wunschpartnerprofils
unter Erfassung,
Bewertung
und elektronikgerechter Umsetzung der
Kundenpersonal-
und Partnerwunschdaten,
eine Vorauswahl potentieller Partnervorschläge
aus dem Datenbank-Partnerbestand
der VIP aufgrund bestimmter Basisvergleichsdaten
unter Einsatz einer elektronischen
Großrechenanlage,
eine
Hauptauswahl von 25 Partnervorschlägen
durch Fachpersonal mittels visueller
Bildschirmvergleiche und einer individuellen
Passensgradsüberprüfung sowie
die abschließende Bildung und Bereitstellung
des elektronischen Partner-

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adressen-Abrufdepots für den einzelnen
Kunden. Mit der Bereitstellung dieses
Depots ist die Werkvertragsleistung der
VIP im Sinne der werkvertragliehen Vorschriften
des BGB vollendet).
Für die . • • Werkleistung der VIP zahlt
der Kunde als Werklohn eine Vergütung in
der genannten Höhe. Die Vergütung ist ...
mit Vollendung der Werkleistung fällig.
Die Vergütungsverpflichtung des Kunden
besteht unabhängig davon,
ob oder wann der
Kunde die für ihn bereitgestellten Partnervorschläge
abruft.
Für den Fall der Kündigung bleibt der
Kunde jedoch gemäß §
649 BGB zur Zahlung
des Werklohns verpflichtet. Dem Kunden
werden jedoch auf die Vergütung ersparte
Aufwendungen und anderweitige
tatsächliche oder mögliche Erwerbsvorteile
gemäß dieser Bestimmung angerechnet.
Die dienstvertragliehen Kündigungsregelungen
der §§ 627, 628 BGB
finden auf den vorliegenden Werkvertrag
keine Anwendung.
Die in Klammern gesetzten Sätze werden nicht mit der Klage angegriffen,
da der Kläger darin eine Leistungsbeschreibung sieht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
sie erbringe keine Serviceleistungen mehr.
Ihre Tätigkeit für die Kunden stelle eine .echte Werkleistung dar.

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Die Erarbeitung und Bereitstellung von 25
Partnervorschlägen sei
ein bestimmtes Tätigkeitsergebnis im Sinne des § 631 BGB, und
zwar ein immaterielles Leistungsergebnis,
ein geistig-schöpferisches
Arbeitsprodukt von meßbarem Wert,
an das auch Qualitätskriterien
(Uberprüfung des Passensgrades) angelegt werden könnten.
Selbst wenn Dienstvertragsrecht anzuwenden sei, könne § 627 BGB
nicht angewendet werden; es sei höchst zweifelhaft, ob 11Dienste
höherer Art" zu erbringen seien. Da sie im Zeitpunkt der jederzeit
möglichen Kündigung ihre volle Leistung stets erbracht habe,
stehe ihr nach § 628 BGB der volle Zahlungsanspruch zu.
Das Landgericht hat die Klage am 27. April 1984 abgewiesen und
ausgeführt,
daß sich die Unwirksamkeit der beanstandeten Klauseln
weder aus § 9 noch aus § 3 AGBG ergebe.
Als unstreitig sei
anzusehen,
erbringe.
daß die Beklagte keine zusätzlichen Dienstleistungen
Deshalb sei die Einordnung des Vertrages unter die Regelungen
des Werkvertragsrechts nicht zu beanstanden.
Die zahlreichen
vorliegenden Gerichtsentscheidungen über die Einstufung
des Vertrages als Werk-
oder Dienstvertrag hätten nur einen sehr
beschränkten Aussagegehalt.
Selbst wenn die Vertragsgestaltung
dienstvertraqlichen Charakter habe,
bewirke die von der Beklagten
gewählte Anwendung des Werkvertragsrechts keine unangemessene
Benachteiligung im Sinne des § 9 AGBG.
Kündiqe der Kunde
vor Vollendung des Werks, so folge seine Zahlungspflicht aus §
649 BGJ3': Gehe man von §§ 627, 628 BGB aus, so schulde der Kunde
die volle Vergütung,
weil die Beklagte die Partnervorschläge unmittelbar
nach Vertragsschluß erbringe,
was ihr nicht verwehrt
werden könne.
Schließlich erfüllten die Vertragsbestimmungen der
Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 3 AGBG.
Mit seiner Berufung bringt der Kläger vor, er wende sich nicht
dagegen, daß die Beklagte sich eine erfolgsunabhängige Vergütung

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sichern wolle,
sondern allein gegen die mißbräuchliche Art der
Vertragsgestaltung; die Klage diene dem Zweck, die Beklagte in
einen rechtlichen Rahmen zurückzudrängen, in welchem eine angemessene
Entlohnung von Leistungen erhalten bleibe, der Kunde
aber vor nicht oder schlecht erbrachten Leistungen ausreichend
geschützt werde. Rund ein Drittel aller Verträge der Beklagten
werde notleidend.
Die Tätigkeit der Beklagten sei rechtlich als Maklerdienstvertrag
einzuordnen.
Jedenfalls liege kein Werkvertrag vor,, da die
Erstellung des Adressendepots nur etwa die Hälfte der Tätigkeit
der Beklagten ausmache. Auch sei das Adressendepot nicht im Sinne
einer Abnahme des Werks überprüfbar. Zu Unrecht sehe das Landgericht
keinen wesentlichen Unterschied darin, ob § 649 BGB oder
§ 628 BGB anzuwenden sei. Denn nach Dienstvertragsrecht müßte
der Gesamtarbeitsaufwand der Beklagten exakt ermittelt, bewertet
und aufgeteilt werden, was zu einer 3o bis So % betragenden
Ersparnis für en Kunden führen würde. Entgegen der Ansicht des
Landgerichts benachteilige deshalb die Einbeziehung der Werkvertragsvorschriften
den Partner eines Dienstvertrages in unangemessener
Weise. Schließlich behauptet die Klägerin, das Adressendepot
der Beklagten umfasse nur etwa So.ooo Adressen, für
eine seriöse Erbringung der Leistung seien aber 2oo.ooo Adressen
erforderlich. Von den 5o.ooo Adressen entfielen ca. 3o %
auf Frauen. Die Beklagte könne die Werkleistung deshalb von
vornherein gar nicht erbringen (Beweis: Professor Dr.·vund
Prof. Dr. .. als sachverständige Zeugen).
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und nach
seinem Klagantrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor,
der von ihr werkvertraglich geschuldete Erfolg
sei sowohl in dem Vertrag als auch in den AGB klar umrissen.
Geschuldet werde die
Zusammenstellung und Bereitstellung von
25 PartnerV9fSChlägen und ihre EDV-mäßige Speicherung in einem
speziell für die Kunden eingerichteten Partneradressenabrufdepot.
Damit trete im Sinne der §§ 646, 649 BGB die Vollendung
der Werkleistung ein unabhängig davon,
ob der eine oder
andere Vorschlag ungeeignet und das Werk aus diesem Grunde mangelhaft
sein könnte. Der geschuldete Erfolg sei gemäß § 631 Abs.
2 BGB "ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender
Erfolg"
im.Sinne eines geistig-schöpferischen Leistungsergebnisses.
Dem Kunden komme es auf diese zu erbringende Dienste
an, gleichgültig ob es sich um einen Dienstvertrag, Werkvertrag,
Maklervertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Auftrag
handele.
Auf den weiteren Vortrag der Parteien in ihren vorbereitenden
Schriftsätzen sowie auf die von ihnen zur Akte gereichten Anlagen
wird zur Ergänzung des Tatbestands verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung des Klägers ist begründet.
I. Dem Landgericht ist darin zu folgen, daß die beanstandeten AGB
nicht schon nach § 3 AGBG unverbindlich sind. Sie können nicht
als überraschende Klauseln gelten, weil die Verträge zwischen
der Beklagten und ihren Kunden von ihrem äußeren Erscheinungsbild
her betont deutlich als Werkverträge aufgernacht worden
sind. Die Beklagte verbirgt keineswegs, daß sie die volle Vergütung
von 3.876,-- DM als verdient ansieht, wenn sie dem Kunden
das "Partneradressen-Abrufdepot" bereitstellt.
II. Die Klage ist aber nach § 9 Abs. 1 AGBG begründet.
1. Der Kläger greift die in dem Klageantrag aufgeführten, nicht
in Klammern gesetzten AGB der Beklagten mit der im Berufungsrechtszug
noch einmal zusarnrnengefaßten Begründung an, die Kunden
der Beklagten würden im Sinne des § 9 AGBG unangemessen benachteiligt,
weil die Beklagte die mit ihnen geschlossenen Dienstverträge
dem Werkvertragsrecht unterstelle. Im Falle der Kündigung
des Vertrages müsse der Kunde nach Werkvertragsrecht nahezu die
volle Vergütung leisten (§ 649 BGB), während er bei Anwendung von
Dienstvertragsrecht schätzungsweise 3o bis So % des vereinbarten
Preises erspare (§§ 627, 628 Abs. 1 BGB). Der Kläger setzt sich
dabei nicht mit der zutreffenden Ansicht des Landgerichts auseinander,
daß der Kunde auch nach §§ 627, 628 BGB zur Zahlung
der vollen Vergütung verpflichtet bleibt, wenn er sich die 25
Partneradressen gleich nach Vertragsschluß auf einmal übermitteln
läßt. Daß dies eine in der Praxis zu vernachlässigende Art
der Vertragsabwicklung sei, hat der Kläger nicht behauptet; eher
kann von dem Gegenteil ausgegangen werden.

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Der in den AGB der Beklagten festgelegte Ausschluß der Kündigungsregeln
der §§ 627, 628 BGB könnte nur solche Kunden treffen, die
erst nach und nach die 25 Partner-Adressen abrufen. Die Beklagte hat
indes darin Recht, daß sie §§ 627, 628 BGB nicht für anwendbar
hält. Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Kunden
ist nicht als Dienstvertrag anzusehen. Es stellt allerdings
auch keinen Werkvertrag dar.
2. Die Beklagte weist ihren Kunden gegen Zahlung von 3.876,-- DM
bis zu 25 Personen nach, von denen sie meint, daß sie den· Partnerwünschen
ihrer Kunden entsprechen. Die Beklagte bietet, wie
sie in Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB formuliert, "die besondere Chance,
Menschen kennenulernen, Bekanntschaften und Freundschaften
zu schließen oder auch den Partner fürs Leben zu finden".
a) Diese Partnerschaftsvermittlung ist neben oder weithin sogar
an die Stelle der Heiratsvermittlung getreten. Das Gesetz versagt
den Heiratsvermittlern immer noch einen klagbaren Anspruch auf
ihren Lohn (§ 656 BGB). Diese Rechtslage hat zunächst dazu geführt ,
daß der vor etwa 8 bis 1o Jahren größte Anbieter von Ehevermittlungsdiensten
seine Maklerverträge rechtlich als Mitgliedschaften
in dem
._.Partner-Kreis" ausgestaltete. Der Kunde mußte einen
"Aufnahmebeitrag" von 2.1oo,--
DM leisten sowie für die Dauer des
auf 12 Monate angelegten Vertrages ein "Betreuungshonorar" von
1.5oo,-- DM; von diesen wurden bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages
für
jeden nicht in Anspruch genommenen Mitgliedschaftsmonat
125,-- ·DM zurückgezahlt.
Unter Berücksichtigung der Tatsache,
daß nach dem Inhalt des Vertrages
der Schwerpunkt der Ehevermittlung in der Erbringung einer
ständigen Leistung lag, hat es das OLG fiamburg in einem nach § 13
AGBG angestrengten Kontrollverfahren für vertretbar gehalten, den

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Vertrag als Ehevermittlungsdienstvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem
Einschlag anzusehen (WM 1978 , 1358; MDR 1979 , 314 -
hier nur aszugsweise -).
Das OLG.Hamburg hat der Unterlassungsklage
wegen Verstoßes gegen § 1o Nr. 7 AGBG stattgegeben, weil bei
Anwendbarkeit des Dienstvertragsrechts die im Falle der Kündigung
nach § 628 BGB zu fordernde Vergütung ganz erheblich niedriger
lag, als die beanstandeten AGB dies regelten. Um dem offensichtlichen
Bedürfnis weiter Bevölkerungskreise nach Ehe-
(oder Partnerschafts-)Vermittlungen
Rechnung zu tragen,
hat dieses Gericht damals
vorgeschlagen,
die Vermittlungsdienstverträge als monatlich
kündbar auszugestalten,
die Kündigung des Vertrages aber entgegen
§ 627 Abs. 1 BGB für die ersten drei Monate auszuschließen, um
damit die sog.
Vorlaufkosten solcher Unternehmen abzudecken.
Dieser Vorschlag hat Eingang in den Entwurf eines Gesetzes
über finanzierte Rechtsgeschäfte sowie über Maklerverträge
gefunden (Bundestags-Drucksache 8/3212 vom 27.9.1979; dort Seite
24) •
Das Urteil des OLG Harnburg ist rechtskräftig geworden;
das verklagte
Unternehmen verschwand vom Markt. Einige Zeit darauf hat
die jetzige Beklagte ihre Maklerdienste angeboten und legt bei
der Fassung ihres Vertragswerks größten Bedacht darauf,
das Rechtsverhältnis
zu ihren Kunden als Werkvertrag hinzustellen.
Der vorgeschlagene
Weg,
den Kunden einen Maklerdienstvertrag anzubieten,
der ein Vierteljahr unkündbar ist,
auf diese Weise die berechtigten
Interessen beider Seiten einzufangen vermag und somit
nicht dem Vorwurf unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner
im Sinne des § 9 AGBG ausgesetzt ist,
hat bei der rechtlichen
Ausformung der Verträge ersichtlich keinen Anklang gefunden.
b) Alle Bestimmungen in den AGB der Beklagten, die darauf abstellen,
daß das Vertragsverhältnis ein Werkvertrag sei und mithin

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die Bestimmungen der §§ 631 ff.
BGB zu gelten hätten, sind nach
§ 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil kein Werkvertrag vorliegt, sondern
ein dem Maklervertrag ähnliches Vertragsverhältnis.
Der Senat sieht davon ab, die außerordentlich zahlreichen veröffentlichten
Entscheidungen der
Instanzgerichte zur Frage der
rechtlichen Einordnung der Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten
und ihren Kunden hier darzustellen. Nach dem die entsprechende
Anwendung des § 656 BGB auf die Verträge der Beklagten
in der Praxis der Gerichte vereinzelt geblieben ist,
haben
diese sich um die treffende vertragstypologische Einordnung unter
das Recht des Dienst-
oder des Werkvertrages bemüht. Deutlich überzeugendere
Begründungen für die eine oder
die andere Ansicht sind
nicht erkennbar
(vgl. zuletzt OLG Karlsruhe NJW 1985, 2035 mit krit.
Anm . Gilles EWiR § 611 BGB 2/85, 559).
aa) Gegen die Anwendbarkeit vom Werkvertragsrecht auf das vorliegende
Rechtsverhältnis kann allerdings nicht ins Feld geführt werden,
daß die Beklagte gar nicht imstande sei, das von ihr vertraglich
versprochene Werk zu leisten. Der Kläger behauptet, für eine
seriöse Erbringunq der Leistung müßte die Beklagte statt der vorhandenen
etwa So.ooo Adressen ein Depot von rund 2oo.ooo aufweisen. Das mag
so sein (vgl.auch Micklitz, NJW 1985,2005). Indessen kann die
Prüfung, ob die Beklagte überhaupt leistungsfähig ist, nicht
Gegenstand der abstrakten Inhaltskontrolle der AGB der Beklagten
nach § 13 Abs. 1 AGBG sein. Wenn der Kläger der Ansicht ist,
daß die Beklagte das Publikum irreführt, indem sie die eingangs
des "Werkvertrages" beschriebene Leistung "einer qualifizierten
Erarbeitung und Auswahlprüfung von 25 ... Partnervorschlägen"
gar nicht erbringen kann, so steht dem Kläger der Klageweg nach
§ 13 Abs. 1 a, § 3 UWG offen. Im vorliegenden Verfahren geht es
darum, ob das von der Beklagten ihren Verträgen beigegebene
Rahmenwerk
die Kundschaft der Beklagten unangemessen benachteiligt.

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bb) Was die Beklagte als Leistung anbietet,
ist kein "Werk".
Die Beklagte sieht in der jeweiligen Erarbeitung der 25 Partnervorschläge
ein geistig-schöpferisches Werk, das mit der Erstellung
eines Gutachtens verglichen werden könne. Dabei stützt sie
sich auf GilX'.e: (NJW 1983, 361, 368), der Verträge als reine Werkverträge
betrachtet, "wenn sie einen bestimmten,
'durch Arbeit
oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg', ( § 631 Abs.
2 BGB)
im Sinne eines geistig-schöpferischen Leistungsergebnisses zum
Gegenstand haben,
das in bestimmten Datenträgern oder Computerausdrucken,
in schriftlichen Partnervorschlägen oder Vorschlagspartnerbeschreibungen
eine - möglicherweise nur summarische - Verkörperung
findet." Die Beklagte hat kürzlich zur weiteren Stützung
ihres Rechtsstandpunkts ein im Mai 1985 erstelltes Gutachten des
Hamburger Professors eingereicht. Dort heißt es, daß die
von der Beklagten ge_sammel ten Interview-Daten auf de:r; Basis eines
sechsdimensionalen Persönlichkeitsmodells analysiert und zu einem
Gutachten über die Partnerschafteigenschaften des Partnersuchenden
zusammengestellt werden. stlll nennt die Leistung der Beklagten
ein "Gesamtwerk".
Der Senat hat sich von der Beklagten drei beliebige Partneradressen-Abrufdepots
geben lassen, sämtlich aus April 1985. Davon sind
zwei für Frauen zusammengestellt worden,
das dritte für einen
Mann. Sie bestehen aus jeweils 3o
(statt vertraglich vorgesehener
25) Partnervorschlägen auf Blättern im Format DIN A4 und beginnen
mit dem Satz:
"Nach eingehender Analyse ihres Psychogramms
und ihrer Partnerwünsche möchten wir Ihnen
heute folgenden Partnervorschlag machen:"
Es folgt die Anschrift der Person und deren Charakteristik. Sämtliche
6o vorgeschlagenen Männer zeichneten sich "in besonderem

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Maße durch kreative Tatkraft" aus, 24 zudem durch - die wörtliche
Wiedergabe ist richtig - "sensible Einfühlungsfähigkeit". In dem
für den Mann erstellten Depot zeichneten sich alle 3o Frauen "in
besonderem Maße durch sensible Einfühlungsfähigkeit" aus und die
Hälfte von ihnen durch "seelische Stärke". An dieser Stelle
werden
jeweils 5 Merkmale genannt, darunter sportliches Interesse,
Kontaktfreude, innerer Erlebnisreichtum, Aufgeschlossenheit und
Sinnenfreude.
Alsdann werden die Interessengebiete der vorgeschlagenen
Personen aufgezählt, und zwar bis zu 1o, z.B. "Tanzen,
Basteln, Handwerken, Reisen, Musik, Literatur, Schwimmen, Skifahren,
Motorsport, Bowling und Tischtennis". Weiter heißt es in
diesem Beispielsfall
"Er kleidet sich gern leger, wohnt am liebsten in
einer Kleinstadt und wünscht sich einen Partner,
der humorvoll, unkompliziert, zärtlich, sportlich
und charaktervoll ist.
Besonderen Wert legt er auf Einfühlungsvermögen
und Toleranz
Intelligenz und Sachlichkeit.
Sich selbst beschreibt Herr . • . als ernsthaft,
ausgeglichen, einfühlsam, zurückhaltend und
sportlich.
Da diese Eigenschaften und viele andere sehr gut
zu Ihnen passen und mit Ihren Wünschen übereinstimmen,
glauben wir, daß es sich für Sie beide
sehr lohnen würde, sich kennenzulernen. Greifen
Sie rasch zum Telefon oder schreiben Sie ein
paar Zeilen.
Und, bitte, vergessen Sie nicht, uns zu benachrichtigen,
wenn Sie in Herrn .... den richtigen
Partner gefunden haben.
Wir wünschen Ihnen alles Gute und viel Glück.
Mit herzlichen Grüßen
I-hre Partnerauswahlabteilung".

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Die letzten vier. Absätze kehren auf allen
9o Seiten wieder.
Daß in diesem Konvolut ein geistig-schöpferisches Leistungsergebnis
zu erblicken sei,
kann nicht ernsthaft vertreten werden.
Vielmehr bleibt die Leistung der Beklagten auf der Ebene
einer schablonenhaften Personenbeschreibung.
Die Beklagte stellt
im übrigen -. wenn auch in anderem Zusammenhang - selbst in Zweifel,
daß ihre Dienstleistung eine solche höherer Art sei. Die
Partnervorschläge unterscheiden sich äußerlich in nichts von
denjenigen Partnervorschlägen,
die früher von Ehevermittlern
gemacht wurden. Unterschiedlich ist allein die Art des Zustandekoromens
der Vorschläge.
Früher wurde der auf den Kunden als
passend erachtete Partnervorschlag anhand von Karteikarten
ermittelt.
Heute wird eine Großrechenanlage eingesetzt, die das
langwierige Sichten und Prüfen der Karteikartenangaben überflüssig
macht. So rühmt die Beklagte auch die Geschwindigkeit, mit
der sie das Depot erstellen kann.
Daß die Beklagte bei der Aufnahme
der Persönlichkeitsdaten psychologisch
.
geschultes Personal
einsetzt, soll als richtig unterstellt werden. Auch Ehemakler
mußten, wenn sie erfolgreich sein wollten, psychologische
Kenntnisse einbringen.
Möglicherweise erhöht der heutige Einsatz
von Computern die Erfolgsquote bei der Partnerschaftsvermittlung.
Das macht aus der Nachweistätigkeit der Beklagten aber keinen
Werkvertrag.

18
cc) Ferner ist einer Werkleistung eigen, daß der Auftraggeber sie reg,
mäßig auf ihre Qualität überprüfen und das Werk als vertragsgerecht
billigen, es also abnehmen kann (vgl. dazu RGRK-Glanzrnann, § 631
Rdnr.
13). Das kann bei der Leistung der Beklagten nicht festgestellt
werden.
Die Beklagte erklärt die von ihr geschuldete Leistung
mit der Bereitstellung des Depots als "vollendet" im Sinne des §
646 BGB und stellt mit dieser Vollendung die Vergütung fällig.
Bei einem Gutachten,
mit dem die Beklagte ihre Leistung oft vergleicht,
kann der Auftraggeber durchaus prüfen, ob der Gutachter
die ihm gestellte Aufgabe überhaupt erfüllt hat.
Der Kunde der
Beklagten erhält zeitlich nach bereits eingetretener Fälligkeit
der Vergütung 25 Anschriften von Personen,
von denen er nicht einmal
weiß,
ob sie noch partnerschaftswillig sind und ob sie wirk-·
lieh die ausgedruckten Eigenschaften aufweisen.
Der Kunde hat also
keine Gelegenheit,
die Qualität des Adressenmaterials zu überprüfen,
sondern er hat nach den AGB der Beklagten nur den Anspruch
auf "Nachbesserung",
falls nachgewiesene Personen an einer Kontaktaufnahme
mit dem Kunden nicht mehr interessiert sind.
Der Kläger
hat in der Berufungsinstanz das Urteil des Landgerichts Weiden vorn
24.7.1984 vorgelegt (2 S 241/84; Anlage Bf 2). In jenem Fall hatte
ein 39 Jahre alter, 1,65 rn großer Mann eine Partnerin gesucht, die
Nichtraucherin sein mußte.
Die 25 benannten Frauen waren überwiewiegend
entweder Raucherinnen oder zu groß oder wünschten sich
einen jüngeren Mann. Das Landgericht Weiden ermittelte, "daß
nur
3 Damen annähernd als mögliche Partnerinnen in Frage gekommen
wären".
Die Beklagte hat zu diesem Vortrag der Beklagten nicht
StelluP genommen.
Daß es sich um einen bloßen Ausreißer gehandelt
habe,
kann nicht angenommen werden.

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dd) Rechtlich ohne Bedeutung ist, daß die Beklagte den Vertrag mit
ihren Kunden mit "Werkvertrag" überschreibt und sie immer wieder
herausstellt,
daß es sich um einen Werkvertrag handele.
Daran ändert auch nichts,
daß der Kunde das Formular "Werkvertrag
11 unterschreibt. Der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde
hat regelmäßig eine Vorstelung davon,
was ein Kaufvertrag
und was ein Mietvertrag ist. Für den Werkvertrag gilt das
nicht. Das kann nicht verwundern. Denn unter dem Begriff des Werkvertrages
wird eine sehr große Zahl inhaltlich unterschiedlichster
gegenseitiger Verträge eingeordnet (vgl. z.B. Palandt-Thomas, BGB,
44. Aufl., Einf. v. § 631 Anm. 5; siehe auch Teichmann, Gutachten
A zum 55. Deutschen Juristentag 1984, Seite A 18 ff.,
45 ff.). Ein
einigermaßen festumrissenes Bild des Werkvertrages gibt es nicht.
Aus der Bereitschaft des Publikums,
mit der Beklagten einen Werkvertrag
einzugehen, folgt deshalb nicht, daß es ein solcher ist.
Der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten,
Kunden eine Werkleistung i.S. des § 631 BGB,
sie erbringe ihren
ist nach allem unzutreffend.
c) Der von der Beklagten angebotene Vertrag ist auch kein Dienstvertrag.
Die in diesem Rechtsstreit zur Entscheidung gestellten
AGB enthalten keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür,
daß die Vertragsbeziehungen
als Dienstvertrag und damit als Dauerschuldverhältnis
eingeordnet werden könnten. Die früher verwendeten AGB der Beklagten
sa hen no ch ne - auf Wunsch verlängerbare - Abruffrist für die
25 Pareradressen von 6 Monaten vor (so auch im Falle OLG Karlsruhe
NJW 1985, 2035). Die im vorliegenden Verfahren zur Prüfung stehenden
AGB stellen es dagegen dem Kunden frei,
"die Partnervorschläge
auch im Sinne einer werkvertragliehen Teilabnahme abzurufen". Das
Landgericht hat es nach eingehender Prüfung des Vortrags der Parteien
als unstreitig angesehen, daß die Beklagte ihren Kunden keine
zusätzlichen Leistungen in Form von Dienstleistungen mehr erbringe.
Dem ha t der Kläger in dieser Instanz nichts Konkretes entgegenge-

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setzt. Die unterschiedlichen Begründungen der
Instanzgerichte in
deren veröffentlichten Urteilen, den Werkvertrag als in Wahrheit
dem Dienstvertragsrecht unterfallend anzusehen, können in Anbetracht
der vorliegenden AGB der Beklagten und deren heutiger Nachweispraxis
nicht als Entscheidungshilfe dienen.
d) Die Leistung der Beklagten ist am ehesten als Maklertätigkeit
anzusehen. Die Beklagte weist Adressen von Partnerschaftswilligen
gegen Entgelt nach. Der angestrebte Erfolg ist das Zustandekommen
der Partnerschaft. Die in §
652 Absatz 1 BGB geregelte Maklertätigkeit
ist allerdings auf das Zustandekommen von Verträgen gerichtet. Partnerschaften
werden dagegen nicht in Form eines Vertrages begründet,
wenngleich aus dem Bestehen der Partnerschaften Rechtsbeziehungen
folgen, die teilweise vertraglicher Art sind. Von § 652 Absatz 1
BGB unterscheidet sich der Vertragsinhalt im vorliegenden
Fall
auch insoweit,
als der dort gereg·elte Haklervertrag keine Pflicht
zum Tätigwerden des Maklers kennt.
Der BGH hat einen Ehevermittlungsvertrag
als Dienstvertrag behandelt,
obschon sich der Inhaber
des Eheanbahnungsinstituts lediglich zu einer Nachweis-
und Vermittlungstätigkeit
verpflichtet hatte (BGHZ 87, 309 = NJW 1983,
2817 m. abl. Anm. Gilles; vgl. auch BGH NJW 1984, 2407).
Da sich die Tätigkeit der Beklagten im zur Entscheidung stehenden
Rechtsstreit auf den bloßen Nachweis von Partnerschaftswilligen
gegen Entgelt beschränkt,
wertet der Senat das Vertragsverhältnis als
ein solches mit vorwiegend maklervertragstypischem Inhalt.
Die mit
der Klage beanstandeten AGB der Beklagten sind nach§ 9 Abs.1 AGBG
unwirksam,
weil sie sich stattdessen an den Werkvertragsregelungen
der §§
631 ff BGB ausrichten, insbesondere die Vergütung mit der
Fertigstellung des Adressenabrufdepots fällig stellen und die Kündigungsregelung
des § 649 BGB für verbindlich erklären; das hat zur
Folge, daß dem Kunden im Falle der Kündigung des Vertrages allenfalls
das Porto für womöglich ersparte Adressenabrufe nachgelassen
wird, höchstens also 20,-- DM, nämlich das Porto für 25 Briefe.

..
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Auch wenn die in § 652 Absatz 1 BGB bestimmte Vergütungsregelung
nicht für die Maklertätigkeit der Beklagten als Leitbild dienen
kann,
so hat die Beklagte gleichwohl die ihr eingeräumte Vertragsgestaltungsfreiheit
mißbraucht,
indem sie die Vergütung fällig
stellt, bevor der Kunde das Adressendepot zu Gesicht bekommt. In
welcher Weise sie ihre Formularverträge ohne Verstoß gegen § 9 AGBG
gestalten kann, solange der Gesetzgeber das Recht der Partnerschaftsvermittlung
nicht geregelt hat, läßt sich
bereits aus der oben erwähnten Entscheidung dieses Gerichtes
ersehen (WM 1978, 1358), und auch nach Auffassung des BGH
hält eine erfolgsunabhängige Ve ,
rgütung des Ehevermittlers einer
Inhaltskontrolle grundsätzlich stand (NJW 1983, 2817). Eine
angemessene Berücksichtigung der Interessen beider Seiten kann in
einer Regelung gesehen werden, nach welcher der Vertrag auf eine bestimmte
Zeit geschlossen wird und die Kunden die Nachweise des Partner
Schaftsmaklers nach und nach bezahlen; dabei mag die ansonsten jederzeit
mögliche Kündigung für die ersten Monate ausgeschlossen werden,
um
dem Makler eine Mindesteinnahme zu sichern.
III.
Der Senat erklärt antragsgemäß alle mit der Klage beanstandeten
AGB der Beklagten für unwirksam, weil auch jene Bestimmungen, die
die Anwendbarkeit von Dienstvertragsrecht -
nach Ansicht des Senats
zu Recht - ausschließen, keinen eigenen Regelungsgehalt aufweisen;
sie dienen allein der Untermauerung der
fehlerhaften rechtlichen
Einordnung des Vertrages als Werkvertrag.
Der Senat hat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert,
daß der Urteilstenor - im Falle des Obsiegens des Klägers - dem Text
der AGB laut Anlage S auzupassen sei. Das ist geschehen.

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IV.
Der vom Landgericht auf 20.000,-- DM festgesetzte Streitwert ist
bei weitem zu niedrig. Die Bedeutung der beanstandeten Klauseln
führt unter Berücksichtigung des in § 22 AGBG festgesetzten Höchststreitwerts
von 500.000,-- DM zu einer Bemessung des Streitwerts
auf 200.000,--
DM.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91,§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Richter Lindemann
ist im Urlaub und
kann deshalb nicht
unterschreiben.
Hensen
Hensen
Karn owski