AöR als öffentlicher Auftraggeber - Dr. Heilmaier & Partner GmbH

15. Erfahrungsaustausch
"Anstalt des öffentlichen Rechts"
Neue Entwicklungen bei den
Inhouse-Vergaben
Mittwoch, den 17. November 2010
Leverkusen
Referent:
Dirk Abts
Rechtsanwalt Wirtschaftsprüfer Steuerberater
Prokurist

Vergaberechtliche Grundlagen
Allgemeine Grundsätze
AöR als öffentlicher Auftraggeber
Exkurs: AöR als Anbieter
Öffentlicher Auftrag
Überblick
Ausnahmefall: Inhouse-Geschäfte
Voraussetzungen
Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen
Tätigkeit des Auftragnehmers im Wesentlichen für den oder die öffentlichen
Auftraggeber
Wesentliche Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht
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Vergaberechtliche Grundlagen

Vergaberechtliche Grundlagen
- Allgemeine Grundsätze -
§ 97 Abs. 1 GWB
öffentlicher Auftraggeber
z. B. AöR
Wettbewerber 1. 2. 3. ......
Beschaffungsmarkt
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Vergaberechtliche Grundlagen
- Allgemeine Grundsätze -
§ 97 Abs. 1 GWB
Öffentliche Auftraggeber
beschaffen Waren, Bau- und Dienstleistungen
(nach Maßgabe der folgenden Vorschriften)
im Wettbewerb
und im Wege transparenter Vergabeverfahren
Sinn und Zweck des Vergaberechts
Verstärkung des Wettbewerbs auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten
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Vergaberechtliche Grundlagen
- AöR als öffentlicher Auftraggeber -
§ 98 Abs. 1 GWB
Öffentliche Auftraggeber sind u. a.:
Nr. 1:
Nr. 2:
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen (z. B. Bund, Länder,
Landkreise, Gemeinden, kommunale Eigenbetriebe)
andere juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen
Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse Aufgaben nichtgewerblicher
Art zu erfüllen
wenn Stellen, die unter Nr. 1 oder Nr. 3 fallen
sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise
überwiegend finanzieren
oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der
Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs
bestimmt haben.
AöR ist öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Abs. 1 Nr. 2 GWB
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Vergaberechtliche Grundlagen
- Exkurs: AöR als Anbieter -
öffentlicher Auftraggeber
Beschaffungsmarkt
Wettbewerber 1. 2. 3. ... AöR
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Vergaberechtliche Grundlagen
- Öffentlicher Auftrag -
öffentlicher Auftraggeber
entgeltlicher
Vertrag
Auftragnehmer
Lieferung-/
Bau-/
Dienstleistung
Ermessen über Art der
Beschaffung
Einsatz eigener Mittel
oder von Dritten
Beschaffungsmarkt
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Vergaberechtliche Grundlagen
- Öffentlicher Auftrag -
öffentlicher Auftraggeber
besondere
Organisationseinheit
Inhouse-
Vergabe
Beschaffungsmarkt
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Vergaberechtliche Grundlagen
- Öffentlicher Auftrag -
§ 99 Abs. 1 GWB
Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit
Unternehmen über die Beschaffung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen,
Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen
sollen.
keine Pflicht zur Beschaffung am Markt
Beteiligung am Beschaffungsmarkt ist Voraussetzung für die Anwendung des
Vergaberechts (= Entscheidungsermessen)
Abgrenzung:
Aufgabenerfüllung
mit eigenen Mitteln
Vertrag mit außenstehenden
Dritten
auch: besondere Organisationseinheit
Inhouse-Vergabe
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Inhouse-Vergaben

Inhouse-Vergabe
- Voraussetzungen -
öffentlicher Auftraggeber
(AöR)
Kontrolle wie
über eigene
Dienststellen
Tätigkeit im Wesentlichen für
den/die öffentlichen Auftraggeber,
die seine/ihre Anteile innehaben
formal selbständiger
Auftragnehmer
(z. B. GmbH)
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzungen -
Grundsatz:
Vergaberecht ist anwendbar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigt, mit einer
Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene
Entscheidungsgewalt besitzt, einen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren
zu schließen.
[EuGH-Urteil vom 18.11.1999 in der Rechtssache "Teckal", Az.C-107/98]
Voraussetzungen Inhouse-Vergabe:
der öffentliche Auftraggeber muss allein oder zusammen mit öffentlichen Stellen
eine ähnliche Kontrolle über den Auftragnehmer ausüben, wie über seine
eigenen Dienststellen
und
der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den/die öffentlichen
Körperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben
muss kumulativ vorliegen
Voraussetzungen sind eng auszulegen
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzung 1: Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen -
Kontrolle wie über seine
eigenen Dienststellen
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzung 1: Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen -
Kontrolle wie über eigene Dienststelle:
• alle Geschäftsanteile
• umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten
mehrheitliche Besetzung des
Aufsichtsrates durch öffentlichen
Auftraggeber
umfassende Berichtspflicht der
Geschäftsführer
Katalog zustimmungsbedürftiger
Rechtsgeschäfte
öffentlicher Auftraggeber
Auftragnehmer
(z. B. GmbH)
[OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.10.2003, Az. VII – Verg 50/03; vom 12.01.2004, Az. VII – Verg 71/03]
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzung 1: Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen -
Gemeinschaftsunternehmen
öffentlicher
Auftraggeber
öffentlicher
Auftraggeber
99 % 1 %
Kontrolle?
• keine individuelle Kontrolle
erforderlich
• es reicht, wenn mehrere
öffentliche Auftraggeber die
Kontrolle gemeinsam ausüben
Auftragnehmer
(z. B. GmbH)
[EuGH-Urteil vom 19.04.2007, Az. C-295/05; EuGH-Urteil vom 13.11.2008, Az. C-324/07; BGH-Beschluss vom
03.07.2008, Az. I ZR 145/05; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009, Az. 13 Verg 8/09]
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzung 1: Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen -
Problem: Beteiligung Privater
öffentlicher
Auftraggeber
Privater
Kontrolle?
99 % 1 %
schädlich!
keine Inhouse-
Vergabe möglich
Auftragnehmer
(z. B. GmbH)
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Inhouse-Vergabe
- Voraussetzung 1: Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen -
Problem: Beteiligung Privater
Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am
Gesellschaftskapital des Auftragnehmers schließt es auf jeden Fall aus,
dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche
Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen.
unabhängig von Beteiligungsquote
unabhängig, ob mittelbare oder unmittelbare Beteiligung des Privaten
[EuGH, Urteil vom 15.10.2009, Az. C-196/08; EuGH-Urteil vom 13.11.2008, Az. C-324/07; EuGH-Urteil vom
08.04.2008, Az. C337/05; EuGH-Urteil vom 18.01.2007, Az. C-220/05; EuGH-Urteil vom 06.04.2006,
Az. C-410/04]
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Inhouse-Vergabe
Voraussetzung 2: Tätigkeit im Wesentlichen für den/die öffentlichen Auftraggeber
Tätigkeit im Wesentlichen für den/die
öffentlichen Auftraggeber, die die
Anteile des Auftragnehmers innehaben
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Inhouse-Vergabe
Voraussetzung 2: Tätigkeit im Wesentlichen für den/die öffentlichen Auftraggeber
öffentlicher Auftraggeber
Tätigkeit
100 %
Auftragnehmer
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Inhouse-Vergabe
Voraussetzung 2: Tätigkeit im Wesentlichen für den/die öffentlichen Auftraggeber
öffentlicher Auftraggeber
Tätigkeit
= 92,5 %
= 90,0 %
< 90,0 %
?
Dritter
Auftragnehmer
= 7,5 % OLG Celle
= 10,0 % EuGH
> 10,0 % BGH
schädlich?
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Inhouse-Vergabe
Voraussetzung 2: Tätigkeit im Wesentlichen für den/die öffentlichen Auftraggeber
Problem: Fremdaufträge
Jede andere Tätigkeit muss rein nebensächlich sein
Alle – qualitativen wie quantitativen – Umstände des Einzelfalls sind zu berücksichtigen
[EuGH-Urteil vom 11.05.2006 – Az. C-340/04; BGH, Beschluss vom 03.07.2008 – Az. I
ZR 145/05; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 – Az. 13 Verg 8/09]
Ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft scheidet grundsätzlich aus, wenn das für den
Auftrag vorgesehene Unternehmen nur 92,5 % seines Umsatzes aus Geschäften mit den
öffentlichen Auftraggebern erzielt, denen es gehört [OLG Celle, Beschluss vom
29.10.2009 – Az. 13 Verg 8/09]
Andere Auffassung EuGH: Verrichtet das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen
insgesamt 90 % seiner Tätigkeiten für den oder die öffentlichen Auftraggeber, ist das
Unternehmen im Wesentlichen für die Körperschaften und öffentlichen Einrichtungen
tätig, die ihre Anteile innehaben [EuGH-Urteil vom 19.04.2007 – Az. C-295/05]
Der BGH bezweifelt die Erfüllung dieser Voraussetzung bei einer Fremdauftragsquote
von 10 % [BGH, Beschluss vom 03.07.2008 – Az. I ZR 145/05]
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Wesentliche Rechtsfolgen eines
Verstoßes gegen das Vergaberecht

Wesentliche Rechtsfolgen eines Vergabeverstoßes
Nichtigkeit des vergabewidrig geschlossenen Vertrages
(§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB)
• Voraussetzung:
Feststellung im Nachprüfungsverfahren
bis dahin schwebende Unwirksamkeit
• "Heilung" durch
Fristablauf
Fristen:
1. Geltendmachung nach Kenntnis des Verstoßes innerhalb
von 30 Kalendertagen (§ 101b Abs. 2 GWB)
2. Geltendmachung nicht später als 6 Monate nach Vertragsabschluss
(§ 101b Abs. 2 GWB)
3. Fristverkürzung auf 30 Kalendertage durch Veröffentlichung
der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im
Amtsblatt der Europäischen Union
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Wesentliche Rechtsfolgen eines Vergabeverstoßes
Schadensersatz
• Ersatz des Vertrauensschadens (§ 126 Satz 1 GWB)
• weiterreichende Schadensersatzansprüche (§ 126 Satz 2 GWB)
z. B. § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB
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Vielen Dank für Ihre
Aufmerksamkeit!
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