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Wirtschaftsrecht
Fakten & Nachrichten
Aktueller Beratungsanlass Wirtschaftsrecht
» Gestaltung von Gewinnabführungsverträgen
Zur Bildung einer ertragsteuerlichen Organschaft müssen Gewinnabführungsverträge abgeschlossen werden. Bei deren
Formulierung ist sorgfältig darauf zu achten, die Vorgaben des Aktien- und Steuerrechts einzuhalten. Insbesondere
sollte stets auch ein Kündigungsszenario eingefügt werden.
» Anforderungen an den Gewinnabführungs vertrag
Gewinnabführungsverträge können mit GmbHs und Aktiengesellschaften
abgeschlossen werden – regelmäßig handelt es sich dabei
um Mutter- und Tochtergesellschaft. Die gesetzlichen Regelungen
stehen in den §§ 291 ff. AktG, die für Gewinnabführungsverträge mit
GmbHs entsprechend gelten. Daneben sind die steuerlichen Vorgaben
für die Gestaltung zu beachten, um in den gewünschten Genuss
der Organschaft zu gelangen. Zur Wirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrags
sind Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafter
sowohl in der Mutter- als auch der Tochtergesellschaft erforderlich.
Der Beschluss in der Tochtergesellschaft muss überdies notariell
beurkundet werden. Dabei sind Ausgleichsregeln für außenstehende
Minderheitsgesellschafter vorzusehen. Steuerrechtlich ist nötig, dass
der Gewinnabführungsvertrag eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren
vorsieht, in der eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sein
muss. Des Weiteren sind die Regelungen zur Gewinnabführung und
Verlustüber nahme entsprechend den aktienrechtlichen Vorgaben zu
formulieren, wobei ein (dynamischer) Verweis ausreicht.
Wirksam ist der Gewinnabführungsvertrag erst mit Eintragung in
das Handelsregister der Tochtergesellschaft. Für die steuerliche
Anerkennung ist zudem erforderlich, dass der Gewinnabführungsvertrag
tatsächlich durchgeführt wird, wie es vertraglich vereinbart
wurde. Für Aktiengesellschaften wird oft ein Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag vereinbart und so die ansonsten bestehende
Unabhängigkeit des Vorstands ausgehebelt. Denn damit kann die
Muttergesellschaft dem Vorstand der Tochter-AG Weisungen erteilen.
Bei der GmbH besteht bereits ein gesetzliches Weisungsrecht der
Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 1 GmbHG), sodass hier ein
einfacher Gewinnabführungsvertrag ausreichend ist – auch für die
ertragsteuerliche Organschaft. Ein Beherrschungsvertrag kann sich
anbieten, um eine umsatzsteuerliche Organschaft zu etablieren.
» Änderungen durch die Organschaftsreform 2013
Der Vermittlungsausschuss hat am 12.12.2012 die sogenannte „kleine
Organschaftsreform“ beschlossen. Danach müssen Gewinnabführungsverträge,
die ab diesem Zeitpunkt abgeschlossen werden, für
die Verlustübernahme einen dynamischen Verweis auf die jeweils
gültige Fassung des § 302 AktG enthalten. Anderenfalls droht nach
§ 17 Abs. 2 KStG eine steuerliche Nichtanerkennung der Organschaft.
Hierdurch würde das mit dem Gewinnabführungsvertrag verfolgte
Ziel verfehlt werden. Bestehende Verträge, die länger als bis zum
31.12.2014 laufen, sollten bis dahin an diese Neuregelungen angepasst
werden. Zwar wird derzeit in der steuerrechtlichen Literatur
noch diskutiert, ob und inwieweit eine Anpassung tatsächlich nötig
ist, denn nach dem Wortlaut der Übergangsregelung in § 34 Abs. 10b
KStG ist unklar, ob auch bislang anerkannte Gewinnabführungsverträge
angepasst werden müssen. Vorsichtshalber sollte eine Anpassung
jedoch vereinbart und nach notariell beurkundetem Gesellschafterbeschluss
in der Tochtergesellschaft über die Anpassung jedoch
zum Handelsregister angemeldet werden.
» Problem: Kündigung vor Ablauf der
Mindestlaufzeit von fünf Jahren
Gewinnabführungsverträge können auch vor Ablauf der (steuerlichen)
Mindestlaufzeit von fünf Jahren gekündigt werden, wenn hierfür ein
wichtiger Grund vorliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die von
der Finanzverwaltung anerkannten wichtigen Gründe nicht immer
qua Gesetz als wichtiger Grund zur Kündigung des Gewinnabführungsvertrags
anerkannt sind. Insbesondere bei einem Verkauf der
Tochtergesellschaft kann der Vertrag handelsrechtlich nur aus wichtigem
Grund gekündigt werden, wenn dies im Vertrag ausdrücklich
vereinbart wurde. Steuerrechtlich ist eine solche Kündigung allerdings
unschädlich, jedenfalls sofern nicht an ein Konzernunternehmen verkauft
wird. Für die Vertragsgestaltung ist ein Verweis auf die von der
Finanzverwaltung anerkannten wichtigen Gründe zur Beendigung des
Gewinnabführungsvertrags zu empfehlen.Nur so kann ein Gleichlauf
der vertrags- und steuerrechtlichen Kündigungsgründe dargestellt
werden. Ansonsten bleibt nur die einvernehmliche Aufhebung der
Gewinnabführungsverträge. In diesem Fall kann sich allerdings der
Geschäftsführer der Tochtergesellschaft haftbar machen, wenn die
Aufhebung die Existenz der Gesellschaft gefährdet.
RA Dr. Stefan Lammel
ist als Rechtsanwalt bei der Sozietät Friedrich
Graf von Westphalen & Partner in Freiburg
tätig.
RA Dr. Jan Henning Martens
ist als Rechtsanwalt bei der Sozietät Friedrich
Graf von Westphalen & Partner in Freiburg
tätig.
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